نظریه مشورتی شماره 7/93/1834
مورخ 1393/08/04
تاریخ نظریه: 1393/08/04
شماره نظریه: 7/93/1834
شماره پرونده: 1251-1/168-93
استعلام:
…
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
مستفاد از ماده 234 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 این است که تعّهد وثیقه گذار یا کفیل، قائم به شخص است و با فوت آنها موضوع تعّهد مزبور منتفی میگردد. بنابراین و با توجه به ماده 251 قانون فوق الذکر که اعتبار قرارهای تأمین و قابلیت اعمال آنها را تا شروع به اجرای حبس و تبعید یا اقامت اجباری و با اجرای کامل سایر مجازاتها و یا صدور قرارهای منع و موقوفی و تعلیق تعقیب، تعلیق اجرای مجازات و مختومه شدن پرونده به هر کیفیت می داند و پس از آن قرارهای تأمین لغو میشود. با این حال به موجب ماده 507 قانون مارّالذکر، قاضی اجرای احکام مکلّف است ،در خصوص محکومٌ علیه که در پرونده فاقد تأمین است، قرار تأمین متناسب صادر نماید، و چون در مواردی که به لحاظ فوت وثیقه گذار یا کفیل، قرار تأمین صادره منتفی است، بنابراین در صورت تحقّق شرایط مذکور، متهم یا محکومٌ علیه حسب مورد، مکلّف به معرفی کفیل و وثیقه گذار خواهد بود و لذا احکام مربوط به متهم در ماده 234 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 بالحاظ شرایط مذکور در ماده 251 این قانون به محکومٌ علیه نیز قابل تسری میباشد
◀منبع
⦙ برچسب‌ها
نظریه مشورتی شماره 7/93/1838
مورخ 1393/08/04
تاریخ نظریه: 1393/08/04
شماره نظریه: 7/93/1838
شماره پرونده: 93-079-1584
استعلام:
1- آیا رای ورشکستگی همیشه غیابی است؟ یا اینکه همیشه حضوری است؟ یا حسب مورد متغییر است؟
2- شیوه ابلاغ حکم ورشستگی باید به چه صورت باشد تا صحیح باشد؟
3- مقصود از مهلت مندرج در ماده 538 قانون تجارت، کدام مهلت است.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- رسیدگی و صدور حکم ورشکستگی، تابع احکام خاص مقرر در قانون تجارت است و از جهت قابلیت اعتراض مشمول مواد 536 و 527 این قانون است که با توجه به مفاد این دو ماده، حکم ورشکستگی در هر حال، ظرف مهلت مقرر از طرف تاجر و سایر اشخاص ذینفع قابل اعتراض میباشد.
2- ابلاغ حکم ورشکستگی به تاجر، طبق مقررات آئین دادرسی مدنی و برای سایر اشخاص ذینفع از طریق نشر آگهی به عمل میآید.
