نظرات مشورتی حقوقی تیرماه 1397

نظریه مشورتی شماره 7/97/1406

مورخ 1397/04/01

تاریخ نظریه: 1397/04/01
شماره نظریه: 7/97/1406
شماره پرونده: 97-186/1-1406

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال هرگاه مرتکب در ایران یافت و یا به ایران مسترد نشود، تعقیب آغاز نمی شود و چنانچه تعقیب آغاز شده باشد، قرار موقوفی تعقیب صادر می‌گردد و هرگاه مرتکب در ایران یافت یا به ایران اعاده گردد در مورد مجازات تعزیری به استناد بند 7 ماده 14 میثاق حقوق مدنی و سیاسی و بند (ج) ماده 13 قانون اخیرالذکر و بندهای (الف) و (ب) ماده 8 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 قرار موقوفی تعقیب صادر می‌شود و در مورد دیه، دادسرا در اجرای تبصره 1 ماده 85 قانون آیین دادرسی کیفری 92 پرونده را برای صدور حکم دیه به دادگاه کیفری دو تهران ارسال می کند و در هر حال در فرض سوال که مرتکب تبعه خارجی مشخص است، مورد از موارد پرداخت دیه از بیت المال نیست.

نظریه مشورتی شماره 7/97/556

مورخ 1397/04/04

تاریخ نظریه: 1397/04/04
شماره نظریه: 7/97/556
شماره پرونده: 97-168-556

استعلام:

آیا اعمال بندهای الف و ب ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 92 از تکالیف قاضی اجرای احکام کیفری است یا قاضی صادر کننده رأی ؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به تصریح قسمت اخیر ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، حکم صادره در خصوص جزای نقدی زیر نظر دادگاه نخستین اجرا می‌شود؛ بدین ترتیب تعیین مجازات‌های جایگزین جزای نقدی، اصولاً باید طی صدور دستوری از سوی دادگاه مذکور باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/1178

مورخ 1397/04/04

تاریخ نظریه: 1397/04/04
شماره نظریه: 7/97/1178
شماره پرونده: 1776-218-96

استعلام:

در پرونده های مطالبه نفقه، مهریه، جهیزیه از موضوعات خانوادگی در صلاحیت شورای حل اختلاف آیا این شورا در بحث اعسار یا معافیت از هزینه دادرسی تابع ماده 5 قانون حمایت خانواده می‌باشد و یا مانند محاکم حقوقی تابع قانون آئین دادرسی مدنی بوده و مکلف است حکم اعسار از پرداخت هزینه دادرسی صادر کند؟
به عبارت کلی تر آیا شورای حل اختلاف در موضوعات خانوادگی که در صلاحیت این شورا قرار می‌گیرد مطابق با قانون حمایت خانواده باید عمل کنند یا قانون آیین دادرسی مدنی حاکم می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقنن در ماده 5 قانون حمایت خانواده 1391، در واقع امتیاز خاصی به اصحاب دعاوی خانوادگی اعطاء کرده است، بنابراین، با توجه به جنبه حمایتی این ماده اعمال مقررات آن توسط دادگاه خانواده، موضوعیت ندارد و در مواردی که قاضی شورای حل اختلاف به دعاوی خانوادگی موضوع بند ج ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف 1396، رسیدگی می‌کند؛ نیز مقررات این ماده قابل اعمال است.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/958

مورخ 1397/04/10

تاریخ نظریه: 1397/04/10
شماره نظریه: 7/97/958
شماره پرونده: 827-1/127-96

استعلام:

با عنایت به ماده 461 قانون آئین دادرسی مدنی
1- آیا متداعیین می‌توانند تراضی کنند حل اختلاف حاصله در مورد بطلان معامله و یا حل اختلاف حاصله در مورد بطلان شرط داوری را به داوری ارجاع نمایند؟
2- آیا متداعیین می‌توانند تراضی کنند حل اختلاف حاصله در مورد انحلال (انفساخ، فسخ، تفاسخ) معامله و یا حل اختلاف حاصله در مورد انحلال (انفساخ، فسخ، تفاسخ) شرط داوری را به داوری ارجاع نمایند؟
3- اگر شرط داوری به صورت مطلق باشد مثلاً شرط شده باشد که در صورت بروز اختلاف در معامله و شروط ضمن معامله حل اختلاف با داوری خواهد بود آیا داور می‌تواند در مورد اختلاف راجع به بطلان معامله یا بطلان شرط داوری یا انحلال (انفساخ، فسخ، تفاسخ) معامله یا انحلال (انفساخ، فسخ، تفاسخ) شرط داوری رسیدگی و رأی صادر کند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صلاحیت رسیدگی به وجود یا اعتبار موافقت‌نامه داوری با خود داور است. از این قاعده تحت عنوان «قاعده صلاحیت نسبت به صلاحیت» یاد می‌شود و عدم پذیرش این قاعده با ایجاد زمینه مراجعه به مراجع دولتی به منظور رسیدگی به اعتبار اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری سبب می‌شود طرفی که رغبت به شرکت در داوری ندارد با طرح دعوای بی‌اعتباری موافقت‌نامه داوری در دادگاه، داوری را به تأخیر اندازد. نظر به مراتب فوق، منظور از واژه «ابتدا» در ماده 461 قانون آیین دادرسی در امور مدنی این است که موضوعی در ارتباط با داوری مانند انتخاب داور برابر مواد 459 و 460 قانون یاد شده در دادگاه مطرح شده و اتخاذ تصمیم نسبت به آن، مستلزم رسیدگی به وجود یا اعتبار موافقت‌نامه داوری است؛ در چنین مواردی دادگاه «ابتدا» نسبت به اعتبار اصل معامله یا قرارداد داوری رسیدگی می‌نماید. به علاوه به استناد بند 7 ماده 489 قانون مذکور یکی از طرفین می‌تواند پس از صدور رأی داور و ابلاغ آن، درخواست صدور حکم به بطلان رأی داور را به علت بی‌اعتباری اصل معامله یا قرارداد داوری بنماید. در این صورت نیز دادگاه به اعتبار اصل معامله یا قرارداد داوری رسیدگی می‌نماید. بنابراین دادگاه نمی‌تواند به طور مستقل و ابتدا به ساکن موضوع اعتبار داوری را مورد رسیدگی قرار دهد و خواه طرفین در خصوص ارجاع رسیدگی به بطلان یا فسخ یا انفساخ قرارداد داوری صریحاً تراضی کرده باشند یا در این خصوص سکوت کرده باشند، داور صلاحیت رسدگی به این موارد را برای احراز صلاحیت خود دارد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/934

مورخ 1397/04/10

تاریخ نظریه: 1397/04/10
شماره نظریه: 7/97/934
شماره پرونده: 96-54-2321

استعلام:

آیا تبصره ی ماده ی 45 الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396 شامل جرایم ارتکاب یافته (مرتکبان، متهمان و مجرمان) قبل از لازم الاجرا شدن قانون فوق می‌شود؟
به تعبیر دیگر، آیا دادگاه مجاز است بعد از لازم الاجرا شدن قانون، برای جرمی که قبل از آن ارتکاب یافته است تخفیف یا نهادهای ارفاقی را اعمال کند؟
برای مثال، آیا دادگاه می‌تواند بعد از لازم الاجرا شدن قانون، در مورد پرونده های قبل از آن حکم آزادی مشروط صادر کند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- مقنن در تبصره ماده واحده الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12، اصطلاح نهاد ارفاقی را به کار برده و تعریفی از آن ارائه نداده است، ولی با توجه به دو مصداقی که ذکر کرده است (تعلیق اجرای مجازات و آزادی مشروط) و استثناهایی که آورده است (مصادیق تبصره ماده 38 و عفو مقام معظم رهبری مذکور در بند (11) اصل 110 قانون اساسی)، و با توجه به عبارت حکم… صادر شود مذکور در صدر و ذیل این تبصره، به نظر می‌رسد شامل هر نوع ارفاقی است که اولاً، پس از صدور حکم (تعیین مجازات) به محکوم‌علیه اعطا شود. ثانیاً، مرجع قضایی به موجب قانون مکلف به اعطای آن نباشد (اختیاری باشد). بنابراین تخفیف مجازات که هم زمان با صدور حکم (تعیین مجازات) صورت می‌گیرد، مشمول ممنوعیت نهادهای ارفاقی مذکور در این تبصره نمی‌باشد.
ب- اولاً: در خصوص تبصره ماده واحده قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر، از عبارت در صورتی که حکم به حداقل مجازات قانونی صادر شود و نیز عبارت در صورتی که حکم به مجازات بیش از حداقل مجازات قانونی صادر شود مذکور در این تبصره معلوم می‌شود که ممنوعیت برخورداری از نهادهای ارفاقی مذکور در این ماده ناظر به مواردی است که بعد از لازم الاجرا شدن این قانون حکم صادر می‌شود و بنابراین، نسبت به احکام سابق الصدور این ممنوعیت وجود ندارد.
ثانیاً: به طور کلی در خصوص استفاده از نهاد‌های ارفاقی مانند تعلیق اجرای مجازات و آزادی مشروط، تاریخ وقوع جرم ملاک بهره‌مندی متهم یا محکوم‌علیه از این نهادها نمی‌باشد، بلکه ملاک زمان کامل شدن شرایط و موجبات برخورداری متهم یا محکوم‌علیه از این نهادها است، به عنوان مثال هرگاه شرایط استفاده محکوم‌علیه از آزادی مشروط از نظر مدت زمان تحمل حبس و غیره در زمان حاکمیت قانون سابق فراهم شده باشد با توجه به ماده 10 قانون مجازات اسلامی 1392، قانون سابق که مساعدتر به حال محکوم‌علیه است، اجرا می‌شود.

نظریه مشورتی شماره 7/97/939

مورخ 1397/04/10

تاریخ نظریه: 1397/04/10
شماره نظریه: 7/97/939
شماره پرونده: 1644-1/127-96

استعلام:

با توجه به ماده 234 قانون آیین دادرسی مدنی اگر رأی دادگاه مستند به گواهی گواهان باشد و قبل از آزادی گواهی جهات جرح وجود داشته ولی بر دادگاه مخفی مانده و رأی صادر و بعد از رأی دادگاه متوه موارد جرح می‌شود آیا با توجه به این ماده و ماده 18 این قانون دادگاه می‌تواند رأی خود را نقض نماید و رأی جدید صادر کند یا اینکه بایستی رأی توسط مرجع بالاتر مثل دادگاه تجدید نظر نقض شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که دادگاه بر اساس گواهی گواهان و بدون توجه به جرح گواهان از ناحیه طرف دعوی، مبادرت به صدور رأی نموده است، چنانچه پس از صدور رأی، برای دادگاه معلوم شود که قبل از ادای گواهی، جهات جرح طبق ماده 233 قانون آیین دادرسی در امور مدنی وجود داشته،ولی بر دادگاه مخفی مانده و رأی صادره هم مستند به آن گواهی بوده است، با توجه به نص ماده 234 قانون یاد شده مورد از موارد نقض رأی است اما با توجه به قاعده فراغ دادرس، نقض رأی باید حسب مورد با رعایت مقررات مربوط به واخواهی در همان دادگاه و یا تجدیدنظرخواهی در دادگاه تجدیدنظر صورت گیرد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/929

مورخ 1397/04/10

تاریخ نظریه: 1397/04/10
شماره نظریه: 7/97/929
شماره پرونده: 96-168/1-1003

استعلام:

