نظرات مشورتی حقوقی خردادماه 1397

نظریه مشورتی شماره 7/97/353

مورخ 1397/03/01

تاریخ نظریه: 1397/03/01
شماره نظریه: 7/97/353
شماره پرونده: 96-186/1-1941

استعلام:

1- با توجه به وجود مواد 65 و 66 و 68 و 69 و 70 و 83 و 86 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392
و رأی وحدت رویه شماره 746 هیأت عمومی دیوانعالی کشور آیا در جرم بی‌احتیاطی در امر رانندگی
با وسیله نقلیه موضوع ماده 717 قانون مجازات اسلامی تعزیرات مصوب 1375 و درجه هفت ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 به جهت تعیین مجازات جزای نقدی کمتر از نه میلیون ریال آیا می‌شود به بند یک ماده سه قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین با اصلاحات 1395 استناد کرد یا حتماً باید از مجازات جایگزین حبس (مواد 65 تا 86 قانون مجازت اسلامی مصوب 1392) برای تعیین مجازات استفاده شود؟ 2- در بزه رانندگی با وسیله نقلیه فاقد گواهینامه برای بار اول موضوع ماده 723 قانون مجازات اسلامی تعزیرات مصوب 1375) که انطباق دارد با درجه هشت ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 کما فی السابق می‌شود از بند اول ماده سه قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت با اصلاحات مصوب 1395 استفاده و متهم را به مجازات جزای نقدی سه میلیون و سیصد هزار ریال به بالا محکوم کرد؟ 3- در جایگزین مجازات حبس موضوع مواد 65 تا 86 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، آیا میشود با اعمال تخفیف مجازات در راستای مواد 37 و 38 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 متهم را کمتر از نه میلیون ریال جزای نقدی محکوم کرد؟ 4- در صورت تراضی طرفین دعوی در خصوص جنبه خصوصی جرم پرداخت دیه و معرفی قاضی شورای حل اختلاف یا دادرس شعبه کیفری 2 با توجه به انجام محاسبه دیه و معرفی به بیمه گر آیا سقف مبلغ خاصی برای پرداخت دیه ملاک است یا خیر؟ مثلاً مبلغ دویست میلیون تومان به عنوان دیه جراحات غیرعمدی ناشی از تصادف را بیمه گر می‌تواند با معرفی قضات مذکور پرداخت نماید؟ در صورت مثبت بودن سوال (اگر بیمه گر سرپیچی کند به بهانه اینکه مبلغ دیات بالای بیست میلیون تومان است و باید با صدور رأی دادگاه کیفری 2 دیه پرداخت گردد، تکلیف چیست؟ آیا بیمه گر به جهت عدم پرداخت دیات به مصدوم مرتکب تخلف شده است؟ یا خیر؟ قاضی معرفی کننده برای پرداخت دیه توسط بیمه گر عقیده و تأکید به پرداخت دیات غیر از قتل غیر عمدی ناشی از بی احتیاطی در امر رانندگی توسط بیمه گر را دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1و 2- اولاً در جرائم مشمول بند یک ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین با اصلاحات و الحاقات بعدی، مجازات قانونی جرم از حبس به جزای نقدی توسط مقنن تبدیل شده است. ثانیاً به صراحت بند 1ماده 3 قانون مذکور، مجازات کلیه جرائم مربوط به تخلفات رانندگی، از جمله جرائم موضوع مواد 717 و 723 قانون مجازات اسلامی 1375 که در استعلام به آن اشاره شده است، جزای نقدی موضوع این بند است و طبق جدول شماره 16 تعرفه های خدمات قضایی پیوست قانون بودجه سال 1395 و نیز جدول تغییر تعرفه های خدمات قضایی سال 1396 در بخش سیزدهم ضمائم قانون بودجه 1396 که در حکم قانون و در سال منظور لازم الاجرا است، میزان جزای نقدی جرائم مشمول بند 1 ماده 3 قانون صدرالذکر بیان گردیده است و دادگاه مجازات مرتکب جرائم مشمول بند مذکور را با توجه به زمان وقوع جرم بر اساس میزان جزای نقدی حاکم در زمان وقوع جرم، تعیین می کند.
3- با توجه به ماده 64 قانون مجازات اسلامی 1392، اصولاً تعیین مجازات جایگزین حبس در جهت اعمال تخفیف در مجازات متهم می‌باشد و با لحاظ تبصره 2 ماده 38 قانون فوق الذکر، اعمال تخفیف مجدد مجاازت جایز نمی‌باشد؛ بنابر این دادگاه در هنگام صدور حکم به مجازات جایگزین حبس نمی تواند نسبت به تخفیف در مجازات جایگزین حبس همزمان اقدام نماید.
4- الف) مستفاد از تبصره ماده 9 و مواد 13، 32 و 34 قانون بیمه اجباری، خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395/2/20، در حوادث رانندگی منجر به خسارت بدنی غیرفوت، بیمه گر مکلف است در صورت تحقق شرایط قانونی مقرر در ماده 34 قانون فوق الذکر بدون نیاز به رأی قطعی مرجع قضائی نسبت به پرداخت حداقل پنجاه درصد از دیه تقریبی به اشخاص ثالث زیان دیده با توجه به مستندات ارائه شده و از جمله نظریه پزشکی قانونی اقدام و سپس با معین شدن میزان قطعی دیه که به موجب حکم قطعی مرجع قضائی خواهد بود، مابقی دیه را پرداخت نماید.
ب) ملاک پرداخت باقیمانده دیه موضوع ماده 34 قانون مارالذکر با لحاظ تبصره ماده 32 این قانون، قطعیت حکم دادگاه مربوطه است و تعیین مبلغ دیه قطعی از سوی مرجع قضایی باید بر اساس موازین قانونی مربوط به مقادیر دیات باشد و صرف توافق طرفین به پرداخت مبلغ معین، بیمه گر را مکلف به پرداخت مبلغ توافق شده نمی‌نماید مگر اینکه مبلغ مذکور از میزان دیه متعلق کمتر باشد.
ج) ضمانت اجرای تخلف شرکت بیمه (بیمه گر) از پرداخت دیه قطعی یا علی الحساب دیه، در ماده 33 و تبصره ماده 36 قانون فوق الذکر تعیین گردیده که در صورت تخلف بیمه گر از موارد مذکور بندهای (4- الف و ب پاسخ) مطابق مستندات قانونی یاد شده رفتار می‌شود.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 97-168-352

مورخ 1397/03/01

تاریخ نظریه: 1397/03/01
شماره نظریه: 97-168-352
شماره پرونده: 97-168-352

استعلام:

همانطوری که مستحضر هستید کیفیت کنترل ارتباطات مخابراتی اشخاص در مواد 150 و 683 قانون آیین دادرسی کیفری به تفصیل بیان گردیده است حالیه آنچه که مورد سوال می‌باشد در تبصره 2 ماده 150 قانون آیین دادرسی کیفری کنترل ارتباطات مخابراتی محکومین به دستور دادگاهی که رای زیر نظر آن اجرا می‌گردد و قاضی اجرای احکام کیفری را نجویز نموده است با توجه به اینکه تبصره ماده به صورت مطلق می‌باشد آیا کنترل ارتباطات در خصوص محکومین مشمول موارد مندرج در صدر ماده (موارد بند الف الی پ ماده 302) و تشریفات آن می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به نظر می‌رسد تبصره 2 ماده 150 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 صرفاً ناظر به مرحله اجرای حکم است که چنانچه در این مرحله بنا به تشخیص قاضی دادگاه نخستین که حکم زیر نظر آن، اجرا می‌شود و
یا قاضی اجرای احکام مربوطه در موارد جرایم موضوع این ماده (که منتهی به صدور حکم محکومیت شده است) نیاز به کنترل ارتباطات مخابراتی محکوم‌علیه باشد، در این صورت مطابق تبصره یاد شده رفتار می‌گردد و بدون تجویز قضات مذکور دراین تبصره، کنترل ارتباطات مخابراتی محکومان، ممنوع بوده و در این‌خصوص نیازی به کسب موافقت رییس کل دادگستری استان نیز نمی‌باشد

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/361

مورخ 1397/03/01

تاریخ نظریه: 1397/03/01
شماره نظریه: 7/97/361
شماره پرونده: 97-3/1-361

استعلام:

چنانچه پس از صدور اجرائیه حکم جلب محکوم علیه بر اساس قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی سابق صادر و شخص ثالث نسبت به تعرفه ملک برای توقیف و فروش به منظور وصول محکوم به و هزینه های اجرایی اقدام نماید و بدین ترتیب از محکوم علیه رفع جلب بعمل آمد محکوم علیه قبل از وصول محکوم به فوت می‌نماید سپس مالک با توجه به فوت محکوم علیه تقاضای رفع توقیف از آن ملک را می‌نماید و دادگاه دستور رفع توقیف از ان ملک را صادر می‌نماید آیا اکنون در زمان قانون جدید نحوه اجرای محکومیتهای مالی محکوم له می‌تواند تقاضای توقیف همان ملک را بنماید و ایا اساساً توقیف همان ملک بدون تقاضای شخص ثالث امکان پذیر می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به تبصره ذیل ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی، مالی که شخص ثالث برای استیفای محکومٌ به معرفی می کند، مانند مالی است که محکومٌ علیه معرفی کرده است، بنابراین در مواردی که پس از معرفی مال توسط شخص ثالث، محکومٌ علیه فوت نماید، فوت محکومٌ علیه موجب عدم استیفای محکومٌ به از مال مزبور نمی‌باشد و دستور دادگاه مبنی بر رفع توقیف از ملک شخص ثالث پس از فوت محکومٌ علیه بر خلاف مقررات قانونی است و دستور اشتباه قابل عدول می‌باشد و توقیف مجدد همان ملک نیاز به موافقت شخص ثالث ندارد. شایسته ذکر است چنانچه معرفی ملک از سوی شخص ثالث به عنوان وثیقه و در اجرای تبصره 1 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394 باشد، با عنایت به ذیل تبصره 1 ماده 3 یاد شده و ملاک بند ث
ماده 235 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با فوت، محکومً علیه تعهد وثیقه گذار منتفی و موجب قانونی جهت تداوم توقیف ملک مورد وثیقه وجود نخواهد داشت.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 97/7/372

مورخ 1397/03/02

تاریخ نظریه: 1397/03/02
شماره نظریه: 97/7/372
شماره پرونده: 96-59-406

استعلام:

در اجرای مفاد تبصره ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع ماده 56 بر اساس رأی صادره از کمیسیون و رأی نهایی صادره از مراجع قضایی مستدعی است نسبت به طرح این سوال که آیا اسناد صادره که به نام دولت می‌باشد می بایست به معترض انتقال یابد یا اینکه انتقال اسناد به معترض منوط به رعایت تشریفات ثبتی و دعوی اثبات مالکیت می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا- با عنایت به ماده واحده تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون جنگل‌ها و مراتع مصوب 1376/6/22 با اصلاحات بعدی و آیین‌نامه اجرایی آن، وظیفه هیأت مقرر در این ماده واحده، رسیدگی به اعتراض معترضان نسبت به اجرای ماده 56 قانون جنگل‌ها و مراتع را بر عهده داشته و صلاحیت آن نیز محدود به همین وظیفه است و رسیدگی هیأت در حدود ادعای معترض و طرف وی (که علی‌الاصول اداره منابع طبیعی است) به عمل می‌آید. بنابراین اصلاح اسناد مذکور در تبصره 1 ماده واحده یادشده نیز ناظر به اسناد صادر شده قبلی طرفین مذکور است.
ثانیا- صرف صدور رأی از سوی هیأت ماده واحده یاد شده مبنی بر مستثنیات بودن اراضی مورد ادعای معترض، کافی برای صدور سند مالکیت از سوی اداره ثبت به نام معترض نمی‌باشد، بنابراین اگر قبلا سند رسمی به نام معترض صادر نشده باشد، صدور سند مالکیت به نام وی تابع قوانین و مقررات مربوط ثبتی است.

نظریه مشورتی شماره 7/97/372

مورخ 1397/03/02

تاریخ نظریه: 1397/03/02
شماره نظریه: 7/97/372
شماره پرونده: 604-95-69

استعلام:

در اجرای مفاد تبصره ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع ماده 56 بر اساس رأی صادره از کمیسیون و رأی نهایی صادره از مراجع قضایی مستدعی است نسبت به طرح این سوال که آیا اسناد صادره که به نام دولت می‌باشد می‌بایست به معترض انتقال یابد یا اینکه انتقال اسناد به معترض منوط به رعایت تشریفات ثبتی و دعوی اثبات مالکیت می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً- با عنایت به ماده واحده تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجراء ماده 56 قانون جنگل‌ها و مراتع مصوب 1376/06/22 با اصلاحات بعدی و آیین‌نامه اجرایی آن، وظیفه هیأت مقرر در این ماده واحده، رسیدگی به اعتراض معترضان نسبت به اجراء ماده 56 قانون جنگل‌ها و مراتع را بر عهده داشته و صلاحیت آن نیز محدود به همین وظیفه است و رسیدگی هیأت در حدود ادعای معترض و طرف وی (که علی‌الاصول اداره منابع طبیعی است)به عمل می‌آید. بنابراین اصلاح اسناد مذکور در تبصره 1 ماده واحده یاد شده نیز ناظر به اسناد صادر شده قبلی طرفین مذکور است.
نانیاً- صرف صدور رأی از سوی هیأت ماده واحده یاد شده مبنی بر مستثنیات بودن اراضی مورد ادعای معترض، کافی برای صدور سند مالکیت از سوی اداره ثبت به نام معترض نمی‌باشد، بنابراین اگر قبلاً سند رسمی به نام معترض صادر نشده باشد، صدور سند مالکیت به نام وی تابع قوانین و مقررات مربوط ثبتی است.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/376

مورخ 1397/03/05

تاریخ نظریه: 1397/03/05
شماره نظریه: 7/97/376
شماره پرونده: 96-11-2463

استعلام:

1- طبق مواد فصل سوم از باب دوم قانون امور حسبی مصوب 1319/4/2 اختیارات و مسئولیت قیم و با تاکید بر ماده ی 79 آن آیا اختیار اجازه‌ی خروج از کشور توسط قیم مقرر در بند صدرالاشاره توسعه ی اختیارات و وظایف قیمومت بنا بر قاعده امور مالی تربیت و اصلاح حال محجور بوده و یا اینکه یک امر استثنایی مربوط به امور غیرمالی به شمار می آید؟ 2- ناظر به پاسخ سوال اول در خصوص فرد زیر 18 سال که حکم رشد گرفته است و مفهوم آن با توجه به ماده ی 1210 و تبصره ی 2 آن و ماده ی 1218 قانون مدنی انتفای ولایت در امور مالی و انتفای قیمومت می‌باشد آیا خروج از کشور ایشان به استناد بند 1 ماده 18 قانون صدرالذکر کماکان مشروط به موافقت ولی خاص خود می‌باشد و یا اینکه دادستان نیز می‌تواند در خصوص وی تجویز خروج از کشور اقدام نماید؟ و در ادامه آیا این تجویز دادستان ضرورتا در محدوده ی اضطرار تفسیر می‌شود و یا اینکه موارد غیر اضطرار را نیز شامل می‌شود؟ 3- طبق ماده 119 قانون امور حسبی مبنی بر اینکه مقررات راجع به وظایف و اختیارات مسئولیت قیم شامل امین غائب می‌شود آیا شامل اجازه ی خروج از کشور نیز می‌شود در نتیجه امین غائب نیز بتواند تجویز خروج از کشور نماید یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به منطوق بند 1 ماده 18 قانون گذرنامه با اصلاحات بعدی مشعر بر اینکه: «برای اشخاص زیر با رعایت شرایط مندرج در این ماده گذرنامه صادر می‌شود: اشخاصی که کمتر از هجده سال تمام دارند و کسانی که تحت ولایت و یا قیمومت می‌باشند با اجازه کتبی ولی یا قیم آن ها» لذا در مورد بند 1 استعلام، با تقاضای قیم، اداره گذرنامه اقدام به صدور گذرنامه خواهد نمود و بیان اینکه منشا وضع ماده قانونی مذکور بر چه اساسی بوده و آیا توسعه اختیارات و وظایف قیمومت است یا یک امر استثنایی، خارج از وظایف این اداره کل می‌باشد.
2- در خصوص خروج از کشور فرد زیر 18 سال تمام که حکم رشد دریافت نموده است، از آنجائی که صدور حکم رشد از دادگاه برای افرادی که سن آن ها کمتر از 18 سال تمام شمسی است، به معنی اصلح سن آنان در شناسنامه هایشان نیست، لذا این قبیل اشخاص مادام که به سن 18 سال تمام شمسی نرسیده اند، با توجه به بند 1 ماده 18 قانون گذرنامه با اصلاحات بعدی، نمی توانند رأساً تقاضای صدور گذرنامه و خروج از کشور را بنمایند.
3- امین غایب مفقودالاثر که با توجه به ماده 1012 قانون مدنی و ماده 131 قانون امور حسبی منحصراً برای اداره امور مالی غایب مذکور تعیین می‌شود فاقد اختیار تجویز خروج صغیر از کشور می‌باشد؛ ولی امین موقت که طبق ماده 1187 قانون مدنی تعیین می‌گردد دارای اختیار تجویز خروج از کشور می‌باشد.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/377