3- مقصود از مهلت مذکور در ماده 538 قانون تجارت، مدت مقرر در ماده 412 این قانون است که حسب مورد، ناظر به ماده 4 نظام نامه وزارت عدلیه به شماره 7068 مورخ 1311/11/3 (که تصویر آن پیوست است) و یا بند 2 ماده 24 قانون اداره تصفیه امورورشکستگی میباشد./ب
نظریه مشورتی شماره 7/93/1872
مورخ 1393/08/07
تاریخ نظریه: 1393/08/07
شماره نظریه: 7/93/1872
شماره پرونده: 93-058-1262
استعلام:
احتراما برابر ماده واحده قانون حالت اشتغال مستخدمین شهید، جانباز، از کارافتاده کلی و مفقودالاثر انقلاب اسلامی وجنگ تحمیلی مصوب 1372/6/3 ایثارگران مشمول این قانون شاغل محسوب شده وتابع مقررات قانون نظام هماهنگ پرداخت کارکنان دولت هستند. با توجه به اشتغال در دستگاههای دولتی طبق ماده 15 قانون دفاتر اسناد رسمی وکانون سردفتران ودفتریاران مصوب 1354 منافی با شغل سردفتری اسناد رسمی و دفتریاری است خواهشمند است اعلام نظر فرمائید که آیا مستخدمین جانباز حالت اشتغال میتوانند به سردفتری اسناد رسمی یا دفتریاری منصوب شوند یا اینکه همانند سایر شاغلین دیگر وضعیت آنها منافی شغل سردفتری و دفتریاری است؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
با عنایت به قانون اصلاح تبصره 2 ماده 39 قانون جامع خدمات رسانی به ایثارگران مصوب 3/7/92 مبنی براین که « حقوق حالت اشتغال در دستگاههای موضوع بند الف ماده 2 این قانون قطع نمیگردد» و با توجه به استنباط از مشاغل مصّرح در بند الف ماده 2 قانون جامع خدمات رسانی به ایثارگران مصوب 14/12/91، از جمله عبارت «کانون وکلای دادگستری» به نظر میرسد جانبازان و آزادگان ازکارافتاده کلی که دارای حالت اشتغال میباشند، میتوانند با رعایت مقررات قانونی به مشاغل سردفتری اسناد رسمی و یا دفتریاری اشتغال داشته باشند./ب
نظریه مشورتی شماره 7/93/1907
مورخ 1393/08/11
تاریخ نظریه: 1393/08/11
شماره نظریه: 7/93/1907
شماره پرونده: 93-186/1-1222
استعلام:
منظور از «قبل از اثبات جرم» مذکور در ماده 114 قانون مجازات اسلامی 92 چیست؟ آیا مرحله صدور رای قطعی است یا رای دادگاه بدوی و یا صدور کیفرخواست و یا اقرار متهم در نزد قاضی، شهادت شهود و یا مقطع دیگری
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
منظور از عبارت « متهم قبل از اثبات جرم توبه کند» در ماده 114 قانون مجازات اسلامی 1392 این است که دادگاه رسیدگی کننده در هر مرحله از مراحل دادرسی، اعم از بدوی یا تجدیدنظر (قبل ازصدور حکم قطعی) توبه متهم را احراز نماید و با توجه به اوضاع و احوال متهم، ندامت و اصلاح وی نیز برای قاضی دادگاه محرز شود. صدور کیفرخواست، اقرار متهم، شهادت شهود که مقدمات صدور حکم است یا رأی بدوی که قابل تجدیدنظر باشد، اثبات جرم تلقی نمی شود./ن
نظریه مشورتی شماره 7/93/1928
مورخ 1393/08/17
تاریخ نظریه: 1393/08/17
شماره نظریه: 7/93/1928
شماره پرونده: 93-088-1937
استعلام:
1- آیا پس از واخواست سند تجاری سفته یا چک، میتوان با ظهرنویسی آن را به دیگری انتقال داد یا خیر؟ اگر صحیح است، آیا احکام ظهرنویسی در اسناد تجاری و مزایا و امتیازهای مذکور برای آن سند قابل اعمال است یا خیر؟
2- دارنده چک در موعد مقرر به بانک برای مطالبه مبلغ مراجعه نمیکند، درحالی که وجه چک موجود بوده است و پس از ده سال مراجعه میکند. حسب استعلام بانک تا 9 سال مبلغ چک درحساب موجود بوده است. ولی در سال دهم موجودی حساب برداشت شده و به لحاظ فقدان محل و مراجعه دارنده بصورت ناگهانی چک برگشت میخورد. حال، دارنده دادخواهی کرده ومدعی مطالبه خسارت از تاریخ سررسید یعنی ده سال قبل است. آیا دادگاه مکلف به صدور حکم خسارت تاخیر از تاریخ سررسید است و یا اینکه به جهت قصور دارنده در مراجعه به بانک تقصیری بر عهده صادرکننده نبوده وتا نه سال قدرمتیقن خسارت تعلق نمیگیرد؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- پس از واخواست سند تجاری، انتقال حقوق دارنده به شخص ثالث برابر مقررات خاصی که در مواد 270 و 271 قانون تجارت پیش بینی شده است، به عمل میآید و با صرف ظهرنویسی امکانپذیرنیست. با این حال، بدیهی است هر امضائی که در سند به عمل میآید، برای امضاءکننده برابر مقررات عام حقوق مدنی واجد آثاری خواهد بود که احراز آن با مرجع قضائی رسیدگی کننده است.