1- آیا آراء صادره در راستای اعمال ماده 510 و511 قانون آیین دادرسی کیفری قطعی است یا حسب مورد قابل تجدید نظرخواهی یا فرجام خواهی ؟
2- در صورتی که قابل تجدید نظر خواهی یا فرجامخواهی باشد آیا ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری قابلیت اجرا دارد یا خیر؟
3- در هر دو صورت آیا مجازات آراء صادره قابل تخفیف و تعلیق می‌باشد یا خیر؟
4- در صورت قطعی بودن آیا حقوق مکتسبه اعمال 442 قانون آیین دادرسی کیفری در آراء صادره قبلی به قوت خود باقی است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2) با توجه به این‌که در مواد 510 و 511 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، به قطعیت یا قابلیت تجدیدنظر خواهی و فرجام نسبت به حکم واحد صادره در اجرای مواد مزبور تصریح به عمل نیامده است، بنابراین در خصوص موارد مذکور باید به قواعد عام حاکم بر تجدیدنظر خواهی یا قابلیت فرجام نسبت به آرای دادگاه‌ها رجوع گردد و لذا با لحاظ مواد 427، 428 و 443 قانون فوق‌الذکر، آرای دادگاه‌های کیفری قابل تجدیدنظر و فرجام و آرای صادره از سوی دادگاه تجدیدنظر (در خصوص موضوع مواد 510 و 511 قانون صدرالذکر)، قطعی است. بنابراین در مواردی که رأی صادره در اجرای مواد 510 و 511 قانون فوق الذکر حسب مورد قابل تجدیدنظر یا فرجام خواهی است. اعمال مقررات ماده 442 قانون مارالذکر که به این قابلیت استوار است قابل اعمال است.
3) مستنبط از مواد 510 و 511 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، ناظر به مواد 134 و تبصره‌ی 3 ماده‌ی مذکور، 139 و تبصره آن از قانون مجازات اسلامی 1392 مبنی بر ضرورت رعایت مقررات تعدد و تکرار حسب مورد، با لحاظ مواد 54 و 55 قانون اخیرالذکر این است که در فرض سوال، از حیث امکان یا عدم امکان تخفیف و تعلیق و محدودیت‌های ناظر به این دو نهاد ارفاقی، موضوع مشمول مقررات عام مذکور در قانون مجازات اسلامی 1392، است و مطابق عمومات مذکور در قانون مارالذکر، رفتار می‌گردد. بنابراین در فرض استعلام، تعلیق و تخفیف مجازات از اختیارات دادگاه صادر کننده حکم تجمیعی است که با رعایت مقررات مربوط اقدام می‌کند.
4) چنانچه رأی دادگاه صادر کننده حکم تجمیعی، قطعی باشد، در این صورت دادگاه مزبور ملزم به رعایت حق مکتسب محکوم‌علیه و تعیین مجازات با لحاظ محکومیت تخفیف یافته در خصوص مورد مطروحه است و چنانچه رأی صادره تجمیعی قابلیت تجدیدنظر را داشته باشد، چون محکوم‌علیه در صورت تمایل می‌تواند از ارفاق موضوع ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 برخوردار گردد، بنابراین خللی به حقوق محکوم‌‌علیه وارد نمی‌شود و از این رو دادگاه صادر کننده حکم تجمیعی بدون لحاظ تخفیف قبلی مبادرت به صدور رأی می‌نماید.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/929

مورخ 1397/04/10

تاریخ نظریه: 1397/04/10
شماره نظریه: 7/97/929
شماره پرونده: 96-168/1-1003

استعلام:

1- آیا آراء صادره در راستای اعمال ماده 510 و511 قانون آیین دادرسی کیفری قطعی است یا حسب مورد قابل تجدید نظرخواهی یا فرجام خواهی ؟
2- در صورتی که قابل تجدید نظر خواهی یا فرجامخواهی باشد آیا ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری قابلیت اجرا دارد یا خیر؟
3- در هر دو صورت آیا مجازات آراء صادره قابل تخفیف و تعلیق می‌باشد یا خیر؟
4- در صورت قطعی بودن آیا حقوق مکتسبه اعمال 442 قانون آیین دادرسی کیفری در آراء صادره قبلی به قوت خود باقی است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2) با توجه به این‌که در مواد 510 و 511 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، به قطعیت یا قابلیت تجدیدنظر خواهی و فرجام نسبت به حکم واحد صادره در اجرای مواد مزبور تصریح به عمل نیامده است، بنابراین در خصوص موارد مذکور باید به قواعد عام حاکم بر تجدیدنظر خواهی یا قابلیت فرجام نسبت به آرای دادگاه‌ها رجوع گردد و لذا با لحاظ مواد 427، 428 و 443 قانون فوق‌الذکر، آرای دادگاه‌های کیفری قابل تجدیدنظر و فرجام و آرای صادره از سوی دادگاه تجدیدنظر (در خصوص موضوع مواد 510 و 511 قانون صدرالذکر)، قطعی است. بنابراین در مواردی که رأی صادره در اجرای مواد 510 و 511 قانون فوق الذکر حسب مورد قابل تجدیدنظر یا فرجام خواهی است. اعمال مقررات ماده 442 قانون مارالذکر که به این قابلیت استوار است قابل اعمال است.
3) مستنبط از مواد 510 و 511 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، ناظر به مواد 134 و تبصره‌ی 3 ماده‌ی مذکور، 139 و تبصره آن از قانون مجازات اسلامی 1392 مبنی بر ضرورت رعایت مقررات تعدد و تکرار حسب مورد، با لحاظ مواد 54 و 55 قانون اخیرالذکر این است که در فرض سوال، از حیث امکان یا عدم امکان تخفیف و تعلیق و محدودیت‌های ناظر به این دو نهاد ارفاقی، موضوع مشمول مقررات عام مذکور در قانون مجازات اسلامی 1392، است و مطابق عمومات مذکور در قانون مارالذکر، رفتار می‌گردد. بنابراین در فرض استعلام، تعلیق و تخفیف مجازات از اختیارات دادگاه صادر کننده حکم تجمیعی است که با رعایت مقررات مربوط اقدام می‌کند.
4) چنانچه رأی دادگاه صادر کننده حکم تجمیعی، قطعی باشد، در این صورت دادگاه مزبور ملزم به رعایت حق مکتسب محکوم‌علیه و تعیین مجازات با لحاظ محکومیت تخفیف یافته در خصوص مورد مطروحه است و چنانچه رأی صادره تجمیعی قابلیت تجدیدنظر را داشته باشد، چون محکوم‌علیه در صورت تمایل می‌تواند از ارفاق موضوع ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 برخوردار گردد، بنابراین خللی به حقوق محکوم‌‌علیه وارد نمی‌شود و از این رو دادگاه صادر کننده حکم تجمیعی بدون لحاظ تخفیف قبلی مبادرت به صدور رأی می‌نماید.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/927

مورخ 1397/04/10

تاریخ نظریه: 1397/04/10
شماره نظریه: 7/97/927
شماره پرونده: 97-168-927

استعلام:

هرگاه دادگاه به استناد ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری در خصوص اتهامات متهم در پرونده های متعدد حکم واحد صادر نماید.
1- آیا رأی صادره قطعی است یا قابل تجدیدنظر خواهی؟
2- آیا دادگاه می‌تواند چنانچه موجبات تخفیف مهیا باشد مجازات را تخفیف دهد؟
3- آیا در صورت شرایط تعلیق دادگاه می‌تواند مجازان را تعلیق کند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به این‌که در ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 به قطعیت یا قابلیت تجدیدنظر خواهی و فرجام نسبت به حکم واحد صادره در اجرای ماده مزبور تصریح به عمل نیامده است، بنابراین در خصوص مورد مذکور باید به قواعد عام حاکم بر تجدیدنظر خواهی یا قابلیت فرجام نسبت به آرای دادگاه‌ها رجوع گردد و لذا با لحاظ مواد 427، 428 و 443 قانون فوق‌الذکر، آرای دادگاه‌های کیفری قابل تجدیدنظر و فرجام و آرای صادره از سوی دادگاه تجدیدنظر (در خصوص موضوع ماده 510 قانون صدرالذکر) قطعی است.
2 و 3- مستنبط از ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، ناظر به ماده 134 و تبصره‌ی 3 ماده‌ی مذکور از قانون مجازات اسلامی 1392، مبنی بر ضرورت رعایت مقررات تعدد با لحاظ مواد 54 و 55 قانون اخیرالذکر، این است که در فرض سوال، از حیث امکان یا عدم امکان تخفیف و تعلیق و محدودیت‌های ناظر به این دو نهاد ارفاقی، موضوع مشمول مقررات عام مذکور در قانون مجازات اسلامی 1392 است و مطابق عمومات مذکور در قانون مارالذکر، رفتار می‌گردد. بنابراین در فرض استعلام، تعلیق و تخفیف مجازات از اختیارات دادگاه صادر کننده حکم تجمیعی است که با رعایت مقررات مربوط اقدام می‌کند.

نظریه مشورتی شماره 7/97/926

مورخ 1397/04/10

تاریخ نظریه: 1397/04/10
شماره نظریه: 7/97/926
شماره پرونده: 97-168-926

استعلام:

بر اساس ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء – اختلاس و کلاهبرداری، مجازات کلاهبردار علاوه بر رد مال به صاحبش به حبس از یک تا 7 سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده می‌باشد. چنانچه در پرونده ای دادگاه بدوی متهم را صرفاً به تحمل حبس محکوم نمایند و در خصوص رد مال و پرداخت جزای نقدی اظهارنظر ننمایند و با توجه به مطرح شدن پرونده در دادگاه تجدیدنظر، آن دادگاه محترم نیز به این موضوع توجهی ننماید و با توجه به تقاضای شاکی مبنی بر رد مال، قاضی اجرای احکام و دادگاه بدوی و تجدیدنظر در این خصوص چه تکلیفی دارند و چه تضمینی باید اتخاذ نمایند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- با توجه به ماده 458 قانون آئین دادرسی کیفری 1392، اصل بر ممنوعیت تشدید مجازات در مرحله تجدیدنظر است و تشدید مجازات در مرحله تجدیدنظر، امری استثنایی است که مستلزم احراز دو شرط است؛ اول آنکه مجازات مقرر در حکم بدوی بر خلاف جهات قانونی، کمتر از حداقل میزانی باشد که قانون، مقرر داشته است. دوم اینکه حکم مزبور از این حیث مورد اعتراض شاکی یا دادستان قرار گرفته باشد، در غیر این‌صورت تشدید مجازات در مرحله تجدیدنظر امکان‌پذیر نیست. بنابراین، در فرض سوال، تعیین مجازات جزای نقدی در مرحله تجدیدنظر، بدون تجدیدنظرخواهی شاکی یا دادستان از این جهت به حکم دادگاه بدوی، تشدید مجازات محسوب می‌شود و دادگاه تجدیدنظر نمی‌تواند در این حالت مجازات را تشدید کند.
ب- در خصوص حکم به «رد مال» هر چند حکم مزبور ماهیت مجازات ندارد و از شمول ماده 458 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 خارج است، لکن در مواردی که مقنن به صدور چنین حکمی بدون تقدیم دادخواست ضرر و زیان تصریح نموده باشد و یا با وجود تقدیم دادخواست توسط مدعی خصوصی، دادگاه بدوی از صدور آن، غفلت ورزیده باشد، چون اساساً حکمی در مرحله نخستین صادر نشده و به موجب ماده 435 قانون یاد شده، دادگاه تجدیدنظر فقط به آنچه مورد تجدیدنظر خواهی واقع و نسبت به آن، رأی صادر شده است، اجازه رسیدگی دارد، بنابراین، در فرض سوال، دادگاه تجدیدنظر مجاز به رسیدگی در این خصوص نمی‌باشد؛ زیرا اساساً رأیی در مرحله بدوی در خصوص «رد مال» صادر نشده است و در نهایت می‌تواند تذکر لازم را به دادگاه بدوی در این خصوص بدهد و دادگاه بدوی در هر صورت مکلف به تعیین تکلیف نسبت به تقاضای رد مال خواهد بود

نظریه مشورتی شماره 7/97/956

مورخ 1397/04/10

تاریخ نظریه: 1397/04/10
شماره نظریه: 7/97/956
شماره پرونده: 96-186/1-1773

استعلام:

نظر به اینکه برخی از تجار جهت فرار مالیات اقدام به اخذ کارت بازرگانی برای اشخاص عادی می نمایند و سپس شخص عادی دارای کارت بازرگانی قبل از سال 1395 نسبت به تنظیم وکالت صوری به شخص تاجر جهت ترخیص کالا از گمرک را نموده و شخص تاجر نسبت به ترخیص کالا اقدام نموده و شخص عادی نسبت به پرداخت مالیات اقدامی نمی نمایند آیا اقدام شخص عادی در تنظیم وکالت نامه در ترخیص کالا و عدم پرداخت مالیات به علت عدم توان مالی و سوء استفاده از کارت بازرگانی جرم می‌باشد یا خیر؟ با توجه به مطرح بودن موضوع در این دادسرا استدعای تسریع در پاسخ دارم.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: تشخیص اینکه عملی عنوان و وصف مجرمانه دارد یا خیر و نیز تشخیص مصداق و تطبیق آن با حکم قانونی برعهده مرجع قضایی رسیدگی‌کننده به موضوع است.
ثانیاً: مباشرت و معاونت در استفاده از کارت بازرگانی اشخاص دیگر که به منظور فرار مالیاتی و تنظیم اسناد خلاف واقع به استناد بندهای 1 و 7 قانون مالیات‌های مستقیم اصلاحی 1394 جرم مالیاتی محسوب می‌گردد و با توجه به ماده 281 این قانون چنانچه اعمال یاد شده از 1395/1/1 (تاریخ اجرای قانون اصلاحی یاد شده) باشد قابلیت تعقیب کیفری و مجازات را دارد و در فرض استعلام چنانچه تاریخ ارتکاب جرایم مزبور قبل از 1395/1/1 است به لحاظ فقد عنصر قانونی (قابل اجرا) قابلیت تعقیب ندارد (فاقد وصف مجرمانه است). بدیهی است چنانچه استفاده از کارت بازرگانی دیگری به منظور فرار از مالیات بعد از سال 1395 باشد طبق بند 7 ماده 274 قانون اصلاح مالیات‌های مستقیم مصوب 1366 (مصوب 1394/4/31) جرم مالیاتی محسوب می‌شود و دارنده کارت بازرگانی را نیز با عنایت به ماده 126 قانون مجازات اسلامی 1392 در صورت تطبیق با این ماده به عنوان معاون جرم می‌توان تحت پیگرد قرار داد.
اولاً: تشخیص اینکه عملی عنوان و وصف مجرمانه دارد یا خیر و نیز تشخیص مصداق و تطبیق آن با حکم قانونی برعهده مرجع قضایی رسیدگی‌کننده به موضوع است.
ثانیاً: مباشرت و معاونت در استفاده از کارت بازرگانی اشخاص دیگر که به منظور فرار مالیاتی و تنظیم اسناد خلاف واقع به استناد بندهای 1 و 7 قانون مالیات‌های مستقیم اصلاحی 1394 جرم مالیاتی محسوب می‌گردد و با توجه به ماده 281 این قانون چنانچه اعمال یاد شده از 1395/1/1 (تاریخ اجرای قانون اصلاحی یاد شده) باشد قابلیت تعقیب کیفری و مجازات را دارد و در فرض استعلام چنانچه تاریخ ارتکاب جرایم مزبور قبل از 1395/1/1 است به لحاظ فقد عنصر قانونی (قابل اجرا) قابلیت تعقیب ندارد (فاقد وصف مجرمانه است). بدیهی است چنانچه استفاده از کارت بازرگانی دیگری به منظور فرار از مالیات بعد از سال 1395 باشد طبق بند 7 ماده 274 قانون اصلاح مالیات‌های مستقیم مصوب 1366 (مصوب 1394/4/31) جرم مالیاتی محسوب می‌شود و دارنده کارت بازرگانی را نیز با عنایت به ماده 126 قانون مجازات اسلامی 1392 در صورت تطبیق با این ماده به عنوان معاون جرم می‌توان تحت پیگرد قرار داد.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/932

مورخ 1397/04/11

تاریخ نظریه: 1397/04/11
شماره نظریه: 7/97/932
شماره پرونده: 1683-1/127-96

استعلام:

دادخواست تجدید نظرخواهی فاقد امضاء و اثر انگشت تجدید نظرخواه است تکلیف دادگاه تجدید نظر در مواجه با چنین دادخواستی چیست؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

درفرض استعلام که دادخواست تجدیدنظرخواهی امضاء نشده هرگاه لایحه منضم آن امضاء شده باشد، با توجه به این که لایحه منضم به دادخواست تجدیدنظرخواهی، در تکمیل و توضیح دادخواست مزبور است و امضاء آن به معنای تأئید مفاد دادخواست تجدیدنظرخواهی است و با عنایت به این که عدم پذیرش دادخواست مزبور، با توجه به مقید بودن تجدیدنظرخواهی به مدت محدود، معمولاً باعث از بین رفتن حق تجدیدنظرخواهی می‌شود، بنابراین، به جریان انداختن دادخواست مزبور، بلامانع است، اما اگر دادخواست فاقد امضاء، لایحه منضم نباشد یا لایحه فاقد امضاء باشد به چنین دادخواستی نمی توان ترتیب اثر داد و به مانند آن است که تجدید نظرخواهی به عمل نیامده است و دادگاه تجدید نظر تکلیفی جز اعاده پرونده به دادگاه بدوی ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/931

مورخ 1397/04/12

تاریخ نظریه: 1397/04/12
شماره نظریه: 7/97/931
شماره پرونده: 1478-1/127-96

استعلام:

ماده 32 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی خواهشمند است ضمن بررسی نظریه آن اداره کل محترم را در خصوص سوال ذیل اعلام فرمایید.
با توجه به تصریح ماده فوق الذکر آیا کارمندتنی که به عنوان نماینده حقوقی در شهرداری ها منصوب می‌شوند در صورت تفویض اختیار باستناد ماده 54 قانون شهرداری ها رأساً می‌توانند نسبت به تقدیم دادخواست و اقامه هرگونه دعوی اعم از حقوقی، کیفری با ارائه دلیل سمت اقدام نمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به مفاد ماده 54 قانون شهرداری که مقرر می‌دارد، شهردار می‌تواند قسمتی از وظایف و اختیارات خود را با تصویب انجمن شهر و به موجب حکم کتبی به معاون یا سایر مسولان شهرداری واگذار کند اولاً: تفویض اختیار مذکور مطلق است در نتیجه شامل تفویض اختیار برای اقامه دعوا یا دفاع از آن نیز می‌شود ثانیاً در تبصره مذکور تفویض اختیار به معاون یا مسولان شهردار پیش‌بینی شده است، بنابراین تفویض اختیار به کارمندان که عهده دار بخشی از مسولیت‌های شهرداری نمی‌باشد، از شمول تبصره ماده 54 یاد شده خارج است. بدیهی است رئیس اداره حقوقی جزء مسولان مزبور می‌باشد اما نماینده حقوقی که در ماده 32 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 با آن اشاره شده است در زمره مسولان شهرداری شناخته نمی‌شود در نتیجه استفاده از آن تنها در حدود مذکور در ماده اخیرالذکر امکان پذیر است.

نظریه مشورتی شماره 7/97/2791

مورخ 1397/04/12

تاریخ نظریه: 1397/04/12
شماره نظریه: 7/97/2791
شماره پرونده: 97-76-2791

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

لزوم استیذان از ولی در ازدواج دختر رشید باکره خلاف اصل است و باید در اعمال آن به قدر متیقن اکتفا کرد و در فرض سفاهت ولی منحصر، چون مورد از موارد شک میباشد، اصل، عدم لزوم استیذان است. این دیدگاه در کتب فقهی در باب مسقطات ولایت مورد توجه قرار گرفته، از جمله در قواعدالاحکام فی معرفه الحلال و الحرام علامه حلّی و جامعالمقاصد فی شرح القواعد مرحوم محقق کرکی و الحدائق الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره مرحوم بحرانی مطرح شده و آیت اله سبحانی از مراجع تقلید معاصر نیز در کتاب نظام النکاح فی الشریعه الإسلامیه الغراء، آن را مطرح کرده است. موارد استنادی از کتب فقهی به شرح زیر میباشد:
1- قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام؛ ج‌3، ص: 12 (حلّی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام، 3 جلد، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم – ایران، اول، 1413 ه‍ ق)
المطلب الثانی: فی مسقطات الولایه‌
و هی أربعه: [الأول] (أ): الرقّ، فلا ولایه لمملوک علی ولده، حرّا کان الولد أو عبدا، للمولی أو لغیره. و لو أذن له المولی صحّ، و کذا المدبّر و المکاتب و إن تحرّر بعضه. و لو وکّله غیره فی الإیجاب أو القبول صحّ باذن السیّد و غیره. [الثانی] (ب): النقص عن کمال الرشید، کالصبیّ و المجنون و المغمی علیه و السکران، و لو زال المانع عادت الولایه.

1398/04/12
2791/97/7
شماره پرونده: 97- 76- 2791 ح
2- جامع المقاصد فی شرح القواعد؛ ج‌12، ص: 106 (عاملی، کرکی، محقق ثانی، علی بن حسین، جامع المقاصد فی شرح القواعد، 13 جلد، موسسه آل البیت علیهم السلام، قم – ایران، دوم، 1414 ه‍ ق)
و السفه مانع، لأنه سبب فی ثبوت الولایه علی السفیه، فوجب أن لا تکون له ولایه علی غیره علی الأقرب.
3- نظام النکاح فی الشریعه الإسلامیه الغراء؛ ج‌1، ص: 223 (تبریزی، جعفر سبحانی، نظام النکاح فی الشریعه الإسلامیه الغراء، دو جلد، قم – ایران، اول.)
أمّا الثانی: إذا کان الولی مجنوناً أو سفیهاً أو سکراناً، فعدم ولایتهم لأجل عجزهم عن إداره ما یتعلّق بأُمور المولّی علیه
4- الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره؛ ج‌23، ص: 267 (بحرانی، آل عصفور، یوسف بن احمد بن ابراهیم، الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، 25 جلد، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم – ایران، اول، 1405 ه‍ ق)
المسأله التاسعه [فی مسقطات الولایه]:
قَد عَدَّ جملهً من الأصحاب مسقطاتُ الولایه و هی أربعهً: الکفر، و عدم الکمال بالبلوغ و الرشد، و الرقیه، و الإحرام.

نظریه مشورتی شماره 7/97/715

مورخ 1397/04/13

تاریخ نظریه: 1397/04/13
شماره نظریه: 7/97/715
شماره پرونده: 96-195-1816

استعلام:

نظر به اینکه در ماده 10 قانون تملک آپارتمان ها قدرالسهم مالکین از زمین را به میزان مساحت قسمت اختصاصی بیان نموده خواهشمند است نظریه مشورتی آن اداره کل را اعلام در صورتی که ساختمان اعم از مسکونی و یا تجاری دارای انباری و یا پارکینگ اختصاصی هم بوده آیا متراژ آنها نیز در سهم اختصاصی از نظر بهره مندی از قدرالسهم زمین محاسبه می‌گردد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنانچه پارکینگ یا انباری به عنوان حصه اختصاصی مالک آپارتمان باشد و در سند به اختصاصی بودن آن تصریح شده باشد، موضوع مشمول مقررات ماده 10 قانون آپارتمان‌ها مصوب 1343 با الحاقات و اصلاحات بعدی در اختساب قدرالسهم مالکین از زمین (عرصه) می‌باشد. بدیهی است صرف استفاده اختصاصی از قسمت‌هایی که در سند به عنوان حصه اختصاصی قید نشده است، موجب شمول حکم صد ماده 10 یادشده بر آن نمی‌شود.

نظریه مشورتی شماره 7/97/2287

مورخ 1397/04/14

تاریخ نظریه: 1397/04/14
شماره نظریه: 7/97/2287
شماره پرونده: 1341-1/168-96

استعلام:

در ماده 520 قانون آیین دادرسی کیفری در خصوص مرخصی زندانیان مقرر گردیده که محکومان به حبس در ماه حداکثر 3 روز حق استفاده از مرخصی را دارند و از سویی در تبصره 4 ماده قانونی یاد شده مقرر نموده محکومانی که جرایم ارتکابی آنان مشمول مقررات تعلیق مجازات نمی‌گردد پس از تحمل یک سوم از مجازات به تشخیص دادستان هر 4 ماه حداکثر از 5 روز مرخصی برخوردار شوند ابهام ایجاد شده این است که آیا محکومان به جرایم غیر قابل تعلیق صرفا حق برخورداری از مرخصی مقرر در تبصره 4 ماده 520 را دارند یا اینکه به لحاظ غیر قابل تعلیق بودن بزه علاوه بر استفاده از مرخصی ماهیانه مقرر در صدر ماده 520 به تخیص دادستان می‌توانند از مرخصی تبصره 4 نیز برخوردار شوند؟ ضمنا چنانچه صرفا حق برخورداری از مرخصی تبصره 4 ماده 520 را دارند چنانچه محکومیت محکوم علیه کمتر از 4 ماه حبس باشد اعطاء مرخصی به چه نحو خواهد بود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر اکثریت:
1 و2- نظر مقنن در تبصره 4 ماده 520 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 ارفاق کمتر و محدودیت نسبت به محکومانی است که بزه ارتکابی آنان قابل تعلیق نیست، بنابراین محکومان مذکور صرفاً می‌توانند از مرخصی موضوع تبصره 4 ماده 520 قانون فوق‌الذکر، استفاده نمایند. در صورتی که مدت محکومیت کمتر از چهار ماه باشد، پس از تحمل یک سوم محکومیت به همان نسبت می‌توانند از مرخصی مذکور بهره‌مند شود.
نظر اقلیت:
1- تبصره 4 ماده 520 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 بدل از تعلیق اجرای مجازات نوع خاصی از مرخصی را مقرر کرده است. این مرخصی نوعی ارفاق به محکومانی است که علیرغم تحمل یک سوم از میزان مجازات مقرر در حکم، با لحاظ مقررات قانونی امکان بهره‌مندی از نهاد تعلیق اجرای مجازات را ندارند و تبصره یاد شده مفید این معنا نیست که پیش از تحقق شرایط مقرر از جمله تحمل یک سوم از میزان مجازات، محکومان جرائم موضوع این تبصره از مرخصی مقرر در ماده 520 یاد شده محروم هستند بلکه در مقام آن است که اعطای مرخصی مقرر در این تبصره را بدل از تعلیق اجرای مجازات نسبت به محکومان مشمول تبصره تجویز نماید.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/1051