مورخ 1397/03/05

تاریخ نظریه: 1397/03/05
شماره نظریه: 7/97/377
شماره پرونده: 97-9/16-377

استعلام:

احتراماً در خصوص پرونده‌های طلاقی که زوجه به علت عدم پرداخت نفقه به مدت شش ماه طبق شرط و سند نکاحیه تقاضای طلاق می‌شود استنکاف مرد و عدم امکان الزام وی را چگونه می‌توان احراز نمود آیا پس از صدور رای نفقه و صدور اجرائیه و ابلاغ آن به زوجه عدم امکان الزام وی احراز می‌شود و یا باید حکم جلب صادر شود و یا باید بعد از جلب روی برگ جلب هم اقدام شود و گزارش کلانتری ضمیمه شود که مثلاً زوج شناسایی نشد در کدام حالت شرط مذکور از شروط ضمن عقد سند نکاحیه تحقق پیدا کرده است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مفاد بند 1 سند نکاحیه چاپی جمهوری اسلامی ایران بدین شرح است: استنکاف شوهر از دادن نفقه زن به مدت 6 ماه به هر عنوان و عدم امکان الزام او به تأدیه نفقه وهمچنین در موردی که شوهر، سایر حقوق واجبه زن را به مدت 6 ماه وفا نکند و اجبار او به ایقاء هم ممکن نباشد. با این مقدمه، به استعلام پاسخ داده می‌شود:
منظور از عدم امکان الزام زوج به تأدیه نفقه (به عنوان یکی از صور مذکور در بند 1 سند نکاحیه)، این است که حکم به محکومیت زوج به پرداخت نفقه زوجه صادر شده و پس از قطعیت منجر به صدور اجرائیه گردیده، ولی با این اوصاف محکوم‌علیه در موعد قانونی از اجرای حکم مزبور خودداری نموده و امکان اجرا از طریق قانونی دیگر نیز میسور نباشد و فروض مختلف مطرح شده در استعلام تأثیری در قضیه ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/379

مورخ 1397/03/06

تاریخ نظریه: 1397/03/06
شماره نظریه: 7/97/379
شماره پرونده: 97-186/1-379 ک

استعلام:

آیا تصرف عدوانی، ممانعت از حق و مزاحمت از حق موضوع ماده 690 قانون مجازات اسلامی (کتاب پنجم – تعزیرات)، مشمول مرور زمان شکایت و مرور زمان تعقیب و صدور حکم موضوع مواد 105، 106، 107 قانون مجازات اسلامی 1392 می‌شوند یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در جرایم تصرف عدوانی، ممانعت از حق و ایجاد مزاحمت ملکی موضوع ماده 690 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 مادام که مرتکب در حال ارتکاب عنصر مادی جرم است، با توجه به مستمر بودن جرایم یاد شده، موضوع منصرف از مقررات مرور زمان مذکور در مواد 105 و 106 قانون مجازات اسلامی 1392 که ناظر به جرایم آنی است، می‌باشد و لذا جرایم یاد شده مادام که استمرار داشته باشد، مشمول مقررات مرور زمان تعقیب و شکایت نخواهد بود.
2- مقررات مرور زمان مذکور در ماده 107 قانون مجازات اسلامی 1392 مربوط به اجرای احکام قطعی تعزیری، با توجه به اطلاق آن شامل جرایم تصرف عدوانی، ممانعت از حق و ایجاد مزاحمت ملکی که منتهی به صدور حکم قطعی شده است، نیز می‌گردد و استمرار جرایم مزبور مانع از اعمال مقررات مرور زمان نسبت به مجازات تعیین شده در حکم قطعی نخواهد بود.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/391

مورخ 1397/03/06

تاریخ نظریه: 1397/03/06
شماره نظریه: 7/97/391
شماره پرونده: 2491- 60- 96 ع

استعلام:

1- طبق تصریح ماده 18 قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1354: دفتریار اول دفترخانه (همانند سردفتر) مکلف است که ثبت دستنویس سند (که اکنون طبق ماده 7 قانون جامع حدنگاری با ثبت الکترونیک جایگزین شده است) را امضاء نماید. 2- ماده 7 قانون جامع حدنگار که محدود به جایگزینی ثبت دستنویس سند با ثبت الکترونیک آن بوده و در خصوص خود سند (بنچاق) تغییری را تصریح ننموده است، نه تنها هیچگونه نسخی نسبت به قوانین مذکور تصریح ننموده بلکه با تأکید بر رعایت قوانین و مقررات موضوعه، وجود هرگونه نسخ ضمنی نیز منتفی گردیده است که موید آن تصریح تبصره 2 ماده 11 آئین نامه همان قانون (مصوب ریاست محترم قوه قضائیه) است که بر لزوم الحاق امضای الکترونیک دفتریار به هر سند (همانند سردفتر) تأکید نموده است. 3- طبق تصریح ماده 29 قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1395: تکلیف مقرر در ماده 55 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 مبنی بر امضای سند (بنچاق) برای دفتریار نیز (همانند سردفتر) جاری است. 4- رأی وحدت رویه 1376/6/29/85 هیأت عمومی دیوان به لزوم امضای همزمان سردفتر و دفتریار در سند (بنچاق) تصریح دارد. 5- مسئولیت (کیفری، انتظامی و مدنی) دفتریار طبق مواد 30، 22، 71 دفاتر اسناد رسمی مصوب 1354 مستلزم انتساب تمامی نسخ اعم از نسحه بایگانی، نسخه الکترونیک (ثبت سند) و نیز نسخه نهائی (بنچاق) به دفتریار (همانند سایر اشخاص ذیربط) می‌باشد که این امر وفق نظریه 7/93/2394 مورخ 1393/11/26 اداره کل حقوقی قوه قضائیه منوط به امضاء آن سند توسط دفتریار خواهد بود. الحاق امضای الکترونیک دفتریار اول آن دفترخانه به ثبت الکترونیک سند و همچنین امضای سند توسط دفتریار، از جمله ترتیبات قانونی تنظیم سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی است. حال با عنایت به ماده 1293 قانون مدنی که رسمیت یافتن سند را منوط به رعایت کلیه ترتیبات قانونی آن دانسته است مستدعی است نظر آن مقام عالی در این خصوص که: الف) آیا سند تنظیمی دفاتر اسناد رسمی قبل از الحاق امضای الکترونیک دفتریار آن دفترخانه به ثبت الکترونیک سند، رسمیت دارد یا خیر؟ ب) آیا سند تنظیمی دفاتر اسناد رسمی بدون امضای دفتریار در نسخه نهائی سند (بنچاق) رسمیت دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به مفاد ماده 18 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران که مقرر می دارد:«ثبت سند در دفتر سردفتر به امضای اصحاب معامله و سردفتر و دفتریار خواهد رسید مگر آنکه دفترخانه فاقد دفتریار باشد» اولاً آنچه نیاز به امضای دفتریار دارد «ثبت سند در دفتر» است نه سند تنظیم شده که تحویل متقاضی سند (دارنده آن) می‌شود. ثانیاً امضای «ثبت سند در دفتر سردفتر» توسط دفتریار در صورتی که دفترخانه فاقد دفتریار باشد، لازم نمی‌باشد که این امر حکایت دارد امضاء وی جزو ترتیبات الزامی صدور سند نیز نمی‌باشد. همانطور که برابر تبصره 1 شیوه نامه بهره برداری از دفتر الکترونیک سردفتر اسناد رسمی به شماره 95/105758- 1395/5/23 سازمان ثبت اسناد و املاک، «دفتریار ممکن است پس از تأیید نهایی دفتر الکترونیک توسط سردفتر با استفاده از گواهی امضای الکترونیک، دفتر سردفتر را امضا نماید» و درخواست ابطال این ماده از شیوه نامه مزبور نیز به موجب رأی مورخ 1396/3/1 هیأت تخصصی اداری و استخدامی دیوان عدالت اداری در کلاسه پرونده ﻫ 4/692/95، 760/95، 761/95 و 838/95 رد شده است. بنابراین در فرض سوال، سند تنظیمی نیاز به الحاق امضای الکترونیک دفتریار ندارد و عدم الحاق امضای الکترونیک دفتریار به دفتر سردفتر نیز باعث نمی شود که سند از رسمیت ساقط شود؛ گرچه تخلف محسوب می‌شود.

نظریه مشورتی شماره 7/97/385

مورخ 1397/03/06

تاریخ نظریه: 1397/03/06
شماره نظریه: 7/97/385
شماره پرونده: 96-168/1-2359ک

استعلام:

نظر به اینکه اعمال ماده 483 قانون آئین دادرسی کیفری در مرحله اجرای دادنامه قطعی بوده «چنانچه شاکی در این مرحله اعلام گذشت نماید آیا با توجه به ماده 37 قانون مجازات اسلامی ممنوعیتی جهت تبدیل حبس به جزای نقدی وجود دارد یا خیر؟» آیا ممنوعیت حبس به جزای نقدی علیرغم گذشت شاکی مربوط به جرایم خاص من جمله کلاهبرداری و یا شرایط خاص در خصوص تعدد بزه موضوع تبصره ماده 134 قانون مجازات اسلامی و تکرار بزه موضوع تبصره ماده 139 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا در موارد اعمال ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، قاضی علاوه بر دارا بودن اختیار تقلیل مجازات حبس، اختیار تبدیل مجازات حبس به مجازات دیگری را که مناسب تر به حال محکوم علیه باشد، داراست.
ثانیاً در تعدد جرائم موجب تعزیر، دادگاه مکلف است مجازات هر یک از جرائم را بر اساس ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392 تشدید و چنانچه استحقاق تخفیف (در هر جرمی) را داشته باشد، طبق تبصره 3 ماده مذکور و به میزانی که در این تبصره مقرر گردیده است، مجازات را تقلیل دهد. در اعمال تخفیف در مجازات های تعیین شده به علت ارتکاب جرائم تعزیری غیر قابل گذشت به استناد ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 نیز دادگاه مکلف به رعایت مقررات تبصره 3 ماده 134 قانون مجازات اسلامی در تقلیل مجازات ها است و عبارت «… در حدود قانون تخفیف دهد…» که در متن ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری آمده، خود بیانگر این امر است و منظور از این عبارت، این است که دادگاه تا میزانی که قانون تقلیل مجازات جرم مورد نظر را اجازه داده و با رعایت ممنوعیت های مربوط به تخفیف، مبادرت به صدور حکم نماید؛ همان طور که تخفیف مجازات جرم کلاهبرداری نیز با رعایت ممنوعیت مقرر در تبصره 1 ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس،‌ارتشاء و کلاهبرداری صورت می‌گیرد. بنابر این در فرض سوال نیز قاضی نمی تواند در اعمال تخفیف به استناد ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری، مجازات هر یک از جرائم را بیشتر از آنچه در تبصره ماده 134 قانون مجازات اسلامی مقرر گردیده، تقلیل دهد و رعایت کف در نظر گرفته سده در قانون توسط دادگاه الزامی است. بدیهی است که در اعمال ماده 483 قانون آیین دارسی کیفری، دادگاه می‌تواند در صورت اقتضاء نسبت به تبدیل مجازات (تخفیف کیفی) به نحوی که مناسب تر به حال محکوم علیه باشد، در صورت وجود تعدد جرم نیز اقدام نماید و محدودیت قانونی مذکور در تبصره 3 ماده 134 قانون مجازات اسلامی در خصوص تقلیل مجازات (تخفیف کمی)، مانع از تبدیل مجازات (تخفیف کیفی) توسط دادگاه نخواهد بود

نظریه مشورتی شماره 7/97/392

مورخ 1397/03/07

تاریخ نظریه: 1397/03/07
شماره نظریه: 7/97/392
شماره پرونده: 133-812-69

استعلام:

با توجه به اینکه قانونگذار در ماده 17 قانون مدنی اسباب و ادوات زراعت تخم بذر و غیره و به طور کلی هر مال منقولی که برای استفاده از عمل زراعت لازم و مالک آن را به این امر تخصیص داده باشد از حیث صلاحیت محاکم و توقیف اموال جزو ملک و در حکم غیرمنقول محسوب نموده است و بنا به مفهوم مخالف از بند الف از ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 10/8/94 دعاوی راجع به اموال غیرمنقول در صلاحیت ذاتی شوراهای حل اختلاف قرار ندارد حال به عنوان مثال چنانچه در شهرستان الف بذر مربوط به سیب زمینی طی قرارداد بیع فروخته شود و خریدار آن را به شهرستان ب منتقل و مبادرت به کشت آن در زمین زراعی خود واقع در شهرستان ب نماید امابه لحاظ مرغوب نبودن آن بذر خسارات متعددی به خریدار از جهت آماده سازی و اجاره زمین و هزینه دیگر نهادها شامل سم و کود و غیره وارد شود کدام یک از دو حوزه قضائی الف و ب از جهت رسیدگی به دعوی خریدار بذر مبنی بر مطالبه خسارات موصوف صلاحیت دارند؟
2- با توجه به اینکه در بند پ از ماده 13 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1238/8/104 حل اختلاف در صلاحیت در مورد شوراهای واقع در دو استان با شعبه اول دادگاه عمومی شهرستان مرکز استان قرار داده شده است که ابتدائاً به صلاحیت شورای واقع در ان استان اظهارنظر شده باشد چنانچه در تشخیص مصداق ابن بند بین دو شعبه‌ی اول دادگاه عمومی حقوقی دو شهرستان مرکز دو استان از جهت تعیین صلاحیت شورای حل اختلاف واقع درحوزه قضائی خود اختلاف در صلاحیت ازحیث تشخیص شورای حل اختلاف صالح به رسیدگی صورت گیرد آیا با توجه به وحدت ملاک تبصره ماده 27 از قانون آئین دادرسی مدنی رسیدگی به اختلاف مذکور در صلاحیت دیوان‌عالی کشور می‌باشد یا اینکه تبصره موصوف منصرف از اختلاف دو شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی دو شهرستان مرکز استان واقع در دو استان در تشخیص صلاحیت شورای حل اختلاف واقع در حوزه قضائی متبوع خود می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرض سوال که فردی بذر را خریده و مبادرت به کشت آن نموده است، اما به لحاظ مرغوب نبودن بذر متحمل خسارات متعددی به جهت اجاره کردن زمین و آماده سازی آن و غیره شده است و حال از فروشنده بذر مطالبه خسارت نموده است، موضوع از شمول ماده 17 قانون مدنی خارج است و اصولاً خسارات مزبور به عنوان خسارات قراردادی قابل مطالبه است و صلاحیت دادگاه نیز مشمول مقررات مربوط به طرح دعاوی راجع به اموال منقول است.
2- عبارت ابتدائاً به صلاحیت شورای واقع در آن استان اظهارنظر شده است مذکور در بند پ ماده 13 قانون شوراهای حل اختلاف 1394 به این معنا است که برای نخستین بار شورای حل اختلافی که واقع در استان دیگری است، به شایستگی شورای واقع در آن استان از خود نفی صلاحیت کرده است. بنابراین اگر دعوایی در شورای حل اختلاف واقع در استان الف مطرح شود و این شورا به صلاحیت شورای حل اختلاف واقع در استان ب از خود نفی صلاحیت کند و شورای اخیر، صلاحیت خود را نپذیرد و در واقع اختلاف در صلاحیت محقق شود، باید پرونده را به شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی شهرستان مرکز استانی که در آن واقع است، ارسال نماید و این مرجع نسبت به حل اختلاف اتخاذ تصمیم می‌کند.
با اقدام برابر ترتیب مذکور، فرض مذکور در استعلام منتفی است.