2- در فرض سوال که در سررسید چک، مبلغ آن در حساب بانکی صادرکننده، موجود بوده و تا نه سال بعد هم آن مبلغ وجود داشته که با این وصف، عنوان چک بلامحل در این مورد صادق نمیباشد و دارنده چک به هر قصد و نیتی به مدت نه سال از برداشت وجه چک خودداری کرده است، به نظر میرسد خسارت تأخیر تأدیه مدت مزبور(نه سال) که چک دارای محل بوده، به آن تعلق نمیگیرد؛ زیرا تأخیر تأدیه اصولاً صورت نگرفته است تا به آن خسارتی تعلق گیرد./ب
نظریه مشورتی شماره 7/93/1910
مورخ 1393/08/17
تاریخ نظریه: 1393/08/17
شماره نظریه: 7/93/1910
شماره پرونده: 93-16/4-1058
استعلام:
برابر بند د ماده 10 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی، هر راننده ای که مرتکب دو تخلف همزمان از تخلفات موضوع بندهای 1و 2و 3و 4و 5 و10 گردد، وسیله نقلیه وی برای مدت 72 ساعت توقیف میشود. با توجه به اینکه بند 3 فوق راجع به سبقت غیر مجاز و بند 10 راجع به تجاوز به چپ میباشد، آیا رانندگانی که مرتکب تخلف سبقت غیر مجاز در راههای دو طرفه می‌شوند، چون الزاما مرتکب تخلف تجاوز به چپ نیز شده اند، باید نسبت به توقیف این خودروها به مدت 72 ساعت اقدام نمایند؟ این در حالی است که ماده 7 (بند 7) صراحت دارد که راننده بایستی مرتکب دو تخلف همزمان شود.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
منظور از ارتکاب هم زمان دو تخلّف از تخلّفات موضوع بندهای 5،4،3،2،1 و10 جدول ماده 10 مذکور در بند «د» ماده 10 قانون رسیدگی به تخلّفات رانندگی مصوب سال 1389، تعّدد مادّی هر یک از تخلّفات مذکور میباشد و شامل موارد تعّدد معنوی یعنی مواردی که ارتکاب یکی از تخلفّات از حیث رکن مادّی تخلّف قابل انطباق با تخلّف دیگر باشد، نمیگردد و ضرورت حفظ حقوق مردم و جلوگیری از اعمال مقررات مشدّده انتظامی نظیر توقیف خودروها در موارد مشکوک و مردّد که به نوعی خروج از اراده قطعی قانون گذار و تضییع حقوق افراد و بر خلاف اصل تفسیر محدود مقررات کیفری و انتظامی است، میباشد. بنابراین و با لحاظ متفاوت بودن شرایط و تمامی تخلّفات تجاوز به چپ از محور راه موضوع بند 10 جدول مذکور در ذیل ماده 7 قانون فوقالذکر و نیز سبقت غیر مجاز درراههای دو طرفه مذکور در بند 3 جدول یاد شده در بسیاری از موارد که مآلاً تعیین نمرههای منفی متفاوت را نیز در پی داشته است، در فرض سوال مورد مطروحه از مصادیق اعمال بند «د» ماده 10 قانون فوقالذکر و در نتیجه توقیف خودروی متخلّف به مدت هفتاد و دو ساعت نمیباشد. ضمناً مرجع تشخیص مغایرت مقررات دولتی با قوانین و موازین شرعی مطابق اصل 171 قانون اساسی، دیوان عدالت اداری است./ب
نظریه مشورتی شماره 7/93/1961