مورخ 1397/04/16

تاریخ نظریه: 1397/04/16
شماره نظریه: 7/97/1051
شماره پرونده: 96-187/3-2475

استعلام:

احتراما پیرو نامه شماره 96/199/اند/س/15 مورخه 7/12/96 ضمناصلاح اصطلاح اصابت در متن پیروی فوق که به لحاظ تایپی اشتباه درج شده است در خصوص مسئله ذیل ارشاد فرمایید:
چنانچه شخصی به لحاظ حمل مواد مخدر که مجازات آن اعدام نباشد یا قاچاق کالا یا نداشتن گواهینامه و یا شرب خمر و یا بدون دلیل خاصی به ایست مأمورین توجه ننموده و مبادرت به فرار نماید و در حین تعقیب و گریز، مأمورین با رعایت قانون بکارگیری سلاح جهت متوقف نمودن ایشان، ناچار به تیراندازی به سمت وی شوند و آن شخص به لحاظ اصابت تیر مجروح و یا مقتول گردد، ولی دم یا مجروح از مأمورین شکایت که در خصوص مأمورین به لحاظ اقدام وفق مقررات قرار منع تعقیب و یا رأی بر برائت صادر گردد، بفرمایید منظور از مقصر یا بیگناه مندرج در تبصره ماده 41 قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح و مقررات ماده 631 قانون آیین دادرسی کیفری و ماده 13 قانون بکارگیری سلاح و توجه به آیه 33 سوره اسراء و قاعده فقهی حقوقی (لایبطل دم امرء مسلم) چیست؟ به عبارت دیگر ملاک پرداخت دیه به ولی دم یا مجروح و محکومیت یگان نظامی در سوال مطروحه صرفا مهدور الدم نبودن است؟ یا اینکه صرف فرار مقتول یا مجروح فرد را از دریافت دیه محروم می کند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تبصره 1 ماده 41 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح و ماده 631 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و ماده 13 قانون بکارگیری سلاح توسط مأمورین نیروهای مسلح در موارد ضروری مصوب 1373 ناظر به مواردی است که تیراندازی مأمورین با رعایت کلیه مقررات قانون اخیرالذکر صورت گرفته است و موجب مقتول یا مجروح‌شدن شخص یا اشخاص بی‌گناه شوند؛ لذا در فرض سوال نیز چنانچه دادگاه احراز نماید که تیراندازی مأمورین انتظامی که با رعایت مقررات قانون بکارگیری سلاح توسط مأمورین نیروهای مسلح در موارد ضروری بوده است، موجب قتل یا جرح شخص یا اشخاص بی‌گناهی شده است، با توجه به قاعده حرمت خون افراد که در ماده 473 قانون مجازات اسلامی 1392 نیز انعکاس یافته است، پرداخت دیه به عهده سازمان مربوطه خواهد بود. عدم توجه به فرمان ایست مأمورین انتظامی گرچه تقصیر محسوب می‌گردد ولی در صورت بی‌گناه بودن شخص یا اشخاصی که مقتول یا مصدوم شده‌اند، مجوز عدم پرداخت دیه نمی‌باشد. ضمنا تبصره ماده اخیرالذکر حکم خاصی است که قابل تسری به فرض سوال نیست.

نظریه مشورتی شماره 7/97/1069

مورخ 1397/04/16

تاریخ نظریه: 1397/04/16
شماره نظریه: 7/97/1069
شماره پرونده: 96-187/3-2448

استعلام:

با احترام، با توجه به برخی سوالات مطرح شده از سوی کارشناسان این سازمان به شرح زیر و به جهت ضرورت ایجاد وحدت رویه در نظرات کارشناسی مربوط به پرونده های بخش معاینات بالینی، خواهشمند است دستور فرمائید در خصوص این موارد، بررسی لازم انجام و نتیجه آن به این دفتر اعلام گردد:
1- در مواردی که یک عضو واجد دیه مقدر و منفعت آن دارای ارش باشد:
الف) آیا ارش منفعت می‌تواند بیشتر از دیه از بین رفتن آن عضو باشد؟
ب) و اگر پاسخ مثبت باشد چنانچه منفعتی قائم به عضو باشد در موارد قطع یا از بین رفتن آن عضو، آیا می توان به استناد ماده 545 قانون مجازات اسلامی فقط ارش منفعت را که بیشتر از دیه آن عضو است اعلام نمود؟
2- بعنوان مثال طبق منابع معتبر علمی با قطع انگشت شست دست و از بین رفتن منفعت این انگشت، عملکرد دست مربوطه به میزان چهل درصد کاهش می یابد که ارش متعق به آن، بیست درصد (20%) دیه کامل انسان می‌باشد:
الف) اکنون این سوال مطرح است که آیا در موارد قطع انگشت شست دست، فقط می توان دیه/ارش بیشتر را اعلام نمود؟ و به عبارتی دیگر آیا باید صرفاً به درج ارش منفعت (20% دیه کامل انسان) اکتفا کرد؟
ب) از آنجا که قطع انگشت شست دست طبق مواد 636 و 641 قانون مجازات اسلامی دارای دیه مقدر به میزان ده درصد دیه کامل است و بطور معمول قضات محترم با اعلام قطع انگشت از سوی پزشکی قانونی، دیه ده درصد (10%) را مد نظر قرار می دهند، آیا با عنایت به ارزش عملکرد و منفعت شست دست (20% دیه کامل انسان) می توان علاوه بر لحاظ دیه ده درصد مربوط به قطع انگشت شست، مابه التفاوت ارش اختلال عملکرد دست از دیه قطع انگشت – که ده درصد (10%) دیه کامل انسان می‌شود- را اعلام و گزارش نمود؟
همانگونه که مستحضرید تعدادی از فقیهان به استناد برخی روایات، قائل به دیه بیشتر برای انگشت شست (یک سوم دیه دست) نسبت به سایر انگشتان دست (یک ششم دیه دست) بوده اند که نظرات پزشکی و منابع علمی در خصوص ارزش عملکردی شست دست با این رأی انتطباق بیشتری دارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- الف) در مواردی که یک عضو دارای دیه مقدر و منفعت آن دارای ارش باشد، ارش منفعت نمی-تواند بیشتر از دیه از بین رفتن آن عضو باشد. زیرا مطابق ماده 449 قانون مجازات اسلامی 1392 دادگاه در تعیین ارش باید دیه مقدر را در نظر بگیرد و طبق ماده 548 قانون یاد شده در اعضا و منافع مقدار ارش یک جنایت، بیش از دیه مقدر برای آن عضو یا منفعت نیست و برابر ماده 562 همین قانون «میزان ارش جنایت وارده بر اعضا و منافع زن نباید بیش از دیه اعضا و منافع او باشد». حتی در جایی‌که در کنار دیه، بحث مهرالمثل (که در حکم ارش است) مطرح شود، بر اساس تبصره ماده 577 قانون یاد شده میزان آن نباید از دیه کامل بیشتر شود. بنابراین ممنوعیت افزایش منفعت از دیه مقدر امری است که مورد پذیرش قانون مجازات اسلامی 1392 قرار گرفته است. البته تساوی ارش با دیه کامل در برخی از منافع را که دارای نقش منحصر به فرد در بدن انسان است، می‌توان از ملاک ماده 563 قانون مذکور استنباط کرد. مثل ارش از بین بردن کامل حس چشایی که مطابق ماده 695 به آن ارش تعلق می‌گیرد.
ب) با توجه به منفی بودن پاسخ قسمت الف پاسخ به این سوال نیز منتفی است.
2- در مورد قطع انگشت شست دست که ادعا شده طبق منابع معتبر علمی، عملکرد دست چهل درصد کاهش می‌یابد و در این حالت ارش آن بیست درصد دیه کامل انسان می‌شود، نمی‌توان حکم به ارش کاهش عملکرد دست به عنوان ارش منفعت داد. زیرا صرف‌نظر از اینکه ارش در هیچ شرایطی نمی‌تواند از دیه مقدر بیشتر باشد، نباید بین مفهوم منفعت و عملکرد عضو خلط ایجاد شود. هرچند در قانون، فقه و سایر منابع تعریفی از منفعت و عملکرد وجود ندارد، اما با توجه به برخی از مواد قانون مجازات اسلامی 1392 می‌توان حوزه مفهومی هر یک از آنها را مشخص کرد. به این بیان که عناوین مطرح شده در مبحث اول تا ششم از فصل پنجم از بخش دوم کتاب چهارم قانون مجازات اسلامی 1392 و همچنین مصادیق مندرج در مبحث هفتم این قانون نشان می‌دهد که منفعت، چیزی غیر از عملکرد یک عضو و حتی عملکرد یک منفعت است و طبیعی است که هر عضو یا منفعت دارای کارکردی برای خود عضو یا کل بدن انسان است. رابطه بین عضو و منفعت در ماده 545 قانون مجازات اسلامی 1392 تبیین شده است که عضو یا مقوم منفعت است و یا موثر در تقویت یا تسهیل آن. در صورت نخست در صورتی که جنایت بر عضو منجر به زوال یا اختلال منفعت گردد تنها دیه بیشتر ثابت است (مثل شکستن سر و زوال عقل موضوع صدر ماده 546 یا مفاد مواد 678 و 685 و 694 قانون یاد شده) و در صورت دوم هر کدام دیه جدا دارد (مثل صدر ماده 692). بنابراین عملکرد یک عضو یا منفعت را نباید با خود منفعت اشتباه گرفت. در مقررات فقهی- قانونی موردی برای ارش‌پذیری عملکرد یک عضو یا منفعت جدای از دیه یا ارش عضو یا منفعت پیش‌بینی نشده است. لذا در قطع انگشت شست بدون توجه به میزان عملکرد آن صرفاً دیه مقدر (یک‌دهم دیه کامل) پرداخت می‌شود. اینکه به نظر برخی از فقها دیه انگشت شست یک‌سوم دیه دست است، دلیل یا مویدی بر تجویز منفعت جداگانه برای قطع انگشت شست در قالب نقص عملکرد دست یا مابه‌التفاوت ارش اختلال عملکرد دست از دیه قطع انگشت نیست. زیرا با تصریح ماده 641 قانون مجازات اسلامی 1392 (مطابق مسأله 1 از دیه اصابع تحریرالوسیله، جلد 2، ص 580) مجوزی برای رجوع به نظر مخالف در فقه نیست.