نظریه مشورتی شماره 7/97/401

مورخ 1397/03/07

تاریخ نظریه: 1397/03/07
شماره نظریه: 7/97/401
شماره پرونده: 97-127-401

استعلام:

1- مفاد ماده واحده مذکور در حال حاضر با توجه به قانون آئین دادرسی مدنی و سایر قوانین موضوعه قابلیت اجرایی دارد یا خیر؟
2- آیا آراء صادره از مراجع غیرقضایی اداری که در شرکتها و موسسات دولتی وزارتخانه ها و شرکت های تابعه از جمله شرکت متبوع مطابق آئین نامه و دستورالعمل های جاری و دارای وجاهت قانوی صادر و به قطعیت می‌رسد در حکم سند عادی قلمداد می‌شود تا مشمول ماده واحده موصوف گردد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- از تاریخ تصویب لایحه قانونی راجع به نحوه مطالبه دیون عادی مصوب 1339/2/24 کمیسیون خاص دو مجلس به بعد، قوانین متعددی در مورد چگونگی رسیدگی به دعاوی در دادگاه‌ها به تصویب رسیده که اکثراً با ضوابط این قانون مغایرت دارد و به همین جهت لایحه قانونی مذکور نه فقط متروک مانده بلکه نسخ ضمنی نیز شده است از جمله این قوانین، قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب سال 1356 (ماده 8)، قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی مصوب 1358 (مواد 1 و 11) قانون تشکیل دادگاه‌های حقوقی 1 و 2، قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب درامور مدنی مصوب 1373 و
در نهایت ماده 48 و بعد قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 که تکلیف نحوه طرح دعوی و تقدیم دادخواست و ترتیب رسیدگی در دادگاه‌ها را روشن کرده و کلیه مقررات سابق در این مورد و از جمله لایحه قانونی فوق‌الذکر را نسخ کرده است و لذا در حال حاضر نمی‌توان به استناد لایحه قانونی یاد شده به دعاوی مطروحه رسیدگی وحکم صادر کرد.
2- بنا بر مراتب مذکور در بند یک، سوال دوم موضوعاً منتفی است.

نظریه مشورتی شماره 7/97/394

مورخ 1397/03/07

تاریخ نظریه: 1397/03/07
شماره نظریه: 7/97/394
شماره پرونده: 768-1/127-96

استعلام:

1- آیا دادگاه تجدیدنظر می‌تواند از پذیرش لایحه دفاعیه یا اعتراضیه وکیل که در مرحله تجدیدنظر اعلام وکالت کرده با ایراد به اینکه مرحله تبادل لوایح گذشته است خودداری کند؟ زیرا این امتناع از یک طرف به منزله عدم پذیرش وکیل در مرحله تجدیدنظر است که مغایر با مقررات راجع به وکالت است و از طرف دیگر با توجه به قطعیت آراء تجدیدنظر عملاً به منزله استنکاف از استماع و پذیرش ادله اصحاب دعوی درمرحله تجدیدنظر است که این امر نیز مغایر مقررات قانون آئین دادرسی مدنی است که ارائه دلیل یا استدلال جدید در مرحله تجدیدنظر را فاقد منع قانونی دانسته است و فقط ادعای جدید را قابل پذیرش ندانسته است؟
2- چنانچه دادگاه تجدیدنظر لایحه وکیل را در فرض یاد شده نپذیرد وکیل مذکور با چه راهکاری می‌تواند از حقوق موکل خود دفاع کند زیرا غالباً مراجعه به وکیل برای این است که به نحو تخصصی و با اشراف و لوایح فنی تخصصی وکیل موکل به حق خود برسد و لایحه وکیل در واقع غالباً به مطالبی می پردازد که چه بسا به علت عدم توانایی و اشراف موکل قبلاً در لایحه ای که در مرحله تبادل لوایح داده بیان نشده باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با تلقی اینکه استعلام راجع به آیین دادرسی مدنی است، برابر ماده 339 قانون آیین دادرسی در امور مدنی 1379، متقاضی تجدیدنظر باید دادخواست خود را ظرف مهلت مقرر تسلیم نماید و به موجب ماده 346 این قانون مدیر دفتر دادگاه بدوی ظرف دو روز از تاریخ وصول دادخواست و ضمائم آن و یا پس از رفع نقص، یک نسخه از دادخواست و پیوست های آن را برای طرف دعوا می فرستد که ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ پاسخ دهد، پس از انقضای مهلت یاد شده اعم از اینکه پاسخی رسیده یا نرسیده باشد، پرونده را به مرجع تجدیدنظر می فرستد. بنابر این؛ با توجه به مواد یاد شده و سایر مواد قانونی، اولاً فرض براین است که تجدیدنظرخواه، تجدیدنظر خواهی خود را در مهلت مقرر مطرح نموده و برای تجدیدنظرخوانده ارسال شده تا وی بتواند به آن پاسخ گوید، بنابر این، تجدیدنظر خواه نمی تواند بخشی از موارد مورد نظر خود را در مهلت مقرر و بهشی را به موجب لایحه ای در خارج از آن مهلت مطرح نماید، اما از سیاق ماده 346 قانون یاد شده استنباط می‌شود، پاسخ تجدیدنظر خوانده حتی پس از ممهلت ده روز مذکور در این ماده، قابل ترتیب اثر است و مهلت ده روز مذکور تنها به این معناست که دادگاه بدوی قبل از این مهلت نمی تواند پرونده را به دادگاه تجدیدنظر ارسال دارد. بنابر این، اگر وی پاسخ خود را متعاقباً، خواه به دادگاه تجدیدنظر تقدیم نماید، برای حفظ حقوق دفاعی وی باید به آن ترتیب اثر داده شود. ثانیاً اگر پاسخ تجدیدنظر خوانده حاوی نکاتی باشد که نیاز به اخذ توضیح از تجدیدنظرخواه باشد، دادگاه مکلف است حسب مورد با تعیین وقت رسیدگی یا بدون آن توضیحات تجدیدنظرخواه را اخذ نماید و اگر خود تجدیدنظر خواه هم بخواهد در پاسخ به دفاعیات تجدیدنظر خوانده مطالبی را طی لایحه ای مطرح نماید به نظر می‌رسد با منعی مواجه نیست و همین امر در مورد تجدیدنظر خوانده نیز صادق است، بنابر این، تقدیم لایحه های پی در پی از سوی یک طرف یا وکیل وی بدون آن که در پاسخ به مدافعات طرف مقابل باشد، با نظم دادرسی مغایر و موجب اطاله بی مورد دادرسی است، اما تقدیم لایحه تا جایی که در راستای اصل تناظر باشد، مادام که ختم دادرسی اعلام نشده است، با منعی مواجه نیست.

نظریه مشورتی شماره 7/97/408

مورخ 1397/03/08

تاریخ نظریه: 1397/03/08
شماره نظریه: 7/97/408
شماره پرونده: 96-9/2-2339

استعلام:

آیا در طلاق خلع، مالی که از جانب زوجه بذل می‌گردد بایست از مهریه باشد یا خیر؟ به عبارت دیگر، چنانچه زوجه قبلاً زوج را در خصوص مهریه بریء الذمه نموده باشد آیا می‌تواند نفقه خود را بذل کند یا سایر حقوق مالی خود را؟ (زوجه، زوج را قبل از وقوع اختلاف و طرح دعوی طلاق، به موجب سند رسمی بریءالذمه نموده است)

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

همان گونه که از منطوق ماده 1146 قانون مدنی مشخص است، طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد، در مقابل «مالی» که به شوهر می دهد طلاق بگیرد؛ اعم از اینکه مال مزبور، عین مهریه، معادل آن و یا بیشتر یا کمتر از مهریه باشد. بنابراین، اولاً مال به صورت مطلق به کار برده شده است؛ لذا در موضوع ما نحن فیه آنچه که از سوی زوجه در قبال طلاق به زوج بذل می‌گردد، می‌تواند غیر از مهریه هم باشد. ثانیاً مال بذل (مال مورد بذل) می‌تواند معادل مهریه یا بیشتر یا کمتر از مهریه باشد. نتیجتاً در فرض استعلام، زوجه می‌تواند تمام یا قسمتی از نفقه یا سایر حقوق مالی خود را در قبال طلاق خلع به زوج بذل نماید.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/405

مورخ 1397/03/08

تاریخ نظریه: 1397/03/08
شماره نظریه: 7/97/405
شماره پرونده: 96-168/1-952ک

استعلام:

در مواردی که دادگاه تجدیدنظر یا دادگاه کیفری یک یا دو حسب مورد اقدام به نقض تصمیمات مقامات دادسرا یا دادگاه به علت وجوه ایرادات رد دادرس می نمایند بیان نماید آیا مقام قضائی هم عرض که پرونده پس از نقض تصمیم به او ارجاع شده می‌تواند بر اساس اقدامات صورت گرفته اتخاذ تصمیم نمائید یا اینکه اقدامات انجام شده توسط قاضی که جهات رد داشته از اساس باطل بوده و می بایست از ابتدا اقدام لازم معمول گردد به عنوان مثال چنانچه سابقاً دادگاه کیفری دو اقدام به صدور حکم محکومیت دیگری نموده و پس از تجدیدنظر خواهی محکوم ‌علیه حکم صادره به لحاظ وجود جهات رد نقض شده و پرونده به قاضی دیگری ارجاع شده آیا قاضی اخیر می‌تواند چنانچه سابقاً اقدام به تشکیل جلسه و استماع اظهارات طرفین شده بدون نیاز به تجدید جلسه بر اساس اظهاراتی که توسط قاضی که جهات رد داشته تحریر یا تنظیم شده اتخاذ تصمیم نماید یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفادد از ماده 359 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با عنایت به اینکه صدور رأی مبتنی بر رسیدگی ترافعی است، تحت هر شرایط، قاضی مرجوع الیه بدون تشکیل جلسه رسیدگی نمی تواند مبادرت به انشاء رأی نماید. بنابراین تشکیل حداقل یک جلسه رسیدگی ضروری است. در مورد اقدامات قبلی انجام شده توسط قاضی قبلی بررسی و سنجش آن به عهده قاضی اخیر بوده و در مواردی که ظن عدم رعایت بی طرفی باشد و ایشان تجدید آن اقدامات را ضروری بداند، می‌تواند نسبت به انجام مجدد آن اقدام کند.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/425

مورخ 1397/03/09

تاریخ نظریه: 1397/03/09
شماره نظریه: 7/97/425
شماره پرونده: 97-168-425

استعلام:

احتراماً، دستور فرمایند نا نظر مشورتی کارشناسان آن اداره در خصوص پرسش زیر جلب و به این مرجع منعکس شود.
ماده 350 قانون آیین دادرسی کیفری مقرر می‌دارد: در صورتی که متهم دارای وکیل باشد، جز در مورد جرائم موضوع بندهای (الف)، (ب)، (پ) و (ت) ماده 302 این قانون و نیز در مواردی که دادگاه حضور متهم را لازم تشخیص دهد، عدم حضور متهم در جلسه دادگاه مانع از رسیدگی نیست.
آیا مفهوم این ماده دلالت بر آن دارد که در مورد بندهای مذکور از ماده 302 عدم حضور متهم مانع از رسیدگی دادگاه است؟ در صورتی که عدم حضور متهم مانع رسیدگی باشد جمع ماده مذکور با ماده 406 قانون آیین دادرسی کیفری به چه صورت است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقصود مقنن در صدر ماده 350 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 این است که در جرائم موضوع بندهای الف، ب، پ و ت ماده 302 این قانون، گر چه با توجه به ماده 348 حضور وکیل متهم برای تشکیل جلسه دادگاه ضروری است، اما کافی نیست و باید متهم نیز شخصاً حاضر شود. بنابراین، در فرض سوال هرگاه متهم وکیل معرفی نکرده و برای وی وکیل تسخیری تعیین شده باشد، از جهت لزوم حضور متهم و وکیل در جلسه دادگاه در جرائم یاد شده تفاوتی بین وکیل تسخیری و تعیینی نمی‌باشد، مگر آن که متهم متواری بوده یا دسترسی به وی امکان نداشته باشد که در این صورت باید برابر ماده 394 قانون رفتار شود. در موارد مشمول ماده اخیرالذکر رسیدگی در غیاب متهم در صورتی که دادگاه حضور متهم را برای دادرسی ضروری تشخیص ندهد، امکان پذیر است. بنابراین ماده 350 یاد شده با ماده 406 همین قانون تعارضی ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/423

مورخ 1397/03/09

تاریخ نظریه: 1397/03/09
شماره نظریه: 7/97/423
شماره پرونده: 97-51-423

استعلام:

احتراماً نظر به اینکه در دستورالعمل عفو معیاری اخیر مقام معظم رهبری به مناسبت سالروز میلاد با سعادت حضرت فاطمه زهرا (س) و عید نوروز 97 در بند 13 شق د قاچاق کالا و ارز عمده نیز از شمول عفو مستثنی گردیده و نظر به اینکه در قوانین موضوعه تعریفی از قاچاق عمده ارائه نشده سوال قابل طرح این است که منظور از قاچاق عمده کالا و ارز چیست؟ و چه معیاری برای تشخیص عمده بودن قاچاق کالا وجود دارد؟ آیا تعداد کالاهای مکشوفه ملاک عمل است یا مجازات مقرر برای آن؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392/10/3 با اصلاحات و الحاقات بعدی، ذکری از عبارت قاچاق عمده کالا و ارز نشده است و اصولاً عبارت مزبور در قوانین جاری فاقد تعریف و معیار مشخص است و از سوی دیگر تفسیر قید قاچاق عمده کالا و ارز مذکور در دستورالعمل عفو از حوزه تفسیر قانون خارج است و در چنین مواردی باید جهت تبیین موضوع از طریق مرجع ذیربط، منظور مقام محترم اعطاء کننده عفو را مورد استعلام قرار داد.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/429

مورخ 1397/03/09

تاریخ نظریه: 1397/03/09
شماره نظریه: 7/97/429
شماره پرونده: 96-1/12-2076

استعلام:

نظر به اینکه با توسعه فضای مجازی در کشور و تشکیل گروه های تلگرامی مخصوص قضات، جمعی از همکاران قضایی قصد تشکیل و ثبت یک نهاد صنفی به نام (کانون مستقل قضات ایران) یا (انجمن قضات ایران) یا (اتحادیه صنفی قضات سراسر کشور) با محوریت پیگیری مسایل صنفی و به صورت غیر انتفاعی را دارند، تقاضا داریم به سوالات ذیل پاسخ فرمایید: 1- با توجه به قانون نظارت بر رفتار قضات و قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل توسط کارمندان دولت و خصوصاً آیین نامه ی آن، آیا تشکیل و ثبت قانونی نهاد صنفی، برای قضات شاغل دارای ممنوعیت قانونی می‌باشد یا خیر؟ 2- نهاد صنفی قضات در کدامیک از قالب های (کانون یا انجمن یا اتحادیه یا سندیکا و…) فاقد منع قانونی می‌باشد؟ 3- آیا استانداری به عنوان متولی صدور مجوز برای سمن ها (سازمان های مرد نهاد) امکان ثبت این نهاد صنفی را دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2 و 3- با توجه به اصل 141 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و تبصره 4 ماده واحده قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل مصوب 1373 و ممنوعیت اشتغال قضات مطرح در ماده 17 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1390، تأسیس و عضویت در نهاد صنفی تحت هر کدام از عناوین کانون، انجمن و اتحادیه برای انجام فعالیت‌های غیرانتفاعی با محوریت مسایل صنفی فاقد منع قانونی است و فرایند تأسیس و ثبت و مرجع آن تابع عمومات است. همچنین با توجه به تبصره یک ماده 2 آیین‌نامه تشکل‌های مردم نهاد مصوب 1395/5/27 نهادهای صنفی، سازمان مردم نهاد (سمن) محسوب نمی‌شوند؛ بنابراین ثبت آنها در وزارت کشور (استانداری) منتفی است.