مورخ 1393/08/19
تاریخ نظریه: 1393/08/19
شماره نظریه: 7/93/1961
شماره پرونده: 1310-1/168-93
استعلام:
…
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
اظهارنظر بازپرس در قسمت دوم ماده 241 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 در صورتی که مبنی بر پذیرش درخواست متهم دایر بر فک قرار بازداشت (ویا تبدیل آن) باشد، تابع حکم کلی مقرّر در صدر ماده یاد شده بوده و نیاز به موافقت دادستان دارد و در صورت اختلاف نظر بین دادستان و بازپرس، حل اختلاف در مرجع صالح بهعمل میآید. اما چنانچه نظر بازپرس به رّد درخواست متهم باشد، اظهارنظر بازپرس در این مورد با توجه به حکم مقرّر در قسمت اخیر ماده مورد بحث که به متهم حق اعتراض ظرف 10 روز پس از ابلاغ قرار رّد داده شده است و تبعاً با طرح اعتراض متهم، مراتب در دادگاه قابل بررسی خواهد بود، بنابراین در صورت رّد درخواست متهم، این تصمیم نیاز به اظهارنظر و موافقت دادستان نداشته و تصمیم متخذّه صرفاً در پرونده ثبت و منعکس و به متهم ابلاغ میگردد.
نظریه مشورتی شماره 7/93/1984
مورخ 1393/08/20
تاریخ نظریه: 1393/08/20
شماره نظریه: 7/93/1984
شماره پرونده: 93-098-0235
استعلام:
بالحاظ ماده 55 قانون وکالت مصوب 1315 و ماده 14 قانون تشکیل صندوق حمایت وکلا وکارگشایان دادگستری مصوب 1355 با اصلاحات بعدی که ظهور صرف در ممنوعیت وکالت وکلای بازنشسته دارد، خواهشمند است به سوالات ذیل پاسخ داده شود.
1- آیا وکلای بازنشسته میتوانند در شرکتهای خصوصی و دولتی و یا ادارات و سازمان های وابسته به دولت و مامور به خدمات عمومی به عنوان مشاور حقوقی ارایه خدمت نمایند یا خیر؟
2- به صورت استقلالی مثلا درمحل دفتر وکالت سابق مجاز به ارائه مشاورههای حقوقی هستند یا خیر؟
3- بر اساس ماده 35 آیین‌نامه قانون وکالت مصوب 1316 وکلای بازنشسته در صورت تصویب هیات مدیره میتوانند در دایره معاضدت معاضد کانون متبوع خود در پذیرش متقاضیان و تعیین وکیل معاضدتی باشند؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- وکلای بازنشسته در صورت تأسیس دفتر خدمات مشاوره حقوقی و یا انجام وکالت، مشمول ممنوعیت مقرر در ماده 55 قانون وکالت مصوّب 1315 و ماده 14 قانون تشکیل صندوق حمایت وکلا و کارگشایان دادگستری مصوّب 1355 با اصلاحات بعدی میباشند. برای ارائه مشاوره حقوقی به شرکتهای خصوصی و دولتی و ادارات و سازمانهای وابسته به دولت و مأمور به خدمات عمومی در فرض استعلام که صرفاً مستلزم دارا بودن دانشنامه لیسانس در رشته حقوق است، منعی به نظر نمی رسد.
2- داشتن دفتر، تحت عنوان دفتر وکالت یا مشاوره حقوقی از مصادیق تظاهر و مداخله در عمل وکالت تلقی میشود.
3- با عنایت به اینکه ماده 35 نظامنامه قانون وکالت مصوّب 1316/3/19 تصریح دارد، کارکنان معاضدت قضایی باید حتی المقدور از بین وکلای عدلیه انتخاب شوند، بنابراین در فرض استعلام استفاده از وکلای بازنشسته و یا اشخاصی که وکیل عدلیه نیستند نیز بلامانع است./ع
نظریه مشورتی شماره 7/93/1996
مورخ 1393/08/21
تاریخ نظریه: 1393/08/21
شماره نظریه: 7/93/1996
شماره پرونده: 93-186/1-1342
استعلام:
فردی به اتهام تهدید موضوع ماده 669 قانون مجازات اسلامی (کتاب پنجم – تعزیرات) تحت تعقیب میباشد. چنانچه نظر دادگاه بر اعمال بند 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف ان در موارد معین که مجازات آن از 6000000 ریال تا600000000 ریال جزای نقدی طبق مقررات قانون بودجه سال 1393 میباشد، در صورت نظر به اعمال دو درجه تخفیف موضوع مواد 37 و 38 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392/2/1 بایستی در اعمال درجات تخفیف ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 میزان حبس مندرج در ماده 669 ملاک احتساب درجات تخفیف است (یعنی حبس درجه 6 به درجه 8) یا میزان مجازات حبس مندرج در بند 2 ماده 3 وصول یعنی جزای نقدی تعزیری (درجه 2 به درجه4)؟ لازم به توضیح است در صورت اخیر در باب تخفیف بجای کاهش جزای نقدی با افزایش جزای نقدی مواجه خواهیم شد یعنی جزای نقدی از درجه 2به4 تقلیل می یابد و این بالاتر از حداقل میزان در بند 2 ماده 3 وصول میباشد.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
طبق ماده 37 قانون مجازات اسلامی 1392، تخفیف مجازات می باید مناسبتر به حال متهم باشد و ملاک تعیین درجه مجازات در صورت اعمال مقررات تخفیف، مجازات قانونی جرم است لذا جزای نقدی موضوع بند 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373 که نوعی مجازات جایگزین حبس است، نمیتواند در تعیین درجه مجازات و اعمال درجات تخفیف ملاک محاسبه قرار گیرد. بنابراین در فرض مطروحه مطابق ماده 669 قانون مجازات اسلامی 1375، مجازات قانونی جرم، شلاق یا حبس میباشد و دادگاه مخیر است که یکی از این دو مجازات (شلاق یا حبس) را اختیار و بالحاظ بندهای الف وت ماده 37 قانون مجازات اسلامی 1392 در صورت وجود کیفیات مخففه نسبت به اعمال مقررات تخفیف (در مورد حبس تقلیل و در مورد شلاق تقلیل یا تبدیل) اقدام نماید یا مبادرت به تعیین جزای نقدی مطابق بند 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین نماید./ع
نظریه مشورتی شماره 7/93/1999
مورخ 1393/08/21
تاریخ نظریه: 1393/08/21
شماره نظریه: 7/93/1999
شماره پرونده: 93-3/1-1254
استعلام:
در پروندهای که دارای سه نفر مالک مشاع به اسامی (الف، ب، ج) میباشد به لحاظ عدم امکان افراز برابر درخواست احد از مالکین مشاع (الف) دستور فروش ملک مشاع صادر شده است.در جریان اجرای حکم بین دو نفر از مالکین مشاع (الف وب) در محضر دادرس محترم دادگاه مجری حکم به شرح زیر توافق می نمایند که بر اساس نظریه کارشناس سه نفره که قابل اعتراض نیز نباشد، مالکی که ملک مشاع وی برابر دستور فروش باید فروخته شود (شخص ب) ملک متقاضی فروش شخص الف را ظرف یک ماه از تاریخ تنظیم صورتجلسه خریداری نماید. در صورت عدم خریداری ملک شخص الف از ناحیه شخص ب شخص الف حق خواهد داشت که قیمت کارشناسی ملک شخص ب را پرداخت نموده و ملک را خریداری نماید. شخص ب در مهلت قانونی اقدام به خرید ملک شخص الف ننموده و شخص الف که متقاضی فروش مال مشاع میباشد، تقاضا دارد که بر اساس توافق انجام یافته در اجرای احکام نسبت به انتقال ملک به نامش اقدام شود. حال به امعان نظر در مراتب فوق آیا توافق حاصله در اجرای احکام که خارج از موضوع دادنامه صادره نیز میباشد، یک توافق و تعهد ابتدایی بوده و یا اینکه مشمول ماده 40 قانون اجرای احکام مدنی و الزامآور میباشد؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
مطابق ماده 40 قانون اجرای احکام مدنی طرفین میتوانند در خصوص اجرای حکم، قراری گذارده و مراتب را به اجرا اعلام نمایند که با این وصف به قیاس اولویت طرفین میتوانند در اجرای احکام و در حضور قاضی مجری حکم در خصوص موضوع توافق کنند. ولی ماده یاد شده ناظر به اجرای مدلول حکم از قبیل چگونگی و مدت اجرای آن میباشد و منصرف از توافق خارج از موضوع اجرا میباشد و هر گاه توافق خارج از موضوع اجرا باشد اگرچه مطابق عمومات برای طرفین لازم و نافذ است، ولی مطالبه اجرای مفاد آن از طرف دیگر امری ترافعی بوده و نیاز به رسیدگی قضائی دارد./ع
نظریه مشورتی شماره 7/93/2007
مورخ 1393/08/24
تاریخ نظریه: 1393/08/24
شماره نظریه: 7/93/2007
شماره پرونده: 93-9/16-1385
استعلام:
با لحاظ قانون جدید حمایت از خانواده، آیا دادگاه خانواده در صورت مواجه شدن با تقاضای دستور موقت از سوی خواهان، بر اساس ماده 7 این قانون، باید بدون اخذ تامین، اقدام به دستور موقت کند یا اینکه دادگاه می‌تواند و مختار است که در صورت صلاح دید خویش خواهان را از سپردن تامین معاف نماید
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
کلمه « می‌تواند» در ماده 7 قانون حمایت خانواده 1391، ناظر بر اختیار دادگاه برای قبول یا ردّ درخواست صدور دستور موقت با توجه به احراز فوریت یا عدم احراز آن میباشد؛ وگرنه در صورت پذیرش درخواست صدور دستور موقت نسبت به موضوعات مورد اشاره در ماده قانونی صدرالذکر، اصولاً تأمین اخذ نمیشود. این امر قبلاً در ماده 20 قانون حمایت خانواده1353 نیز بیان شده بود.
نظریه مشورتی شماره 7/93/2010
مورخ 1393/08/24
تاریخ نظریه: 1393/08/24
شماره نظریه: 7/93/2010
شماره پرونده: 862-1/186-93
استعلام:
…
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
در امور کیفری با توجّه به ماده 208 قانون مجازات اسلامی 1392، حدود و تعزیرات با سوگند، نفی یا اثبات نمی شود؛ اما قصاص، دیه، ارش و ضرر و زیان ناشی از جرایم، مطابق مقررات این قانون با سوگند اثبات میشود. لذا درمواردی که مدعی خصوصی دلیلی برای اثبات ادعا ندارد، می‌تواند درخواست سوگند متهم منکر دخالت در وقوع جرم را بنماید و بدون درخواست شاکی، موردی به سوگند متهم منکر نیست. به این معنی در ماده 332 قانون آئین دادرسی کیفری 1392، تصریح شده است. در امور حقوقی نیز با توّجه به مواد 270و272 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی، اتیان سوگند منوط به درخواست مدعی، اعم از خواهان یا خوانده است. اضافه میشود که طبق ماده 283 قانون مذکور، دادگاه نمی تواند بدون درخواست اصحاب دعوی سوگند دهد و اگر سوگند داد، اثری برآن مترتب نخواهد بود و چنانچه پس ازآن، درخواست اجرای سوگند شود، باید سوگند تجدید گردد.
نظریه مشورتی شماره 7/93/2021
مورخ 1393/08/26
تاریخ نظریه: 1393/08/26
شماره نظریه: 7/93/2021
شماره پرونده: 1316-1/168-93
استعلام:
…
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- اولاً: با عنایت به صراحت ماده 243 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، بازپرس در تمام مراحل تحقیقات با رعایت مقررات این قانون می‌تواند نسبت به تشدید یا تخفیف قرار تأمین صادره اقدام نماید، لذا لزومی به ابقاء قرار، قبل از مواعد ذکر شده در ماده 242 همان قانون نیست.
ثانیاً: عبارت «مقررات این ماده، هردو ماه یا هریک ماه اعمال میشود» در قسمت وسطی ماده، دلالت بر اظهارنظر بازپرس نسبت به قرار تأمین (منتهی به بازداشت و یا قرار بازداشت موقت) در رأس هر دوماه ویا یک ماه دارد واظهارنظر بازپرس قبل از مضی مواعد مذکور مبنی بر ابقای قرار تأمین، نافی تکلیف قانونی وی در اظهارنظر نسبت به فک یا تخفیف قرار تأمین صادره و یا توجیه ابقای آن در رأس مواعد فوق الذکر نمیباشد.
2- الف- صراحت ذیل ماده مارالذکر… حداقل مجازات حبس مقرر در قانون برای آن جرم… حکایت از آن دارد که اعمال مقررات این ماده از شمول مجازاتهای شلاق وجزای نقدی خارج است.
ب- اگر مجازات جرمی حبس و شلاق باشد، حداقل حبس مقرر در قانون برای جرم، ملاک مدت بازداشت متهم است که بازداشت وی نباید از حداقل تجاوز نماید. چنانچه اتهام متهم از جمله جرائم غیرعمدی و یا جرایم درجه 7 و8 باشد، بازپرس می باید درصدور قرار، مراتب مذکور در تبصره 3 ماده 217 وتبصره 1ماده 247 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 را رعایت نموده تا حتیالامکان از بازداشت متهم پرهیز گردد.
ج- ذیل تبصره 1 ماده 242 صراحت دارد که «…. سایر قرارهای منتهی به بازداشت متهم را نیز شامل میشود».
د- تکلیف بازپرس به فک یا تخفیف قرار تأمین بیانگر این معنی است که هدف قانونگذار از وضع وانشاء این ماده چنین بوده که فک یا تخفیف تأمین متهم باید به نحوی باشد که منجر به آزادی متهم گردد.
ه- – صرف نظر از اینکه جرائم مستوجب مجازات حبس تا شش ماه از نوع درجات 7یا 8 بوده واصولاً قرار تأمین آن با رعایت اصل تناسب تأمین با وضعیت متهم و نوع جرم ارتکابی، منتهی به بازداشت متهم نمیگردد، لیکن با استفاده از ملاک صدر ماده 242 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 حداکثر ظرف یک ماه از بازداشت، بازپرس مکلف به فک یا تخفیف تأمین میباشد.
نظریه مشورتی شماره 7/93/2036
مورخ 1393/08/27
تاریخ نظریه: 1393/08/27
شماره نظریه: 7/93/2036
شماره پرونده: 1311-1/168-93
استعلام:
…
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
در خصوص تکلیف مقرر در قسمت نخست ماده 242 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مقررات مذکور (فک، تخفیف یا ابقای قرار تأمین) صرفاً ناظر به مرحله قبل از صدور کیفرخواست دردادسرا است و لذا درمواردی که پرونده امر متعاقب صدور کیفرخواست به دادگاه ارسال گردیده است ولو اینکه به لحاظ نقص تحقیقاتی، پرونده مجدداً از سوی دادگاه به دادسرا اعاده گردد، تکلیفی از این حیث متوجه مقام قضایی دادسرا نیست.
نظریه مشورتی شماره 7/93/2040
مورخ 1393/08/28
تاریخ نظریه: 1393/08/28
شماره نظریه: 7/93/2040
شماره پرونده: 93-182-1191
استعلام:
1- آیا مجازات مربوط به جرم پولشویی در خصوص شخصی که مرتکب جرم منشاء شده است نیز جاری میگردد؟ در صورت مثبت بودن پاسخ و با لحاظ اینکه مطابق مفاد ماده 2 قانون مبارزه با پولشویی مصوب سال 1386 نگهداری عواید حاصل از فعالیتهای غیر قانونی نیز از جمله مصداق های جرم پولشویی تلقی گردیده است؟ آیا شخصی که از طریق ارتکاب جرمهای مالی همانند سرقت، خیانت در امانت، اختلاس و یا کلاهبردای مبلغی را به دست آورده و آن را نزد خود نگهداری نموده و یا مصرف می‌نماید، هم به مجازات جرم مذکور و هم به مجازات جرم پولشویی محکوم خواهد شد؟
2- آیا اعمال مقررات مربوط به جرم پولشویی قبل از صدورحکم قطعی مبنی بر احراز وقوع جرم در پرونده جرم منشاء می‌تواند مصداق پیدا کند؟
3- منظور از مجازات یک چهارم عواید حاصل از جرم در قانون مذکور، یک چهارم عواید حاصل از جرم منشاء است یا عواید حاصل از جرم پولشویی؟
4- چنانچه دارایی مرتکب جرم منشاء مازاد بر وجوه حاصله از آن جرم باشد، چگونه می توان تشخص داد که معامله بعدی صورت گرفته با وجوه حاصل از جرم منشاء بوده یا با وجوه غیر آن؟ چنانچه مجرم یا متهم به جرم منشاء به میزان وجه مورد شکایت در پرونده مربوط به جرم منشاء، اسناد وثیقه و رهنی داشته باشد، آیا این امر می‌تواند ملاکی برای تمیز وجوه حاصل از جرم منشاء با معاملات بعدی باشد؟
5- آیا جرم پولشویی ازجمله جرائم قابل گذشت است؟
6- آیا جرم پولشویی مشمول مقررات مرور زمان کیفری مطابق قانون آئین دادرسی کیفری مصوب سال 1378 میباشد؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- کسی را که مرتکب جرم منشأ شده و از این طریق اموالی را بدست آورده، نمیتوان به اتّهام پولشوئی نیز تعقیب و مجازات نمود مگر اینکه مشمول یکی از بندهای ماده 2 قانون مبارزه با پولشوئی مصوب 1386 شود که در این صورت بر اساس تبصره 3 ماده 9 قانون مذکور به اتّهام پولشوئی نیز قابل تعقیب و مجازات است.
2- صدور حکم به مجازات به اتَّهام جرم پولشوئی منوط به اثبات ارتکاب جرم منشأ است.
3- منظور از عواید حاصل از جرم در ماده 9 قانون مورد بحث، عوائد حاصل از جرم پولشوئی است.
4- تشخیص موضوع مورد سوال با قاضی رسیدگی کننده به پرونده است.
5- با توجه به اینکه اصل غیرقابل گذشت بودن جرائم طبق ماده 103 قانون مجازات اسلامی 1392 است و جرایم قابل گذشت نیز در ماده 104 همین قانون احصاء شده است، جرم پولشوئی نیز مشمول این عمومات است.
6- با رعایت مقررات ماده 109 قانون مجازات اسلامی 1392 جرم پولشوئی مشمول مرور زمان میشود./ع
نظریه مشورتی شماره 7/93/2050
مورخ 1393/08/28
تاریخ نظریه: 1393/08/28
شماره نظریه: 7/93/2050
شماره پرونده: 93-098-1405
استعلام:
آیا ممنوعیت موضوع تبصره 4 ماده 6 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت مشمول دادیاران و معاونان دادستان مرکز استان میباشد یاخیر؟ به عبارت دیگر، آیا نامبردگان حق وکالت در دادگاه‌های عمومی و تجدیدنظر مراکز استان را به تفکیک در پرونده های حقوقی و کیفری دارند؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
محدودیت قانونی در تبصره 4 ماده 6 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری مصوب سال 1376 مبنی بر منع کسانی که دارای رتبه قضائی بوده اند، از انجام وکالت به مدت سه سال در آخرین محل خدمتی خود، شامل کلیه قضات، اعم از دادرسان یا دادیاران ومعاونین دادستان میباشد./ن