نظریه مشورتی شماره 7/97/2162

مورخ 1397/04/16

تاریخ نظریه: 1397/04/16
شماره نظریه: 7/97/2162
شماره پرونده: 1153-1/168-96

استعلام:

با عنایت به اینکه در برخی موارد شعب دادسرا در مورد اتهام ایراد ضرب و جرح عمدی به محض اینکه پزشکی قانونی گواهی می‌نماید که شاکی فاقد آثار ضرب و جرح ظاهری است یا اظهار شاکی مبنی بر عدم وجود آثار ضرب و جرح ظاهری در بدن وی بدون ادامه تحقیقات و احراز صحت و سقم موضوع شکایت با استناد به ماده 567 قانون مجازات اسلامی پرونده را با صدور قرار عدم صلاحیت به دادگاه کیفری دو ارسال می‌نمایند که این دادگاه به دلایل ذیل قرار دادسرا را مورد پذیرش قرار نداده و پرونده را جهت انجام تحقیقات کافی و در صورت احراز وقوع جرم ارسال پرونده با صدور کیفرخواست به دادسرا اعاده می‌نماید:
1- قانون صدور قرار عدم صلاحیت از ناحیه دادسرا به صلاحیت دادگاه را پیش بینی نکرده است و اداره کل محترم حقوقی قوه قضائیه نیز در نظریات مشورتی متعدد خود بر این امر صحه گذاشته است.
2- در مواد 306- 340 قانون آئین دادرسی کیفری قانونگذار واژه صلاحیت را به کار نبرده بلکه گفته که جرایم منافی عفت و جرایم درجه 7 و 8 مستقیماً در دادگاه مطرح می‌شود.
3- اصولاً ایراد ضرب و جرح عمدی جرمی است که مستلزم پرداخت دیه است و نظریه پزشکی قانونی یک نظریه کارشناسی و در حد اماره قضایی است و برای دادگاه جنبه طریقیت دارد و در نهایت این دادگاه است که تشخیص می‌دهد آیا به صدمات وارده دیه تعلق خواهد گرفت یا خیر؟
بنابراین ارسال پرونده به صرف گواهی پزشکی قانونی یا اعلام شاکی خصوصی مبنی بر فقد آثار و علائم بدون انجام تحقیقات در ماهیت موضوع از سوی دادسرا به نظر صحیح نمی‌باشد.
4- ایجاد رویه های این چینی باعث محدود کردن صلاحیت عام دادسرا و شانه خالی نمودن از وظایفی است که قانون جهت برخورد با جرایم بر دادسرا تکلیف نموده است زیرا که منظور قانونگذار از طرح مستقیم برخی جرایم در دادگاه صرفاً به لحاظ سبک بودن نوع جرایم مذکور و یا ارتباط با عفت عمومی و جلوگیری از اطاله رسیدگی بوده نه اینکه رسیدگی به برخی جرایم را از صلاحیت دادسرا خارج نماید که متأسفانه اجرای قانون آئین دادرسی کیفری این وهن را در بسیاری از دادسراها ایحاد نموده است.
س: در مورد اتهام ایراد ضرب و جرح عمدی که پزشکی قانونی گواهی نموده شاکی فاقد آثار ضرب و جرح ظاهری است و یا شاکی خود چنین اظهاری نموده است دادسرا پرونده را بدون ورود در ماهیت امر و صدور کیفرخواست بلافاصله باید جهت اعمال ماده 567 قانون مجازات اسلامی به دادگاه کیفری دو ارسال کند یا اینکه بایستی تحقیقات کافی را در خصوص موضوع شکایت و احراز صحت وسقم آن معمول و در صورت احراز وقوع جرم پرونده را با صدور کیفرخواست به دادسرا ارسال کند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض استعلام چنانچه شاکی از حیث ایراد صدمه عمدی بدنی شکایت داشته باشد، در این صورت رفتار مورد شکایت از شمول ماده 567 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 خارج است و دادسرا باید با توجه به موضوع شکایت و انطباق آن با ماده یا مواد قانونی مربوطه (نظیر مواد مذکور در مبحث دیات) و با توجه به قاعده عام صلاحیت دادسرا در انجام تحقیقات مقدماتی مبادرت به رسیدگی و در نهایت صدور قرار نهایی نماید، و لذا در صورتی که در انجام تحقیقات مقدماتی با توجه به محتویات پرونده و از جمله نظریه پزشکی قانونی مشخص گردد که موضوع شکایت از مصادیق ماده 567 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 است، این امر نافی صلاحیت رسیدگی دادسرا و صدور قرار نهایی (حسب مورد) نمی‌باشد و مقام قضایی دادسرا نمی تواند با ارسال پرونده به دادگاه از انجام تکلیف خود در صدور قرار نهایی امتناع ورزد، لکن چنانچه از ابتدا شکایت شاکی قابل انطباق با ماده 567 قانون اخیرالذکر باشد، با توجه به این که جرم مذکور در درجه 7 قراردارد، ارسال پرونده به دادگاه کیفری جهت رسیدگی مستقیم با توجه به ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 باید صورت پذیرد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/885

مورخ 1397/04/17

تاریخ نظریه: 1397/04/17
شماره نظریه: 7/97/885
شماره پرونده: 97-115-885

استعلام:

احتراما آیا مسئولیت تضامنی صادر کننده و ظهرنویس چک به شرح مذکور در مواد 292 و 248 و 249 قانون تجارت در مورد حواله ها و یا دستورهای پرداخت صادر شده از موسسات مالی و اعتباری دیگر نیز صادق می‌باشد یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا صادر کنندگان و یا ظهرنویسان اینگونه حواله ها و دستورها دارای مسئولیت تضامنی می‌باشند یا خیر؟
لازم به ذکر است که در متن حواله دستور پرداخت صادر شده از آن موسسات به اینکه این دستور مشمول قانون چک نمی‌باشد تصریح گردیده است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

حواله های صادره از سوی موسسه های مالی و اعتباری سند ذمه ای محسوب شده و مقررات اسناد تجاری از جمله ماده 315 قانون تجارت شامل آنها نمی شود. بنابر این، حواله های موضوع پرسش از امتیازات اسناد تجاری مقرر درقانون تجارت برخوردار نیستند و از شمول مقررات چک در قانون صدور چک نیز خارج می‌باشند و مسئولیت صادر کنندگان نیز از شمول ماده 19 قانون صدور چک بلامحل خارج است مگر آنکه برای دادگاه از جهت دیگری مسئولیت تضامنی آنان احراز شود.

نظریه مشورتی شماره 7/97/1102

مورخ 1397/04/17

تاریخ نظریه: 1397/04/17
شماره نظریه: 7/97/1102
شماره پرونده: 1409-218-96

استعلام:

با توجه به نظریه مشورتی1987/92/7 مورخ 1392/10/14 که به موجب آن بهای خواسته مصداق تشریفات دادرسی تلقی شده در حالی که به موجب ماده 17 قانون شوراهای حل اختلاف درخواست رسیدگی در شورا را متضمن موارد چهارگانه دانسته که بهای خواسته نیز جزء آنها می‌باشد خواهشمند است اعلام فرمائید.
الف-کدام یک از موارد چهارگانه مندرج در ماده 17 قانون مذکور جز شرایط شکلی دادخواست تلقی شده و در صورت عدم رعایت آن شورا حق صدور اخطار رفع نقص را ندارد و کدام یک از آنها مصداق اصول و قواعد موضوع ماده 18 قانون مذکور تلقی می‌شود؟ در صورتی که نظر آن اداره به شکلی بودن تمامی موارد چهارگانه مندرج در ماده 17 قانون مذکور می‌باشد با توجه به تبصره 2 ماده 19 قانون مذکور که اعلام داشته: چنانچه خوانده با دعوت شورا در جلسه رسیدگی حاضر نشود و یا لایحه ای ارسال نکند و این دعوت مطابق مقررات آئین دادرسی مدنی راجع به ابلاغ نباشد شورا مکلف است او را با ارسال اخطاریه دعوت کند در صورتی که اقامتگاه خوانده در دادخواست تقدیمی به شورا درج نگردد و خوانده ضرورت داشته باشد که وفق تبصره 2 ماده 19 قانون مذکور برای جلسه رسیدگی به موجب اخطاریه دعوت گردد تکلیف شورا در خصوص چگونگی دعوت از ایشان چه می‌باشد؟
ب-با توجه به نظریه مذکور اعلام فرمائید چنانچه شخص الف مبادرت به تقدیم دادخواست به طرفیت شخص ب مبنی بر تحویل 12 تخته فرش بدون تعیین بهای خواسته تقدیم شورا نماید با توجه به اینکه تعیین بهای خواسته جزء شرایط دادخواست و به تبع آن جزء تشریفات قلمداد گردیده فلذا امکان صدور اخطار رفع نقص متصور نیست لذا تکلیف شورا در خصوص نحوه محاسبه هزینه دادرسی چگونه می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- با عنایت به حکم مقرر در ماده 19 قانون شوراهای حل اختلاف 1394 که مقرر می‌دارد:« رسیدگی شورا تابع تشریفات آئین دادرسی مدنی نیست» ضمانت اجراهای مقرر برای تخطی از تشریفات پیش بینی شده در قانون آئین دادرسی مدنی نسبت به شوراها قابلیت اعمال و اجرا ندارد و شورا حسب مورد اقدام مقتضی انجام می‌دهد. بنابراین در صورت عدم رعایت بند‌های چهار گانه ماده 17 قانون شوراهای حل اختلاف 1394 نمی‌توان ضمانت اجرای مقرر در قانون آئین دادرسی در امور مدنی را اجرا کرد و باید با اتخاذ راهکار عملی مناسب موجبات رسیدگی را فراهم آورد و در صورت مثمر ثمر نبودن اقدامات انجام شده برای فراهم آوردن مقدمات رسیدگی و عدم همکاری خواهان منعی برای صدور قرار رد درخواست وی وجود ندارد. شایسته ذکر است با عنایت به این که برابر ماده 16 قانون شوراهای حل اختلاف 1394، امکان طرح در‌خواست شفاهی نیز در این شوراها وجود دارد و در این صورت مراتب در صورت مجلس قید و به امضای خواهان یا متقاضی می‌رسد. بنابراین، در صورت نقص درخواست کتبی نیز چنانچه خواهان یا متقاضی حاضر باشد یا متعاقباً مراجعه نماید، پرسش از وی راجع به موارد نقص و قید آن در صورتمجلس فاقد منع قانونی است؛ همچنان که در موارد مقتضی بایگانی موقت درخواست و اخطار به وی برای مراجعه و تکمیل موارد نقص با منع قانونی مواجه نیست.
ب- در فرض سوال أخذ هزینه دادرسی پس ار تعیین بهای خواسته به نحو مقتضی برابر آنچه در بند الف گفته شد و با لحاظ تبصره 1 ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف 1394 به عمل می‌آید.

نظریه مشورتی شماره 7/97/1106

مورخ 1397/04/19

تاریخ نظریه: 1397/04/19
شماره نظریه: 7/97/1106
شماره پرونده: 1899-50-96

استعلام:

احتراماً به استحضار می‌رساند بر اساس گزارشات دریافتی از نمایندگی وزارت امور خارجه در استان قم در موارد متعددی مشاهده شده است که اتباع بیگانه مقیم در خاک جمهوری اسلامی ایران به ویژه در استان قم که بنا به دلایل و اهداف مختلفی از جمله تحصیل علوم دینی، کار، تجارت، زیارت.. و یا حتی کسانی که به صورت غیر قانونی و غیر مجاز در کشور به سر می‌برند نظیر اتباع افغانستان و عراق پس از مدتی اقدام به ارائه درخواست تحصیل تابعیت جمهوری اسلامی ایران نموده و علی‌رغم فقد مدارک مثبته و عدم حصول و احراز شرایط قانونی تقاضای موصوف را از طریق مختلف از جمله از مراجع قضایی پیگیری می‌نمایند. از آنجایی که اغلب تقاضای های ارائه شده منطبق بر مواد قانونی از جمله قانون مدنی کتاب تابعیت نبوده ودستگاه‌های ذی‌ربط اجرایی نیز به حق و مطابق قوانین لازم الاتباع کشور اقدام به رد تقاضاهای مذکور نموده‌اند اینگونه افراد رأساً و یا با اخذ وکیل به برخی از شعب دادگستری استان قم مراجعه و اقدام به ثبت دادخواست صدور شناسنامه نموده اند این درحالی است که علی‌رغم مخالفت اداره کل ثبت احوال استان و دفتر وزارت امور خارجه برخی از شعب دادگستری اعم از بدوی و تجدیدنظر با صدور آرای قضایی حکم به صدور شناسنامه اصلی‌ترین مدرک و سند تابعیت ج.ا. ایران برای اتباع بیگانه نموده و اداره کل ثبت احوال را مکلف به صدور شناسنامه نموده‌اند نمونه ای از احکام مذکور پیوست است. همان‌گونه که اطلاع دارند اعطای تابعیت بر اساس مبانی حقوقی کشورمان از مصادیق اعمال حاکمیت دولت بوده و در حیطه صلاحیت و اختیارات دستگاه های اجرایی می‌باشد در مواد مختلف قانون مدنی در قسمت تابعیت مواد 984،983،970،977 و… تصریح شده است اعطای تابعیت در حیطه اختیارات و تصویب هیات محترم وزیران می‌باشد چرا که صدر ماده 973 قانون مدنی به صراحت بیان می‌دارد که: درخواست تابعیت مستقیما به وزارت امور خارجه تسلیم می‌شود و مطابق بند دوم همان ماده وزارت امور خارجه در صورت لزوم اطلاعات شخص تقاضا کننده را تکمیل و به هیات وزرا ارسال خواهد نمود تا هیأت مزبور در قبول یا رد آن تصمیم مقتضی را اتخاذ نماید از مجموع مواد مرتبط با تابعیت مستفاد می‌گردد که:
اولاً در روند اعطای تابعیت فقط صدور حکم اثبات نسب در حوزه اختیارات قوه محترم قضائیه می‌باشد و سایر مباحث مربوط به تحصیل تابعیت در جمهوری اسلامی ایران در اختیار قوه مجریه است که دستگاه مجری نیز وزارت امور خارجه است ثانیا تقاضای تابعیت از سوی اتباع بیگانه ولو اینکه حائز تمام شرایط کسب تابعیت باشند یک امر حاکمیتی است و ممکن است حسب مورد علاوه بر شرایط مصرح در قانون ملاحظات سیاسی اجتماعی و فرهنگی و… دیگری وجود داشته باشد که قبول درخواست اعطای تابعیت را با مانع روبرو نماید لذا به هیچ وجه الزامی برای دولت جمهوری اسلامی ایران در اعطای تابعیت به اتباع بیگانه وجود ندارد با عطف توجه آن به قوه محترم که صدور احکام قضایی برای اعطای تابعیت به اتباع بیگانه موجب نقض قوانین موضوعه کشور به ویژه اصل 57 قانون اساسی شده و همین طور موجب ایجاد رویه ای غیر صحیح در فرآیند بررسی تقاضای تابعیت برای بیگانگان خواهد شد خواهشمند است دستور فرمایید موضوع به نحو مقتضی و در کوتاهترین زمان ممکن به کلیه مجموعه های ذی‌ربط به ویژه در استان قم ابلاغ شود تا متقاضیان تحصیل تابعیت را به دستگاه های اجرایی مربوط راهنمایی نموده و از پذیرش این قبیل درخواست‌ها که ممکن است در آینده ای نه چندان دور مصالح کلی کشور را از حیث امینتی حاکمیتی و.. به مخاطره اندازد خودداری ننمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به رأی وحدت رویه 748 مورخ 1395/1/24 هیأت عمومی دیوان عالی کشور دعوای شخص فاقد شناسنامه به ادعای ایرانی بودن دائر بر الزام اداره ثبت احوال به صدور شناسنامه قابل رسیدگی و صدور حکم است. النهایه دادگاه در مقام رسیدگی باید شرایط موضوع قانون ثبت احوال در باب هویت و تابعیت را احراز نماید و به این منظور اخذ نظر کارشناسی شورای تأمین در باب تابعیت در هر حال ضروری است.