نظریه مشورتی شماره 7/97/418

مورخ 1397/03/09

تاریخ نظریه: 1397/03/09
شماره نظریه: 7/97/418
شماره پرونده: 96-3/1-1862

استعلام:

با توجه به اینکه مستثنیات دین صرفاً در ماده 24 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی احصاء و منحصر شده است نظر به اینکه طبق دو نظریه مشورتی صادره از آن مرجع در خصوص ماده 96 از قانون اجرای احکام مدنی نسبت به فلسفه و دلیل عدم توقیف مازاد 3/1 و 4/1 از حقوق کارکنان را مستثنیات دین بودن آن اعلام نموده است فلذا با توجه به ماده 24 قانون نحوه اجرا که مستثنیات دین را منحصر نموده است.
1- آیا ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی در خصوص توقیف ربع و ثلث نسخ ضمنی با ماده 24 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی شده است؟
2- آیا در حال حاضر می توان تمام حقوق کارکنان را توقیف نمود؟
3- در صورت توقیف حسابی که حقوق محکومٌ علیه به آن واریز می‌گردد آیا اعمال ماده 96 قانون اجرا در این مورد ضرری است یا خیر؟ توقیف حساب شامل ماده 96 نمی‌باشد؟ در این خصوص چگونه عمل نمود؟
4- با توجه به اینکه حقوق برخی افراد بیش از دو میلیون تومان می‌باشد با توجه به مکفی بودن دو میلیون تومان جهت کفاف زندگی آیا می توان مبلغ مازاد از آن را توقیف نمود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1و2- تصویب ماده 24 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1394 راجع به مستثنیات دین که جانشین ماده 524 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی است، ناسخ ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 نمی‌باشد. زیرا فلسفه وضع ماده 96 یاد شده علاوه بر تأمین حداقل معیشت مستخدم، حمایت از حقوق و دستمزد مستخدمان به منظور ثبات شغلی ایشان و حفظ و بقای رابطه کاری با کارفرما می‌باشد تا با توقیف کل حقوق مستخدم، انگیزه تداوم کار از سوی وی از بین نرود و منتهی به قطع رابطه استخدامی نشود. بنابراین در شراط فعلی نیز ماده 96 قانون یاد شده به قوت خود باقی است: همانگونه که در زمان وضع قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356، مقنن به رغم ذکر مستثنیات دین در ماده 65 این قانون ماده 96 را جداگانه ذکر کرده است. اصلاح تبصره 2 ماده 96 یاد شده در تاریخ 1394/11/21 نشانگر نظر مقنن بر حفظ و بقای آن است.
3- اطلاق ممنوعیت بیش از یک سوم یا یک چهارم حقوق مستخدمان مذکور در ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی شامل توقیف حساب بانکی مربوط به واریز حقوق مستخدم نیز می‌شود و گرنه منتهی به دور زدن قانون می‌گردد. بدیهی است اگر مبالغی در حساب بانکی مذکور انباشته شود که به آن اطلاق «پس انداز » شود، به نظر می‌رسد توقیف آن فاقد اشکال است.
4- اطلاق ممنوعیت کسر بیش از یک سوم یا یک چهارم حقوق مستخدمان مذکور در ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی شامل هر میزان حقوق می‌شود.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/432

مورخ 1397/03/12

تاریخ نظریه: 1397/03/12
شماره نظریه: 7/97/432
شماره پرونده: 96-52-2111ع

استعلام:

بر اساس قانون ورود اتومبیل نمایندگی های سیاسی و کنسولی مقیم ایران مصوب سال 1363 و اصلاحیه بعدی سال های 1372 و 1381، دیپلمات های مقیم کشور و همسران آن ها با مجوز نهادهای ذیربط و با رعایت محدودیت های قانون مذکور، تنها یک بار در طی مأموریت، امکان واردات خودرو به داخل کشور و واگذاری آن در پایان مأموریت را خواهند داشت.
برابر ماده 120 قانون امور گمرکی مصوب 1390:
کلاهایی که به موجب قوانین خاص با تصویب نامه های هیئت وزیران با معافیت از حقوق ورودی ترخیص می‌شوند، اگر قبل از انقضاء ده سال از تاریخ ترخیص آن به شخص دیگری که حق استفاده از معافیت با همان شرایط را ندارد یا به هر عنوان اعم از قطعی یا وکالتی واگذار شود، باید وجوه متعلقه را با کسر مبلغی که به تناسب فرسودگی و استهلاک در نظر گرفته می‌شود، پرداخت کند. مواردی که طبق مقررات مربوط برای واگذاری نحوه دیگری مقرر شده باشد، مستثنی است.
تبصره: واگذاری کالای موضوع این ماده قبل از پنج سال از تاریخ ترخیص مستلزم اخذ مجوزهای ورود است.
برابر مصوبه شماره 70441 تاریخ 1393/06/22 هیأت محترم وزیران:
1. خودروهای سواری با حجم موتور بالای 2500 سی سی و مشمول مقررات متروکه قابل عرضه به بازار نبوده و صرفاً امکان مرجوع نمودن به خارج از کشور را دارند.
2. ورود و ترخیص هرگونه خودروهای سواری از محل تصویب نامه های شماره 204408 تاریخ 1387/11/07- 204419 تاریخ 1387/11/07 و 85711 تاریخ 1392/04/11 و سایر مصوبات مشابه صرفاً برای خودروهای با حجم موتور 2500 سی سی و پایین تر مجاز است.
3. تردد خودروهای با پلاک مناطق آزاد صرفاً در محدوده این مناطق مجاز است…
شایان ذکر است: بند الف تصویب نامه مذکور طی، رأی تاریخ 1395/06/16 هیئت دیوان عدالت اداری ابطال گردیده است.
برابر تبصره 3 ماده 13 تصویب نامه شماره 125573/ت54803ه- تاریخ 1396/10/09 هیئت وزیران (الحاقی به آئین نامه ضوابط فنی واردات خودرو موضوع تصویب نامه شماره 18758/ت28817ه- تاریخ 1382/04/10 و اصلاحات بعدی آن)، ثبت سفارش و واردات خودروهای سواری با حجم موتور بالاتر از 2500 سی سی ممنوع و برابر ماده 16 همین تصویب نامه، واردات خودرو از محل مصوبات خاص با لحاظ معافیت های مربوط، منوط به رعایت مفاد این آئین نامه است.
دیپلمات های خارجی مقیم بر اساس قوانین خاص (قانون ورود اتومبیل نمایندگی های سیاسی و کنسولی مقیم ایران و مواد 119 و 120 قانون امور گمرکی) اقدام به ورود انواع خودرو سواری، بعضاً با حجم موتور بیش از 2500 سی سی به داخل کشور نموده و پس از طی فرایند شماره گذاری پلاک سیاسی دریافت، لیکن پس از مدتی غالباً به سبب پایان مأموریت به دلیل مالکیت حقیقی خودروهای مذکور با هماهنگی وزارت امور خارجه و گمرک جمهوری اسلامی ایران به متقاضیان واگذار می‌گردد. خواهشمند است دستور فرمایید با عنایت به محدودیت های شماره گذاری خودروهای بالای حجم موتور 2500 سی-سی نسبت به موارد زیر اعلام نظر فرمائید.
1. چنانچه خودروهای سواری با حجم موتور بالاتر از 2500 سی سی نمایندگی های سیاسی بعد از ممنوعیت ورود این گونه خودروها به کشور وارد و قبل از ده سال به شخص دیگری واگذار گردد، با توجه به تذکر انتهای ماده 120 قانون امور گمرکی «مواردی که طبق مقررات مربوط برای واگذاری نحوه دیگری مقرر شده باشد، مستثنی است» به سبب مواجه شدن با مصوبه ممنوعیت ورود خودروهای با حجم موتور بالاتر از 2500 سی سی، آیا قابل واگذاری به افرادی که شرایط ماده 120 قانون امور گمرکی را ندارند، می‌باشد؟
2. در صورت واگذاری خودروهای یاد شده قبل از پنج سال از تاریخ ترخیص با توجه به تبصره ذیل ماده 120 قانون امور گمرکی (واگذاری کالای موضوع این ماده قبل از پنج سال از تاریخ ترخیص مستلزم اخذ مجوز ورود است) آیا واگذاری خودروهای ذکر شده به افراد، به دلیل مواجه شدن با الزام قیدی فوق دارای محدودیت می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و2- مقررات ماده 4 قانون راجع به اجازه ورود اتومبیل های نمایندگی های سیاسی و کنسولی مقیم ایران و اعضای رسمی آنها اصلاحی 1381/3/1 به قوت خود باقی است و مواد 119 و 120 قانون امور گمرکی مصوب 1390 ناسخ آن به نظر نمی رسد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/443

مورخ 1397/03/12

تاریخ نظریه: 1397/03/12
شماره نظریه: 7/97/443
شماره پرونده: 97-186/1-443

استعلام:

در پروندهای، مطروحه در این شعبه فرد مذکری، شلوار خود را تا نصف در آورد و آلت تناسلی خود را به یکی از همسایه‌ها که زن بوده نشان داده و گفته بیا کیفش را ببر و ببین چقدر بزرگ است، این رفتار در بلوک ساختمانی صورت گرفته است:
1- آیا دادسرا با در نظر گرفتن ماده 306 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 حق تحقیق دارد؟
2- در صورت مثبت بودن جواب سوال اول، مصداق فعل ارتکابی جهت تفهیم اتهام چه می‌باشد؟
3- در صورتی که موضوع مصداق توهین به زنان با حرکات و الفاظ مخالف شوون باشد، آیا باید فعل ارتکابی مذکور حتماً در اماکن عمومی و یا معابر باشد تا موضوع مشمول ماده 619 قانون مجازات اسلامی (کتاب پنجم- تعزیرات) باشد.
4- آیا فعل ارتکابی می‌تواند مصداق تظاهر به فعل حرام موضوع ماده 639 قانون مجازات اسلامی (کتاب پنجم- تعزیرات) باشد.
5- در صورتی که در قوانین موضوعه فعل ارتکابی مذکور، جرم‌انگاری نشده باشد آیا در شرع مجازاتی برای آن در نظر گرفته شده است، در صورتی که در شرع مجازاتی برای آن باشد آیا دادسرا حق تحقیق دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به تبصره ماده 306 اصلاحی قانون آیین دادرسی کیفری 1392، چون عمل ارتکابی نه از جرایم جنسی حدی است ونه رابطه نامشروع، بنابراین موضوع سوال از شمول ماده مذکور خارج است و دادسرا مجاز به انجام تحقیقات مقدماتی است.
رفتار ارتکابی در فرض سوال به تشخیص قاضی رسیدگی کننده، با توجه به کلیه محتویات پرونده ممکن است مشمول مواد 619، 638 یا 608 قانون مجازات اسلامی 1375 باشد.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/433

مورخ 1397/03/12

تاریخ نظریه: 1397/03/12
شماره نظریه: 7/97/433
شماره پرونده: 97-9/16-433

استعلام:

در فرض سوال که حضانت از کودک بر عهده مادر است و او اعلام می‌کند که نمی‌تواند عهده‌دار این امر باشد و تقاضای واگذاری آن به طور دائم یا موقت به پدر را دارد، با لحاظ بند 10 ماده 4 و نیز ماده 41 قانون حمایت خانواده، موضوع در صلاحیت دادگاه خانواده است و این که خواهان عنوان خواسته خود را «تحویل طفل به پدر» انتخاب کرده است، موجب نمی‌گردد تا دعوا به عنوانی غیر از «حضانت» توصیف گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که حضانت از کودک بر عهده مادر است و او اعلام می‌کند که نمی‌تواند عهده‌دار این امر باشد و تقاضای واگذاری آن به طور دائم یا موقت به پدر را دارد، با لحاظ بند 10 ماده 4 و نیز ماده 41 قانون حمایت خانواده، موضوع در صلاحیت دادگاه خانواده است و این که خواهان عنوان خواسته خود را «تحویل طفل به پدر» انتخاب کرده است، موجب نمی‌گردد تا دعوا به عنوانی غیر از «حضانت» توصیف گردد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/450

مورخ 1397/03/13

تاریخ نظریه: 1397/03/13
شماره نظریه: 7/97/450
شماره پرونده: 96-16/10-2425

استعلام:

با توجه به اینکه مطابق ماده 30 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسیله نقلیه مصوب 1395 اشخاص ثالث زیان دیده می‌توانند با ارائه مدارک لازم برای دریافت خسارت به طور مستقیم به بیمه یا صندوق مراجعه نمایند و دریافت مبلغ خسارت اعم از دیه یا زیان مالی منوط به صدور حکم علیه بیمه یا صندوق نشده است و اینکه مطابق ماده 31 همان قانون شرکت های بیمه و صندوق حسب مورد ظرف 15 روز از تاریخ دریافت مدارک مکلف به پرداخت خسارت می‌باشند، آیا مقررات فوق مجوزی برای واحد اجرای احکام خواهد بود که پس از گذشت مدت مقرر در قانون فوق و عدم پرداخت خسارت، حسب مورد نسبت به توقیف اموال شرکت بیمه یا صندوق اقدام نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف نظر از اینکه وظایف واحدهای اجرای احکام (اعم از مدنی و کیفری) به موجب قوانین مربوطه مشخص گردیده و علی الاصول ناظر به اجرای احکام دادگاه ها است، در فرض سوال علاوه بر ضمانت اجرای اداری و قانونی که به موجب مواد قانونی نظیر ماده 33 و تبصره ماده 36 و ماده 57 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395/2/20 مورد پیش بینی قرار گرفته است؛ ذینفع (زیان دیده) در صورت خودداری شرکت بیمه یا صندوق موضوع ماده 21 این قانون از اجرای تکالیف مذکور در مواد 30 و 31 قانونی می‌تواند مطابق بندهای الف و ب ماده 4 قانون فوق الذکر مبادرت به طرح دعوی علیه شرکت بیمه یا صندوق (حسب مورد) و نیز مسبب حادثه می‌نماید و در هر صورت مادام که حکم لازم الاجرا از سوی دادگاه صادر نشده باشد موجب قانونی جهت مداخله واحدهای اجرای احکام (مدنی یا حقوقی) وجود ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/448

مورخ 1397/03/13

تاریخ نظریه: 1397/03/13
شماره نظریه: 7/97/448
شماره پرونده: 97-168-448

استعلام:

چنانچه دادنامه محکومیت کیفری در مرحله تجدیدنظر قطعی شده باشد و در مرحله اجرای حکم چنانچه اجرای حکم به طرف مذکور در ماده 529 قانون آئین دادرسی کیفری ممکن نگردد مجازات جایگزین حبس مذکور در بندهای الف و ب ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری توسط دادگاه تجدیدنظر می‌بایست صادر شود یا دادگاه نخستین؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به تصریح قسمت اخیر ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، حکم صادره در خصوص جزای نقدی زیر نظر دادگاه نخستین اجرا می‌شود، بدین ترتیب تعیین مجازات‌های جایگزین جزای نقدی، اصولاً باید طی صدور دستوری از سوی دادگاه مذکور باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/447

مورخ 1397/03/13

تاریخ نظریه: 1397/03/13
شماره نظریه: 7/97/447
شماره پرونده: 96-108-10ع

استعلام:

به تجویز ماده 55 آئین دادرسی کار مصوب 7/11/91 وزیر محترم تعاون کار و رفاه اجتماعی و لازم الاجرا از تاریخ 1/1/92 برای هیئت های تشخیص و حل اختلاف مقرر در قانون کار تشکیل هیئت تشخیص با سه عضو تصریح شده و البته تصمیمات هیئت با اکثریت آراء اتخاذ خواهد شد اما در ماده 56 همین آئین با استفاده از لغت رسمیت برای وضعیت تشکیل هیئت حل اختلاف تفاوت در ساختار تشکیل دو هیئت در نگاه برخی از اعضای محترم این هیئت ها ایجاد نموده تا حدی که برخی از این مدعیان صاحب نظر رسمیت جلسه هیئت تشخیص را با پافشاری با دو عضو و با این فرضیه که دو عضو به شرط آن که یک عضو آن نماینده دولت باشد امکان قانونی دارد و با این تفسیر به رأی معترضین به امر مستاصل مانده اند این در حالی است که به فرض محال توجه به این فرضیه غیر متقن دونکته مبرهن می‌شود:
الف-مستبط از مفهوم تشکیل با سه عضو در ماده 55 فوق این مهم قانونی متبلور می‌شود که با کمتر از سه عضو تشکیل نمی شود و به تبع ساختار با سه عضو رسمیت هم در بطن همین نطق از قانون با سه عضو می‌باشد.
ب-رسالت فرد بودن اعضای هیئت برای امکان تحقق رأی اکثریت موضوع صدر آخر ماده 55 منتفی شده می‌باشد.
سوال:
1- این گونه هیئت ها و کمیسیون های مشابه کمیسیون مقرر در ماده 77 یا100 یا… قانون شهرداری ها و… اعضای مزبور باید حضور داشته باشند و حتی در صورت مخالفت بودن با تصمیم ضمن تایید حضور خود با امضاء مخالفت و عندالزوم دلیل مخالفت را با ذکر نمایند و نمی توانند به صرف مخالف بودن از امضاء خودداری نمایند؟
2- آیا هیئت تشخیص با حضور دو عضو قابلیت تشکیل دارد؟ و چنانچه هیئت تشخیص با دو عضو تشکیل و به صدور رأی اقدام نماید و البته عضو سوم که غایب بوده صورت جلسات و رأی را امضاء نماید چه وصفی بر جلسه و رأی مزبور مترتب است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و2 -الف: چنانچه هیچیک از اعضاء مراجع شبه قضایی مانند هیئت تشخیص یا حل اختلاف کار ذیل صورتجلسه تصمیمات قانونی (رأی و..) را امضاء ننمایند آن صورتجلسه فاقد اعتبار می‌باشد. زیرا امضاء نشان دهنده اعلام اراده اعضاء در خصوص موضوع تصمیم گرفته شده می‌باشد ولی اگر اقلیت اعضاء که دارای نظر مخالف اکثریت می‌باشند از امضاء ذیل صورتجلسه خودداری نمایند به نظر می‌رسد با گواهی سایر اعضاء امضاء کننده، صورتجلسه مذکور دارای اعتبار بوده و آثار حقوقی و قانونی خود را خواهد داشت.
2- الف: با توجه به تصریح ماده 55 قانون آیین دادرسی قانون کار مصوب 1391 مبنی بر «جلسه هیأت تشخیص با حضور هر سه نفر اعضاء تشکیل می‌گردد…» حضور هر سه عضو هیأت مذکور که هر یک نمایندگی مراجع موردنظر مقنن را عهده دار است، برای تشکیل جلسه و رسمیت یافتن آن ضروری است و موضوعیت دارد وبدون حضور همه آن ها جلسه فاقد رسمیت قانونی می‌باشد.
ب: هرگاه جلسه هیأت یا کمیسیون بدون رعایت حد نصاب مقرر برگزار و رأی صادر شود و سپس عضو غایب آن را امضاء کند، گرچه اقدامات مزبور بر خلاف ترتیبات قانونی است، اما مادام که رأی صادره از طرق قانونی نقض نشده است، به قوت خود باقی است.

نظریه مشورتی شماره 7/97/454

مورخ 1397/03/19

تاریخ نظریه: 1397/03/19
شماره نظریه: 7/97/454
شماره پرونده: 97-66-454

استعلام:

در صورتی که مالک اقدام به عقب نشینی داوطلبانه بر اساس خط پروژه طرح جامع یا تفصیلی نماید با عنایت به تبصره 6 ذیل ماده 100 قانون شهرداری ها آیا امکان مطالبه بهای زمین واقع در طرح از سوی مالک وجود دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به موجب تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداری، مالکین موظفند هنگام نوسازی بر اساس پروانه ساختمان و طرح‌های مصوب، رعایت برهای اصلاحی را بنمایند. بنابراین، مالکی که قصد اخذ پروانه از شهرداری ونوسازی و احداث ساختمان را دارد، مکلّف است برهای اصلاحی را رعایت کند. در فرضی که متقاضی درخواست صدور پروانه برای نوسازی را دارد، موظف به رعایت برهای اصلاحی است ومشارالیه گرچه تکلیف قانونی خود را انجام داده است، نسبت به قسمتی از ملک که به واسطه رعایت بر اصلاحی، احداث بنا ننموده است، همچنان مالک بوده و مادام که شهرداری مبادرت به اجرای طرح و تملک آن ننماید، مالکیت مالک ملک نسبت به آن، به قوت خود باقی است و بدیهی است که انجام اقدامات مالکانه شهرداری نسبت به ملک یاد شده، (قسمت باقیمانده) منوط به موافقت مالک یا پرداخت قیمت آن (تملک آن) است و لکن تا زمانی که شهرداری اقدام به اجرای طرح مربوط (طرح تملک) ننماید، شهرداری الزامی با پرداخت قیمت ملک و تملک آن نخواهد داشت؛ لکن چنانچه شهرداری‌ها بدون اینکه مالک در صدد احداث بنا ونوسازی باشد، قصد اجرای طرح و تعریض برهای اصلاحی تعریف شده در طرح‌های تفصیلی را داشته باشند، در اجرای قوانین تملکی جهت اجرای طرح حسب مورد، مکلّف به خرید اراضی و املاک مردم به قیمت روز یا تحویل معوض بوده و توجهاً به اینکه مالکیت اشخاص محترم و اعمال حقوق مالکانه اشخاص جزء حقوق قانونی مالکین بوده و صرف اینکه مالکی مبادرت به احداث بنا ضمن اعمال عقب‌نشینی جهت اجرای طرح شهرداری می‌نماید،از موجبات اسقاط حقوق مالکانه مالک جهت مطالبه قسمت اراضی و املاک واقع در طرح یا معوض آن نمی‌باشد؛ زیرا کماکان سند مالکیت آن قسمت از ملک مالک که داخل طرح شهرداری قرارگرفته، به نام مالک است و خارج نمودن مالکیت مالک، بدون پرداخت قیمت به نرخ روز یا تحویل معوض برخلاف مقررات قانونی است، بنابراین شهرداری حسب مورد، مکلّف به پرداخت قیمت روز این‌گونه اراضی و املاک یا تحویل معوض می‌باشد.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/453

مورخ 1397/03/19

تاریخ نظریه: 1397/03/19
شماره نظریه: 7/97/453
شماره پرونده: 97-168-453

استعلام:

احتراماً، نظر به اینکه یکی از موارد صدور قرار بازداشت موقت مطابق بند ت ماده 237 قانون آیین دادرسی کیفری تظاهر و قدرت‌نمایی و ایجاد مزاحمت برای اشخاص بوسیله چاقو یا هر نوع اسلحه می‌باشد آیا در خصوص ایراد جرح عمدی با چاقو یا قمه یا شمشیر ولو آنکه میزان دیه آن کمتر از ثلث دیه کامل باشد، می‌توان قرار بازداشت موقت صادر کرد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: با توجه به تصریح ماده 237 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، موارد بازداشت موقت الزامی، موضوع قوانین خاص به جز قوانین ناظر به جرایم نیروهای مسلح ملغی است، بنابراین بند «ج» ماده واحده «قانون لغو مجازات شلاق» مصوب 1344/4/6 نیز که در مورد متهمان ارتکاب جرح یا قتل به وسیله چاقو یا هر نوع اسلحه دیگر، در صورت وجود دلایل و قراین دال بر انتساب اتهام به متهم، صدور قرار بازداشت موقت را الزامی دانسته است، ملغی می‌باشد، ثانیاً: با تصویب قانون آیین دادرسی کیفری 1392 (در ماده 237 این قانون) موارد جواز صدور قرار بازداشت موقت احصاء شده است. بنابراین در فرض استعلام صرف ارتکاب جرم با چاقو مجوز قانونی جهت صدور قرار بازداشت موقت نیست مگر این که با لحاظ میزان دیه متعلقه، ثلث دیه کامل یا بیش از آن باشد. بدیهی است که چنانجه ایراد جرح توأم با اتهام تظاهر، قدرت‌نمایی و ایجاد مزاحمت برای اشخاص به وسیله چاقو باشد، در این صورت با لحاظ بند «ت» ماده 237 قانون فوق‌الذکر می‌تواند از موارد بازداشت موقت (در صورت وجود دلایل، قرائن و امارات کافی بر توجه اتهام
به متهم) باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/459

مورخ 1397/03/20

تاریخ نظریه: 1397/03/20
شماره نظریه: 7/97/459
شماره پرونده: 96-168/1-2518ک

استعلام:

با توجه به تبصره ماده 551 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 که اشعار می دارد: «در کلیه جنایاتی که مجنی علیه مرد نیست معادل تفاوت دیه تا سقف دیه مرد از صندوق تأمین خسارتهای بدنی پرداخت می‌شود.»
سوالات ذیل مطرح می‌گردد:
1- آیا در خصوص جنایات عمدی دادگاه کیفری تکلیفی به صدور حکم در خصوص پرداخت مابه-التفاوت دیه زن و مرد از محل صندوق تأمین خسارت های بدنی دارد؟ در صورت مثبت بودن پاسخ آیا با توجه به اینکه تبصره ذیل ماده 551 قانون مرقوم ذیل فصل «دیه نفس» آمده است پرداخت مابه التفاوت صرفاً شامل قتل و مواردی است که (دیه کامل) تعلق گیرد یا شامل جنایات مادون نفس نیز می‌شود؟
2- چنانچه پاسخ به سوال اول مثبت باشد آیا دادگاه رأساً و بدون درخواست مکلف به صدور حکم به پرداخت مابه التفاوت از صندوق است یا محکومیت صندوق مستلزم تقدیم دادخواست است یا صرف درخواست کفایت می کند، و آیا دادگاه تکلیفی به تفهیم این حق به مجنی علیه یا اولیاء دم دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- تبصره ماده 551 قانون مجازات اسلامی 1392 که تصریح به کلیه جنایات دارد و مطابق ماده 289 همین قانون جنایت بر نفس، عضو و منفعت بر سه قسم عمدی، شبه عمدی و خطای محض است. بنابراین تبصره مذکور جنایات مادون نفس را نیز شامل می‌شود.
2- الف)- به موجب تبصره ماده 551 قانون مجازات اسلامی 1392، قانون گذار مقرر کرده است که تفاوت دیه تا سقف دیه مرد، از صندوق تأمین خسارت های بدنی پرداخت گردد و نحوه اعمال آن نیز عبارت از این است که قاضی اجرای احکام، تفاوت دیه موردنظر قانون گذار را محاسبه و طی نامه ای به انضمام حکم قطعی صادره در مورد پرونده قضایی از صندوق یاد شده، بخواهد که پرداخت نماید و این پرداخت نیازی به حکم جداگانه ندارد؛ زیرا در مورد اصل موضوع، حکم قطعی صادر شده است و پرداخت تفاوت دیه نیز بر اساس امر قانون، یعنی تبصره ماده 551 قانون مارالذکر می‌باشد.
2- ب) دادگاه در خصوص تفهیم مقررات تبصره ماده 551 قانون مجازات اسلامی 1392 به مجنی علیه یا اولیای دم مواجه با تکلیف نمی‌باشد.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/458

مورخ 1397/03/20

تاریخ نظریه: 1397/03/20
شماره نظریه: 7/97/458
شماره پرونده: 96-168/1-977

استعلام:

با توجه به ماده 88 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب سال 92 که می‌گوید اموری که از طرف دادستان به معاون دادستان یا دادیار ارجاع می‌شود آنان در امور محوله تمام وظایف دادستان را دارند.
1- آیا صرف انتصاب معاون محترم دادستان به عنوان سرپرست دادسرا ارجاع امور به وی محسوب می‌شود تا وی دارای تمام وظایف و اختیارات دادستان باشد یا می بایست به صراحت انجام امور به سرپرست دادسرا تفویض گردد که در این صورت کلیه اقدامات سرپرست دادسرا همانند شخص دادستان خواهد بود؟
2- با توجه به اینکه شهرستان تهران که دارای چندین دادسرای عمومی وانقلاب می‌باشد یک حوزه قضائی محسوب می‌شود آیا در غیاب معاون دادستان که سرپرست دادسرا می‌باشد دادیار حاضر در دادسرا با شرایط مذکور جانشین تلقی می‌شود که تمام اختیارات وی را نیز داشته باشد در حالی که دادستان در دادسرای مرکز حضور دارند یا اینکه در وضعیت فوق باید به دادیار مذکور تفویض اختیار گردد؟
3- چنانچه دادستان در غیاب بازپرس در اجرای ماده 92 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 92 انجام تحقیقات مقدماتی را به دادیار ارجاع دهد پس از تکمیل تحقیقات و صدور قرار جلب به دادرسی و موافقت معاون دادستان سرپرست دادسرا آیا دادیار مذکور می‌تواند رأساً در اجرای ماده 86 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب سال 92 پرونده را جهت طرح شفاهی دعوای کیفری به دادگاه ارسال نماید یا می‌بایست ارسال پرونده به دادگاه را به معاون دادستان سرپرست دادسرا پیشنهاد دهد تا در صورت موافقت وی اقدام لازم انجام شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به اینکه مطابق ماده 88 قانون آیین دادرسی کیفری 1395 معاون دادستان در اموری که به طور کلی (عام) از طرف دادستان به وی ارجاع می‌شود، تمام وظایف و اختیارات دادستان را دارد و ارجاع این امور از جمله می‌تواند ناظر به امور تخصصی یا عمومی قضایی مربوط به منطقه یا ناحیه معین از یک حوزه قضایی باشد؛ بنابراین، در صورت تشکیل ناحیه دادسرا در حوزه قضایی و ارجاع کلی رسیدگی به امور تخصصی یا عمومی (محلی) مربوط به اختیارات و وظایف دادستان از سوی وی به معاونش، معاون دادستان دارای تمامی اختیارات و تکالیف دادستان در محدوده محلی یا تخصصی تعیین شده خواهد بود.
2- با توجه به آنچه فوقا بیان شد و مستفاد از ماده 88 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 معاون دادستان دارای اختیارات و وظایف دادستان به واسطه ارجاع کلی امور از سوی دادستان است، می‌تواند انجام وظایف و اختیارات مذکور را به دادیار ارجاع نماید و دادیار مستقر در دادسرای ناحیه نیز در غیاب سرپرست دادسرا دارای وظایف و اختیارات ارجاع شده معاون دادستان خواهد بود؛ مگر اینکه دادستان صراحتا ارجاع آن را به دادیار منع کرده باشد.
3- ارجاع پرونده به دادیار جهت انجام تحقیقات مقدماتی در اجرای ماده 82 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 منحصر به همان تحقیقات است و ارسال پرونده یا کیفرخواست شفاهی به دادگاه نیاز به تفویض اختیار جداگانه دارد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/457

مورخ 1397/03/20

تاریخ نظریه: 1397/03/20
شماره نظریه: 7/97/457
شماره پرونده: 96-168/1-1061

استعلام:

در پرونده ای در دادسرا قرار منع تعقیب صادر شده شاکی به قرار اعتراض کرده و پرونده به دادگاه ارسال شده شاکی اعتراض خود را مسترد نموده است آیا دادگاه باید رأی صادر نماید یا اینکه طی دستور بنویسد با توجه به استرداد اعتراض از سوی شاکی پرونده از آمار کسر و به بایگانی ارسال شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض استعلام که شاکی متعاقب اعتراض به قرار منع تعقیب و در جریان رسیدگی به اعتراض وی در دادگاه کیفری، اعتراض خود را مسترد داشته است، با توجه به ماده 271 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و ملاک ماده 441 قانون یاد شده، دادگاه باید قرار رد اعتراض را صادر نماید.