نظریه مشورتی شماره 7/97/1107

مورخ 1397/04/19

تاریخ نظریه: 1397/04/19
شماره نظریه: 7/97/1107
شماره پرونده: 96-22256

استعلام:

1- اولاً آیا فروش مال در مزایده دوم به کمتر از قیمت کارشناسی صحیح می‌باشد و اگر در نوبت دوم خریداری پیدا نشود به صاحب مال مسترد می‌شود یا خیر؟
2- ثانیاً: چنانچه علیرغم صدور دستور ضبط وثیقه، مالی از محکوم علیه بدست آید، آیا محکوم‌به از آن محل قابل استیفا می‌باشد بگونه ای که دستور ضبط وثیقه کنار گذاشته شود و مال محکوم علیه فروخته شود و با پرداخت دین و حقوق اجرائی از وثیقه رفع اثر شود. (در فرض سه الفروش بودن مال بدست آمده یا غیر آن اعلام نظر فرمایید.)

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً: در اجرای ذیل تبصره 1 ماده 3 یاد شده وثیقه مزبور ضبط نمی‌شود بلکه محکوم‌به و هزینه‌های اجرائی از محل آن استیفاء می‌شود. ثانیا نحوه استیفاء محکوم‌به و هزینه‌های اجرائی از محل وثیقه مذکور که توسط ثالث معرفی شده است مشابه استیفاء از مالی است که شخص ثالث برابر تبصره ماده 34 قانون اجرایی احکام مدنی معرفی کرده است و برابر این تبصره معرفی مال از سوی ثالث به جای محکوم‌علیه است بنابراین شخص ثالث از همه حقوق و تکالیف محکوم علیه برخوردار است. ثالثا برابر ماده 131 قانون اجرای احکام مدنی در مزایده دوم، مال مورد مزایده به هر میزان که خریدار پیدا کند به فروش خواهد رفت که به نظر می‌رسد مقنن در این حالت فروش مال به قیمتی کمتر از قیمت ارزیابی شده را تجویز نموده است. زیرا مزایده خود، وسیله کشف قیمت است و هرگاه دو مرحله مزایده به نحور صحیح انجام پذیرد و با این حال خریداری به قیمت ارزیابی شده یافت نشود، خود این امر حکایت از این دارد که قیمت ارزیابی شده، قیمت روز مال مزبور نیست. با این حال از آنجا که اجرای احکام دادگستری باید همواره به عنوان امین رفتار نماید، این امر اقتضاء دارد که فروش مال به قیمت متعارف باشد که بسته به زمان و محل برگزاری مزایده، متفاوت است. ضمناً با عنایت به ماده 132 قانون یاد شده، فروش مال به خود محکوم‌ٌله به قیمتی کمتر از قیمت ارزیابی شده جایز نیست.
2- همان گونه که در پاسخ سوال 1 گفته شد، وثیقه معرفی شده از سوی ثالث در اجرای ذیل تبصره 1 ماده 3 قانون صدر‌الذکر به مانند مال معرفی شده از سوی ثالث به جای محکوم‌علیه است و با توجه به اینکه برابر ذیل ماده 53 قانون اجرای احکام مدنی محکوم له می‌تواند برای یک بار تا قبل از شروع عملیات راجع به فروش، درخواست تبدیل مال توقیف شده را بنماید، بنابراین در فرض سوال تبدیل مال توقیف شده متعلق به ثالث به مال متعلق به محکوم‌علیه بنا به درخواست محکومٌ‌له در حدود ذیل ماده 53 یاد شده بلا اشکال است.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/1078

مورخ 1397/04/24

تاریخ نظریه: 1397/04/24
شماره نظریه: 7/97/1078
شماره پرونده: 96-9/2-2455

استعلام:

زوجین در عقدنامه و سند نکاحیه خود، مهریه زوجه را 50 قطعه سکه تمام بهار آزادی به ارزش هر سکه 500/000 ریال تعیین می‌نماید و ارزش ریالی و بهاء برای هر سکه تعیین نموده و آن را تصریح داشته‌اند در آن تاریخ هم، ارزش ریالی هر قطعه سکه، بهاء توافق شده و تعیینی برای هر قطعه سکه از جانب زوجین نبوده است (بهاء تعیینی توسط زوجین با ارزش ریالی سکه در بازار کاملاً تفاوت داشته است).
حال زوجه مهریه خود را از طریق محاکم خانواده مورد مطالبه قرار می‌دهد، آیا محکومیت زوج به پرداخت عین 50 قطعه سکه بدون توجه به ارزش ریالی و بهاء تعیینی و توافقی زوجین در سند نکاحیه صواب و صحیح است یا ارزش ریالی و بهاء تعیینی هر قطعه سکه در سند نکاحیه توسط زوجین می‌بایست مورد نظر و توجه قرار گرفته و در لحوق حکم موثر است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

استنباط از مفاد عقدنامه با توجه به عرف رایج در جامعه و ذکر سکه در عقدنامه، هرچند قیمت آن تعیین شده است، مهریه سکه می‌باشد علی‌الخصوص اینکه قیمت سکه متغیر است.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/1141

مورخ 1397/04/26

تاریخ نظریه: 1397/04/26
شماره نظریه: 7/97/1141
شماره پرونده: 1465-1/127-96

استعلام:

1- چنانچه نسبت به رأی قطعی محکمه بدوی درخواست اعاده دادرسی شود رأیی که در مقام رسیدگی به درخواست مذکور صادر می‌شود آیا قابلیت تجدیدنظرخواهی را دارد؟
2- در صورتی که حکم مورد درخواست اعاده دادرسی مستند به اقرار در دادگاه یا مستند به رأی یک یا چند نفر کارشناس که طرفین کتباً رأی آنان را قاطع دعوا قرار داده اند باشد و به جهت مذکور قطعی اعلام شده باشد آیا رأیی که در مقام اعاده دادرسی نسبت به آن صادر می‌شود قابلیت تجدید نظرخواهی را دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

رأی (حکم یا قرار) دادگاه بدوی در مقام رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی نسبت به حکم قطعی شده در مرحله بدوی از لحاظ قابلیت تجدیدنظرخواهی تابع عمومات است و اینکه حکم مورد درخواست اعاده دادرسی مستند به اقرار در دادگاه یا مستند به رأی یک یا چند نفرکارشناس باشد که طرفین کتباً رأی آنان را قاطع قرار داده باشند، تاثیری در قابلیت یا عدم قابلیت تجدیدنظرخواهی رأی مذکور(رأیی که در مقام رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی صادر شده است) ندارد

نظریه مشورتی شماره 7/97/1115

مورخ 1397/04/26

تاریخ نظریه: 1397/04/26
شماره نظریه: 7/97/1115
شماره پرونده: 1412-1/186-96

استعلام:

1- آیا با توجه به تخصصی بودن اقدامات درمانی رسیدگی به اتهام کادر پزشکی و درمانی منوط خواهد بود به اظهار نظر کارشناسان فن در پزشکی قانونی یا نظام پزشکی و…یا اینکه قاضی شخصا و با علم خویش یا سایر ادله معتبر شرعی و قانوین می‌تواند نسبت به رسیدگی تفهیم اتهام و محکومیت ایشان مبادرت نماید؟
2- آیا اصولاً دانشجویان پزشکی و پیرا پزشکی که تحت نظارت و سرپرستی استاد یا مربی خود در درمان مداخله می نمایند و به عنوان گذراندن چند واحد درسی به اقدامات درمانی می پردازند داخل در کادر درمان محسوب شده و می توان ایشان را به جهت اقدامات صورت گرفته – با دستور مربی یا تحت نظر او – تحت تعقیب قرارداد و محکوم نمود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به تخصصی بودن موضوع و مستندا به بند ز ماده 3 قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی، اخذ نظریه کارشناسی سازمان نظام پزشکی برای رسیدگی به جرایم کادر درمانی ضروری است؛ اما تبعیت از نظر مذکور برای قاضی الزامی نیست و عنداللزوم می‌تواند نظریه پزشکی قانونی یا سایر کارشناسان را اخذ نماید.
2- هر چند اصولا پزشک در معالجاتی که دستور آن را صادر می‌کند، مسئول است، اما این امر به معنای نفی مسئولیت کسانی که تحت نظارت وی اقدام می‌کنند، نخواهد بود و در هر حال با توجه به تخصصی بودن موضوع، تشخیص میزان مسئولیت پزشک و افراد تحت نظر وی، نیازمند اظهارنظر کارشناسی است.

نظریه مشورتی شماره 7/97/1143

مورخ 1397/04/27

تاریخ نظریه: 1397/04/27
شماره نظریه: 7/97/1143
شماره پرونده: 1406-1/127-96

استعلام:

با توجه به اینکه دادگاه های بدوی به موجب ماده 296 قانون آئین دادرسی مدنی مکلف گردیده اند که رأی خود را مستدل و با ذکر دلایل و اصول انشاء نمایند و این در حالی است که چنین مقرره ای در مواد مرتبط به تجدیدنظرخواهی مشاهده نمی شود عده ای از قضات تجدیدنظر صرفاً در مواردی که نظر بر نقض دادنامه تجدیدنظر خواسته دارند مبادرت به استدلال در راستای نقض دادنامه بدوی می نمایند و در مواردی که نظر بر تایید دادنامه بدوی دارند صرفاً با بیان عباراتی همچون: رأی صادره مطابق با موازین قانونی صادر گردیده و یا خدشه ای بر استدلالات رأی بدوی وارد نمی‌باشد و در حد چند سطر مبادرت به تایید رأی بدوی می نمایند خواهشمند است در فروض ذیل این دادگاه را ارشاد فرمائید.
الف) آیا چنانچه دادگاه تجدیدنظر در فرضی که عقیده بر تایید رأی بدوی دارد مکلف نیست که در راستای تقویت دادنامه بدوی مبادرت به استدلال نماید و علاوه بر استدلال های دادگاه بدوی به عنوان مرجع عالی تر نکاتی را در این راستا تقویت و تایید رأی بدوی در آرای خود انشاء نماید؟
ب) با توجه به اینکه تجدیدنظرخواه و تجدیدنظرخوانده به موجب دادخواست تجدیدنظر و در مرحله تبادل لوایح مطالبی را در تایید یا رد دادنامه بدوی حسب مورد بیان می دارند آیا دادگاه تجدیدنظر تکلیفی به پاسخ گویی به مطالب مذکور که در لوایح طرفین بیان گردیده دارد و یا خیر؟ چرا که عده ای از قضات معتقد به عدم چنین تکلیفی برای دادگاه های تجدیدنظر شده و عده ای دیگر با توجه به تکلیف قانونگذار به موجب مقررات مندرج در قانون نظارت بر رفتار قضات که هر گونه صدور رأی را منوط به استدلال دانسته دادگاه های تجدیدنظر را مکلف به انشای رأی ضمن پاسخگویی به تک تک مطالب مطروحه توسط طرفین می‌دانند هر چند که استدلالات خوبی را در رأی بدوی در خصوص ادعاها و دفاعیات طرفین بیان شده باشد خواهشمند است در خصوص این تعدد رویه نظر آن مرکز را بیان نمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- ‌‌‌‌با توجه به بند 4 ماده 296 قانون آیین دادرسی در امور مدنی آراء دادگاه‌ها باید مستدل و مستند به اصول و مواد قانونی باشد که رأی بر اساس آنها صادر شده و از این حیث تفاوتی بین محاکم بدوی و تجدیدنظر و رأی صادره بعد از نقض یا در مقام تایید رأی بدوی نیست. و صدور رأی غیر مستند و غیر مستدل طبق بند یک ماده 15 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1390/7/17 تخلف انتظامی محسوب و مشمول مجازات ‌های انتظامی درجه چهار تا هفت می‌باشد.
2- رأی دادگاه تجدیدنظر باید با توجه به همه استدلالها و نکات مطرح شده در لوایح اصحاب دعوا صادر شود و اگر ایرادی مطرح شده است باید پاسخ داده شود و به نکات دیگر در حدی که برای تکمیل استدلال دادگاه ضرورت دارد نیز پاسخ داده شود.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/1153

مورخ 1397/04/27

تاریخ نظریه: 1397/04/27
شماره نظریه: 7/97/1153
شماره پرونده: 96-162-1957

استعلام:

در خصوص قانون راجع به منع مداخله وزراء، نمایندگان و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب 1337 ابهاماتی به شرح ذیل در پرونده های تحت رسیدگی مستحدث گردیده که خواهشمند است نظر آن اداره کل امر به ابلاغ گردد: 1- الف- با توجه به بند (7) ماده اول قانون مذکور، اگر فردی که کارمند دولت می‌باشد و در شرکت یا موسسه خصوصی کمتر از 5 درصد سهام داشته باشد یا اساساً فاقد سهام باشد (اعم از اینکه آن شرکت کمتر از 150 سهامدار داشته باشد یا تعداد سهامداران آن 150 نفر یا بیشتر باشد) و این فرد کارمند دولت صرفاً به یکی از سمت‌های مدیر عامل، بازرس، عضو هیأت مدیره و یا عضو هیأت امنا، شرکت یا موسسه منصوب شود، آیا این شرکت یا موسسه می‌تواند با توجه به قانون فوق الذکر، معاملات مندرج در تبصره 3 ماده اول قانون مذکور را با دستگاه های دولتی منعقد نماید یا خیر؟ ب- اگر شرکت با موسسه خصوصی با دستگاه دولتی با رعایت بند 7 ماده اول قانون راجع به منع و مداخله قرارداد موضوع تبصره 3 ماده اول قانون مذکور به صورت 10 ساله منعقد نماید (یعنی کارمند دولت به شرح بند 7 و 8 ماده اول قانون دارای سمت و یا سهام در شرکت یا موسسه نباشد) لیکن بعد از انعقاد قرارداد و در حین انجام معامله در سال دوم، یک فرد کارمند دولت با خرید کمتر از 5 درصد سهام شرکت یا موسسه و یا بدون داشتن سهام (اعم از اینکه آن شرکت کمتر از 150 سهامدار داشته باشد یا تعداد سهامداران آن 150 نفر یا بیشتر باشد)، فقط به یکی از سمت های مدیر عامل، بازرس، عضو هیأت مدیره و یا عضو هیأت امناء شرکت یا موسسه منصوب شود، و یا اینکه کارمند دولت بدون آنکه سمتی در شرکت یا موسسه داشته باشد مالک بیش از 5 درصد سهام شرکت یا موسسه گردد و شرکت یا موسسه مذکور این امور را به اطلاع دستگاه دولتی طرف قرارداد نرساند، آیا قرارداد مذکور با توجه به قسمت آخر ماده دوم قانون راجع به منع مداخله، مشمول ممنوعیت قانونی بوده و مشمول مجازات حبس و باطل شدن قرارداد می‌باشد؟
2) اگر سهامداران یک شرکت انبوه سازی سهامی خاص که موضوع فعالیت انبوه سازی ساختمان اعم از تجاری، اداری، مسکونی، آماده سازی اراضی و… (فعالیت های عمرانی) می‌باشد، متشکل از چند شرکت تعاونی کارمندان دولت و همچنین چند نفر از اشخاص حقیقی و چند شرکت غیر تعاونی باشد و مدیر عامل این شرکت سهامی خاص با داشتن کمتر از 5 درصد سهام کل شرکت سهامی خاص یا بدون داشتن سهام و یا داشتن بخشی از سهام یکی از شرکت های تعاونی مذکور همزمان کارمند دولت نیز باشد، آیا این شرکت سهامی خاص می‌تواند به استناد تبصره 2 ماده اول قانون راجع به منع مداخله… با دستگاه های دولتی قراردادهای موضوع تبصره 3 ماده اول قانون فوق را منعقد نماید؟ 3) با توجه به اینکه طبق بند 7 تبصره 3 ماده اول قانون منع مداخله…، فروش اموال دولت (نه بیع) به شرح ماده مذکور مورد منع قانونگزار قرار گرفته است، آیا اگر وزارت مسکن و شهرسازی (سازمان ملی زمین و مسکن) اراضی دولتی را به استناد ماده 100 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380 و بند 1 ماده 22 قانون الحاق موادی به قانون بخشی از مقررات مالی دولت (1) مصوب 1384 به صورت قرارداد اجاره به شرط تملیک بدون برگزاری مزایده (با توجه به اینکه در قراردادهای اجاره به شرط تملیک نهایتاً مالکیت اراضی منتقل می‌گردد و با توجه به روح قانون که خواهان جلوگیری از هرگونه سوء استفاده احتمالی کارمندان دولت می‌باشد) به شخص کارمند دولت یا شرکت هایی که به شرح قانون، کارمند دولت در آن سهام یا سمت دارد (بخش غیر دولتی) واگذار نماید، آیا این قرارداد نیز مشمول ممنوعیت قانونی منع مداخله می‌باشد؟ 4) الف- شرکت تعاونی مصرف کارکنان اداره کل راه و شهرسازی، با هماهنگی اداره تعاون، اقدام به تغییر اساسنامه خود مبنی بر اضافه نمودن عبارت (احداث مجموعه گردشگری شامل رستوران، مجتمع اقامتی و تالار برگزاری مراسم و جشن ها) به موضوع فعالیت شرکت تعاونی مصرف نموده و به استناد این اصلاحیه اساسنامه، اقدام به اخذ مجوز اصولی از اداره کل میراث فرهنگی مبنی بر احداث مجتمع رستوران و گردشگری نموده و بر اساس اسناسنامه و مجوز اصولی، اقدام به انعقاد قرارداد اجاره به شرط تملیک با اداره کل راه و شهرسازی استان مبنی بر واگذاری زمین دولتی برای ساخت هتل و رستوران نموده است،
آیا قرارداد واگذاری موصوف با توجه به تبصره 2 ماده اول قانون راجع به منع مداخله دارای وجاهت قانونی می‌باشد یا خیر؟ ب- مستفاد از اصل 138 قانون اساسی، آیین نامه های مصوب هیأت وزیران تا زمانی که توسط مراجع ذیربط ابطال نگردیده لازم الاجرا می‌باشد. با توجه به مراتب فوق طبق تبصره 2 ماده 3 آیین نامه اجرایی بند (الف) ماده 26 قانون برگزاری مناقصات (مصوبه 84217/ت33772ه- مورخ 1385/7/16 هیأت وزیران) تعاونی‌های کارکنان و صندوق های بازنشستگی نمی‌توانند با دستگاه های ذیربط خود قرارداد منعقد نمایند. با توجه به حکم فوق آیا قرارداد فروش یا اجاره به شرط تملیک اراضی دولتی از طرف اداره کل راه و شهرسازی به شرکت تعاونی مصرف کارکنان آن اداره کل نیز مشمول ممنوعیت فوق می‌باشد؟ در صورت مثبت بودن جواب آیا ضمانت اجرای عدم رعایت حکم فوق بطلان قرارداد می‌باشد؟ 5) اداره راه و شهرسازی اقدام به فروش یک قطعه زمین سینمایی- تجاری بدون برگزاری مزایده به قیمت منطقه‌ای (بسیار نازل) با توجه به بند (ب) و (د) ماده 161 به یکی از کارمندان اداره فرهنگ و ارشاد اسلامی (که از طرف دستگاه های دولتی ذیربط به عنوان شخص حقیقی متقاضی ساخت سینما و سرمایه گذار معرفی گردیده) نموده است و در حال حاضر اداره کل راه و شهرسازی مدعی می‌باشد از کارمند بودن آن شخص در زمان انعقاد قرارداد مطلع نبوده است و آن کارمند نیز ادعا دارد از شمول ممنوعیت قانون منع مداخله با خیر نبوده است. با توجه به مراتب فوق، اولاً طبق بند 7 تبصره 3 ماده اول قانون منع مداخله…
و ماده 79 قانون محاسبات عمومی آیا واگذاری مذکور مشمول قانون راجع به منع مداخله می‌باشد؟ و ثانیاً اساساً علم یا عدم علم دستگاه دولتی به کارمند بودن طرف قرارداد و یا علم یا عدم علم فرد کارمند در خصوص ممنوعیت قانونی به انعقاد قرارداد مذکور، تأثیری در اجرای ضمانت اجرایی قانون منع مداخله (حبس و بطلان قرارداد) دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1)الف- چنانچه کارمند دولت در یکی از شرکت ها یا موسسات خصوصی به یکی از سمت های مدیرعامل، عضو هیئت امناء و یا بازرس شرکت یا موسسه خصوصی منصوب شود، ولو اینکه در آن شرکت یا موسسه خصوصی کمتر از 5 درصد سهام داشته باشد یا اساساً فاقد سهام باشد، طبق نص بند 7 ماده 1 لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب 1337/10/22 شرکت یا موسسه خصوصی نمی تواند معاملات موضوع تبصره 3 ماده 1 لایحه قانونی مرقوم را با دستگاه های دولتی انجام دهد و مشمول ممنوعیت لایحه قانونی موصوف می‌باشد؛ لکن در شرکت ها و موسسات خصوصی که تعداد صاحبان سهام آن ها یکصد و پنجاه نفر و یا بیشتر باشد، به شرطی که هیچ یک از اشخاص مندرج در ماده 1 لایحه قانونی صدرالاشاره بیش از 5% از کل سهام آن را نداشته و نظارت یا مدیریت یا اداره و یا بازرسی آن با اشخاص مندرج در ماده 1 لایحه یاد شده نباشد، برای شرکت ها و موسسات خصوصی اخیرالذکر منعی جهت انجام معاملات موضوع تبصره 3 ماده 1 لایحه قانونی یاد شده یا دستگاه های دولتی وجود ندارد.
1)ب- چنانچه در طول انجام قرارداد شرکت یا موسسه خصوصی با دستگاه دولتی، کارمند دولت به مدیرعاملی، عضو هیئت مدیره، عضو هیئت امناء یا بازرس شرکت یا موسسه خصوصی منصوب گردد، به نظر می‌رسد که ایراد و اشکال به قرارداد منعقده مزبور وارد نگردیده و شرکت یا موسسه خصوصی مرقوم مشمول لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب 1337/10/22 نمی‌باشد لکن تخلّف کارمند دولت که به ریاست، مدیریت عامل یا عضویت در هیئت مدیره شرکت یا موسسه خصوصی جز شرکت های تعاونی ادارات منصوب گردیده است، مشمول ممنوعیت تبصره 4 قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل مصوب 1373/10/11 با اصلاحات بعدی خواهد بود.
کارمندان دولت با عنایت به تبصره 4 ماده واحده قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل اصولاً نمی توانند مدیرعامل، عضو هیأت مدیره انواع شرکت های خصوصی (جز شرکت های تعاونی ادارات و موسسات برای کارکنان دولت) باشند.
2) هرچند یکی از سهامداران شرکت انبوه سازی سهامی خاص شرکت تعاونی کارمندان دولت می‌باشد، لکن از آنجایی که شرکت انبوه سازی سهامی خاص به جز سهامدار مذکور از چند شرکت غیرتعاونی و چند نفر از اشخاص حقیقی تشکیل یافته است، مجاز به انعقاد قراردادهای موضوع تبصره 3 ماده 1 لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری نمی‌باشد؛ چون قانون گذار به موجب تبصره 2 ماده 1 لایحه قانونی یاد شده صرفاً اعضای شرکت های تعاونی کارمندان دولت در امور مربوط به تعاون را از مقررات لایحه قانونی اخیرالذکر مستثنی نموده است.
3) با عنایت به اینکه قرارداد اجاره به شرط تملیک، ممکن است در نهایت منتهی به تملیک مورد اجاره شود، لذا مشمول قانون منع مداخله وزراء و… بند 7 تبصره 3 ماده اول این قانون خواهد بود.
4) الف و ب- آن دسته از شرکت های تعاونی کارمندان دولت مصرح در تبصره 2 ماده 1 لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب 1337/10/22 مشمول لایحه مذکور تلّقی نمی گردند که فعالیت آن ها فقط در امور مربوط به تعاون که با رفاه کارمندان دولت عضو شرکت تعاونی در ارتباط باشد و نمی توان به عنوان شرکت تعاونی با دستگاه های ذی ربط قرارداد مقاطعه کاری یا انجام خدمات عمرانی تنظیم نمود یا با تشکیل شرکت تعاونی چند منظوره تحت عنوان تعاونی کارمندان دولت، مانند موسسات و سازمان های دولتی که وظیفه آن ها انجام امور تجاری، اقتصادی یا عمرانی است، دست به کارهای تجاری، اقتصادی و عمرانی بزنند. اگر چنین استدلالی را قبول بکنیم، نقض غرض قانون گذار ار وضع قانون راجع به منع مداخله کارمندان در انجام معاملات دولتی فراهم خواهد شد؛ بنابراین تنظیم قرارداد از جانب شرکت های تعاونی با دستگاه های دولتی فقط در حدود همان امور مربوط به تعاون که خاص کارمندان دولت و به منظور رفاه آنان صورت می‌گیرد، مجاز و تجاوز ا ز آن با نص لایحه قانونی صدرالاشاره مغایرت دارد و مشمول ممنوعیت لایحه قانونی موصوف خواهد بود. ضمن اینکه طبق تبصره 2 ماده 3 آئین نامه اجرایی بند الف ماده 26 قانون برگزاری مناقصات، موضوع مصوبه شماره 84217/ت/33772 ه- مورخ 1385/7/16 هیئت وزیران، تعاونی کارکنان نمی تواند با دستگاه های اجرایی ذی ربط خود، قرارداد منعقد نماید؛ لذا با توجه به حکم مندرج در تبصره مذکور انعقاد قراردادهای فروش اراضی دولتی در سال های ماضی، انجام شده توسط اداره کل راه و شهرسازی با شرکت تعاونی کارکنان آن، باطل بوده، فاقد اثر قانونی است که علاوه بر فروش، اجاره به شرط تملیک نیز شامل ممنوعیت مذکور می‌شود.
5) عدم علم و آگاهی اشخاص حقیقی و حقوقی از قوانین و مقررات، رافع مسئولیت آنان نمی‌باشد؛ لذا در ما نحن فیه، عدم علم و آگاهی کارمندان دولت و دستگاه های دولتی از قوانین و مقررات رافع مسئولیت و عدم بطلان قرارداد منعقده نمی‌باشد. با انتشار قانون، اصل بر این است که کل اشخاص حقیقی و حقوقی از وجود چنین قانونی اطلاع دارند. بر این اساس، فروش زمین سینمایی- تجاری توسط اداره راه و شهرسازی به احدی از کارمندان اداره فرهنگ و ارشاد اسلامی، بدون برگزاری مزایده مشمول لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری می‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/1156

مورخ 1397/04/30

تاریخ نظریه: 1397/04/30
شماره نظریه: 7/97/1156
شماره پرونده: 1869-1/127-96

استعلام:

با توجه به مواد 367 و368 قانون آیین دادرسی مدنی آیا قرار عدم استماع دعوا صادره از محکمه بدوی و همچنین قرار عدم استماع تجدید نظرخواهی به استناد ماده 333 همین قانون صادره از مرجع تجدید نظر قابلیت فرمانخواهی را دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه مواد 367 و 368 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی مصوب 1379 آراء دادگاه‌های بدوی و تجدیدنظر استان را غیرقابل فرجام اعلام داشته مگر مواردی که در این مورد استثناء شده‌اند و با عنایت به اینکه مقنن در مقام بیان، قرارهای رد دعوی یا عدم استماع دعوی را قابل فرجام اعلام ننموده است، طبق نص مقررات یاد شده قرارهای قابل فرجام، قرارهایی هستند که در این مواد احصاء شده‌اند و سایر قرارهایی که در این مقررات ذکر نشده‌اند، قابل فرجام به نظر نمی‌رسند.

نظریه مشورتی شماره 7/97/1176

مورخ 1397/04/30

تاریخ نظریه: 1397/04/30
شماره نظریه: 7/97/1176
شماره پرونده: 1476-10/1-96

استعلام:

آیا ثبت و تاسیس موسسه حقوقی توسط دارندگان پایه قضایی تخلف انتظامی محسوب می‌گردد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 55 قانون وکالت مصوب 1315/11/25 با اصلاحات و الحاقت بعدی، که «هر گونه تظاهر و مداخله در عمل وکالت» را ممنوع دانسته است و اختیار نمودن عناوین تدلیس از قبیل مشاور حقوقی را به صراحت مشمول این ماده و مستوجب مجازات دانسته است و با عنایت به اینکه عمل وکالت علاوه بر وکالت دعاوی در مراجع قضائی، شامل مشاوره حقوقی نیز می‌شود و از همین رو مقنن در ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه مصوب 1379/1/17 با اصلاحات بعدی، تأیید صلاحیت فارغ‌التحصیلان رشته حقوق جهت صدور مجوز تأسیس موسسات مشاوره حقوقی برای آنان را به قوه قضائیه محول نموده است و در جای‌جای آئین‌نامه اجرائی ماده 187 یاد شده مصوب 1381/6/13 (با اصلاحات و الحاقات بعدی) ریاست محترم قوه قضائیه سخن از مشاوران حقوقی است و از جمله در ماده 5 آن شرایط متقاضیان اخذ مجوز تأسیس موسسه مشاوره حقوقی بیان شده است، بنابراین با توجه به قوانین و مقررات یاد شده و سایر مقررات مربوط به نظر می‌رسد از دیدگاه مقنن «مشاوره حقوقی» عنوانی است مانند «وکیل دعاوی» که باید صلاحیت آنان توسط مراجع ذی‌ربط تأیید شده باشد و چون محدوده اهلیت اشخاص حقوقی در حدود موضوع آنها می‌باشد، تأسیس موسسه‌ای که موضوع آن «مشاوره حقوقی» است، تنها از سوی اشخاصی ممکن است که از سوی کانون وکلای دادگستری یا مرکز امور مشاوران قوه قضائیه واجد شرایط لازم شناخته شده باشند و چون تشخیص این شرایط برابر قانون بر عهده مراجع مزبور است، اداره ثبت شرکتها مرجع تشخیص صلاحیت آنان نمی‌باشد و به همین علت ثبت هر گونه موسسه با موضوع مشاوره حقوقی به نام اشخاص فاقد پروانه وکالت یا مشاوره حقوقی از سوی مراجع ذی‌صلاح یاد شده، فاقد وجاهت قانونی است؛ ضمن آن که نظارت بر فعالیت این
اشخاص در چار چوب مقررات مربوط به وکلا و مشاوران حقوقی و تعیین تعرفه حق‌المشاوره آنان نیز بر اساس آئین‌نامه تعرفه حق‌الوکاله، حق‌المشاوره و هزینه سفر وکلای دادگستری وکلای موضوع ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب 1385/4/27 ریاست محترم قوه قضائیه انجام شود.
در فرض سوال با توجه به اینکه شرط تأسیس (و ثبت) موسسه مشاوره حقوقی داشتن مجوز حرفه‌ای مشاوره و وکالت حقوقی است و با لحاظ اصل 141 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصلاحی 1318 و بند 2 ماده 10 لایحه قانون استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب 1333 قضات نمی‌توانند چنین مجوزی را دارا باشند، بنابراین، امکان قانونی تأسیس و ثبت موسسه مشاوره حقوقی از سوی قضات منتفی است. ضمناً مرجع تشخیص تخلف انتظامی دادسرا ودادگاه انتظامی است و از عهده این اداره کل خارج است

نظریه مشورتی شماره 7/97/1198

مورخ 1397/04/31

تاریخ نظریه: 1397/04/31
شماره نظریه: 7/97/1198
شماره پرونده: 1427-1/127-96

استعلام:

1- در صورتی که خواسته مندرج در ستون خواسته با خواسته مذکور در شرح دادخواست تعارض داشته یاشد دادگاه در این خصوص با چه تکلیفی مواجه است؟
2- چنانچه خواهان چند خواسته داشته باشد و یکی از خواسته ها در ستون خواسته درج نگردیده امسا در شرح دادخواست آمده باشد آیا مورد اخیر جزء خواسته محسوب می‌گردد یا خیر؟ و دادگاه در این خصوص با چه تکلیفی مواجه است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در صورتی که به تشخیص دادگاه خواهان در شرح دادخواست خواسته‌ای مطرح نموده است که معارض خواسته‌ای است که در ستون مربوط نوشته است، باید از وی اخذ توضیح کند و اگر با توضیحات خواهان ابهام مرتفع شود و یا معلوم شود خواهان با استفاده از اختیار موضوع ماده 98 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 خواسته خود را تغییر داده است، با فرض احراز شرایط مذکور در این ماده دادگاه به دعوای مطروحه رسیدگی و مبادرت به صدور رأی می‌نماید و اگر تعارض بر طرف نشود حسب مورد تصمیم مقتضی در رد دعوای خواهان اتخاذ می‌شود.
2- خواهان موظف است همه خواسته‌های خود را در ستون مربوط قید و اگر مالی باشد آن را تقویم و تمبر لازم را نیز ابطال نماید و اگر در ستون مربوط جای کافی برای قید برخی از خواسته‌ها نباشد، در همان ستون به ذکر آن در شرح دادخواست ارجاع دهد تا برای مدیر دفتر و سایر اشخاص دخیل، با ملاحظه دادخواست، خواسته‌های خواهان معلوم و معین باشد. با این حال اگر خواهان بر خلاف این ترتیب رفتار نموده و برخی از خواسته‌ها را در شرح دادخواست قید کرده باشد، با عنایت به ملاک ماده 98 قانون آئین دادرسی در امور مدنی نمی‌توان قائل به این نظر شد که دادگاه نمی‌تواند به آن رسیدگی کند، بلکه به نظر می‌رسد باید پس از رفع نقص و ابطال تمبر قانونی به خواسته‌های مزبور با لحاظ ماده 65 قانون یاد شده رسیدگی شود.

نظریه مشورتی شماره 7/97/1200

مورخ 1397/04/31

تاریخ نظریه: 1397/04/31
شماره نظریه: 7/97/1200
شماره پرونده: 1846-62-96

استعلام:

در خصوص تعهدات نا مسجل مثل اجرت المثل اموال، نفقه، ایام گذشته زوجه و اجرت المثل زوجه اگر فرد خواهان علاوه بر مطالبه موارد یاد شده خسارت تاخیر در تادیه را هم مطالبه نمایداولاً: آیا به تعهدات ناسجل هم خسارت تاخیر و تادیه تعلق می‌گیرد یا خیر؟
ثانیاً: در صورت مثبت بودن پاسخ از چه زمانی طرح دادخواست توسط خواهان، حکم به محکومیت و قطعیت آن و یا از زمان استحقاق که قبل از طرح دادخواست می‌باشد تعلق می‌گیرد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در خصوص مطالبه اجرت المثل موضوع ماده 336 قانون مدنی یا نفقه گذشته زوجه هرگاه مطالبه خسارت تأخیر تأدیه شود، موضوع مشمول اطلاق ماده 522 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 است. زیرا گر چه میزان مطالبات مذکور بین طرفین معلوم نباشد امّا برابر ماده 336 قانون مدنی برای تعیین اجرت المثل و برابر ماده 1107 این قانون برای تعیین نفقه به عرف مراجعه می‌شود و مدیون در موارد مذکور مکلف بوده است اجرت المثل یا نفقه متعلقه را حسب متعارف پرداخت نماید. بنابراین در صورت امتناع، از تاریخ مطالبه مکلف به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه است.