نظریه مشورتی شماره 7/97/469

مورخ 1397/03/20

تاریخ نظریه: 1397/03/20
شماره نظریه: 7/97/469
شماره پرونده: 97-98-469

استعلام:

احتراماً، به استحضار می رساند شورای تشکل های وکلای دادگستری با انتشار نامه ای خطاب به این دادستانی در فضای مجازی و هم چنین رئیس اتحادیه سراسری کانون های وکلای دادگستری ایران به موجب نامه شماره ی 4053096 مورخ 1396/08/20 (تصاویر پیوست) مراتب اعتراض خود را نسبت به عملکرد اداره کل ثبت شرکت ها و موسسات غیرتجاری در تفسیر موسع از ماده ی 62 قانون برنامه پنجم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و صدور بخشنامه ای به شماره ی 191536- 91 و فراهم آمدن موجبات ثبت موسساتی تحت عنوان موسساتی حقوقی از ناحیه افراد فاقد پروانه وکالت اعلام داشته و اشکالات ادعایی مترتب بر این رویه را مطرح نموده اند. در همین راستا تصویر نامه شماره ی 96/238874 مورخ 1396/11/25 معاون امور اسناد آن سازمان جهت استحضار به پیوست ارسال می‌شود. دستور فرمایید در خصوص مبانی استدلالی هر یک از این نهادها بررسی لازم صورت گرفته و نتیجه به این دادستانی اعلام گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 55 قانون وکالت مصوب 1315/11/25 با اصلاحات و الحاقات بعدی، که هرگونه تظاهر و مداخله در عمل وکالت را ممنوع دانسته است و اختیار نمودن عناوین تدلیس از قبیل مشاور حقوق را
به صراحت مشمول این ماده و مستوجب مجازات دانسته است و با عنایت به اینکه عمل وکالت علاوه بر وکالت دعاوی در مراجع قضائی، شامل مشاوره حقوقی نیز می‌شود و از همین رو مقنن در ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه مصوب 1379/1/17 با اصلاحات بعدی، تأیید صلاحیت فارغ التحصیلان رشته حقوق جهت صدور مجوز تأسیس موسسات مشاوره حقوقی برای آنان را به قوه قضائیه محول نموده است و در جای جای آیین نامه اجرائی ماده 187 یاد شده مصوب 1381/6/13 (با اصلاحات و الحاقات بعدی) ریاست محترم قوه قضائیه سخن از مشاوران حقوقی است و از جمله در ماده 5 آن شرایط متقاضیان اخذ مجوز تأسیس موسسه مشاور حقوقی بیان شده است، بنابراین با توجه به قوانین و مقررات یاد شده و سایر مقررات مربوط به نظر می‌رسد از دیدگاه مقنن مشاور حقوقی عنوانی است که مانند وکیل دعاوی که باید صلاحیت آنان توسط مراجع ذی ربط تأیید شده باشد و چون محدوده اهلیت اشخاص حقوقی در حدود موضوع آنها می‌باشد، تأسیس موسسه ای که موضوع آن مشاوره حقوقی است تنها از سوی اشخاصی ممکن است که از سوی کانون وکلای دادگستری یا مرکز امور مشاوران قوه قضائیه واجد شرایط لازم شناخته شده باشند و چون تشخیص این شرایط برابر قانون بر عهده مراجع مزبور است. اداره ثبت شرکتها مرجع تشخیص صلاحیت آنان نمی‌باشد و به همین علت ثبت هرگونه موسسه با موضوع مشاوره حقوقی
به نام اشخاص فاقد پروانه وکالت یا مشاوره حقوقی از سوی مراجع ذی صلاح یاد شده، فاقد وجاهت قانونی است؛ ضمن آن که نظارت بر فعالیت این اشخاص در چارچوب مقررات مربوط به وکلا و مشاوران حقوقی و تعیین تعرفه حق المشاوره آنان نیز باید براساس آیین نامه تعرفه حق الوکاله، حق المشاوره و هزینه سفر وکلای دادگستری وکلای موضوع ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب 1385/4/27 ریاست محترم قوه قضائیه انجام شود.

نظریه مشورتی شماره 7/97/507

مورخ 1397/03/21

تاریخ نظریه: 1397/03/21
شماره نظریه: 7/97/507
شماره پرونده: 96-16/10-2291ع

استعلام:

نظر به قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395 خواهشمند است بیان فرمائید:
چنانچه وسیله نقلیه فاقد بیمه نامه، بر اثر عوامل قهری و حوادث غیرمترقبه به شخص ثالث خسارات بدنی وارد نماید، دعوی حقوقی باید به طرفیت کدام شخص یا اشخاص اقامه شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در مواردی که وسیله نقلیه فاقد بیمه نامه بر اثر عوامل قهری و حوادث غیر مترقبه، به شخص ثالث خسارت وارد نماید با توجه به مقررات قانون بیمه اجباری خسارت وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسائل نقلیه مصوب 20/2/95، نظر به اینکه در این فرض راننده، مطلقاً در خسارات وارده دخالتی نداشته است، ضرورت ندارد که طرف دعوی قرار گیرد و طرح دعوی به طرفیت صندوق کافی است.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/539

مورخ 1397/03/22

تاریخ نظریه: 1397/03/22
شماره نظریه: 7/97/539
شماره پرونده: 95-186/1-2168

استعلام:

با توجه به اینکه بر اساس مواد 533 و 526 قانون مجازات اسلامی 92 هرگاه چند نفر به نحو شرکت سبب وقوع جنایت یا خسارتی بر دیگری گردند این افراد به طور مساوی ضامن باشند و همچنین هرگاه دو یا چند نفر به نحو شرکت در تحقق جنایت با خسارت مباشرت داشته باشند همگی آنها به طور مساوی ضامن می‌باشند واگر اجتماع یک سبب ویک مباشر در وقوع جنایت موثر بوده باشند نیز اصل کلی تساوی ضمان بین آنها است مگر اینکه تاثیر رفتار مرتکبان متفاوت بوده باشد که در این صورت به میزان تقصیر مسئوولیت خواهند داشت حال اگر به موجب نظریه کارشناس دو نفر به نحو سبب و دو نفر به نحو مباشرت در وقوع حادثه نقش داشته باشند و کارشناس تقصیر اسباب را 30% و تقصیر مباشرین را هفتاد درصد اعلام کرده است و بین مباشرین نیز تقصیر را متفاوت و40% و 60% اعلام داشته و بین اسباب نیر تقصیر را20% و 80% اعلام نموده است با فرض اینکه میزان رفتار مرتکبان متفاوت بوده باشد آیا در این صورت مسئوولیت این افراد برای پرداخت دیه شخص مقتول که ناشی از خطای اسباب و مباشرین قتل غیرعمدی واقع شده است هم کلاً به صورت تساوی است و یا اینکه بین اسباب و مباشرین ضمان به میزان تقصیر تقسیم می‌شود و بین خود اسباب و یا مباشرین به صورت مساوی خواهد بود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که چند عامل، برخی به مباشرت و برخی به تسبیب در وقوع یک جنایت تاثیر داشته و تاثیر رفتار مرتکبان متفاوت است، موضوع مشمول قسمت اخیر ماده 526 قانون مجازات اسلامی 1392 است و هر یک از مرتکبان (اعم از مباشران و مسببان) به میزان تاثیر رفتارشان مسئول پرداخت دیه می‌باشند، زیرا اطلاق واژه مرتکبان در ماده مذکور شامل مباشران و مسببان است.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/536

مورخ 1397/03/22

تاریخ نظریه: 1397/03/22
شماره نظریه: 7/97/536
شماره پرونده: 97-3/1-536

استعلام:

احتراماً، عنایت به الحاق دو تبصره به ماده واحده منع توقیف اموال منقول و غیرمنقول شهرداریها مصوب 1361/12/14 طی اصلاحات مورخ 1389/5/27، مستدعی است ارشاد فرمایید، آیا با این وصف امکان توقیف اموال و وجود این نهاد قبل از انقضاء دوره استمهال و بدون لحاظ محدودیت‌های بودجه سنواتی یکساله امکانپذیر می‌باشد؟
دیگر اینکه بدنبال ابلاغ آراء قطعی محاکم به این دوایر، تاریخ شروع و اتمام دوره استمهال موضوع مقرره قانونی فوق از چه زمانی است؟
و اگر شهرداری بعد از صدور حکم قطعی در بانک دارای وجوه کافی مازاد بر الزامات بودجه‌ای باشد، امکان وصول توسط دایره اجرا و پرداخت به محکوم‌له فراهم می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

حذف عبارت «در بانک‌ها و یا» در قانون اصلاح قانون راجع به منع توقیف اموال منقول و غیرمنقول متعلق به شهرداری‌ها و الحاق دو تبصره به آن مصوب 1389، با توجه به قرینه تبصره‌های یک و دو ذیل آن ونیز اطلاق عبارت «اشخاص ثالث» در متن آن، دلالتی بر امکان توقیف و برداشت وجوه و اموال شهرداریها که در نزد بانک‌ها است، خارج از چارچوب ماده واحده سال 1361 ندارد.
2و3- با توجّه به صراحت ماده واحده قانون راجع به منع توقیف اموال منقول و غیرمنقول متعلق به شهرداری‌ها مصوب 14/1/61 چنانچه شهرداری نتواند وجود مربوط به محکومٌ‌به احکام قطعی صادره از دادگاه‌ها یا اوراق اجرایی ثبتی یا اجراء دادگاه‌ها و مراجع قانونی دیگر را در حدود مقدورات مالی خود از محل اعتبارات بودجه سال مورد عمل پرداخت کند، تا انقضای سال بعد نیز فرصت دارد که وجه محکومٌ‌به را پرداخت کند، در صورتی که در طول سال بعد نیز نسبت به پرداخت آن اقدام نکند، از ابتدای سال سوم، محکومٌ‌له می‌تواند برای وصول محکومٌ‌به، هر نوع اقدامی از جمله تقاضای توقیف اموال شهرداری، اعم از منقول و غیرمنقول و یا وجوهی را که شهرداری محکومٌ‌علیه در بانک‌ها دارد بنماید. بنابراین توقیف اموال شهرداری جهت استیفاء محکومٌ‌به قبل از سپری شدن مواعدی که در قانون تصریح شده است، قانونی نمی‌باشد.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/526

مورخ 1397/03/22

تاریخ نظریه: 1397/03/22
شماره نظریه: 7/97/526
شماره پرونده: 97-186/1-526

استعلام:

با توجه به اینکه بزه نگهداری سلاح شکاری به صورت غیرمجاز و همچنین استفاده و نگهداری تجهیزات دریافت از ماهواره دارای مجازات حبس و جزای نقدی درجه هفت و هشت می‌باشد و از طرفی توأم با این مجازات‌ها مجازات ضبط اموال مکشوفه نیز پیش بینی شده است. لذا این مرجع را ارشاد فرمائید که اولاً رسیدگی به بزه‌های مزبور بصورت مستقیم در صلاحیت دادگاه کیفری دو می-باشد یا اینکه بدواً مرحله تحقیقات مقدماتی باید در دادسرا طی و پرونده با کیفرخواست به دادگاه ارسال گردد؟ (با توجه به اینکه مجازات ضبط اموال هم وجود دارد) دوماً در صورتی که این بزه‌ها همراه با جرائم تعزیری درجه یک تا شش باشد رعایت مقررات تعدد جرم موضوع ماده 134 قانون مجازات اسلامی الزامی است یا اینکه با توجه به مجازات این جرائم که از نوع حبس و جزای نقدی درجه هفت و هشت می‌باشد می‌بایست وفق تبصره (4) ماده مذکور اقدام گردد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً- حکم به ضبط کالا به اعتبار وقوع جرم و به تبع احراز بزه قاچاق صادر می‌شود و یک تکلیف قانونی دادگاه است ولی تعیین کننده درجه جرم و مجازات نیست و تأثیری از این حیث ندارد.
ثانیاً- مقررات تعدد جرم در مورد جرایم تعزیری درجه 7 و 8 اجراء نمی‌شود، لذا هرگاه یکی از دو جرم ارتکابی تعزیری بر اساس شاخص‌های ماده‌ی 19 و تبصره‌های آن درجه هفت و دیگری درجه 1 تا 6 باشد، مقررات تعدد جرم اعمال نمی‌شود، و هیچ یک از مجازات‌های دو جرم ارتکابی به لحاظ تعدد تشدید نخواهد شد، بلکه مجازات هر دو جرم با هم جمع می‌گردد و هر دو مجازات قابل اجرا است.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/628

مورخ 1397/03/27

تاریخ نظریه: 1397/03/27
شماره نظریه: 7/97/628
شماره پرونده: 97-168-628

استعلام:

مستدعی است جهت رفع ابهام از قانون اعلام فرمائید با توجه به اینکه مطابق تبصره 2 ماده 296 قانون آیین دادرسی کیفری دادرس علی‌البدل حسب مورد می‌تواند به جای رئیس یا مستشار دادگاه در دادگاه کیفری یک انجام وظیفه کند: 1- آیا این سمت شامل دادرس علی‌البدل محاکم بدوی می‌شود یا خیر؟ یا اینکه شامل دادرس‌های شاغل در سایر مراجع از جمله تجدیدنظر می‌گردد؟ 2- تعیین دادرس جانشین در دادگاه کیفری یک به عهده کدام یک از مقام‌های قضایی خواهد بود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- الف: با توجه تفکیک دادگاه‌های کیفری در ماده 294 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 و تعیین صلاحیت هر یک از دادگاه‌های کیفری به موجب مواد بعدی، منظور از دادرس علی‌البدل در تبصره 2 ماده 296 قانون یاد شده، دادرس علی‌البدل دادگاه کیفری یک است و شامل دادرس علی-البدل دادگاه‌های بدوی دیگر (دادگاه انقلاب، کیفری 2 و…) نمی‌شود.
ب: نظر به اینکه عبارت «دادرس علی‌البدل» در اصلاحات مورخ 1394/3/24 از ماده 426 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 حذف شده است و در متن ماده 20 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب نیز دادرس علی‌البدل در ترکیب قضایی دادگاه تجدیدنظر استان پیش بینی نشده است و تبصره یک الحاقی مورخ 1381/7/28 این ماده در دادگاه تجدیدنظر استان که به عنوان دادگاه کیفری استان
به برخی جرایم رسیدگی می‌کرد، دادرس علی‌البدل پیش بینی کرده بود، نیز به موجب ماده 570 قانون صدرالذکر نسخ شده است، بنابراین در قوانین لازم الاجرای کنونی در ترکیب قضایی دادگاه تجدیدنظر استان، دادرس علی‌البدل پیش بینی نشده است ولی با توجه به تبصره ماده 296 اصلاحی 1394/3/24 قانون اخیر الذکر دادگاه‌های کیفری استان به دادگاه‌های کیفری یک تبدیل می‌شوند و برابر تبصره 2 همین ماده «دادرس علی‌البدل» در ترکیب قضایی دادگاه کیفری یک پیش بینی شده است.
2- به موجب ماده 294 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392، دادگاه‌های کیفری به دادگاه کیفری یک، دادگاه کیفری دو، دادگاه انقلاب، دادگاه اطفال و نوجوانان و دادگاه نظامی تقسیم می‌شوند و مطابق ماده 338 قانون فوق‌الذکر، در حوزه‌هایی که شعبه متعدد تشکیل می‌شود، ارجاع پرونده با رئیس حوزه قضائی است. بنابراین دادگاه کیفری یک که در ردیف دادگاه‌های نخستین می‌باشد، تحت ریاست و نظارت رئیس حوزه قضایی است که بر اساس ماده 12 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب اصلاحی 1381/7/28، در شهرستانها، رئیس دادگستری شهرستان و در شهرستانهای مرکز استان، رئیس کل دادگاه‌ها بر دادگاه‌های نخستین، ریاست ونظارت اداری دارد و نیز مطابق ماده 448 قانون صدرالذکر و ماده 12 قانون اخیرالذکر، رئیس کل دادگستری استان، رئیس کل دادگاه‌های تجدیدنظر استان است. بنا به مراتب، دادگاه کیفری یک، اعم از این که در مرکز استان یا در هر یک از شهرستانهای استان تشکیل شود. از حیث تشکیلات اداری، وابسته به تشکیلات دادگستری شهرستان مرکز استان یا همان دادگستری است که در حوزه آن تشکیل گردیده است وموجب قانونی جهت انفکاک دادگاه کیفری یک از تشکیلات اداری دادگستری مرکز استان یا دادگستری شهرستان محل استقرار وجود ندارد. بنابراین مطابق ماده 338 قانون یاد شده، در حوزه‌هایی که شعب متعدد دادگاه تشکیل می‌شود، ارجاع پرونده با رئیس حوزه قضایی است و چون دادگاه کیفری یک دادگاه نخستین محسوب می‌شود و تعیین دادرس جانشین نیز از مصادیق ارجاع پرونده قلمداد می‌گردد. با لحاظ ماده 405 و تبصره ماده 297 این قانون و مواد 12 و تبصره 7 ماده 20 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی وانقلاب اصلاحی 1381/7/28، در شهرستان مرکز استان، رئیس کل دادگاه‌های شهرستان مرکز استان و در شهرستان غیر مرکز استان، رئیس دادگستری شهرستان، ارجاع پرونده دادگاه کیفری یک و تعیین دادرس جانشین را به عهده دارد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/596

مورخ 1397/03/27

تاریخ نظریه: 1397/03/27
شماره نظریه: 7/97/596
شماره پرونده: 97-9/16-596

استعلام:

احتراماً؛ ضمن عرض تبریک سال جدید نوروز به عنوان حمایت از کالای ایرانی و تقدیر و تشکر از زحمات و نظریات ارزشمند حضرتعالی اولاً- با توجه به مفاد ماده 226 قانون آئین دادرسی کیفری در مورد جرائمی که مستقیماً در دادگاه کیفری یک یا دو رسیدگی می‌شود آیا قرار کفالت یا وثیقه تا هر میزانی منتهی به بازداشت متهم قابل اعتراض بوده یا نه در صورت قابل اعتراض بودن مرجع رسیدگی به آن کدام محاکم می‌باشد؟
ثانیاً-با توجه به قانون حمایت از خانواده الف): رسیدگی اختصاصی به امور و مسائل خانواده در محاکم خانواده مانع از ارجاع دیگر پرونده حقوقی به آن شعبه می‌باشد یا نه؟ بعبارت دیگر با توجه به ارجاعات و موجودی قابل توجه محاکم حقوقی نسبت به محاکم خانواده ارجاع پرونده های غیر خانواده و حقوقی به دادگاه خانواده قانونی می‌باشد یا نه؟
ب)نظر به اینکه در این حوزه تعداد سه شعبه دادگاه خانواده تنها با یک نقر مشاور (خانم) فعال بوده و با لحاظ مفاد ماده 2 قانون حمایت از خانواده و تبصره ذیل آن آیا قاضی مشاور (همکار خانم) مکلف به اظهارنظر در تمامی پرونده مطروحه در شعبات محاکم خانواده بوده یا به دلخواه خود می‌تواند در شعبه مد نظر اظهارنظر نماید این در حالی است ابلاغ داخلی همکار محترم به عنوان مشاور محاکم خانواده صادر شده و نه بعنوان مشاور یک شعبه خانواده. لذا توجهاً به مراتب فوق استدعا دارد نظریه قانونی و حقوقی آن مرجع محترم جهت بهره برداری همکاران محترم قضائی به این حوزه اعلام و ارسال نمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

59ثانیاً-الف) با توجه به مواد 1، 2 و 4 قانون حمایت خانواده 1391 و مواد 2 و 3 آیین نامه اجرایی قانون مذکور مصوب 1393/11/27، دادگاه خانواده پس از تشکیل، مرجع اختصاصی است، بنابراین صلاحیت آن ذاتی می‌باشد و این دادگاه شعبی از دادگاه عمومی حقوقی تلقی نمی‌شود. بنابراین ارجاع پرونده‌هائی که برابر قانون در صلاحیت دادگاه های عمومی حقوقی است، به دادگاه خانواده جایز نیست و در فرض ارجاع، دادگاه خانواده باید قرار عدم صلاحیت صادر کند.
ثانیاً-ب) از ماده 2 قانون حمایت خانواده 1391 استنباط می‌شود که دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی‌البدل و قاضی مشاور تشکیل می‌شود و همان قاضی مشاوری که جلسه دادگاه با حضور وی تشکیل شده است، باید ظرف سه روز از ختم دادرسی به طور مکتوب ومستدل در مورد موضوع دعوا اظهارنظر نماید. بنابراین، قاضی مشاوری که در جلسه دادرسی حاضر نبوده است، تکلیفی به اظهارنظر راجع به موضوع دعوای مطروحه ندارد.

◀منبع

نظریه مشورتی شماره 7/97/586

مورخ 1397/03/27

تاریخ نظریه: 1397/03/27
شماره نظریه: 7/97/586
شماره پرونده: 97/186/1-586

استعلام:

با توجه به اینکه موضوع شکایت سرقت یک قلاده سگ پا کوتاه مشکی فانتزی بوده است که جز سگهای نگهبان و شکاری نمیباشد لذا اولاً چنین سگهایی از نظر شرع دارای مالکیت و ارزش ریالی هستند یانه ثانیاً با توجه به اینکه در عرف و در بین مردم این نوع سگها خرید و فروش میشوند آیا میتوان این ارزش عرفی را ملاک مالکیت داشتن آنها دانست یا خیر ثالثاً در هر صورت اعلام فرمایید آیا بزه سرقت و بردن مال دیگری قابل احراز میباشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ربودن هر مالی از جمله سگ‌های تزئینی که عرفاً مورد خرید و فروش واقع می‌شوند و مالکیت دارند با تحقق سایر شرایط مقرر در قانون، می‌تواند از مصادیق یکی از سرقت‌های مقرر در قوانین کیفری باشد.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/598

مورخ 1397/03/27

تاریخ نظریه: 1397/03/27
شماره نظریه: 7/97/598
شماره پرونده: 96-139-2377 ح

استعلام:

1- آیا در مواردی که دادگاه اقدام به تعیین داور می کند، می‌تواند بیشتر از مهلت سه ماه برای داوری، تعیین وقت کند یا در هر حال، مهلت سه ماه برای داوری مورد انتخاب دادگاه جریان دارد؟
2- آیا تعیین مدیرعامل شرکت یا مدیر حقوقی یک شرکت به عنوان داور مشترک، صحیح است یا این توافق بی اعتبار می‌باشد زیرا در حکم داوری یکی از طرفین در اختلاف مربوط به خود اوست؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مفاد تبصره ماده 484 قانون آیین دادرسی در امور مدنی دارای این مفهوم نیست که اگر ارجاع دعوا به داوری از سوی دادگاه صورت گرفته باشد، دادگاه می‌تواند مدت داوری را بیش از سه ماه تعیین کند؛ زیرا اولاً تعیین داور یا ارجاع دعوا به داوری از سوی دادگاه در هر حال باید مستند به توافق طرفین باشد و دادگاه رأساً (بدون توافق طرفین) نمی تواند دعوایی را به داوری ارجاع دهد یا داور تعیین کند. ثانیاً از فراز آخر ماده 474 قانون یاد شده که مقرر می دارد: «… در صورتی که داوران در مدت قرارداد داوری یا مدتی که قانون معین کرده است نتوانند رأی بدهند… دادگاه به دعوا رسیدگی و رأی صادر می‌نماید.» استنباط می‌شود که مدت داوری یا قراردادی است یا قانونی و مدت دیگری (موعد قضایی) وجود ندارد. بنابراین دادگاه نمی تواند مدتی بیش از سه ماه برای داوری تعیین کند.
2- انتخاب اعضاء هیأت مدیره یا مدیرعامل شرکت که یکی از اطراف منازعه است با تراضی طرفین به عنوان داور با توجه به ملاک صدر ماده 469 قانون آیین دادرسی در امور مدنی و اینکه شخصیت حقوقی شرکت مستقل از مدیران آن است، فاقد منع قانونی است.

نظریه مشورتی شماره 7/97/616

مورخ 1397/03/28

تاریخ نظریه: 1397/03/28
شماره نظریه: 7/97/616
شماره پرونده: 96-9/2-1099 ح

استعلام:

در صورتی که شخص به خواستگاری دختری برود و خود را صاحب شغل دولتی معرفی نماید و عقد ازدواج هم بر مبنای آن واقع شود حال مطابق ماده 555 قانون مجازات اسلامی تعزیرات مصوب 1375 باید برای او مجازات تعیین شود؟ یا مطابق ماده 647 قانون مزبور و تحت عنوان فریب در ازدواج؟ یا آنکه چون مجموع جرائم ارتکابی در ماده 647 از قانون اخیر دارای عنوان واحد مجرمانه می‌باشد مقررات مربوط به تعدد جرم به تصریح تبصره 2 ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/92 اجرا نخواهد گردید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که فرد مورد نظر برای تحقق امر ازدواج خود را صاحب شغل دولتی معرفی نموده و چون عقد ازدواج مبنیاً بر این امر واقع شده است چنانچه پس از عقد معلوم شود که کارمند دولت نبوده، مشمول عنوان خاص فریب در ازدواج ماده 647 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 است و موضوع تعدد نیز با توجه به تبصره 2 ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392 منتفی است.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/614

مورخ 1397/03/28

تاریخ نظریه: 1397/03/28
شماره نظریه: 7/97/614
شماره پرونده: 96-168/1-1066 ک

استعلام:

1- منظور از عبارت (ضمن الزام به ثبت واقعه) در ماده 49 قانون حمایت خانواده چیست؟ آیا مفید این معنی است که دادگاه کیفری می‌تواند بدون تقدیم دادخواست ضمن صدور حکم کیفری متهم را علاوه بر ثبت واقعه نکاح به مجازات تعزیری محکوم نمایند در صورت مثبت بودن نحوه اجرای حکم ثبت واقعه چگونه است آیا مستلزم صدور اجرائیه می‌باشد.
2- با توجه به ماده 415 قانون آئین دادرسی کیفری تعیین وکیل دادگستری را برای اطفال و نوجوانان در جرائم تعزیری ضروری دانسته آیا در جرائم حدی که توسط آنان صورت می پذیرد نیز می بایست تعیین وکیل نمود.
3- منظور از کلمه دادگاه در عبارت پرونده را به دادگاه ارسال نماید در ماده 274 قانون آئین دادرسی کیفری چیست؟ زیرا مواردی پیش می آید که دادگاه کیفری 2 پس از نقض قرار منع تعقیب و صدور قرار جلب دادرسی پرونده را به دادسرا ارسال پس از عودت پرونده مقام ارجاع آن را به شعبه ای غیر از شعبه صادرکننده قرار جلب دادرسی ارسال می‌نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- الزام به تقدیم دادخواست در دادگاه کیفری با توجه به ماده 15 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 اختصاص به ضرر و زیان ناشی از جرم دارد، در حالی که ثبت واقعه مذکور در ماده 49 قانون حمایت خانواده خارج از عنوان ضرر و زیان بوده و با توجه به ماده مذکور و تبصره ماده 29 آیین نامه اجرایی قانون مذکور الزام قانونی است و نیاز به تقدیم دادخواست و صدور اجراییه ندارد.
2- در تعیین وکیل برای اطفال و نوجوانان مطابق ماده 415 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 فرقی بین جرایم تعزیری و حدی نیست. زیرا صدر این ماده در سه مورد تعیین وکیل را برای آنها ضروری دانسته است که مورد اول یعنی جرایمی که رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه کیفری یک است، حسب مورد می‌تواند این جرم، تعزیری و یا حدی باشد. بنابراین در جرایم حدی که خارج از صلاحیت دادگاه کیفری یک می‌باشد (مانند قذف) تعیین وکیل الزامی نمی‌باشد.
3- با عنایت به اطلاق کلمه دادگاه مذکور در ذیل ماده 276 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و بند ب ماده 335 آن قانون، الزاماً منظور همان شعبه ای نیست که نسبت به نقض قرار منع تعقیب اقدام نموده یا قرار جلب به دادرسی صادر نموده است.

نظریه مشورتی شماره 7/97/611

مورخ 1397/03/28

تاریخ نظریه: 1397/03/28
شماره نظریه: 7/97/611
شماره پرونده: 97-168-611

استعلام:

چنانچه دادگاه در رسیدگی به اعتراض قرار موقوفی تعقیب صادره از دادسرا قرار صادره را نقض نماید به استناد ماده 274 قانون آئین دادرسی کیفری می‌بایست قرار جلب به دادرسی صادر نماید.
س: ماده 277 بیان داشته که دادسرا می بایست بعد از نقض قرار موقوفی تعقیب تصمیم مقتضی اتخاذ نماید منظور از تصمیم مقتضی چه است و آیا جلب به دادرسی صادره از دادگاه شکلی است یا اینکه دادسرا با صدور جلب به دادرسی توسط دادگاه می بایست پرونده را بدون اظهارنظر در خصوص جلب به دادرسی یا منع تعقیب متهم به دادگاه ارسال نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به مواد 274 و 275 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، در خصوص موارد صدور قرار موقوفی تعقیب، چنانچه دادگاه تحقیقات انجام شده در پرونده را از هر حیث کامل بداند و پرونده معد صدور قرار جلب به دادرسی باشد، با نقض قرار موقوفی تعقیب، مبادرت به صدور قرار جلب به دادرسی می‌نماید؛ اما چنانچه دادگاه تحقیقات دادسرا را کامل نداند و بدون رفع نواقص امکان اظهارنظر نداشته باشد، بدون نقض قرار، تکمیل تحقیقات را مطابق قسمت دوم ماده 274 قانون فوق‌الذکر از دادسرا خواسته و یا رأساً اقدام به تکمیل تحقیقات می‌نماید و در صورت ارجاع به دادسرا، دادسرا مطابق ماده 275 قانون یاد شده اقدام می‌نماید؛ همچنین در صورتی که قرار موقوفی تعقیب صادره را منطبق با قانون ندانست (مانند این که موضوع اتهام را مشمول مرور زمان نداند) در این صورت به استناد ماده 277 قانون یاد شده نسبت به نقض قرار مزبور اقدام و پرونده را جهت انجام تحقیقات لازم و اتخاذ تصمیم مقتضی به دادسرا اعاده می‌نماید. بنابراین منظور از تصمیم مقتضی در ماده 277 قانون یاد شده صدور قرار نهایی پس از اتمام تحقیقات لازم است.

نظریه مشورتی شماره 7/97/641

مورخ 1397/03/29

تاریخ نظریه: 1397/03/29
شماره نظریه: 7/97/641
شماره پرونده: 96-168/1-1403 ک

استعلام:

با توجه به اینکه طبق قواعد عمومی در باب صلاحیت مراجع قضائی در خصوص رسیدگی به جرائم که طبق قاعده کلی دادگاهی صلاحیت به رسیدگی هر جرمی را دارد که جرم مذکور در حوزه سرزمینی آن به وقوع پیوسته باشد مگر در موارد اسثنائی که قانون معیین نموده خواهشمند است این دادگاه را در فروضات ذیل ارشاد فرمائید.
الف-متهمی در شهرستان «الف» به اتهام سرقت دستگیر و با توجه به اقرار وی نسبت به تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین برای وی اقدام و پس از انجام تحقیقات مقتضی برای دادسرا محرز می-گردد که محل وقوع جرم شهرستان «ب» بوده است و لذا پرونده را با اعتقاد به عدم صلاحیت خود و به اعتبار صلاحیت دادسرای شهرستان «ب» به آن مرجع ارسال می دارد عده ای از قضات در این‌گونه موارد معتقدند که چون دادسرای «الف» صلاحیت محلی در تفهیم اتهام انجام شده را نداشته و همچنین قرار تامین صادره توسط مرجع «الف» را بی اثر می‌دانند با همین اعتقاد مجدداً مبادرت به تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین مناسب دیگری می‌نماید و در ذیل قرار صادره خود قرار تأمین صادره توسط مرجع «الف» را کان لم یکن اعلام می دارند که گروهی از همین قضات که اعتقاد به تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین جدید دارند با این اعتقاد که صرفاً می باید تفهیم اتهام جدید به عمل آمده و مرجع قضائی حق صدور تأمین جدید را ندارد صرفاً قاضی را در صورتی که اعتقاد به عدم تناسب قرار تامین صادره توسط مرجع «الف» دارند محق و مختار در تشدید و یا تخفیف قرار تأمین صادره توسط مرجع «الف» را دارند که بدیهی است اگر قائل به نظر گروه دوم باشیم به نوعی حق اعتراض برای متهم را در خصوص تشدید تامین قائل شده ایم ولی اگر قائل به نظر گروه اول باشیم که اعتقاد به صدور قرار تأمین جدید دارند چون قرار صادره یک قرار جدید تلقی می‌شود و نمی توان آن را تشدید تلقی نمود بالتبع حق اعتراضی نیز برای متهم در خصوص قرار تأمین صادره جدید نخواهد بود.
شایان ذکر است که عده ای از قضات نیز هیچ یک از نظرات فوق را قبول نداشته و قائل به آن هستند که تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین جدید در مرجع اخیر در فرضی متصور و قانونی است که فی مابین «الف» و «ب» اختلاف در صلاحیت ذاتی باشد لذا با این اعتقاد وتفهیم اتهام انجام شده در مرجع «الف» را صحیح دانسته و ضرورتی به تکرار تفهیم اتهام درمرجع «ب» نمی دانند و البته اگر قائل به عدم تناسب قرار تأمین صادره در مرجع «الف» باشند صرفاً مبادرت به تشدید یا تخفیف آن می نمایند به نظر آن اداره کدام یک از رویه های فوق الذکر صحیح می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با لحاظ ماده 117 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، در فرض استعلام، اقدامات و تصمیمات دادسرای فاقد صلاحیت محلی تا مرحله احراز صلاحیت محلی مرجع قضایی دیگر و صدور قرار عدم صلاحیت دارای اعتبار قانونی می‌باشد و لذا دادسرای صالح به رسیدگی چنانچه پرونده ای را تکمیل و معد صدور قرار جلب به دادرسی بداند، تفهیم اتهام مجدد و اخذ آخرین دفاع و صدور قرار تأمین مجدد ضرورت ندارد و می‌تواند نسبت به صدور قرار جلب به دادرسی اقدام کند.

نظریه مشورتی شماره 7/97/646

مورخ 1397/03/29

تاریخ نظریه: 1397/03/29
شماره نظریه: 7/97/646
شماره پرونده: 96-168-1070

استعلام:

با توجه به اینکه قانونگذار در موارد مختلف آیین دادرسی کیفری از جمله 374 و 404 در خصوص محاکم کیفری اعم از کیفری 1، کیفری 2، انقلاب و اطفال از دو واژه «ختم دادرسی و ختم رسیدگی» استفاده نموده است آیا از لحاظ اصولی بین این دو تفاوتی وجود دارد یا خیر؟ و چه اثر حقوقی بر این تفکیک احتمالی مترتب می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قانون‌گذار در قوانین کنونی از جمله مواد 374 و 404 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 اصطلاح‌های «ختم دادرسی» و «ختم رسیدگی» را در یک معنا به کار برده است و این دو اصطلاح از لحاظ مفهوم و آثار حقوقی با هم تفاوتی ندارند

نظریه مشورتی شماره 7/97/633

مورخ 1397/03/29

تاریخ نظریه: 1397/03/29
شماره نظریه: 7/97/633
شماره پرونده: 96-168/1-1547

استعلام:

1- با توجه به مستندات ماده 507 قانون آئین دادرسی کیفری در مواردی که حکم به تقسیط دیه یا جرای نقدی صادر شده است آیا اخذ تضمین ضروری است؟ و در صورت عدم امکان سپردن تامین به سبب ناتوانی محکومٌ علیه چه تکلیفی مواجه اجرای احکام است؟
2- تصمیمی که دادگاه متعاقب صدور حکم قطعی و در پی گذشت شاکی در اجرای ماده 483 قانون آئین دادرسی کیفری اتخاذ می‌نماید آیا می‌توانند معیار تعیین دادگاه صادر کننده آخرین حکم موضوع بند الف ماده 510 قانون مذکور قرار گیرد؟ یا معیار صرفاً صدور حکم ماهوی است و سایر تصمیماتی که توسط دادگاه صادر کننده ی رأی قطعی اتخاذ می‌شود مبنا نمی‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) مستفاد از ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394/3/23 مجمع تشخیص مصلحت نظام، با صدور حکم اعسار یا تقسیط نسبت به کلیه محکومیت های مالی موضوع ماده 22 این قانون (به جز جزای نقدی که مطابق مقررات ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 رفتار می‌گردد)، موجب قانونی جهت صدور قرار تأمین نمی‌باشد و محکوم علیه فوق الذکر چنانچه زندانی باشد، باید بلافاصله پس از صدور حکم اعسار یا تقسیط، آزاد گردد ولکن در صورتی که بر اساس حکم دادگاه، محکوم علیه باید مبلغی را تحت عنوان پیش پرداخت، بدواً پرداخت نماید، در واقع به میزان مبلغ مذکور، حکم اعسار صادر نشده است و به منزله استمرار دستور قبلی دادگاه در بازداشت محکوم علیه به لحاظ امتناع از پرداخت محکوم به می‌باشد. ضمناً اخذ تأمین مذکور در تبصره 1 ماده 3 قانون صدرالذکر منصرف از فرض سوال است.
2) اطلاق کلمه حکم مذکور در عبارت «دادگاه صادر کننده ی آخرین حکم» منصوص در بند الف ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، شامل حکم قطعی صادره در اجرای ماده ی 483 یاد شده که ناظر به گذشت شاکی یا مدعی خصوصی در جرایم غیر قابل گذشت متعاقب قطعیت است، می‌باشد، لذا حکم مقرر در بند الف ماده ی 510 قانون موصوف، دادگاه صادر کننده ی حکم موضوع ماده ی 483 را شامل می‌گردد.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/679

مورخ 1397/03/30

تاریخ نظریه: 1397/03/30
شماره نظریه: 7/97/679
شماره پرونده: 96-137-1317 ح

استعلام:

حکمی له خواهان مبنی بر بطلان بیع و استرداد ثمن و غرامات به لحاظ مستحق للغیر بودن مبیع صادر گردیده حال محکوم له مدعی است اسناد مکتومی پیدا شده که ثابت می کند مال موضوع بیع مال غیر نبوده بر فرض احراز مکتوم بودن اسناد آیا اصولا از این حیث اعاده دادرسی از محکوم له پذیرفته است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

گرچه در قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 برخلاف قانون آیین دادرسی کیفری 1392 (بند الف ماده 475 آن) تصریحی به اینکه محکوم‌علیه حق درخواست اعاده دادرسی دارد، نشده است، اما از مجموعه مقررات مربوط و از جمله بند 1 ماده 426 و بند ب ماده 432 و بند ب ماده 437 قانون آیین دادرسی در امور مدنی و ملاک مقررات تجدیدنظرخواهی و فرجام‌خواهی استفاده می‌شود که محکوم‌علیه حق درخواست اعاده دادرسی دارد، نه محکوم‌له؛ ضمنا با توجه به بند 7 ماده 426 قانون آیین دادرسی در امور مدنی، اسناد مکتوم کشف‌شده باید دلیل و مثبت حقانیت درخواست‌کننده اعاده دادرسی در دادرسی پیشین باشد، در حالی که در فرض سوال، اسناد کشف‌شده نشان می‌دهد که او در دعوای طرح‌شده محق نبوده است.

نظریه مشورتی شماره 7/97/677

مورخ 1397/03/30

تاریخ نظریه: 1397/03/30
شماره نظریه: 7/97/677
شماره پرونده: 97-91-677

استعلام:

آیا اشتغال همزمان کارکنان شاغل در داد گستری در دفاتر خدمات قضائی، سردفتری ازدواج و طلاق و یا داشتن پروانه کارشناسی نفقه، حسابداری و یا فنی و مهندسی مشمول قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل مصوب 1373/10/11 محسوب خواهند شد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

– با عنایت به اینکه مستفاد از اصل 141 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1358 و تبصره 4 ماده واحده قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل مصوب 1373/10/11، اشتغال همزمان کارمندان دولت (اعم از قضات و کارکنان اداری) به وکالت دادگستری ممنوع است، بنابراین تودیع پروانه وکالت به کانون مربوطه به منزله عدم اشتغال به وکالت محسوب و فاقد منع قانونی است.
2- با توجه به بند 4 ماده 21 آئین‌نامه اجرایی ایجاد دفاتر خدمات الکترونیک قضایی و کانون آن‌ها مصوب 1396/12/26 موضوع تبصره 2 ماده 655 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، دریافت پروانه و اشتغال در دفاتر خدمات الکترونیک قضایی برای کارکنان دولت (اعم از کارکنان قضایی و اداری) ممنوع است.
3- با توجه به ماده 33 قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب 1381/1/18 مستخدمین دولت، اعم از کارمندان شاغل در دادگستری که دارای پروانه کارشناسی می‌باشند، نمی‌توانند در دعاوی مطروحه در دستگاه متبوع خود اظهارنظر نمایند؛ مگر اینکه در آن رشته جز کارمند شاغل در دادگستری، کارشناس دیگری وجود نداشته باشد و در خصوص قضات نیز با عنایت به اطلاق عبارت «کارشناسان رسمی دادگستری» مصرح در بند 2 ماده 17 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1390/7/17، اشتغال همزمان قضات به کارشناسی رسمی دادگستری دارای منع قانونی است.
4- با التفات به ماده 15 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب 1354/4/25 و با عنایت به بند 2 ماده 17 قانون نظارت بر رفتار قضات مبنی بر اینکه «اشتغال همزمان قضات به مشاغل مذکور در اصل یکصد و چهل و یکم (141) قانون اساسی یا کارشناسی رسمی دادگستری، مترجمی رسمی، تصدی دفتر ازدواج، طلاق و اسناد رسمی و اشتغال به فعالیت‌های تجاری موضوع ماده 1 قانون تجارت و… تخلّف محسوب و با توجه به اهمیت و شرایط ارتکاب، مرتکبان به یکی از مجازات‌های انتظامی درجه هشت تا سیزده محکوم می‌شوند و توجهاً به تبصره 5 الحاقی به ماده 2 نظامنامه مربوط به انتخاب سران دفاتر ازدواج و طلاق و نقل و انتقال آنان مصوب 1394/9/22 که مقرر داشته «دارندگان پایه های قضایی، وکلای دادگستری و کارکنان رسمی و پیمانی دستگاه های دولتی مادام که به مشاغل مذکور اشتغال دارند، نمی‌توانند به سردفتری ازدواج و طلاق منصوب شوند». بنابراین قضات و کارمندان شاغل در دادگستری مادامی که در حال اشتغال می‌باشند، نمی‌توانند تصدی سردفتری ازدواج و طلاق را به عهده بگیرند./

نظریه مشورتی شماره 7/97/667

مورخ 1397/03/30

تاریخ نظریه: 1397/03/30
شماره نظریه: 7/97/667
شماره پرونده: 97-168-667

استعلام:

الف) آیا منظور از شناسنامه‌ی مندرج در مواد 2 و 12 قانون تخلفات، جرائم و مجازاتهای مربوط به اسناد سجلی و شناسنامه مصوب 1370/05/10 صرفاً همان شناسنامه‌ی عرفی است یا مشمول کارت ملی یا کارت هوشمند ملی نیز می‌شود؟
ب) خانمی از همسرش به علت ایراد صدمه عمدی شکایت می‌کند و قبل از اجرایی شدن قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 تقاضای ترک تعقیب می‌نماید. اخیراً ضمن مراجعه به دادسرا خواستار پیگیری مجدد پرونده شده است. آیا مهلت یکساله مندرج در ماده 79 قانون آیین دادرسی کیفری به قرارهای ترک تعقیب صادره در زمان حاکمیت قانون قبلی تسرّی می‌یابد یا خیر؟
ج) مستحضرید که طبق ماده 18 قانون گذرنامه مصوب 1351/12/10 در موارد اضطراری، دادستان می‌تواند اجازه صدور گذرنامه را در مورد زنان صادر نماید. آیا در مورد افراد زیر 18 سالی که دسترسی به پدر یا ولی آنان نمی‌باشد دادستان می‌تواند مجوز بدهد یا خیر؟ در صورت منفی بودن پاسخ، راه حل را بیان فرمایید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به این که قواعد آئین دادرسی کیفری از جمله ترک تعقیب از قواعد شکلی و آمره است ومربوط به نظم عمومی است و در واقع شیوه دادرسی را بیان می‌نماید و قانون‌گذار در قانون آئین دادرسی کیفری 1392 طی ماده 79 آن قانون، زمانی (یک سال) را جهت تقاضای تعقیب مجدد، معین نموده است و
به استناد بند پ ماده 11 قانون مجازات اسلامی 1392، قوانین مربوط به شیوه دادرسی نسبت به جرائم سابق بر وضع قانون، فوراً باید اجراء شود، در فرض مطروحه تقاضای تعقیب مجدد متهم پس از یک سال از تاریخ لازم‌الاجراء شدن قانون آئین دادرسی کیفری 1392، فاقد وجاهت قانونی است.

نظریه مشورتی شماره 7/97/672

مورخ 1397/03/30

تاریخ نظریه: 1397/03/30
شماره نظریه: 7/97/672
شماره پرونده: 96-139-2378ح

استعلام:

1- در مواردی که دادگاه نخستین قرار رد درخواست ابطال رای داور را صادر می کند و متقاضی مدعی است تصمیم دادگاه اشتباه است یا مکلف به رسیدگی بوده آیا حق تجدید نظر برای خواهان وجود دارد؟ اگر وجود ندارد چه راهکاری برای دفاع در مقابل اشتباه قاضی نخستین وجود دارد؟
2- منظور از حوزه ماموریت مذکور در بند 8 ماده 469 ق آ د م چیست؟ آیا با توجه به سابقه این ماده در قانون قبل که قضات را نیز در کنار کارمندان ذکر کرده بود محل جغرافیایی است یا منظور وظیفه محوله به آنها؟ یا هر دو؟ مثال: اگر حوزه ماموریت کشوری باشد مانند برخی سازمانهای دولتی یا شرکتهای دولتی که تنها در مرکز هستند و حوزه صلاحیت کشوری دارند آیا در تمام کشور حق داوری بدون توافق طرفین ندارند؟ به همین ترتیب در صورتی که حوزه ماموریت به صورت محلی باشد آیا در همان محل حق داوری ندارند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- قرار رد درخواست ابطال رأی داور که با استناد به ماده 492 قانون آیین دادرسی در امور مدنی صادر شده است، طبق نص ماده مذکور و با توجه به اصل قطعیت آراء مقرر شده در ماده 330 قانون یاد شده قطعی است. بنابر این،‌حق تجدیدنظرخواهی برای خواهان ابطال رأی داوری وجود ندارد. شایسته ذکر است با توجه به صدر ماده 489 همان قانون، رأی داور در صورتی که مشتمل بر یکی از موارد مذکور در این ماده باشد، باطل است و قابلیت اجرایی ندارد؛ بنابر این هرگاه از سوی یکی از طرفین، درخواست اجرای رأی داور شود، دادگاه مکلف است رأی داور را از جهات مذکور در ماده یاد شده، بررسی کند و اگر طرف دیگر مدعی بطلان رأی داور باشد، چون بررسی رأی داور قبل از صدور دستور اجرا، تکلیف دادگاه می‌باشد، تذکر یکی از طرفین نیز مورد توجه دادگاه قرار خواهد گرفت.
2- الف) «اصطلاح حوزه مأموریت» که مقنن در بند 8 ماده 469 قانون آیین دادرسی در امور مدنی برای کارمندان به کار برده است، به ویژه با توجه به سابقه تقنینی موضوع (بند 7 ماده 465 قانون آیین دادرسی مدنی 1318) مشابه اصطلاح «حوزه قضائی» است که برای قضات به کار می رود و بنابر این ناظر به حوزه جغرافیایی مأموریت ایشان است. به کار رفتن «حوزه مأموریت» در ماده 1001 قانون مدنی در همین معنا موید این استنباط است.
ب) با توجه به پاسخ سوال الف «حوزه مأموریت» کارمندان دولت بر اساس تقسیمات کشوری تغیین می‌شود. بدیهی است حوزه مأموریت کارمندان دولت ممکن است محدود به یک بخش یا شهرستان یا استان باشد و برخی کارمندان نیز حوزه مأموریت آنان کشوری است و هر یک با توجه به حوزه مأموریت خود مشمول ممنوعیت مذکور در بند 8 ماده 469 صدرالذکر می‌باشند. ضمناً کارمند اعم است از رسمی، پیمانی و قراردادی.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/583

مورخ 1397/03/30

تاریخ نظریه: 1397/03/30
شماره نظریه: 7/97/583
شماره پرونده: 96-186/1-1062 ک

استعلام:

طبق تبصره ماده 690 قانون مجازات اسلامی تعزیرات صرفاً می توان دستور متوقف ماندن عملیات متجاوز را صادر نمود مثلا از ادامه چیدن دیوار در حال ساخت جلوگیری شود و نمی توان دستور اعاده به وضع سابق صادر نمود چرا که مستلزم صدور حکم است لیکن در برخی موارد به دلیل فوریت امر اقتضاء دستور رفع تصرف یا رفع ممانعت یا مزاحمت دارد مثلا اینکه کسی در فصل تابستان و فصل برداشت محصول و به طور کلی مواقعی که درختان نیاز بیشتری به آب دارند جلوی نهر آب را ببندد. در اینگونه موارد چاره ای جز دستور رفع مزاحمت یا ممانعت و اعاده به وضع سابق نیست. آیا مواجه با اشکال قانونی خواهد بود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چگونگی انجام تکلیف مقرر از سوی مقام قضایی در صدور دستور موقت ماندن عملیات متجاوز تا صدور حکم قطعی موضوع تبصره 1 ماده 690 قانون مجازات اسلامی 1375 تابع اوضاع و احوال و شرایط حاکم بر قضیه است که حسب مورد به اقتضای آن باید صادر شود و در فرض مذکور در استعلام (دستور جلوگیری از انسداد آب) از آنجا که دستورهای موضوع در تبصره 1 ماده 690 قانون فوق الذکر در هر حال موقتی است، بلا اشکال است.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها