نظرات مشورتی حقوقی شهریور ماه 1395

نظریه مشورتی شماره 7/95/1285

مورخ 1395/06/01

تاریخ نظریه: 1395/06/01
شماره نظریه: 7/95/1285
شماره پرونده: 59-681/1-873

استعلام:

بعضاً اشخاص حقوقی حقوق خصوصی (شرکت های تجاری) با عنایت به گستردگی حجم فعالیتشان در نقطه یا نقاط مختلف کشور و در خارج از محل اقامت قانونی خود یا با توجه به تعداد بالای کارگران خود که گاهاً بالغ بر هزاران نفر می‌باشد به لحاظ کثرت فعالیت و وظایف مدیر عامل و تعذر و تعسر وی نشای از حجم بالای کار یا تعداد زیاد پرسنل احدی از مدیران داخلی و زیر مجموعه یا پرسنل خود را طی ابلاغ رسمی داخلی مسئول امور حفاظت فنی ایمنی و بهداشتی و همچنین آموزش امور مذکور منصوب می نمایند و عملاً نیز تصدی این امر را به ایشان واگذار می‌نماید حال با عنایت به مواد 184،95،91،85 قانون کار که مسئولیت کیفری و مدنی اجرای مقررات و ضوابط فنی و بهداشتی کار را بر عهده کارفرما یا مسئولین واحدهای مذکور دانسته خواهشمند است اعلام نمائید:
1- آیا با عنایت به ذکر عنوان مسئولین واحدهای مذکور در مواد مارالذکر و ظرفیت قانونی مذکور مسئولیت متوجه مدیر مسئول دارای حکم فوق می‌باشد یا مدیر عامل شرکت به عنوان کارفرما.
2- آیا عدم تبعیت و عدول از نظریه مشورتی کارشناسان کار مبنی بر تعیین مدیر عامل به عنوان مقصر با عنایت به اینکه وظیفه ذاتی کارشناسان تعیین علت وقوع حادثه می‌باشد نه تعیین مقصر امکان پذیر می‌باشد یا خیر؟ در هرصورت نظر آن مرجع به شرح فوق در خصوص مسئولیت کیفری کارفرما مدیر عامل و مسئولین واحدهای مذکور به تفکیک چه می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با اعلام اینکه تشخیص امور موضوعی و تطبیق آن با حکم قانون در هر مورد به عهده مرجع قضایی رسیدگی کننده است و از عهده این اداره کل خارج است، در فرض سوال که مدیریت امور کارگاه یا واحدی از طرف شرکت به فردی واگذار می‌گردد (مثلا به یکی از مدیران یا پرسنل آن کارگاه یا شرکت)، در صورت وقوع حادثه چنانچه، رابطه علیت فی مابین جنایت واقع شده و تخلف فرد مذکور احراز گردد، مسئولیت کیفری اعم از حبس و جریمه نقدی یا هر دو، متوجه همان فرد است، نه مدیر عاملی که به طور مستقیم در جریان امر نبوده و تخلفی از وی سرنزده است. اما در خصوص مسئولیت شخص حقوقی، چنانچه اقداماتی که موجب جنایت شده، به نام و در راستای امور شرکت باشد، مسئولیت کیفری متوجه شرکت نیز می‌باشد.
2- اظهارنظر بازرس اداره کار در حوادث ناشی از کار، یک اظهارنظر کارشناسی است و مانند همه نظریات کارشناسی، برای قاضی لازم الاتباع نیست و در صورتی که آن را با اوضاع و احوال و قرائن مسلم قضیه، مغایر بداند، می‌تواند از نظر کارشناسان رسمی دادگستری نیز استفاده نماید و تعیین مقصر یا مقصرین حادثه، منوط به تشخیص مرجع قضایی است که با کسب نظر کارشناسان ذیربط و سایر محتویات و دلایل موجود در پرونده به عمل می آید.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1283

مورخ 1395/06/01

تاریخ نظریه: 1395/06/01
شماره نظریه: 7/95/1283
شماره پرونده: 888-1/186-95

استعلام:

در فرضی که پس از صدور رأی بدوی وقبل از قطعیت آن متهم مرتکب جرم دیگری شود مقررات تعدد حاکم است یا خیر؟ تکلیف دادگاه تجدیدنظر در مواجهه با این فرض چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال، چون محکومیت قبلی متهم، قطعی نشده و در جریان دادرسی (مرحله تجدیدنظر)، مرتکب جرم دیگری شده است (چنانچه جرم اخیر از درجه 6 و بالاتر باشد)، مقررات تعدد، قابل اعمال است و با توجه به اینکه رسیدگی به جرم قبلی در مرحله تجدیدنظر است و جرم بعدی باید پس از انجام تحقیقات مقدماتی در مرحله بدوی رسیدگی شود، امکان رسیدگی توأم برای اعمال مقررات تعدد وجود ندارد؛ بنابراین در خصوص هر یک از جرایم، بدون لحاظ تعدد، حکم مقتضی صادر می‌شود و در نهایت، هرگاه دو محکومیت قطعی مربوط به جرایم تعزیری مشمول تعدد صادر گردد، مطابق ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 اقدام می‌گردد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1302

مورخ 1395/06/02

تاریخ نظریه: 1395/06/02
شماره نظریه: 7/95/1302
شماره پرونده: 896-182-95

استعلام:

در صورتی که تبعه بیگانه به استتناد بند (خ) وتبصره یک م23 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 به مجازات تکمیلی اخراج از کشور به مدت2 سال محکوم شده باشد آیا می‌تواند به استناد بند (د) ماده 2 و3 قانون راجع به ورود و اقامت اتباع خارجه در ایران از ورود وی به کشور با انقضاء مدت مذکور همچنان ممانعت نمود به عبارتی آیا ماده 23 قانون مجازات اسلامی ناسخ قانون فوق الذکر می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اخراج تبعه بیگانه از کشور که به موجب بند (خ) ماده 23 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در خصوص تبعه بیگانه به واسطه ارتکاب جرم به عنوان مجازات تکمیلی از سوی دادگاه تعیین می‌شود امری متفاوت از خودداری از دادن ویزا (روادید) به اتباع بیگانه موضوع بندهای ذیل ماده 2 قانون راجع به ورود و اقامت اتباع خارجه در ایران مصوب 1310/2/19 و از جمله به لحاظ وجود سوابق محکومیت کیفری مذکور در بند (د) این ماده می‌باشد که در حدود وظایف و اختیارات مأمورین دستگاههای اجرایی ذیربط اعمال می‌گردد و در واقع ایجاد محدودیت‌های مزبور به لحاظ حفظ انتظامات مملکتی و در زمره اقدامات و تدابیر اجرایی پیشگیرانه است که مستقیماً به امور قضایی مرتبط نبوده و فاقد ماهیت مجازات است بنابراین هر یک از مواد قانونی فوق‌الذکر صرفنظر از اینکه از حیث ورود یا خروج از کشور متفاوت‌اند در مجرای خود قابل اعمال بوده و بند (خ) ماده 23 قانون صدرالذکر به معنای ایجاد حق برای تبعه بیگانه بعد از سپری شدن مدت مذکور، برای ورود به ایران یا عبور از آن نمی‌باشد.

◀منبع

نظریه مشورتی شماره 7/95/1288

مورخ 1395/06/02

تاریخ نظریه: 1395/06/02
شماره نظریه: 7/95/1288
شماره پرونده: 747-1/127-95

استعلام:

با توجه به ماده 11 آیین نامه تعرفه حق الوکاله و هزینه سفر وکلای دادگستری چنانچه خواهان در دادخواست خود حق الوکاله وکیل را نیز به عنوان خسارت دادرسی مطالبه نماید در این صورت با وصول لایحه استعفای وکیل در دو فرض پیش و پس از اعلام ختم دادرسی مهیا بودن یا نبودن پرونده برای صدور حکم آیا موکل مستحق حق الوکاله وکیل به عنوان خسارت دادرسی خواهد بود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اطلاق ماده 11 آئین نامه تعرفه حق الوکاله و هزینه سفر وکلای دادگستری مصوب 1385/4/27 رئیس قوه قضائیه چنانچه وکیل بعد از اینکه پرونده برای صدور حکم مهیا شده و کار وکیل تمام شده، استعفاء نماید استحقاق دریافت تمام حق الوکاله را دارد ولی در فرضی که وکیل قبل از آنکه پرونده مهیای صدور حکم شده باشد استعفاء نماید وی فقط استحقاق دریافت حق الوکاله به تناسب کاری که در آن مرحله انجام داده را دارد و موکل وی نیز به عنوان خسارت دادرسی همان میزان از حق الوکاله را که به وکیل تعلق گرفته می‌تواند مطالبه کند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1300

مورخ 1395/06/02

تاریخ نظریه: 1395/06/02
شماره نظریه: 7/95/1300
شماره پرونده: 722-218-95

استعلام:

احتراما با توجه به بند ب ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف و بند ت ماده 10 قانون مذکور اعلام فرمایید که اولا آیا اداره اوقاف از ادارات دولتی است یا عمومی؟ ثانیا آیا صدور دستور تخلیه در صورتی که یکی از اصحاب پرونده اداره اوقاف باشد در صلاحیت شوراهای حل اختلاف می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- برابر ماده 2 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 1363 این سازمان وابسته به وزارت ارشاد اسلامی است بنابراین اداره دولتی تلقی می‌شود.
2- با توجه به این که برابر بند ت ماده 10 قانون شورای حل اختلاف رسیدگی به دعاوی‌له یا علیه ادارات دولتی از شمول صلاحیت شورای حل اختلاف خارج است، بنابراین تقاضای دستور تخلیه نیز در فرض پرسش قابلیت طرح در شورای حل اختلاف را ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1290

مورخ 1395/06/02

تاریخ نظریه: 1395/06/02
شماره نظریه: 7/95/1290
شماره پرونده: 910-1/168-95

استعلام:

چنانچه متهم در ابتدای تحقیقات در دادگاه بخش حاضر شود و پس از تفهیم اتهام با یکی از قرارهای تامین کیفری آزاد گردد و دادگاه بخش پس از تکمیل تحقیقات دستور تعیین وقت رسیدگی صادر و طرفین به جلسه‌ی رسیدگی دعوت شوند اما متهم یا وکیل او در جلسه حاضر نشود ولایحه دفاعیه نیز نفرستاده باشد آیا رأی صادره غیابی است یا با عنایت به اطلاق جلسات دادگاه طبق ماده 406 قانون آئین دادرسی کیفری رأی صادره باید حضوری محسوب گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

دادگاه بخش که مطابق ماده 299 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، به جرائم در صلاحیت دادگاه کیفری دو رسیدگی می‌نماید، با عنایت به قسمت اخیر ماده 341 این قانون، ابتدا باید تحقیقات مقدماتی را رأساً انجام دهد و پس از آن چنانچه انجام دادرسی را ضروری تشخیص دهد، نسبت به تعیین وقت رسیدگی و ابلاغ به طرفین اقدام نماید، دراین صورت چنانچه متهم یا وکیل او در جلسه یا جلسات رسیدگی دادگاه در مرحله دادرسی حضور نیابد و لایحه دفاعیه هم نفرستاده باشد، حکم صادره مطابق ماده 407 آن قانون غیابی محسوب می‌گردد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1297

مورخ 1395/06/02

تاریخ نظریه: 1395/06/02
شماره نظریه: 7/95/1297
شماره پرونده: 909-1/186-95

استعلام:

احتراماً این مرجع دارای یک فقره پرونده می‌باشد که محکومٌ‌علیه آن بابت دو فقره اتهام
1- خیانت در امانت به مدت سه سال حبس و 2- بابت اتهام جعل به مدت دو سال محکوم گردیده است و طبق ماده 134 ق.م.ا مصوب 92 مجازات اشد (اتهام خیانت در امانت سه سال حبس) قابل اجرا می‌باشد وبا توجه به اینکه محکومٌ‌علیه مشمول عفو سال 95به مناسبت حضرت زهرا (ع) و روز 12 فرودین روز جمهوری اسلامی ایران گردیده است آیا مجازات بعدی محکومٌ‌علیه (اتهام جعل به مدت دو سال حبس) قابل اجرا می‌باشد یا اینکه مجازات اشد حتی در صورت عفو اجرا شده محسوب می‌گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

عفو وآزادی مشروط، از موارد اجرای مجازات است؛ کما این که مطابق تبصره 3 ماده 25 قانون مجازات اسلامی 1392 در عفو و آزادی مشروط، اثر تبعی محکومیت پس از گذشت مدت‌های فوق از زمان عفو یا اتمام آزادی مشروط رفع می‌شود بنابراین در صورت شمول عفو نسبت به مجازات اشد چون عفو از موارد اجراء مجازات است، موجب قانونی جهت اجرای مجازات اشد بعدی وجود ندارد. در صورت شمول عفو نسبت به بخشی از مجازات، باقی‌مانده مجازات اشد اجراء می‌شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1292

مورخ 1395/06/02

تاریخ نظریه: 1395/06/02
شماره نظریه: 7/95/1292
شماره پرونده: 938-1/168-95

استعلام:

احتراما آیا درخواست تقسیط جزای نقدی موضوع ذیل ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری نیاز به تقدیم دادخواست دارد؟ یا صرف تقاضا و تقدیم آن به دادگاه کفایت می کند؟ در صورتیکه تقدیم دادخواست لازم است دادخواست باید به طرفیت چه کسی تقدیم شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صدور رأی در باره تقسیط جزای نقدی، به نظر می‌رسد مستلزم تقدیم دادخواست نمی‌باشد، زیرا اصولاً تقدیم دادخواست در امور مدنی و حقوق خصوصی اشخاص موضوعیت دارد و تقسیط جزای نقدی از شمول آن خارج است و قانونگذار هم تصریحی به لزوم تقدیم دادخواست در این خصوص نکرده است. شایسته ذکر است تعبیر قانونگذار در ماده 539 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مبنی بر اینکه دادخواست تقسیط جزای نقدی از تاجر پذیرفته نمی‌شود، صرف نظر ازآنکه کلمه دادخواست، می‌تواند در معنای اعم (دادخواهی) بکار رفته باشد، چون در مقام نفی پذیرش آن است، نمی تواند دال بر لزوم تقدیم آن از سوی غیر تاجر باشد.

◀منبع

نظریه مشورتی شماره 7/95/1308

مورخ 1395/06/03

تاریخ نظریه: 1395/06/03
شماره نظریه: 7/95/1308
شماره پرونده: 900-7/1-95

استعلام:

س2- با عنایت به ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری که مقرر داشته است رسیدگی به شکایات و تظلمات واعتراض اشخاص در خصوص تصمیمات واقدامات واحدهای دولتی در صلاحیت دیوان عدالت اداری می‌باشد آیا رسیدگی به تقاضای ابطال پروانه اکتشاف معادن و نیز ابطال پروانه بهره برداری و مجوز چاه آب در صلاحیت دادگاه‌های عمومی است یا در صلاحیت دیوان عدالت اداری.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً- مستنداً به بند 1 ماده 10 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392، رسیدگی به تقاضای ابطال پروانه اکتشاف معادن در صلاحیت دیوان عدالت اداری است.
ثانیاً- مطابق تبصره 5 ماده واحده قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب 1389/4/23، رسیدگی به اختلافات ناشی از اجرای این قانون و قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 (و از جمله اختلاف در خصوص پروانه بهره برداری و مجوز چاه و آب و تقاضای ابطال آنها) در صلاحیت کمیسیون استانی رسیدگی به امور آب های زیرزمینی است و احکام صادره قابل تجدیدنظر در دیوان عدالت اداری است.

◀منبع

نظریه مشورتی شماره 7/95/1309

مورخ 1395/06/03

تاریخ نظریه: 1395/06/03
شماره نظریه: 7/95/1309
شماره پرونده: 838-1/127-95

استعلام:

چنانچه اصحاب دعوی بالاستقلال با درخواست سازش طی دادخواستی از دادگاه درخواست سازش نموده اند تکلیف دادگاه چیست؟
1- آیا با توجه به مواد 186 و187 از قانون آیین دادرسی مدنی و الفاظ و عبارت ذکر شده در آن می توان چنین درخواستی را پذیرفت و بر اساس آن دادگاه تعیین وقت و طرفین را برای سازش دعوت نماید و در صورت سازش نسبت به تنظیم صورت جلسه سازش و متعاقب آن صدور گزارش اصلاحی اقدام نماید این در حالی است که سازش علی الظاهر فرع بر تخاصم و ترافع است رفع الی الحاکم و در موضوع طرح شده اساساً ترافع و تخاصم در پرونده محقق نشده است
2- چنانچه طرفین به هر دلیل سازش ننموده اند تصمیم دادگاه چیست صدور قرار یا دستور بایگانی شدن پرونده یا صدور قرار رد درخواست شازش و…؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به مقررات ماده 186 قانون آئین دادرسی در امور مدنی درخواست سازش بدون طرح دعوا فاقد منع قانونی است و در صورتی که درخواست سازش منتهی به صلح و سازش شود، با توجه به اینکه مطابق ماده 752 قانون مدنی صلح لزوماً فرع بر وقوع تنازع نمی‌باشد بلکه می‌تواند به جهت جلوگیری از تنازع احتمالی در آینده انجام گیرد، فاقد اشکال است.
2- برابر ماده 189 قانون آیین دادرسی در امور مدنی در صورتی که دادگاه احراز نماید طرفین حاضر به سازش نیستند آنان را برای طرح دعوا ارشاد خواهد کرد، بنابراین، در صورت عدم سازش بین طرفین مطابق ماده یاد شده دادگاه ضمن ارشاد مدعی به طرح دعوا پرونده را بایگانی می‌نماید و صدور قرار رد درخواست امکانپذیر نیست. زیرا درخواست متقاضی برابر ماده 186 همان قانون، دعوت از طرف او برای سازش بوده است که این درخواست انجام شده است اما منتهی به سازش نگردیده و رد آن فاقد وجاهت است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1306

مورخ 1395/06/03

تاریخ نظریه: 1395/06/03
شماره نظریه: 7/95/1306
شماره پرونده: 59-88-685

استعلام:

به دلالت رأی وحدت رویه شماره 23/3/85- 688 دیوان عالی کشور 1- چک نوعی حواله است و 2- جزو اموال منقول به حساب می‌آید از این رو مستنبط از ماده 724 قانون مدنی و مواد 11 و 13 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی دارنده چک می‌تواند تخییراً به یکی از دادگاه‌های:
1- محل وقوع عقد یا قرارداد یعنی محل صدور چک 2- محل انجام تعهد یعنی محل استقرار بانک محال علیه و 3- دادگاه محل اقامت خوانده به منظور طرح دعوی مراجعه نماید.
سوال در خصوص بند دوم و تفسیر عبارت بانک محل علیه است شکی نیست که دارنده می‌تواند به مرجع قضایی مستقر در محل افتتاح کننده حساب برای طرح دعوی مراجعه نماید اما چنانچه بانک محل افتتاح حساب در شهر یا منطقه دیگری بوده و دارنده چک به بانک های محل اقامت خود مراجعه و گواهی عدم پرداخت دریافت نماید دو فرض متصور است:
1- دارنده چک به یکی از شعب بانک هم نام صادرکننده‌ی دسته چک افتتاح کننده حساب مراجعه و گواهی عدم پرداخت دریافت می‌نماید در این فرض با توجه به استقرار سیستم یکپارچه علمیات بانکی و نظر به اطلاق عنوان بانک محال علیه به تمامی شعب آن بانک دارنده می‌تواند برای طرح دعوی حسب مورد به دادگاه یا شورای حل اختلاف آن محل مراجعه نماید.
2- اما به نظر می‌رسد در فرضی که دارنده چک به بانک غیر هم نام و واقع در حوزه قضایی متفاوت با بانک افتتاح کننده حساب مراجعه نماید و با اعطای نمایندگی به بانک عامل (اصطلاحاً به حساب خواباندن چک نزد بانکی که خود در آن حساب دارد) از طریق کلر یا اتاق یا پایاپای گواهی عدم پرداخت اخذ شود به نظر می‌رسد عبارت بانک محال علیه مذکور در متن رأی وحدت رویه شامل مراجعه دارنده به بانک‌های غیر هم نام و غیر محال علیه نبوده و دادگاه یا شورای حل اختلاف مربوط به آن محل صالح به رسیدگی به موضوع نباشند مثلاً دارنده چک عهده بانک سینا شعبه تبریز به بانک ملی شعبه کارگر تهران مراجعه نموده و بانک ملی به نمایندگی از طرف وی مبادرت به اخذ گواهی عدم پرداخت از بانک سینای تبریز نماید.
مع الوصف برخی مراجع قضایی قائل به تفکیک نشده و به صرف احراز ارائه چک به هر کدام بانک های مستقر در آن حوزه مبادرت به پذیرش و رسیدگی دعاوی مطالبه وجه چک می‌نمایند و اختلاف رویه حادث شده است اعلام نظر مشورتی آن اداره محترم در این خصوص موجب امتنان خواهد بود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً مستنبط از مواد 11و13 قانون آئین دادرسی در امور مدنی و رأی وحدت رویه شماره 688 مورخ 23/3/85 به نظر می‌رسد بانک محال علیه در فرض سوال، بانکی تلقی می‌شود که چک در آن قابل ارائه و پرداخت است؛ ولو اینکه بانک صادر کننده چک هم نباشد و اصولاً مبنای آراء وحدت رویه شماره های 669 مورخ 21/7/ 83 و 688 مورخ 23/3/85 نیز این بوده که دارندگان چک، راحت‌تر بتوانند جهت وصول و مطالبه وجه آن بر اساس مواد یاد شده، علیه صادرکننده چک، مبادرت به طرح شکایت کیفری یا حقوقی نمایند.
ثانیاً در فرض استعلام که شخصی که چک متعلق به بانک الف را از طریق بانک ب که در آن حساب دارد، با اعطای نمایندگی قصد وصول آن را دارد، بانک ب فقط نماینده دارنده چک می‌باشد نه بانک محال علیه.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1316

مورخ 1395/06/06

تاریخ نظریه: 1395/06/06
شماره نظریه: 7/95/1316
شماره پرونده: 637-26-95

استعلام:

س: آیا محکومٌ‌له می‌تواند در جهت اعمال ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی جلب و بازداشت محکومٌ-علیه را درخواست نمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 1 قانون نحوه اجرای احکام محکومیتهای مالی مصوب 1394، «محکوم‌به» موضوع ماده 3 این قانون باید «دادن مالی» به دیگری باشد. بنابراین، حبس و بازداشت کسی که به «انجام عملی» محکوم شده است، منصرف از ماده 3 قانون مزبور است و در اجرای ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی نمی‌توان محکوم‌علیه را بازداشت نمود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1318

مورخ 1395/06/06

تاریخ نظریه: 1395/06/06
شماره نظریه: 7/95/1318
شماره پرونده: 59-28-495

استعلام:

احترام نظر به ماده 6 آئین نامه نحوه و ترتیب وصول پذیره و اهدائی مصوب 1365/2/10 که تصریح دارد در نقل و انتقالات ناشی از ارث طبقه اول ارثی از پرداخت پذیره انتقال معاف می‌باشند به استحضار می رساند چنانچه مستاجری در طول مدت قرار داد اجاره فوت و رقبه مورد اجاره به نام ورثه منتقل گردد از پرداخت پذیره انتقال معاف خواهند بود حال چنانچه وراث قصد انتقال مورد اجاره خود را به غیر داشته باشند به طور طبیعی در این حالت می بایست پذیره انتقال اخذ گردد.
با توجه به اینکه برابر ماده 2 آئین نامه مارالذکر انتقال دهنده بایستی 15 درصد مابه تفاوت ارزش عرصه موقوفه در زمان انتقال نسبت به ارزش زمان ایجار را به عنوان پذیره انتقال به نفع موقوفه پرداخت نماید در اینکه آیا زمان انتقال قهری معافیت پذیره یا زمان ایجار مستاجر اولیه به عنوان زمان ایجار باید به عنوان مبنا و ملاک محاسبه ما به التفاوت با زمان انتقال باشد دارای ابهام است.
تقاضا دارد مبنای اخذ پذیره انتقال را مشخص نمائید از زمان واگذاری به متوفی تا زمان انتقال وراث ایشان به شخص ثالث یا اینکه از زمان انتقال قهری به ورثه تا انتقال به شخص ثالث

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستنبط از ماده 6 آیین نامه نحوه ترتیب وصول پذیره و اهدائی مصوب 10/2/65 اصلاحی 2/5/94 هیات وزیران معافیت از پرداخت پذیره و اهدائی فقط شامل وراث طبقه اول است، منصرف از واگذاری (ایجار) عین مستاجره توسط وراث به غیر وارث طبقه اول می‌باشد، بنابراین، با توجه به ماده 2 آیین‌نامه فوق و لحاظ این که شخصیت حقوقی ورثه، ادامه شخصیت حقوقی مورث می‌باشد و قائم مقام قهری وی هستند، مبنای محاسبه پذیره انتقالی از زمان واگذاری به متوفی تا زمان انتقال از سوی ورثه به غیر می‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1109

مورخ 1395/06/06

تاریخ نظریه: 1395/06/06
شماره نظریه: 7/95/1109
شماره پرونده: 710-1/168-95

استعلام:

با توجه به تعرفه های جدید خدمات قضایی موضوع قانون بودجه سال 1395 و افزایش جزای نقدی بزه رانندگی بدون پروانه از سه میلیون ریال تا سی میلیون ریال و اینکه با در نظر گرفتن حداکثر مجازات جزای نقدی که سی میلیون ریال است استدلال محاکم این است که بزه مذکور درجه شش محسوب می‌شود موضوع خارج از شمول ماده 34 قانون آیین دادرسی کیفری بوده و در صلاحیت دادسرا می‌باشد
استدلال مخالف این است که اولاً: با توجه به ماده 28 قانون مجازات اسلامی تعیین تعرفه های قانون بودجه نمی تواند مجازات جزای نقدی مندرج در موارد قانون مجازات اسلامی را تغییر دهد و تغییر در مبالغ قانون تابع تشریفات خاص بوده و هرگونه افزایش و یا تعدیل مبالغ جزای نقدی بایستی بر اساس تشریفات مقرر در ماده 28 صورت گیرد و قانون بودجه در مقام تعیین مجازات جدید نمی‌باشد لذا درجه بندی مجازات کماکان مشمول ماده 723 است و در صلاحیت دادگاه است ثانیا: قانون بودجه صرفا ناظر به جزای نقدی است و مجازات حبس بزه مذکور حذف نشده است و با توجه به رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور ملاک مجازات حبس است و رسیدگی به این جرم در صلاحیت دادگاه است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ذکر مطلق جرایم رانندگی در بند یک ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373 و عنایت به افزایش میزان جزای نقدی به شرح جدول شماره 16 تعرفه‌های خدمات قضایی قانون بودجه سال 1395 که دارای سه تا سی میلیون ریال جزای نقدی است، بنابراین، بزه رانندگی بدون پروانه در حال حاضر از درجه 6 تعزیری محسوب می‌شود و از شمول ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، خارج است. همچنین مقرره مذکور در ماده 28 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مبنی بر تغییر مبالغ جزای نقدی، مغایرتی با تصریحات قانونی در تغییر جزای نقدی در سایر موارد نظیر موارد مذکور در بند یک ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373 و اصلاحات و الحاقات بعدی ندارد و هر یک در مجرای خود قابل اعمال است و لذا تغییر درجه بندی جرم مستوجب جزای نقدی با توجه به قانون حاکم و بر اساس معیارهای درجه بندی جرایم مذکور در ماده 19 قانون صدر‌الذکر به عمل خواهد آمد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1324

مورخ 1395/06/06

تاریخ نظریه: 1395/06/06
شماره نظریه: 7/95/1324
شماره پرونده: 706-1/127-95

استعلام:

الف) چنانچه مستحضرید ماده 41 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 94 مقرر داشته پرونده هایی که تا زمان اجرای این قانون منتهی به اتخاذ تصمیم نشده باشد با رعایت مقررات این قانون در شوراها رسیدگی و نسبت به آن اتخاذ تصمیم می‌شود
این قانون در مورخه 24/11/94 اجرایی شد حال پر واضح است که چنانچه پرونده با نصاب کمتراز 200000000 ریال بعد از این به دادگاه ارجاع شود دادگاه باید از خود نفی صلاحیت کرده و آن را به شورای محترم حل اختلاف ارسال نماید لکن اگر قبل از تاریخ 24/11/94 پرونده ای با نصاب بیش از 50000000 ریال و کمتر از 200000000 ریال در دادگاه در حال رسیدگی بود و منتهی به اتخاذ تصمیم نشده بود چه آن پرونده به دلیل نصاب بیش از 50000000 ریال از شورای حل اختلاف با قرار عدم صلاحیت به دادگاه ارسال شده باشد و یا خیر از ابتدا به جهت نصاب بیش از 50000000 ریال و کمتر از 200000000 ریال در دادگاه تشکیل شده و در حال رسیدگی باشد) آیا با توجه به ماده 41 فوق الذکر اینگونه پرونده هایی هم که قبل از اجرائی شدن این قانون در دادگاه‌ها طرح شده است باید به شورای حل اختلاف ارسال شود یا خیر با توجه به تاریخ اجرائی شدن این قانون کماکان در دادگاه ادامه رسیدگی می دهد؟ قابل ذکر است به نظر برخی از همکاران قضائی ماده 41 این دسته از پروندهها را شامل شده و باید به شورای حل اختلاف ارسال شود و استدلال می کنند چون اینگونه پرونده ها تا اجرائی شدن قانون شورای حل اختلاف در دادگاه منجر به تصمیم نهایی نشده به صراحت قانون مذکور باید جهت ادامه رسیدگی به شورای حل اختلاف ارسال شود و نظر قانونگذار این نبوده که دادگاه و نیز اجرای احکام دادگاه‌ها به پرونده های مهمتر رسیدگی نمایند
ب) چنانچه دادخواست بدوی دارای خواسته های متعدد بود مثلا الزام به اخذ پایان کار، صورتمجلس تفکیکی، الزام به تنظیم سند…) و این خواسته با قرار رد دادگاه مواجه شد آیا معترض در مرحله تجدید نظر برای هر خواسته لازم است یک تمبر باطل نماید یا ابطال یک تمبر برای اعتراض به رأی دادگاه کافی است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف-اولاً مطابق اصل 159 قانون اساسی، اصل بر صلاحیت دادگاه‌های دادگستری است و در موارد تردید، رجوع به اصل ضروری است.
ثانیاً ماده 41 قانون شوراهای حل اختلاف 1394 صرفاً ناظر به پرونده‌هایی است که پیش از لازم‌الاجرا شدن این قانون در شورا مطرح بوده‌اند و پرونده‌های موضوع فرض سوال از شمول ماده یادشده، خارج است. بنابراین درفرض سوال، پرونده هایی که پیش از لازم‌الاجراشدن قانون شوراهای حل‌ اختلاف در دادگاه‌ها مطرح بوده‌اند، همچنان در این مرجع رسیدگی خواهد شد؛ هر چند موضوعات مشابه از صلاحیت دادگاه خارج شده باشد.
ب- خواهان در مرحله بدوی حسب مقررات بند 3 ماده 51 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، مکلف است خواسته خود و بهای آن را در صورتی که خواسته، مالی و تعیین بهای آن، ممکن باشد، طبق ماده 62 این قانون معلوم نموده و بر مبنای آن، هزینه دادرسی را پرداخت کند و اگر دعاوی، متعدد باشد، اولاً با توجه به مقررات ماده 65 قانون مارالذکر این دعاوی باید با هم ارتباط کامل داشته باشد که دادگاه امکان رسیدگی به همه آن‌ها را داشته باشد؛،در غیر این صورت، دادگاه آن‌ها را از هم تفکیک و به دعاوی داخل در صلاحیت خود جداگانه رسیدگی خواهد کرد. در هر حال، خواهان باید برای هریک از خواسته‌های متعدد، هزینه دادرسی لازم را پرداخت کند. در مرحله تجدیدنظر نیز از آن تعداد از دعاوی که نسبت به آنها درخواست تجدیدنظر شده است، باید مطابق مقررات مذکور برای هریک از آن‌ها، هزینه دادرسی مورد نیاز را پرداخت کند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1334

مورخ 1395/06/07

تاریخ نظریه: 1395/06/07
شماره نظریه: 7/95/1334
شماره پرونده: 59-241-704

استعلام:

ماده 4 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس وکلاهبرداری مصوب 1367 اشعار می‌دارد: کسانی که با تشکیل یا رهبری شبکه‌ی چند نفری به امر ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مبادرت ورزند به.. محکوم می‌شوند حال پرسش‌های ذیل مطرح می‌گردد:
پرسش اول: آیا ماده قانونی فوق تنها ناظر به تعیین مجازات برای رهبر و تشکیل دهنده‌ی گروه مجرمانه بوده و شامل اعضای گروه مجرمانه نمی‌شوند؟ در صورت مثبت بودن پاسخ آیا اعضای گروه مجرمانه سازمان یافته با مجازات مشدده ای مواجه نخواهند بود؟
پرسش دوم: آیا می‌توان گفت مقتضای عبارت مبادرت ورزند مذکور ماده قانونی فوق و همچنین نوع مجازات‌های تعیین شده در ماده قانونی مذکور از قبیل رد مال و انفصال از خدمت مبین لزوم مشارکت در عملیات اجرایی هر یک از جرایم ارتشا، اختلاس یا کلاهبرداری به منظور شمول حکم ماده مذکور بر رفتار مرتکب می‌باشد؟
پرسش سوم: آیا سردستگی گروه مجرمانه‌ی سازمان یافته مذکور در ماده 130 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 یک عنوان مجرمانه ی مستقل می‌باشد که در صورت تفهیم اتهام به متهم باید نسبت به آن قرار نهایی صادر شود یا تنها یک کیفیت مشدده می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- ماده 4 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری صرفا ناظر به مجازات کسانی می‌باشد که با تشکیل شبکه چند نفری یا رهبری شبکه چند نفری به امر ارتشاء یا اختلاس یا کلاهبرداری مبادرت می‌نمایند؛ به عبارت دیگر، قانونگذار برای چنین افرادی مجازات شدیدتری درنظر گرفته که شامل افراد عادی عضو شبکه نمی‌گردد.
2- تشکیل‌دهندگان شبکه یا رهبری‌کنندگان آنها به شرح ماده 4 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، اعم از اینکه در عملیات اجرایی جرایم مذکور در ماده اشاره‌شده، مداخله داشته باشند یا نه، مشمول مجازات مقرر در ماده 4 می‌باشند.
3- سردستگی یک گروه مجرمانه طبق ماده 130 قانون مجازات اسلامی 1392، عنوان خاص با مجازات مشدده است و باید به متهم تفهیم گردد تا فرصت دفاع در قبال این اتهام را داشته باشد و در صورت محرز بودن این اتهام، تصریح به آن در قرار نهایی هم ضرورت دارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1326

مورخ 1395/06/07

تاریخ نظریه: 1395/06/07
شماره نظریه: 7/95/1326
شماره پرونده: 871-59-95

استعلام:

با توجه به تبصره 2 ماده 5 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی آیا امکان صدور اجرائیه در خصوص اسناد رهنی بانکی منوط به تعیین صریح و بی قید و شرط رقم میزان بدهی گیرنده تسهیلات در سند رهنی و در تاریخ تنظیم آن می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه مطابق تبصره 2 ماده 5 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی مصوب 1387/6/11 رئیس قوه قضائیه، ورقه اجرائیه را فقط نسبت به تعهداتی می توان صادر کرد که در سند منجزاً قید شده باشد و مطابق ماده 92 قانون ثبت مدلول اسناد رسمی راجع به دیون و اموال منقول بدون احتیاج به حکمی از محاکم عدلیه لازم الاجرا است، لذا در فرض سوال صدور اجرائیه در خصوص اسناد رهنی بانکی موضوع قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362/6/8 نسبت به تعهدات منجز که شامل مبلغ تعیین شده به اضافه جریمه مقرر در قرارداد می‌شود، بلا اشکال است ولی نسبت به تعهدات مشروط یا مجمل و مبهم امکان صدور اجرائیه ثبتی وجود ندارد. ضمناً ماده 4 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی و تبصره ذیل آن مواردی را که لازم است در تقاضای صدور اجرائیه قید و محاسبه شود و خسارت تأخیر تادیه را بیان نموده، بنابراین، در صورتی که تقاضای صدور اجرائیه واجد نکات مذکور باشد، امکان صدور اجرائیه وجود دارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1341

مورخ 1395/06/07

تاریخ نظریه: 1395/06/07
شماره نظریه: 7/95/1341
شماره پرونده: 785-54-95

استعلام:

1- با توجه به اینکه قبل از تصویب اصلاحیه مورخ 9/5/89 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر به حکم بند 4 ماده 4 و بندهای چهارم، پنجم و ششم ماده 5 قانون اخیرالذکر کلیه اموال قاچاقچیان مواد مخدر به نفع دولت مصادره و از اموال وی به میزان هزینه متعارف زندگی خانواده‌اش در اختیار آنها قرار می‌گرفت ولکن با اصلاحیه به عمل آمده من بعد تنها اموالی که ناشی از جرم تحصیل شده مصادره می‌شود و نتیجتاً اموال حلال و مشروع قاچاقچی در اختیار وی و خانواده‌اش باقی می-ماند و به همین جهت از اموال مصادره شده چیزی به عنوان مستثنیات هزینه متعارف زندگی در اختیار وی قرار نمی‌گیرد لکن با توجه به اطلاق ذیل تبصره 5 ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 که مقرر می‌دارد در هر مورد که حکم مصادره اموال صادر می‌شود باید هزینه‌های متعارف زندگی محکوم و افراد تحت تکفل او مستثنی شود در پرونده های مواد مخدر که صرفاً اموال ناشی از جرم مصادره می‌شود باز هم باید هزینه متعارف زندگی محکوم و خانواده‌اش مستثنی شود یا نه؟
2- با فرض اینکه این اطلاق شامل اموال ناشی ازجرم هم می‌شود آیا دادگاه در زمان صدور حکم مجاز به اعمال این استثناء در حکم است یا مثل سابق پس از صدورحکم و حاکم شدن قاعده فراغ دارسی هم می‌تواند این اقدام را معمول دارد و اگر نتواند در همان حکم دخل و تصرف نموده و مستثنیاتی اعمال کند راهکار اقدام کدام است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به مقررات قانون مبارزه با مواد مخدر اصلاحی 1389/5/9، به ویژه بند 4 ماده 4 و بندهای 4، 5، 6 ماده 5 و بند 6 ماده 8 قانون مذکور، در خصوص جرائم موضوع آن قانون، دادگاه صرفاً باید علاوه بر مجازات به مصادره اموال ناشی از همان جرم حکم صادر نماید و به وصفی که ملاحظه می‌گردد، در اصلاحیه اخیر، مقنن مجازات مصادره کل اموال محکوم را حذف و به جای آن مصادره اموال ناشی از همان جرم را معین نموده است و در این موارد، اعمال قسمت اخیر تبصره 5 ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، منتفی به نظر می‌رسد، زیرا به صراحت همان تبصره، آنگاه باید هزینه‌های متعارف زندگی محکوم و افراد تحت تکفل وی مستثنی و مورد حکم واقع شود که حکم به مصادره کل اموال محکوم صادر شده باشد، که با اصلاحیه اخیر قانون مبارزه با مواد مخدر به شرح فوق، زمینه اجرای تبصره 5 ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 وجود ندارد.
2- با وصف فوق زمینه اجرای مفاد تبصره 5 ماده 19 قانون مجازات اسلامی منتفی است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1335

مورخ 1395/06/07

تاریخ نظریه: 1395/06/07
شماره نظریه: 7/95/1335
شماره پرونده: 763-19/1-95

استعلام:

الف-به عنوان دادرس علی البدل دادگاه عمومی انجام وظیفه می‌کند پرونده‌ای از شعبه102 کیفری دو جهت رسیدگی به وی ارجاع می‌شود در خصوص تعدادی از متهمین رسیدگی و رأی مقتضی صادر می‌کند در خصوص عده‌ای دیگری از متهمین پرونده مفتوح است که وقت رسیدگی تعیین می‌شود قبل از حلول وقت رسیدگی به پرونده دادرسی ابلاغ ریاست یکی از شعبات حقوقی را دریافت می‌کند آیا صلاحیت رسیدگی به پرونده کیفری با توجه به اینکه رئیس یکی از شعبات حقوقی را دارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

انتصاب دادرس علی‌البدل دادگاه عمومی حقوقی و یا دادگاه کیفری به ریاست یکی از شعب دادگاه‌ها، به معنای لغو ابلاغ مربوط به سمت قبلی وی است و رییس شعبه هر چند دادرس نیز می‌باشد ولی دادرس علی البدل تلقی نمی‌شود. بنابراین مجاز به مداخله در پرونده‌های سایر شعب محاکم نیست، هر چند سابقاً و به لحاظ داشتن ابلاغ دادرس علی‌البدل رسیدگی را آغاز کرده باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1342

مورخ 1395/06/07

تاریخ نظریه: 1395/06/07
شماره نظریه: 7/95/1342
شماره پرونده: 940-1/186-95

استعلام:

1- چنانچه محکومٌ‌علیه به صورت توأمان مرتکب جرایم متعدد در صلاحیت ذاتی محاکم انقلاب و کیفری2گردیده باشد و مراجع مذکور بدون ملاحظه مفاد ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 مبادرت به اتخاذ تصمیم نموده باشند و بر همین مبنا دادنامه قطعیت یافته باشد لذا با لحاظ ارتکاب جرایم به صورت توأمان آیا درمرحله اجرای حکم می‌بایست به صورت جداگانه و کامل اجرا گردد؟ و یا مجازات اشد یکی از دو حکم اجرا گردد و یا جهت اصلاحی رأی اقدام گردد.
2- در صورت پذیرش اعسار محکومٌ‌علیه در محکومیت مالی پرداخت دیه چنانچه اصحاب پرونده در دعوی اعسار حسب قسمت اخیر ماده 490 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 بریک مبلغ قطعی توافق ننموده باشند و دادگاه صادرکننده اعسار محکومٌ‌علیه نیز با اتخاذ رویه متفاوت صرفاً تعداد ویا مبلغ اقساط را تعیین نموده باشند آیا با توجه به صراحت ماده مذکور مبنی برمعیار قیمت زمان پرداخت است لازم است در ابتدای هر سال با افزایش میزان دیه اقساط باقی مانده بر اساس نرخ جدید محاسبه شود؟ یا اینکه ملاک و مبنای تعیین میزان مجموع دیه سال شروع به پرداخت و اولین قسط تأدیه آن می-باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- طبق ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری 1392« هرگاه پس از صدور حکم معلوم شود، محکومٌ علیه دارای محکومیت‌های قطعی دیگری است و اعمال مقررات تعدد در میزان مجازات قابل اجراء موثر است، قاضی اجرای احکام به شرح مقرر در بندهای الف، ب و پ این ماده اقدام می‌نماید. بنابراین شرط اعمال ماده مذکور وجود محکومیت‌های متعدد قطعی است که مشمول مقررات تعدد جرم، موضوع ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392 بوده و بدون رعایت مقررات تعدد در خصوص جرایم متعدد مرتکب حکم قطعی صادر شده است و اعمال مقررات تعدد در میزان مجازات قابل اجراء نیز موثر باشد، بنابراین مطابق ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، تنها مجازات اشد قابل اعمال خواهد بود.
2- در مورد حکم تقسیط دیه با عنایت به ماده 490 قانون مجازات اسلامی 1392، هرگاه دادگاه متعاقب توافق طرفین مبلغ معینی را به عنوان دیه در حکم تعیین نموده یا کل دیه به مبلغ معین تقسیط گردد، ملاک احتساب اقساط همان مبلغ تعیین شده است و نوسانات بعدی تأثیری در آن ندارد ولی هرگاه دادگاه متهم را به پرداخت عین معین محکوم نماید و در زمان صدور حکم به تقسیط اقساط دیه به مبلغ معین محاسبه و تعیین نشود، چون محکومٌ علیه باید عین محکومٌ به را که تقسیط شده به محکومٌ له بدهد، در صورت تعذر از پرداخت عین، قیمت یوم الاداء باید ملاک محاسبه قرار گیرد، مگر اینکه طرفین در خصوص مبلغ توافق کرده باشند./م

نظریه مشورتی شماره 7/95/1331

مورخ 1395/06/07

تاریخ نظریه: 1395/06/07
شماره نظریه: 7/95/1331
شماره پرونده: 899-1/168-95

استعلام:

س1- نظر به ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی وزراعی و باغ‌ها اصلاحی 85 و تبصره 2 آئین نامه اجرایی آن و با عنایت به مفهوم نظریه مشورتی شماره 7669/7- 16/8/79 اداره حقوقی قوه قضائیه وبخشنامه شماره 14176/79/1- 9/9/79 چنانچه اداره جهاد کشاورزی در راستای تکالیف قانونی در صورت مشاهده هرگونه تغییرکاربری مراتب وقوع جرم را به مرجع قضایی دادسرای عمومی وانقلاب اعلام نماید و موضوع منجر به صدور قرار منع تعقیب گردد آیا اداره مذکور در این خصوص با توجه به اینکه در مقام ضابط و اعلام کننده جرم به شمار می‌رود حق اعتراض به قرار صادره را وفق ماده 270 قانون آئین دادرسی کیفری و با توجه به تعریف شاکی در ماده 10 قانون فوق الذکر را دارد یا خیر.
(با توجه به این امر که قانونگذار در سایر موارد مشابه نظیر ماده 18 قانون شکار و صید صراحتا سازمان حفاظت از محیط زیست را حسب مورد به عنوان شاکی و یا مدعی خصوصی شناسایی کرده است)

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

سوال اول- با توجه به ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری و نیز قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها به ویژه تبصره 2 (اصلاحی 1385) ماده 1 قانون مذکور و نیز قسمت اخیر ماده 10 الحاقی 1385/8/1 این قانون به نظر می‌رسد، سازمان جهاد کشاورزی اعلام کننده جرم است، نه شاکی خصوصی؛ لذا هیچیک از وظایف و اختیارات شاکی، از جمله اعتراض به قرار منع پیگرد را ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1357

مورخ 1395/06/08

تاریخ نظریه: 1395/06/08
شماره نظریه: 7/95/1357
شماره پرونده: 982-76-95

استعلام:

احتراماً با توجه به اختلاف برداشت‌های مراجع قضایی کشور در رابطه با رأی وحدت رویه شماره 733 مورخ 15/7/95 هیات عمومی دیوان عالی کشور در خصوص نحوه محاسبه غرامت موضوع ماده 391 قانون مدنی و نظر به اینکه هیات عمومی دیوان عالی کشور در ذیل رأی موصوف در مقام اعلام قانونی بودن رأی صادره از شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان غربی بوده است و رأی مذکور مبتنی برجبران کاهش ارزش ثمن بر مبنای تعیین بهای روز طبق نظر کارشناس می‌باشد بنابراین عبارت غرامات ناظر به حفظ ارزش ثمن بر مبنای بهای روز می‌باشد لیکن بعضی از مراجع قضایی با توجه به متن رأی وحدت رویه در رابطه با نحوه محاسبه غرامت ارزش ثمن را بر اساس شاخص اعلامی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران محاسبه می نمایند و این امر باعث تشت در آراء مراجع قضایی و بلاتکلیفی مراجع بدوی و ارباب رجوع و نهایتا نارضایتی از دستگاه قضایی شده است لذا مستدعی است نظر آن مرجع در خصوص نحوه محاسبه غرامت با توجه به نتیجه رأی وحدت رویه شماره 733 مورخ 15/7/95 هیات عمومی دیوان عالی کشور به این دادگاه اعلام گردد تا ان شاالله مورد استفاده قضایی قرار گیرد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به این که رأی وحدت رویه شماره 733 مورخ 1393/7/15 دیوانعالی کشور، ناظر به ثمن معامله است که حسب سوابق مربوطه، ثمن، وجه نقد بوده، بنابراین محاسبه کاهش ارزش پول رایج باید با توجه به ماده 522 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 بر مبنای شاخص بانک مرکزی محاسبه گردد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1346

مورخ 1395/06/08

تاریخ نظریه: 1395/06/08
شماره نظریه: 7/95/1346
شماره پرونده: 960-1/168-95

استعلام:

1- هم چنانکه استحضار دارید ماده 148 قانون آئین دادرسی کیفری و ماده 215 قانون مجازات اسلامی بازپرس را در مواقعی که منع یا موقوفی یا ترک تعقیب موضوعی را صادر می‌نماید مکلف نموده نسبت به استرداد و یا معدوم کردن اشیاء و اموال مکشوفه که دلیل یا وسیله ارتکاب جرم بوده یا از جرم حاصل شده یا حین استعمال یا برای استعمال اختصاص دارد تعیین تکلیف نماید و چنانچه قرار جلب به دادرسی صادر نماید تعیین تکلیف در خصوص اشیاء و اموال که باید ضبط یا معدوم شود به دادگاه محول نموده است و نظریه مشورتی شماره 1338/93/7/9/6/93 آن اداره کل موید این امر است لیکن در بند 14 آئین نامه اجرایی تبصره ماده 147 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ریاست محترم قوه قضائیه مورخه27/10/94 مقرر داشته مقام قضایی بلافاصله پس از نمونه برداری ودر صورت لزوم اخذ نظریه آزمایشگاه دستور معدوم نمودن آن را می دهد با عنایت به اینکه بند مورد اشاره آئین‌نامه با مواد 148 ق.آ.د.ک و ماده 215 ق.م.ا در تعارض است نحوه رفع این تعارض چگونه خواهد بود و در عمل کدام یک از موارد معنونه باید اجرا گردد؟
2- مبانی حقوقی و قانونی قاعده ملازمه رسیدگی را در صورت امکان بیان فرمایید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً: مفاد ماده 148 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 وماده 215 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، حکایت از بیان حکم کلی در خصوص اموال ناشی از ارتکاب جرم بوده که در وضعیت‌های مختلف، راهکارهای گوناگونی ارائه داده است. ثانیاً: ماده 14 آئین نامه اجرایی تبصره ماده 147 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392، در خصوص موضوع خاصی در راستای مواد مذکور، تعیین تکلیف نموده است و در واقع روش اجرایی مواد مذکور را بیان کرده و هیچ تعارضی بین مواد مذکور و ماده 14 آیین نامه وجود ندارد، بلکه بند اخیر روش اجرایی مواد مذکور در مورد خاص بیان نموده است.
2- تبین مبنای قانونی قاعده ملازمه از وظایف این اداره کل خارج است، مع‌الوصف بنظر می‌رسد، مهمترین مبنای حقوقی قاعده ملازمه در رسیدگی به برخی جرائم پرهیز از اتخاذ تصمیمات و آراء متهافت در مراجع قضایی است، دلیل دیگر پیوستگی ادله اثبات جرم در این گونه جرائم و وجود ارتباط نزدیک بین رفتار مرتکبین جرم است، زیرا در این گونه جرائم که اصولاً ارتکاب جرم ناشی از رفتار دو طرف است، عدالت و انصاف ایجاب می‌نماید تا مرجع واحد نسبت به ارزیابی ادله و اتخاذ تصمیم اقدام نماید.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1362

مورخ 1395/06/08

تاریخ نظریه: 1395/06/08
شماره نظریه: 7/95/1362
شماره پرونده: 863-1/127-95

استعلام:

با توجه به اینکه مرحله واخواهی ادامه رسیدگی مرحله بدوی است آیا امکان طرح دعوای تقابل در مرحله واخواهی وجود دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 136 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 که مقرر می‌دارد…محکوم‌علیه غیابی در صورتی که بخواهد درخواست جلب شخص ثالث را بنماید باید دادخواست جلب را با دادخواست اعتراض توأماً به دفتر دادگاه تسلیم کند معترض‌علیه نیز حق دارد در اولین جلسه رسیدگی به اعتراض، جهات و دلایل خود را اظهار کرده و ظرف سه روز دادخواست جلب شخص ثالث را تقدیم دادگاه نماید… و با عنایت به ذیل ماده 217 همان قانون که مقرر می‌دارد… در مواردی که رأی دادگاه بدون دفاع خوانده صادر می‌شود، خوانده ضمن واخواهی از آن انکار یا تردید خود را به دادگاه اعلام می‌دارد، نسبت به مدارکی که در مرحله واخواهی مورد استناد واقع می‌شود نیز اظهار تردید یا انکار باید تا اولین جلسه دادرسی به عمل آید… به نظر می‌رسد حقوق خوانده در اولین جلسه دادرسی باید توسط وی (واخواه) همزمان با تقدیم دادخواست واخواهی اعمال شود و خواهان باید حقوق خود ونیز افزایش خواسته را در اولین جلسه دادرسی که قبل از صدور رأی غیابی تشکیل شده است، اعمال نماید مگر مواردی مانند ذیل مواد یاد شده که در اولین جلسه دادرسی که پس از واخواهی تشکیل می‌شود، امکان اعمال خواهد داشت.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1354

مورخ 1395/06/08

تاریخ نظریه: 1395/06/08
شماره نظریه: 7/95/1354
شماره پرونده: 603-1/29-95

استعلام:

در خصوص پرونده مطروحه اختلافی فی مابین مالک اعیانی و صاحبان سرقفلی موضوع چند باب مغازه که دارای سرقفلی است که به لحاظ فرسوده شدن ابنیه موجود آن و ضرورت تخریب و بازسازی مالک اعیانی تقاضای تخریب و باز سازی را از شهرداری مربوطه دارد و شهرداری حاضر به صدور مجوز نبوده و با این استدلال که صدور مجوز منوط به رضایت صاحبان سرقفلی حقوق منافع می‌باشد از صدور مجوز استنکاف می‌نماید اولا اینکه درخواست صدور مجوز تخریب و بازسازی از سوی مالک اعیانی ضرورتی به اخذ رضایت سرقفلی دارد یا خیر و ثانیا مستندات قانونی آن را مبذول فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از بند 1 ماده 15 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1356 این است که صدور پروانه ساختمانی برای ملک فرسوده ای که نیاز به تخریب و احداث بنای جدید دارد، ضرورتی به اخذ رضایت از مستاجر ندارد و شهرداری مکلف است در صورت مراجعه مالک با رعایت مقررات قانونی نسبت به صدور پروانه ساختمانی یا گواهی لازم اقدام نماید و در صورت امتناع از صدور پروانه یا گواهی لازم، مالک می‌تواند به دیوان عدالت اداری مراجعه کند و در قوانین موضوعه منعی برای صدور پروانه احداث بنای جدید وجود ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1349

مورخ 1395/06/08

تاریخ نظریه: 1395/06/08
شماره نظریه: 7/95/1349
شماره پرونده: 975-1/127-95

استعلام:

خواهان در دادخواست آدرس برای خود اعلام و وقت رسیدگی تعیین می‌شوددر وقت رسیدگی معلوم می‌شود که طبق گواهی مامور ابلاغ خواهان در آدرس اعلامی شناخته نشده است در مذکور آیا دادگاه می‌تواند از منط و مفهوم ماده 56، قانون آیین دادرسی مدنی. این مورد را هم حمل بر معلوم نبودن محل اقامت خواهان در دادخواست تلقی کرده و دادخواست را رد کند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در مواردی که خواهان، محل اقامت خود را بصورت کامل در دادخواست قید نموده است ولی از ابتدا در آدرس اعلامی شناخته نمی گردد، موضوع از مصادیق ماده 56 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب است.

◀منبع

نظریه مشورتی شماره 7/95/603

مورخ 1395/06/08

تاریخ نظریه: 1395/06/08
شماره نظریه: 7/95/603
شماره پرونده: 95-29/1-603

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از بند 1 ماده 15 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1356 این است که صدور پروانه ساختمانی برای ملک فرسوده ای که نیاز به تخریب و احداث بنای جدید دارد، ضرورتی به اخذ رضایت از مستاجر ندارد و شهرداری مکلف است در صورت مراجعه مالک با رعایت مقررات قانونی نسبت به صدور پروانه ساختمانی یا گواهی لازم اقدام نماید و در صورت امتناع از صدور پروانه یا گواهی لازم، مالک می‌تواند به دیوان عدالت اداری مراجعه کند و در قوانین موضوعه منعی برای صدور پروانه احداث بنای جدید وجود ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1371

مورخ 1395/06/09

تاریخ نظریه: 1395/06/09
شماره نظریه: 7/95/1371
شماره پرونده: 983-2/9-95

استعلام:

چنانچه شوهر فقط از ناحیه دبر با همسر خود نزدیکی کرده باشد آیا زن استحقاق تمام مهریه را دارد یا صرفا مالک نصف آن می‌شود شایسته است این دادگاه را ارشاد فرمائید

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

طبق ماده 1092 قانون مدنی هرگاه شوهر قبل از نزدیکی، زن خود را طلاق دهد زن مستحق نصف مهر او خواهد بود. « نزدیکی» موضوع این ماده مطلق است و مواقعه در قبل ودبر هر دو را شامل می‌شود و از این حیث فرقی نیست.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1369

مورخ 1395/06/09

تاریخ نظریه: 1395/06/09
شماره نظریه: 7/95/1369
شماره پرونده: 810-1/168-95

استعلام:

الف- اگر «الف» مرتکب جنایات عمدی ایراد جرح و ضرب عمدی متعددی علیه 7 نفر گردد که دیه هر یک از مصدومین و مجرومین 9درصد به عنوان دیه و ارش باشد با توجه به ماده 203 بند پ ماده 302 و بند ب ماده 427 قانون آئین دادرسی کیفری حد نصاب‌های مقرر در مواد فوق به تفکیک و انفراد ملاک است یا مجتمعاً ثمره بحث و پذیرش هر کدام از فروض فوق در مورد لزوم یا عدم لزوم تشکیل پرونده شخصیت برای متهم صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده و قابلیت یا عدم قابلیت تجدیدنظرخواهی ظاهر می‌گردد؟
ب-نظر به مقررات مواد 301، 302 و311 قانون آئین دادرسی کیفری و مواد 125و131و134 و 401 و447 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 و مادتین614 و615 قانون مجازات اسلامی تعزیرات مصوب 75 اگر در بزه منازعه یکی از منازعین مرتکب ایراد ضرب و جرح عمدی علیه تمامیت جسمانی با دیه نصف یا بیش از نصف دیه کامل گردد و سایر نزاع کنندگان یا اساساً در حین نزاع ضرب و جرحی وارد نکرده یا صدمات وارده دیه‌اشان کمتر از نصف دیه کامل باشد خواهشمند است با توجه به موارد مشروحه ذیل اعلام فرمایند.
1- به هرکدام از منازعین حسب اینکه فعل آنها صرفا شرکت در منازعه باشد یا به همراه آن مرتکب رفتار دیگر مثل ایراد ضرب و جرح شده باشند چه عنوان یا عناوین اتهامی باید تفهیم گردد؟
2- بعضی همکاران قضایی متعقدند همان عنوان مندرج در ماده 615 قانون تعزیرات منازعه منجر به ایراد ضرب یا جرح عمدی تفهیم می‌شود اگر قائل به تفهیم عناوین متعدد به بعضی از منازعین باشیم صرف نظر از اینکه اگر ضرب و جرحی در نزاع رخ ندهد اصل این جرم قابل تحقق نیست ولو اینکه ممکن است اتهامات دیگری منتسب شود موضوع عناوین متعدد عنوان تعدد مادی است یا معنوی؟
3- مقصود قانونگذار از متهم اصلی در ماده 311 قانون آئین دادرسی کیفری کدام یک از متهمین است آیا لزوماً متهمی که در نزاع صدمه بیشتری وارد کرده یا با فعل وی عناصر جرم تکمیل شده متهم اصلی است تا با تبع رفتار مجرمانه وی به اتهام سایر شرکا در نزاع هم در دادگاهی رسیدگی شود که صلاحیت رسیدگی به اتهام متهم اصلی را دارد؟
4- اساساً آیا می‌توانیم جرم منازعه را مصداقی از مصادیق شرکت درجرم مصطلح و معمول در عرف و رویه قضایی بدانیم یا اینکه چون شرکت در تحقق جرم منازعه جزء ذات آن است و بدون شرکت عده-ای در نزاع توأم با ضرب و جرح و نقص عضو یا مرگ این جرم محقق نمی‌گردد و در این جرم چیزی به نام مباشرت نداریم به طور کلی تحت عنوان شرکت در جرم اصطلاحی که در سایر جرایم غیر منازعه مصداق دارد قرار نمی‌گیرد ودر فرض سوال فقط به اتهام متهمی که درنزاع شرکت داشته و در عین حال مرتکب بزه ایراد ضرب و جرح عمدی با نصف یا بیش از نصف دیه کامل شده در دادگاه کیفری یک رسیدگی شود ولی به اتهامات سایر متهمان چون عنوان شرکت مصداق ندارد در محاکم کیفری دو رسیدگی می‌شود؟
5- اگر فرض آن گروه از همکاران قضایی را که قائل به این معنا هستند که عنوان بزه در قانون همان منازعه منجر به ایراد ضرب و جرح عمدی می‌باشد و نظر به اینکه مجازات اصلی چنین بزهی در بند 3 ماده 615 قانون تعزیرات حبس از سه ماه تا یک‌ سال حبس است و دیه را طبق تبصره 2 ماده مرقوم امری فرعی و عارضی بر اصل مجازات که حبس است بدانیم و با توجه به اینکه طبق ماده 301 قانون آئین دادرسی کیفری اصل بر رسیدگی در محاکم کیفری دو می‌باشد می‌توانیم بگوئیم سپس به اتهامات همه منازعین در فرض سوال باید در دادگاه کیفری دو رسیدگی گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- چنانچه فردی مرتکب ضرب و جرح عمدی نسبت به عده‌ای شود، میزان دیه هر یک از آنان، نصاب و ضابطه مقرر در مواد 203، 302 و 427 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 است، نه مجموع دیه صدمات وارده به مصدومین.
ب (1 و 2)- شرکت در منازعه جمعی موضوع ماده 615 قانون مجازات اسلامی 1375 وقتی تحقق می-یابد که عده‌ای همزمان و در یک مکان با هم مشغول منازعه باشند و نزاع آنها منجر به یکی از نتایج مندرج در ذیل ماده مذکور گردد، صرف‌‌نظر از اینکه معلوم باشد یا نباشد که نتیجه حاصله، مستند به رفتار کدامیک از شرکت‌کنندگان در منازعه است و صرف درگیری چند نفر بدون اینکه یکی از نتایج مندرج در ذیل ماده 615 حاصل شود، منازعه محسوب نمی‌گردد؛ لذا در فرض تحقق منازعه، چنانچه احراز شود یکی از شرکت‌کنندگان در منازعه علاوه بر شرکت در منازعه، نسبت به فرد معینی اقدام به ضرب و جرح نموده، مرتکب دو رفتار مجرمانه شده و بایستی بر اساس مقررات تعدد، مجازات وی تعیین گردد و اتهام بقیه افراد شرکت‌کننده، صرفا شرکت در منازعه با توجه به نتیجه حاصله از آن (نزاع) است. ولی در فرض عدم تحقق منازعه، چنانچه در درگیری چند نفر با هم، محرز گردد که رفتار مجرمانه شخص معینی موجب ورود صدمه به فرد معین دیگری شده، بدون اینکه صدمه دیگری ناشی از نزاع به شرکت-کنندگان وارد شود، در این صورت تحقق منازعه موضوع ماده 615 منتفی است و فقط همان فردی که رفتار مجرمانه‌اش منجر به ورود صدمه به دیگری شده است، به اتهام ضرب و جرح، قابل پیگرد است و موضوع تعدد نیز در این حالت منتفی است؛ چون از ناحیه سایر افراد، رفتار مجرمانه صورت نگرفته، لذا اتهامی نیز متوجه آنها نیست.
ب (3)- متهم اصلی در ماده 311 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، مباشر جرم است ؛ با این توضیح که اگر جرمی با مداخله و شرکت چند نفر در عملیات اجرایی (عملیات مادی) تحقق یابد، میزان تأثیر رفتار مجرمانه هر
یک از آنها، ملاک تعیین متهم اصلی است و فردی که میزان تأثیر رفتار مجرمانه وی در تحقق جرم بیشتر از سایر افراد شرکت‌کننده در جرم باشد، متهم اصلی محسوب می‌شود (و تشخیص آن در هر پرونده بر عهده قاضی رسیدگی‌کننده است).
ب (4)- منازعه جمعی ماهیتا جرم مشارکتی است و لذا از هر طرف باید حداقل دو نفر و مجموعا چهار نفر باشند تا قابل تحقق باشد. بنابراین از مقوله شرکت در جرم موضوع ماده 125 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 که با مشارکت یک نفر نیز امکان تحقق جرم مربوط وجود دارد، خارج است و در بزه منازعه جمعی، رفتار مادی هر یک از مرتکبین و مباشرین لزوما ایراد ضرب و جرح و قتل نیست و آنچه ضرورت دارد، حضور موثر و همزمان در مکان نزاع با وجود قصد مشارکت در نزاع است که ممکن است افعال مختلف را بر حسب شرایط و اوضاع و احوال نزاع شامل گردد و مشارکت در نزاع جمعی در هر صورت، همانند هر جرم دیگری می‌تواند دارای معاون یا معاونین جرم نیز باشد و از حیث صلاحیت در رسیدگی به جرم نیز مطابق قواعد عام حاکم بر صلاحیت مراجع قضایی مذکور در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی و به ویژه مواد 310 و 311 این قانون باید عمل گردد و لذا با توجه به انتساب بزه نزاع جمعی به کلیه افراد شرکت‌کننده در نزاع و با توجه به نتایج حاصله از نزاع، علی‌القاعده رسیدگی به بزه یادشده در مرجع قضایی (کیفری) که به اتهام متهم اصلی رسیدگی می-کند، با توجه به صلاحیت محلی دادگاه محل وقوع بزه، حسب مورد، رسیدگی خواهد شد ولذا چنانچه نزاع جمعی منتهی به قتل عمدی شده باشد، با لحاظ ماده 302 قانون فوق‌الذکر، رسیدگی به جرایم تمامی مشارکت‌کنندگان در نزاع، در دادگاه کیفری یک محل وقوع بزه (با توجه به اتهام متهم اصلی که علاوه بر مشارکت در نزاع جمعی، قتل عمدی نیز می‌باشد)، صورت خواهد پذیرفت.
ب (5)- اگر اتهام متهمین، فقط شرکت در منازعه منتهی به ضرب و جرح باشد، حبس تعزیری مقرر در بند 3 ماده 615 قانون مجازات اسلامی 1375، ملاک تعیین صلاحیت دادگاه رسیدگی‌کننده است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1373

مورخ 1395/06/09

تاریخ نظریه: 1395/06/09
شماره نظریه: 7/95/1373
شماره پرونده: 741-1/168-95

استعلام:

رئیس شعبه 101 دادگاه کیفری 2 شهرستان مثلا رودبار با حفظ سمت معاون قضایی آن شهرستان شده است از آنجا که ایشان ابلاغ دادرسی ندارد آیا قانونا امکان رسیدگی به پرونده های حقوقی سایر شعب از سوی ایشان وجود دارد یا خیر ؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً: با توجه به اینکه براساس ماده 294 قانون آئین دادرسی کیفری 1392، دادگا‌ههای کیفری به دادگاه‌ کیفری یک، دادگاه کیفری دو، دادگاه انقلاب، دادگاه اطفال و نوجوانان و دادگاه‌ نظامی تقسیم می‌شود و به موجب این قانون، صلاحیت هر یک از این دادگاه‌ها برای رسیدگی به امور کیفری مشخص شده است و با توجه به اینکه به موجب ماده 570 این قانون، موادی از قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، از جمله ماده 1 آن در حدی که مربوط به امور کیفری است، نسخ صریح شده است و با عنایت به اینکه تجویز ارجاع پرونده‌های حقوقی به شعب کیفری دادگاه های عمومی و پرونده‌های کیفری به شعب حقوقی این دادگاه‌ها در موارد ضرورت، به موجب ماده 4 قانون تشکیل دادگا‌ههای عمومی و انقلاب به این علت بود که شعب کیفری و حقوقی، هر دو، شعبی از دادگاه های عمومی بودند؛ اما با اجرای قانون آیین دادرسی کیفری جدید از تاریخ 1394/4/1 و تشکیل دادگا‌ههای کیفری به شرح فوق‌الذکر، صلاحیت دادگاه‌های عمومی حقوقی و دادگاه‌های کیفری، از نوع صلاحیت ذاتی می‌باشد، بنابراین، ذیل ماده 4 قانون تشکیل دادگا‌ههای عمومی و انقلاب نیز نسخ ضمنی شده است. ضمن آنکه بر دادگاه‌های کیفری، اعم از کیفری دو و یک و… «شعبه جزائی»‌ مذکور در ذیل ماده 4 یاد شده، اصولاً قابل اطلاق نمی‌باشد، بلکه بر آن‌ها «دادگاه کیفری»‌ اطلاق می‌شود.
ثانیاً: حدود صلاحیت هر قاضی بر اساس ابلاغ قضایی وی مشخص می‌گردد و چنانچه سمت قضایی قاضی، دادرس دادگاه کیفری دو باشد با توجه به تفاوت صلاحیت دادگاه کیفری دو با دادگاه عمومی حقوقی، ارجاع پرونده مربوط به دادگاه حقوقی به دادرس مذکور فاقد وجاهت قانونی است
ثالثاً در مواردی استثنایی و از باب ضرورت قضات دادگاه اعم از کیفری یا حقوقی مجاز به مداخله در تحقیقات مقدماتی پرونده‌های مربوط به دادسرا می‌باشند که در تبصره ماده 92 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1394 به آن اشاره شده است و در خصوص افرادی که در راستای اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی در بازداشت می‌باشند نیز در صورتی که به هیچ وجه دسترسی به قضات دادگاه نباشد، در حد ضرورت اقدام قضات دادسرا بلامانع به نظر می‌رسد./ب ه

نظریه مشورتی شماره 7/95/1384

مورخ 1395/06/10

تاریخ نظریه: 1395/06/10
شماره نظریه: 7/95/1384
شماره پرونده: 911-98-95

استعلام:

آیا وکیل باید در مرحله اجرای احکام تمبر مالیاتی باطل کند یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

حق الوکاله وکیل درامور اجرائی در دادگاه ها طبق ماده 13آئین نامه تعرفه حق الوکاله، حق المشاوره و هزینه سفر وکلاء دادگستری و وکلاء موضوع ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه جمهوری اسلامی ایران به میزان حداکثر دو درصد نسبت به محکومٌ به یا مورد اجرا تعیین شده و در سایر امور، متناسب با اقدامات انجام شده توسط وکیل وحداکثر پنج میلیون ریال خواهد بود واین حق الوکاله در امور اجرائی است. از نظر مالیات وکیل در مرحله اجرا هیچگونه مبلغی بر مبنای ماده 103 قانون مالیات های مستقیم پیش بینی نشده ولذا نمی توان وکیل را مجبور به ابطال تمبر مالیاتی نمود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1390

مورخ 1395/06/10

تاریخ نظریه: 1395/06/10
شماره نظریه: 7/95/1390
شماره پرونده: 770-1/3-95

استعلام:

1- با توجه به ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی در صورتی که محکومٌ له بابت مطالبه هزینه انجام محکومٌ‌به و بدون درخواست هزینه از دایره اجرا اقدام به طرح دادخواست نماید آیا دادگاه باید در این خصوص رسیدگی نماید یا با توجه به اینکه هزینه ها از لوازم و تبعات اجرای حکم بوده و محکومٌ‌له می‌بایست از قسمت اجرا در این خصوص اقدام می‌کرده و قبلاً نیز دادگاه مبادرت به صدور حکم نموده است موضوع مشمول اعتبار امر مختوم می‌باشد؟
2- در صورتی که محکومٌ‌علیه مالی برای پرداخت هزینه های مذکور در ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی نداشته باشد امکان اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی وجود دارد یا اینکه شخص باید دادخواست بدهد و دادگاه نیز در این خصوص اقدام به صدور حکم نماید؟
3- منظور از دادگاه در ماده 47 قاون اجرای احکام مدنی چه دادگاهی است؟
4- اگر امکان انجام عمل محکومٌ‌به توسط شخص محکومٌ‌له فراهم باشد او می‌تواند عمل مزبور را انجام دهد و نحوه دریافت هزینه ها به چه صورت خواهد بود؟
5- آیا در حال حاضر امکان اعمال و اجرای تبصره ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی وجود دارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مستفاد از ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی، این است که چنانچه محکومٌ علیه از اجرای حکم دادگاه (انجام عمل معین مذکور در دادنامه) امتناع ورزد، مشروط به اینکه انجام عمل (اجرای حکم) به وسیله شخص دیگر امکان پذیر باشد، در این صورت محکومٌ له برای اجرای حکم می‌تواند یکی از دو طریق را انتخاب کند:1- با نظارت دایره اجرای احکام و به هزینه خود عمل مزبور را انجام دهد. 2- بدون انجام عمل، هزینه اجرای حکم را مورد مطالبه قرار دهد. در هر یک از دو طریق مذکور، محکومٌ له نیازی به طرح دعوای مستقل و تقدیم دادخواست و طی تشریفات دادرسی ندارد؛ زیرا قسمت اخیر ماده فوق الذکر به صراحت، شیوه وترتیب خاصی را برای رسیدگی و تعیین میزان هزینه و نحوه وصول آن، پیش بینی کرده است با این حال این امر مانع از آن نیست که محکوم‌له جهت برخورداری از امکان حبس محکوم‌علیه، هزینه‌های فوق را به موجب دادخواست از دادگاه مطالبه نماید و دادگاه پس از رسیدگی با عنایت به ملاک ماده 238 قانون مدنی مبادرت به صدور حکم کند و این دعوا مشمول اعتبار امر مختوم نیست، زیرا موضوع خواسته‌آن مطالبه هزینه انجام عمل است که با دعوای قبلی (انجام عمل) متفاوت است.
2- با عنایت به ماده 1 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، محکوم‌به موضوع ماده 3 این قانون باید دادن مالی به دیگری باشد. بنابراین حبس و بازداشت کسی که به انجام عملی محکوم شده باشد، منصرف از ماده 3 قانون مزبور است و در اجرای ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی نمی‌توان محکوم‌علیه را بازداشت نمود.
3- منظور از دادگاه مذکور در ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی، دادگاهی است که حکم تحت نظر آن اجرا می‌گردد.
4- گرچه سوال تا حدودی مبهم است، با این حال به نظر می‌رسد با توجه به پاسخ سوال 1، پاسخ مثبت است و ترتیب وصول نیز در بند 1 آمده است.
5- به طور کلی در فرضی که محکومٌ به، انجام عمل معینی است که محکومٌ علیه از انجام آن امتناع می‌کند و انجام عمل توسط شخص دیگری نیز ممکن نباشد، دادگاه مطابق تبصره ذیل ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 که به ماده 729 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 ارجاع داده عمل می‌کند ؛ زیرا اگر چه قانون مذکور از جمله ماده 729 آن نسخ گردیده است، ولی درتبصره یاد شده از حیث رعایت اختصار در قانون نویسی به ماده 729 آن قانون ارجاع داده و مفاد ماده را در متن تبصره ذکر ننموده است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1392

مورخ 1395/06/10

تاریخ نظریه: 1395/06/10
شماره نظریه: 7/95/1392
شماره پرونده: 974-26-95

استعلام:

با توجه به ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی هر گاه محکوم به پرداخت دیه در اجرای قرار تامین کیفری از زمان قبل از صدور رأی بازداشت باشد ولی ظرف مدت 30 روز از تاریخ ابلاغ اعلام محکومیت دادخواست اعسار تقدیم نماید آیا آزادی وی منوط به سپرده تامین مناسب است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به مواد 226 و 251 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، لغو قرار تأمین کیفری و آزادی محکوم علیه حکم غیرقطعی که به لحاظ صدور قرار تأمین مزبور در بازداشت بسر می برد (و موعد پرداخت دیه او فرا نرسیده و یا در هر صورت حکم صادره نسبت به وی لازم الاجرا نمی‌باشد) منوط به معرفی کفیل یا تودیع وثیقه و… و یا اجرای کامل رأی صادره (پرداخت محکوم به) می‌باشد و مقررات ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394/3/23، مجوز آزادی محکوم علیه بدون تعیین تکلیف قانونی در خصوص قرار تأمین کیفری نمی‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1394

مورخ 1395/06/10

تاریخ نظریه: 1395/06/10
شماره نظریه: 7/95/1394
شماره پرونده: 930-1/3-95

استعلام:

با توجه به تاریخ تصویب قانون منع توقیف اموال منقول و غیرمنقول به شهرداری‌ها مصوب 61 و قانون نحوه پرداخت محکومٌ به دولت و عدم تامین و توقیف اموال دولتی مصوب 65 و نیز بند ج ماده 24 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقرات مالی دولتی مصوب 93 و قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 93 و با توجه به اینکه در ماده 26 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی قید گردیده مقررات این قانون جز.. درمواردی که محکومٌ‌علیه شخص حقوقی باشد نیز مجری است و نسبت به مدیران متخلف اشخاص حقوقی مطابق قانون مجازات اسلامی عمل می‌شود و با توجه به اینکه اطلاق ماده مذکور در ماده 26 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی شامل اشخاص حقوقی حقوق عمومی واشخاص حقوقی حقوق خصوصی می‌شود و نیز اینکه نصی در قانون مجازات اسلامی به چشم می‌خورد که مدیر شخص حقوقی حقوق خصوصی به جهت محکومیت شخص حقوقی به پرداخت مالی به دیگری ونپرداختن آن ازسوی مدیر مستوجب تعقیب کیفری شناخته شود درحالی که اشخاص حقوقی حقوق عمومی در صورت نپرداختن محکوم به مستوجب تعقیب کیفری مطابق ماده 576 خواهند بود و همچنین با توجه به نرخ تورم سالهای اخیر و خلاف انصاف قضای بودن عدم تعلق خسارت تأخیر تأدیه به محکوم بهی که محکومٌ‌علیه آن شهرداری باشد و همچنین با توجه به اینکه در قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم.. شهرداری‌ها از شمول این قانون خارج شده و سازمان مدیریت و برنامه ریزی نیز حاضر به پرداخت محکوم به شهرداری‌ها نیست آیا قانون منع توقیف اموال منقول و غیرمنقول متعلق به شهرداری‌ها مصوب 61 نسخ ضمنی شده است یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده واحده قانون راجع به منع توقیف اموال منقول و غیرمنقول متعلق به شهرداری مصوب 1361/2/14 که به موجب ماده واحده مصوب 1389/5/27 اصلاح و دو تبصره به آن الحاق شده است، تاکنون نسخ نشده و به قوت خود باقی است و موارد مذکور در استعلام به معنای نسخ قانون یاد شده نمی‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1393

مورخ 1395/06/10

تاریخ نظریه: 1395/06/10
شماره نظریه: 7/95/1393
شماره پرونده: 703-1/127-95

استعلام:

مقدمه 1- طبق اصل اولیه ماده 11 ق. آ.م) طرح می‌بایست در اقامتگاه خوانده صورت پذیرد
مقدمه2- وفق ماده 1005 ق مدنی اقامتگاه زن شوهر دار اقامتگاه زوج می‌باشد. با این دو مقدمه بفرمائید در صورتی که زنی منزل مشترک را ترک و به منزل پدر و مادرش در شهر دیگری رفته باشد آیا زوج می‌تواند بر علیه وی دعاویی از قبیل تمکین و طلاق و غیره را در اقامتگاه خویش که همانا اقامتگاه زوجه نیز می‌باشد مطرح بکند یا خیر؟حالی که علم داریم زوجه در این آدرس سکونت نداشته و اخطاریه به دستش نخواهد رسید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر تبصره 2 ماده 68 قانون آیین دادرسی در امور مدنی «در مواردی که زن در منزل شوهر سکونت ندارد ابلاغ اوراق در محل سکونت یا کار او انجام می پذیرد» به نظر می‌رسد در فرض سوال که برای دادگاه محرز است زوجه در محل اقامت زوج سکونت ندارد، مطابق ماده 54 قانون آیین دادرسی در امور مدنی و با لحاظ بند 1 ماده 51 آن قانون باید برای خواهان (زوج) اخطار رفع نقص مبنی بر تعیین نشانی خوانده (زوجه) ارسال گردد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1400

مورخ 1395/06/13

تاریخ نظریه: 1395/06/13
شماره نظریه: 7/95/1400
شماره پرونده: 774-1/168-95

استعلام:

پرونده با کیفرخواست به دادگاه فرستاده شده است و جرم مندرج در کیفرخواست قابل گذشت می‌باشد دادستان و طرفین برای رسیدگی دعوت شده اند پس از استماع اظهارت و نظرات دادستان شاکی خصوصی تقاضای ترک تعقیب دارد در این فرض تکلیف دادگاه چیست؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر ماده 79 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392شاکی می‌تواند تا قبل از صدور کیفرخواست درخواست ترک تعقیب کند. بنابراین پس از صدور کیفرخواست شاکی صرفاً می‌تواند اعلام گذشت کند و درخواست وی دائر بر صدور قرار ترک تعقیب قابل پذیرش نیست.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1404

مورخ 1395/06/13

تاریخ نظریه: 1395/06/13
شماره نظریه: 7/95/1404
شماره پرونده: 980-1/186-95

استعلام:

آیا بزه نشر اکاذیب در فضای مجازی از جمله جرایم قابل گذشت محسوب می‌شود یا خیر؟ و در صورتی که نظر آن اداره این است که بزه مذکور از جمله جرایم غیر قابل گذشت می‌باشد اساساً چه تفاوتی فی مابین ارتکاب این بزه به صورت سنتی با ارتکاب آن به صورت مجازی و در فضای الکترونیک وجود دارد که یکی قابل گذشت و دیگری غیر قابل گذشت می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به صراحت ماده 104 قانون مجازات اسلامی 1392 که جرم نشر اکاذیب را قابل گذشت دانسته است و اینکه رایانه، خصوصیتی در تحقق این جرم ندارد و تفاوت مادّه 698 قانون مجازات اسلامی سال 1375 و ماده 18 قانون جرائم رایانه مصوب سال 1388 تنها در وسیله ارتکاب جرم است که این موضوع، تغییری در ماهیت و نوع جرم مذکور ایجاد نمی‌نماید و لحاظ اصل تفسیر مضیق قوانین جزائی، به نظر جرم موضوع ماده 18 قانون مذکور نیز قابل گذشت است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1417

مورخ 1395/06/14

تاریخ نظریه: 1395/06/14
شماره نظریه: 7/95/1417
شماره پرونده: 965-1/3-95

استعلام:

1- در خصوص کسر از حقوق پرسنل بنا به دستور مقام محترم قضایی یا اداره ثبت اسناد و املاک ومستفاد از قانون اجرای احکام مدنی ونیز آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء آیا کسر از حقوق مزبور موضوع قوانین یاد شده از اصل حقوق است؟ یا از اصل حقوق و مزایا؟
در ضمن آیا کسورات قبلی نیروی انسانی مزبور که تاکنون هرماه از حقوق وی به عنوان دین کسر می شده والبته بدهی های فرد هدف به دستگاه متبوع بوده و فاقد دستور قضایی یا مکاتبه اداره ثبت اسناد و املاک می‌باشد درآخرین دستور کسر ازحقوق که از مقام محترم قضایی یا اداره ثبت اسناد و املاک است مقدم تلقی می‌شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- الف-یک سوم یا یک چهارم موضوع ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی باید از حقوق و مزایای مستمر کارمند کسر شود نه صرفاً از حقوق وی.
ب-برابر بند یک ماده 148 قانون اجرای احکام مدنی ،توقیف کننده مقدم یک سوم یا یک چهارم حقوق محکوم علیه، دارای حق تقدم است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1406

مورخ 1395/06/14

تاریخ نظریه: 1395/06/14
شماره نظریه: 7/95/1406
شماره پرونده: 957-1/168-95

استعلام:

احتراما با عنایت به ماده 77 و تبصره ماده 92 قانون آیین دادرسی کیفری رسیدگی به پرونده های موضوع بندهای الف، ب، پ و ت ماده 302 قانون مارالذکر در خارج از وقت اداری در دوحال مشهود و غیر مشهود بودن جرم چگونه خواهد بود آیا منظور قانونگذار از پیش از حضور و مداخله بازپرس در ماده 77 و عدم حضور بازپرس یا معذور بودن وی از انجام وظیفه و عدم دسترسی با بازپرس دیگر محدود به وقت اداری است یا اینکه شامل وقت کشیک هم می‌گردد توضیح اینکه برخی معتنقدند محل اجرای دو ماده فوق وقت اداری است که اگر جرم مشهود باشد دادستان وفق ماده 77 شخصا یا از طریق احد از دادیاران اقدام می کند و اگر جرم غیر مشهود باشد از طریق تعیین دادرس اقدام خواهد شد و در خارج از وقت اداری وقت کشیک دادستان یا دادیار کشیک به لحاظ اینکه عملا به بازپرس دسترسی نیست و به علت تعطیلی دادگاه امکان تعیین دادرس به جانشینی بازپرس نیز وجود ندارد می‌تواند اقدامات لازم جهت جمع آوری ادله و جلوگیری از فرار متهم از جمله بررسی صحنه جرم و تفهیم اتهام و اخذ تامین را انجام دهد

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هدف مقنن از وضع ماده 77 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی این است که در جرایم مشهود که اقدامات فوری برای حفظ آثار و علائم، جمع آوری ادله وقوع جرم و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم لازم است، ولی بازپرس حاضر نمی‌باشد، دادستان این اقدامات را به عمل آورد. بنابراین اولا اگر وضعیت، مشمول تبصره ماده 92 قانون فوق الذکر باشد، دادستان باید برابر تبصره مزبور، تقاضای لازم برای تعیین دادرس دادگاه جهت انجام وظایف بازپرس تا زمان باقی بودن وضعیت مذکور را انجام دهد. در این وضعیت، اقدامات دادستان صرفا تا زمان معرفی و حضور دادرس، ادامه می یابد. ثانیا اگر وضعیت، مشمول تبصره ماده 92 قانون یاد شده، نباشد، اقدامات دادستان بر اساس ماده 77 قانون صدرالذکر تا زمان حضور و مداخله بازپرس است و در هر دو حالت فوق، اصولاً اقدامات دادستان در مدتی کوتاه، قابل اعمال است و با توجه به اختیارات دادستان در سایر مواد قانونی، مستلزم تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین کیفری نیست. اما اگر به عنوان مثال، برای جلوگیری از فرار متهم، مهلت 24 ساعت تحت نظری وی پایان یافته باشد و اقدامات لازم برای حضور بازپرس یا دادرس جانشین وی نیز به نتیجه نرسیده باشد، تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین کیفری از سوی دادستان بلامانع است. در هر دو حالت یادشده، تفاوتی بین اوقات کشیک و غیرکشیک نمی‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1407

مورخ 1395/06/14

تاریخ نظریه: 1395/06/14
شماره نظریه: 7/95/1407
شماره پرونده: 692-1/186-95

استعلام:

1- با التفات به مقررات تبصره سوم ماده 19 قانون مجازات اسلامی در موارد تعدد مجازاتها مجازات شدیدتر و در صورت عدم امکان تشخیص مجازات شدیدتر، مجازات حبس ملاک تعیین درجه است و بویژه با امعان نظر از رأی وحدت رویه شماره 744- 26/8/94 مبنی بر تلقی شدن حبس به عنوان شدیدترین نوع مجازاتهای تعزیری مع الوصف جرائم موضوع ماده 638 تعزیرات قانون مجازات اسلامی هر کس علناً در انظار اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرام نماید: نظیر جریحه دار کردن عفت عمومی و یا تظاهر به روزه خواری بنا به مراتب مرقوم الذکر درجه چند محسوب می‌گردد؟
2- چنانچه بزه کودک آزاری موضوع ماده 4 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان توأم با ایراد صدمات جسمانی واجد جنبه خصوصی و دیات باشد چه درجه ای از مجازات تلقی می‌گردد؟ و مضافا آیا با توجه به ماده 5 قانون اخیر الذکر در صورتی که پدر طفل مرتکب جرم معنونه شود برای صدور حکم محکومیت دیه لزومی به طرح شکایت خصوصی می‌باشد؟
3- النهایه تصریحاً اعلام فرمائید با توجه به درجه بندی مجازاتها رسیدگی به جرم ایجاد مزاحمت تلفنی در صلاحیت دادگاه کیفری دو می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2 و 3- اولا بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین، نسخ نشده و به قوت خود باقی است؛ بنابراین کلیه جرایمی که در گذشته مشمول بندهای مذکور میشد، کماکان مشمولاند.
ثانیا ملاک تعیین درجه جرایم مشمول بندهای 1و2و3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و تشخیص مرجع صالح برای رسیدگی به این جرایم، با توجه به زمان وقوع جرم، میزان جزای نقدی حاکم در زمان وقوع جرم و انطباق آن با شاخصهای مقرر در ماده 19 قانون صدرالذکر و تبصرههای آن است.
کودکآزاری از جرایم عمومی بوده و احتیاج به شکایت شاکی خصوصی ندارد؛ ولی اگر توأم با صدمات جسمی باشد، حسب مورد موجب قصاص یا پرداخت دیه است و چون محکومیت به پرداخت دیه، مستلزم مطالبه صاحب حق یا نماینده قانونی است، چنانچه مرتکب، پدر کودک (مجنیعلیه) باشد،، قیم موقت تعیین میشود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1422

مورخ 1395/06/15

تاریخ نظریه: 1395/06/15
شماره نظریه: 7/95/1422
شماره پرونده: 59-861/1-604

استعلام:

احتراماً با اجرائی شدن قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 ابهاماتی در خصوص تخفیف و تشدید مجازات در مرحله تجدیدنظر وجود دارد از جمله سوالات ذیل الذکر که خواهشمند است دستور فرمائید در صورت صلاحدید نظریه مشورتی آن اداره کل اعلام که در استان مورد بهره برداری همه همکاران قضائی قرار گیرد.
1- در فرض تجدیدنظرخواهی شاکی یا دادستان و عدم تجدیدنظرخواهی محکومٌ‌علیه آیا دادگاه تجدیدنظر می‌تواند ضمن تایید رأی تمام یا قسمتی از مجازات را معلق نماید؟
2- با توجه به صراحت ماده 458 از یک طرف و مبانی منع تشدید از طرف دیگر آیا در فرض اینکه فقط محکومٌ‌علیه تجدیدنظرخواهی کند دادگاه تجدیدنظر می‌تواند مجازات تعزیری را به مجازات حدی تبدیل و تشدید نماید (مانند تشدید مجازات رابطه نامشروع به حد زنای ساده).

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مستفاد از رأی وحدت رویه شماره 731 مورخ 1392/8/28 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، مقصود از دادگاه صادر کننده حکم قطعی مذکور در ماده 46 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، اعم از دادگاه بدوی یا دادگاه تجدیدنظر است. همانگونه که دادگاه تجدیدنظر استان برابر ذیل ماده 46 قانون اخیرالذکر، اختیار تعلیق ثانوی اجرای مجازات را دارد، اختیار تعلیق اولیه (ضمن صدور حکم) را نیز با توجه به اطلاق واژه دادگاه مذکور در صدر این ماده که دادگاه تجدیدنظر را نیز در بر می‌گیرد، دارد. بنابراین، در فرض سوال، صدور قرار تعلیق اجرای مجازات از سوی دادگاه تجدیدنظر استان، گرچه محکوم‌علیه تجدید نظر خواهی نکرده باشد، با منعی مواجه نیست، زیرا قرار تعلیق اجرای مجازات در زمره‌ی نهادهای ارفاقی به مانند تخفیف مجازات است و مقنن در ماده 459 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، تخفیف مجازات را نیز منوط به تجدید نظر خواهی محکوم‌علیه ندانسته است.
2- صرفنظر از اینکه بر اساس ماده 458 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، دادگاه تجدیدنظر فقط در مقام رسیدگی به تجدیدنظرخواهی شاکی خصوصی یا دادستان با رعایت شرایط مقرر در این ماده، حق تشدید مجازات را دارد، مطابق ماده 435 قانون فوق‌الذکر، دادگاه تجدیدنظر فقط به آنچه مورد تجدیدنظرخواهی واقع شده است، رسیدگی می‌کند؛ بنابراین تغییر نوع جرم از تعزیری به حدّی که محکوم‌علیه، شاکی یا دادستان نسبت به آن، تجدیدنظرخواهی نکرده‌اند، جایز نیست.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1423

مورخ 1395/06/15

تاریخ نظریه: 1395/06/15
شماره نظریه: 7/95/1423
شماره پرونده: 881-66-95

استعلام:

در خصوص صدور پروانه های ساختمانی به توسط شهرداری بعضاً رویه‌ای ملاحظه می‌گردد که مالکان را ارث و به ساخت وساز غیر مجاز نموده ومتعاقباً به کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری ارشاد و مطرح می‌گردد درموارد مطروحه در کمیسین مذکور اولاً آراء غیابی و در غیاب مالک متخلف اصدار رأی صورت می‌پذیرد و ثانیاً جریمه‌ی ساخت و ساز غیرمجاز و جریمه‌ی تراکم چندین برابر ارزش مدنظر قانون اخذ می‌گردد حالیه حسب مقدمه فوق الاشعار مسئله آن است که علی‌رغم و به علاوه‌ی رأی صادره کمیسیون با شهرداری نیز مستقلاً مجدداً مبالغی کلان را تحت عنوان عوارض تراکم وعوارض ساخت وساز مازاد وغیرمجاز اخذ می‌نمایند بناء علیهذا دو سوال مطرح است.
1- آیا رسیدگی نباید ترافعی و با حضور مالک باشد ضمانت اجرای تخطی از این امر چیست؟
2- آیا اخذ عوارض سطح اشغال وعوارض ساخت وساز غیرمجاز و عوارض تراکم مازاد بر جریمه-های ناشی از رأی کمیسیون ماده 100 شهرداری جایز و قانونی است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- نحوه رسیدگی به اعتراض مالک یا مالکین متخلف در کمیسیون های بدوی و تجدیدنظر ماده 100 همان است که در تبصره 1 اصلاحی ماده 100 قانون شهرداری مصوب 17/5/52 تصریح گردیده است. بنابراین طبق تبصره اصلاحی مذکور، کمیسیون پس از وصول پرونده به ذی نفع اعلام می‌نماید که ظرف ده روز توضیحات خود را کتباً ارسال دارد لذا دعوت حضوری مالکین در کمیسیون های مزبور الزامی نمی‌باشد. النهایه چنانچه، اعضای کمیسیون حضور مالک یا مالکین متخلف را در هر یک از کمیسیون ها جهت اخذ توضیح ضروری بدانند، نه تنها فاقد منع قانونی است، بلکه بهتر است که از آنان دعوت به عمل آید و شهرداری مکلف است تصمیم متخذه را برابر ذیل تبصره 1 اصلاحی ماده 100 مصوب 52 به مالک یا مالکین ابلاغ نماید.
2- هر چند شهرداری مکلف به اجرای رأی کمیسیون ماده 100 شهرداری در باب وصول جریمه می‌باشد، با توجه به اینکه دریافت کنندگان پروانه ساختمانی باید عوارض آن را پرداخت کنند، به طریق اولی احداث کنندگان بنای بدون پروانه مکلف به پرداخت عوارض می‌باشند. طبق دادنامه‌های شماره های 436 – 435 مورخ 1387/6/24 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، عناوین جریمه تخلفات ساختمانی و عوارض، متمایز و متفاوت از هم می‌باشند. جریمه در واقع در مقام اعمال مجازات تخلف ساختمانی توسط کمیسیون های ماده 100 شهرداری تعیین و وصول می‌گردد؛ در حالیکه عوارض از مقوله حقوق دیوانی به شمار می رود، بدون اینکه تخلفی صورت گرفته باشد بنابراین جریمه و عوارض، توأمان قابل وصول به وسیله شهرداری می‌باشند لکن فقط در مواردی که کمیسیون ماده 100 شهرداری، رأی به پرداخت جریمه از بابت عدم احداث پارکینگ یا کسری آن، صادر می کند، به موجب تبصره 5 ماده 100 قانون شهرداری ها اصلاحی 58 و آرای متعدد صادره از هیئت عمومی دیوان عدالت اداری از جمله آراء به شماره دادنامه های 97 الی 100مورخ 16/2/92 و 116 مورخ 23/2/92 کمیسیون ماده 100، حق تعیین عوارض به لحاظ کسری یا عدم پارکینگ را ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1420

مورخ 1395/06/15

تاریخ نظریه: 1395/06/15
شماره نظریه: 7/95/1420
شماره پرونده: 95-168/1-1054

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

منظور از «دادرس دادگاه» در تبصره ماده 92 وماده 189 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392، اعم از دادرس علی البدل و رئیس شعبه دادگاه (حسب مورد کیفری دو و انقلاب و نظامی) است؛ زیرا در قانون مذکور، در مواد مختلف میان «دادرس» و« دادرس علی البدل» تفاوت قائل شده است، آن چنان که در ماده 421 قانون فوق الذکر که درمقام بیان موارد رد دادرس است، دادرس شامل رئیس دادگاه نیز میباشد. ضمناً در صورت نبودن دادرس علیالبدل یا رئیس دادگاه کیفری، ارجاع موضوع با تعیین رئیس حوزه قضائی، به رئیس دادگاه عمومی حقوقی نیز بلامانع است

نظریه مشورتی شماره 7/95/1430

مورخ 1395/06/16

تاریخ نظریه: 1395/06/16
شماره نظریه: 7/95/1430
شماره پرونده: 59-812-441

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- صرفنظر از تصویب و لازم‌الاجرا شدن قانون جدید شوراهای حل اختلاف نظارت و بازرسی موضوع فصل 13 آیین‌نامه شوراهای حل اختلاف مصوب 1388/1/16 که به رییس دادگستری استان و رییس شوراهای استان اختیاراتی را در خصوص نظارت بر امور شوراهای حل اختلاف داده است، صرفاً ناظر بر امور اداری شوراها بوده و منصرف از نظارت قضائی بر تصمیمات و اقدامات قضات شوراها می‌باشد.
2- با توجه به ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و مواد 1،4و 5 قانون شورای حل اختلاف 1394، این شوراها به عنوان یک واحد تحت تصدی قاضی دادگستری مرجع قضایی تلقی می‌شود. بنابراین درفرض سوال در صورتی که به نظر قاضی شورای حل اختلاف دعوای حقوقی طرح شده در صلاحیت دادگاه‌های دادگستری باشد، با صدور قرار عدم صلاحیت پرونده به دادگاه مربوط ارسال می‌شود. دادگاه اگر با قرار عدم صلاحیت صادره مخالف و معتقد به صلاحیت این شورا باشد، ضمن نقض قرار صادره پرونده را به شورا عودت می دهد و شورا مطابق ماده 15 قانون شوراهای حل اختلاف مکلف به رسیدگی است و اگر دادگاه با قرار مزبور موافق باشد، چنانچه دعوا در برگ دادخواست طرح شده باشد، با پرداخت مابه التفاوت هزینه دادرسی مربوط، مطابق مقررات به آن رسیدگی می کند و گرنه با توجه به این که برابر ماده 48 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 رسیدگی به دعاوی مستلزم تقدیم دادخواست است، دعوای بدون تقدیم دادخواست گر چه به شرح فوق به دادگاه واصل شده باشد، قابل رسیدگی نیست و با توجه به این که در خصوص تکلیف دادگاه در این مورد قانون ساکت است به نظر می‌رسد راهکار عملی آن است که پس از بایگانی شدن، توسط دفتر
دادگاه اخطار استحضاری برای خواهان ارسال شود تا در صورت طرح دعوا به موجب دادخواست، وفق مقررات و با احتساب ما به التفاوت هزینه دادرسی به آن رسیدگی شود.
3- در تبصره ماده 29 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 مقررات خاصی در مورد شیوه اجرای گزارش اصلاحی تنظیم شده در این شوراها پیش بینی نشده است، بنابراین شیوه اجرای این گزارش‌ها تابع عمومات است و صدور اجرائیه در این خصوص، ضروری است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1434

مورخ 1395/06/16

تاریخ نظریه: 1395/06/16
شماره نظریه: 7/95/1434
شماره پرونده: 95-168/1-1024

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً- دستور دادستان مبنی برضبط وثیقه یا اخذ وجه‌الکفاله یک دستور قضایی است، که مطابق مقررات ماده 230 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی آن صادر می‌گردد. بنابراین، زمانی که دادستان متوجه شود که در صدور این دستور مقررات قانونی رعایت نشده یا صدور این دستور بر اثر اشتباه بوده است، عدول از آن از جانب دادستان فاقد اشکال قانونی است و آنچه در ماده 236 قانون فوق‌الذکرآمده است، منصرف از صدور دستور اشتباه توسط دادستان می‌باشد و لذا اجازه عدول دادستان از تصمیم اشتباه را نفی نمی‌نماید.
ثانیاً- در صورت اعتراض به دستور ضبط وثیقه یا اخذ وجه‌الکفاله، صادره از سوی دادستان (حسب مورد) و رسیدگی به اعتراض مزبور از سوی دادگاه و صدور رأی (قطعی) مطابق ماده 235 قانون فوق‌الاشعار و تبصره‌های آن، دادستان حق عدول از دستور صادره را نداشته و رسیدگی به موضوع مطابق مقررات ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری و تبصره‌های آن قابل پیگیری خواهد بود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1429

مورخ 1395/06/16

تاریخ نظریه: 1395/06/16
شماره نظریه: 7/95/1429
شماره پرونده: 645-75-95

استعلام:

در تسهیلات که بانک‌ها به اشخاص در قالب عقد مضاربه یا قرارداد مشارکت مدنی پرداخت می‌نمایند نحوه بازپرداخت به این صورت است که مثلا بانک مبلغ 100000000 ریال وجه نقد به اشخاص می‌پردازد و توافق بر این می‌شود که ظرف مدت 6 ماه یا یک سال مبلغ فوق بانضمام سود متعلقه 25درصد به بانک بازپرداخت شود و چنانچه ظرف مدت مقرر در سررسید مبلغ فوق بانضمام سود 25درصد به بانک پرداخت نشود6 درصد سود به مبلغ سود 25درصد بابت خسارت تاخیر تادیه اضافه گردد وجمعاً اصل مبلغ بانضمام سود25درصد تا زمان سررسید وسود 31درصد بعد از سررسید تا زمان پرداخت به بانک تادیه شود حال با عنایت به موارد فوق در دعوای مطالبه وجه بانضمام خسارت تأخیر تأدیه بر مبنای نرخ31 درصد که بانک‌ها علیه اشخاص مطرح می‌نمایند:
1- آیا پرداخت خسارت تأخیر تأدیه بر مبنای نرخ 25درصد تازمان سررسید شرعی می‌باشد یا خیر؟
2- آیا پرداخت خسارت تأخیر تأدیه بر مبنای نرخ 25 درصد تا زمان سررسید بر حسب ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده 1 قانون نحوه وصول مطالبات بانک‌ها قانونی می‌باشد یا خیر؟
3- آیا اضافه نموده سود6 درصد به سود 25 درصد و جمعاً پرداخت سود 31 درصد بعد از سررسید شرعی و قانونی می‌باشد یا خیر؟
4- در نهایت اینکه در این‌گونه پرونده‌ها دادگاه می‌تواند تنها حکم به پرداخت اصل مبلغ 100000000 ریال بانضمام سود بر مبنای نرخ شاخص تورم که توسط بانک مرکزی تعیین می‌شود صادر نماید؟ و سود مازاد بر آن را وارد ندانسته و غیر شرعی بداند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در مورد شرعی بودن یا نبودن استعلام، این اداره کل مرجع پاسخ‌گوئی نیست.
1تا4- قراردادهای بانکی با اشخاص در قالب یکی از عقود معین یا غیرمعین قانونی و شرعی منعقد می‌شود مانند مضاربه یا مشارکت و… و مستقیماً بهره بانکی یا سود آن به وجه نقد پرداخت نمی‌گردد تا ربا محسوب شود. قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب سال 1362 با اصلاحات بعدی و قانون نحوه وصول مطالبات بانک‌ها مصوب 1368 براین نوع قراردادها حاکم است، چنانچه قراردادهای مذکور خارج از مصوبات بانک مرکزی نباشد بین طرفین لازم‌الاجرا خواهد بود. باعنایت به قوانین مورد اشاره و قانون الحاق دو تبصره به ماده 15 اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا، تعیین سود بانکی به میزان تعیین شده در قرارداد و عدم پرداخت اقساط تعیین شده در سررسید مقرر، وصول اصل وام و بهره متعلق به آن وفق مفاد قرارداد خلاف قانون نیست و گیرنده تسهیلات مکلف به پرداخت اصل وام، بهره متعلقه و متفرعات آن خواهد بود. و دادگاه نیز بر مبنای مفاد قرارداد مبادرت به صدور رأی خواهد کرد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1451

مورخ 1395/06/17

تاریخ نظریه: 1395/06/17
شماره نظریه: 7/95/1451
شماره پرونده: 59-89-954

استعلام:

با توجه به تبصره ماده 1 قانون اخذ پروانه وکالت دادگستری مصوب 1376 مجلس شورای اسلامی اعلام فرمائید: آیا مواد 28 و30 آیین نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلاء دادگستری مصوب 1334 وزیر محترم دادگستری نسخ گردیده است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تعیین تعداد کارآموزان وکالت از تاریخ تصویب و لازم‌الاجراشدن قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت برابر تبصره ماده 1 این قانون به عمل می‌آید و برابر ماده 7 آن، کلیه قوانین و مقررات مغایر با آن لغو شده است. بنابراین مواد 28و30 آیین‌نامه قانون استقلال کانون وکلاء نیز در حدود مغایرت ملغی می‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1448

مورخ 1395/06/17

تاریخ نظریه: 1395/06/17
شماره نظریه: 7/95/1448
شماره پرونده: 999-1/2-95

استعلام:

با استناد ماده 9 قانون افزایش بهره وری در بخش کشاورزی و منابع طبیعی مصوب 23/4/89 وزارت جهاد کشاورزی در راستای حفاظت و بهره برداری از عرصه و اعیانی منابع ملی و اراضی موات و دولتی تا پایان برنامه پنج ساله پنجم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران از هزینه های دادرسی در دعاوی مربوطه معاف می‌باشد از طرفی بعضاً محاکم قضایی شمول این معافیت به وزارت جهاد کشاورزی را تا پایان مهلت پنجساله پنجم می دانند و مطابق ماده واحده اصلاح ماده 235 قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه مصوب 18/12/94 منتشر شده در روزنامه رسمی مورخ 10/1/95 که قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب 15/10/89 را حد اکثر تا پایان سال 1395 هجری شمسی تمدید نموده معافیت مورد نظر را به رسمیت نمی شناسند در حالیکه با مداقه و امعان نظر به شرح ماده 9 و ماده واحده مارالذکر به نظر می‌رسد وزارت جهاد کشاورزی کماکان و تا پایان برنامه پنج ساله پنجم توسعه یعنی تا پایان سال 1395 معاف از پرداخت هزینه دادرسی می‌باشد
علیهذا با عنایت به موارد معنونه در خصوص تسری تمدید قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه مصوب 8/12/94 به سایر قوانین تابعه منجمله قانون افزایش بهره وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی مصوب 23/4/89 و به تبع آن معافیت وزارت جهاد کشاورزی از پرداخت هزینه دادرسی مستدعی است این مدیریت را از نظرات مشورتی بهره مند فرمایید

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در ماده 9 قانون افزایش بهره وری در بخش کشاورزی و منابع طبیعی مصوب 1389/4/23 تصریح شده است…..؛وزارت کشاورزی مکلف است…. حداکثر تا پایان برنامه پنجساله پنجم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران، سند مالکیت عرصه‌ها را به نمایندگی از سوی دولت اخذ و ضمن اعمال مدیریت کار آمد، نسبت به حفاظت و بهره‌برداری از عرصه و اعیانی منابع ملی و اراضی یاد شده بدون پرداخت هزینه‌های دادرسی در دعاوی مربوطه اقدام نماید….؛ با عنایت به اینکه به موجب قانون اصلاح ماده 235 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب 1394/12/18 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب 15/10/89 تا پایان سال 1395 هجری شمسی تمدید و با تصویب برنامه ششم توسعه و ابلاغ آن ملغی‌الاثر می‌شود، وزارت کشاورزی با توجه به این تمدید همچنان تا تاریخ انقضای آن می‌تواند از این معافیت استفاده کند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1444

مورخ 1395/06/17

تاریخ نظریه: 1395/06/17
شماره نظریه: 7/95/1444
شماره پرونده: 689-1/168-95

استعلام:

مستندا به مواد 126 و 131 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392/12/4 با اصلاحات و الحاقات بعدی آیا بازپرس مکلف است در خصوص پرونده های با موضوع قتل غیر عمدی ناشی از بی احتیاطی در حین رانندگی، قتل غیر عمدی ناشی از عدم رعایت موازین کار، قتل غیر عمدی ناشی از عدم رعایت موازین پزشکی، غرق شدگی، خودکشی، دار آویختگی، خودسوزی و…اجساد را معاینه کند؟ در خصوص موارد الاشعار مورد به مورد لطفا اظهار نظر نمایید

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر نخست: ماده 126 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، ناظر به مواد قبل و در مقام بیان این دو امر است، اولاً در کلیه مواردی که بازپرس تحقیق محلی و معاینه محل را ضروری تشخیص دهد، اگر لازم بداند شخصاً حاضر می‌شود، ثانیاً در تحقیق محلی و معاینه محل مربوط به جرایم موضوع بند الف ماده 302 این قانون و نیز معاینه اجساد بطور مطلق، باید شخصاً حضور یابد، بنابراین در فرضی که قتل غیر عمدی ناشی از حوادث رانندگی نیز مطرح باشد علی‌الاصول حضور بازپرس برای معاینه جسد لازم است، اما اگر حسب گزارش ضابطان دادگستری و سایر اوضاع و احوال و عدم ادعای عمد از سوی اولیای دم در این گونه جرایم، موضوع غیر‌عمدی بودن قتل روشن باشد با توجه به این که موضوع روشن و مکشوف است و از آنجایی که ماده 126 قانون فوق‌الذکر ناظر به مواد قبل از جمله ماده 123 می‌باشد، به نظر می‌رسد در چنین مواردی معاینه جسد توسط بازپرس به تشخیص وی ضروری نباشد
نظردوم: با توجه به اطلاق عبارت معاینه اجساد در ماده 126 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی و اینکه، تشخیص قتل عمدی و غیر عمدی در برخی موارد در ابتدا ممکن نیست بنابراین حضور بازپرس در معاینه اجساد در تمامی موارد مربوط به قتل عمدی و غیر عمدی ضرورت دارد، ولکن باید توجه داشت معاینه جسد با معاینه محل متفاوت است و معاینه جسد می‌تواند در محل پزشکی قانونی نیز با حضور بازپرس انجام شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1469

مورخ 1395/06/20

تاریخ نظریه: 1395/06/20
شماره نظریه: 7/95/1469
شماره پرونده: 885-76-95

استعلام:

با توجه به اینکه حسب اشعار ماده 1086 از قانون مدنی که اشعار می دارد چنانچه زن قبل از اخذ مهر به اختیار خود به ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد قیام نمود دیگر نمی تواند از حکم ماده 1085 قانون مدنی مبنی بر حبس استفاده نماید و با عایت به رأی وحدت رویه 718 مورخ 13/2/90 صادره از هیئت عمومی دیوان عالی کشور که حق حبس را در مقابل مطلق وظایفی که شرعاً و قانوناً در برابر شوهر دارد تمکین عام و خاص قرار داده است لذا اعمالی مثل بوسیدن، در آغوش گرفتن، خلوت کردن در یک اتاق و به صبح رساندن بدون ازاله بکارت، می توان با توجه به تفسیر ماده 1086 قانون مدنی و رأی وحدت رویه فوق را مسقط حق حبس دانست یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از رأی وحدت رویه شماره 718 مورخ 13/2/90 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، این است که تمکین عام زوجه، مسقط حق حبس نمی‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1464

مورخ 1395/06/20

تاریخ نظریه: 1395/06/20
شماره نظریه: 7/95/1464
شماره پرونده: 856-54-95

استعلام:

هر گاه شخصی مقداری پیش ساز مواد مخدر یا روان گردان موضوع ماده چهل قانون مبارزه با مواد مخدر یا آلات و ادوات مخصوص تولید یا استعمال مواد موضوع ماده بیست قانون مزبور را برای متهم گردن دیگری در محل کار یا منزل او قرار دهد مرجع صالح به رسیدگی به این جرم و مواد استنادی آن را اعلام فرمائید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به موجب بند پ ماده 303 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات والحاقات بعدی، رسیدگی به تمام جرایم مربوط به مواد مخدر، روان گردان و پیش سازهای آن در صلاحیت دادگاه انقلاب است، بنابراین و صرفنظر از اینکه در خصوص برخی مصادیق مذکور در استعلام جرم انگاری شده است یا خیر، با توجه به اطلاق بند پ ماده 303 قانون صدرالذکر، رسیدگی به جرم قراردادن پیش سازهایی که نسبت به آنها جرم انگاری شده است یا آلات و ادوات مخصوص تولید یا استعمال مواد مخدر یا روان گردان‌ها در محلی به قصد متهم کردن دیگری، چون از جرایم مربوط به مواد مخدر و روان گردان می‌باشد در صلاحیت دادگاه انقلاب است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1468

مورخ 1395/06/20

تاریخ نظریه: 1395/06/20
شماره نظریه: 7/95/1468
شماره پرونده: 805-66-95

استعلام:

تامین وبرقراری امنیت وآسایش ورفاه عمومی در سطح شهر به لحاظ اجرای الزامات و ضروریات ضوابط و مقررات شهری از وظایف ذاتی وقانونی شهرداری‌ها در حوزه مدیریت شهری می‌باشد از این رو ایجاد معابر و شبکه‌های دسترسی و لحاظ سرانه ها امر بدیهی و ضروری می‌باشد چرا که معابر و شوارع شریان‌های حیاتی یک شهر محسوب می‌شوند و تمامی صاحبان املاک واقع در یک شهر جهت انتفاع از حقوق مالکانه خویش ناگزیرند الزامات شهری بلاخص ماده 101 قانون شهرداری‌ها را در نظر داشته باشند تبصره 4 ماده 101 قانون شهرداری‌ها الحاقی 28/10/90 اشعار می‌دارد در کلیه اراضی حاصل از تبصره 3 و معابر و شوارع عمومی واراضی خدماتی که در اثر تفکیک و افراز و صدور سند مالکیت ایجاد می‌شود متعلق به شهرداری و در قبال آن وجهی به مالک پرداخت نخواهد شد با توجه به سیاق کلام بیان قانونگذار در تبصره مورد اشاره تمامی اراضی به صورت مطلق اعم از وقفی وغیر وقفی مورد حکم قانونگذار قرار گرفته است این درحالی است که در نظریه شورای نگهبان در خصوص ماده 101 قانون شهرداری‌ها مورخ 25/8/90 تسری تبصره 4 ماده واحده اصلاحی ماده 101 قانون شهرداری مصوب 28/1/90 به موقوفات خلاف موازین شرع تشخیص اعلام و ابلاغ گردیده است علی ایحال با توجه به وقفی بودن اراضی واقع در پلاک 24 اصلی و نیز ضرورت اجرای ماده 101 قانون شهرداری و تامین معابر و شوارع و سرانه های عمومی در شهر قدس و تمرکز کل آمار جمعیتی شهر قدس درپلاک وقفی موصوف که شامل کل شهر می‌شود انصراف وعدم تسری تبصره مورد اشاره وضعیت حقوقی مبهمی در شهر قدس ایجاد نموده است با این توضیح که منصرف از اینکه نظریه شورای نگهبان حدود هفت ماه پس از تصویب و ابلاغ قانون بوده این سوال مطرح است که با توجه به تبصره مذکور آیا اراضی موصوف شوارع و معابر متعلق به شهرداری بوده و یا چون املاک موقوفه ملک کسی نبوده فلذا قابلیت تملیک عین میسر نمی‌باشد و اینکه در مال موقوفه عین مال حبس می‌گردد نه منافع حاصل از آن لذا خواهشمند است اعلام نظر ف مائید که آیا واگذاری منفعت این گونه املاک به شهرداری‌ها نیز همانند واگذاری عین مال موقوفه غیرممکن است یا اینکه فقط عین به دلیل حبس بودن غیر قابل تملیک می‌باشد و به لحاظ تامین سرانه های شهری و ایجاد شوارع و معابرحاصل از تفکیک منفعت این املاک قابل تملیک ودرمالکیت عمومی در آوردن میسر است یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اراضی وقفی نیز مشمول ماده واحده قانون تعیین وضعیت اراضی واقع در طرحهای دولتی و شهرداری مصوب 1367 وتبصره 4 این ماده اند، النهایه قسمت هائی از اراضی مذکور که در سهم شهرداری قرار می‌گیرد، به وقفیت خود باقی می‌ماند ولی شهرداری از بابت استفاده از زمین های مورد اشاره که ممکن است در احداث معبر و شارع و غیره قرار گیرد، وجهی به سازمان اوقاف پرداخت نخواهد کرد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1463

مورخ 1395/06/20

تاریخ نظریه: 1395/06/20
شماره نظریه: 7/95/1463
شماره پرونده: 1010-25-95

استعلام:

دادگاه‌های محترم در مواردی که اجرای مجازات را معلق می نمایند و طبق ماده 46 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 مدت تعلیق می‌تواند بین یک تا 5 سال باشد که طبق ماده 52 و54 از قانون مذکور شروع آن از زمان صدور رأی می‌باشد و با توجه به اینکه تعلیق باید ثبت شود و ثبت کامل با امکانات فعلی نیاز به حضور محکوم علیه جهت انگشت نگاری می‌باشد گاهی محکوم علیه متواری می‌باشد که با وجود جلب ها و دستورات قضایی مختلف دسترسی به نامبرده حاصل نمی شود و مدت تعلیق سپری می‌شود و با توجه به اینکه پس از گذشت مدت تعلیق که دیگر اثری در اجرای مجازات به جهت انقضای مدت تعلیق ندارد و فرض سوال نیز تعلیق ساده می‌باشد که محکوم علیه مرتکب هیچ جرمی نشده است آیا باز هم مجوزی برای ادامه عملیات اجرایی به منظور دسترسی به محکوم علیه و ثبت تعلیق می‌باشد یا هر گونه جلب محکوم علیه غیر قانونی و ممنوع می‌باشد و پرونده باید بایگانی شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اطلاق مواد 46 و 48 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 ناظر به مواد 40 و 41 قانون موصوف، اخذ تعهد از مرتکب برای صدور قرار تعلیق اجرای مجازات نیز ضروری است؛ بنابراین، صدور قرار یاد شده به صورت غیابی و یا بدون رضایت و تعهد مرتکب جرم، امکان پذیر نمی‌باشد و چنانچه قرار یاد شده، بدون رعایت مراتب فوق‌الذکر صادر شده باشد، وفق مقررات قابلیت الغاء را خواهد داشت.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1458

مورخ 1395/06/20

تاریخ نظریه: 1395/06/20
شماره نظریه: 7/95/1458
شماره پرونده: 1004-26-95

استعلام:

هرگاه محکوم به وفق ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی انجام عمل معینی باشد و محکوم علیه از انجام عمل رفع رطوبت از ملک خود که موجب سرایت به ملک محکوم له گردیده است امتناع نماید و محکوم له نیز به لحاظ عسرت مالی قادر به انجام عمل نباشد تکلیف چیست؟ آیا می توان دستور توقیف اموال محکوم علیه را صادر کرد یا خیر؟و در فرضی که نامبرده اموالی جهت تأمین و توقیف نداشته باشد آیا مطابق ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی امکان صدور دستور جلب نامبرده وجود دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً مستفاد از ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی، این است که چنانچه محکومٌ علیه از اجرای حکم دادگاه (انجام عمل معین مذکور در دادنامه) امتناع ورزد، مشروط به اینکه انجام عمل (اجرای حکم) به وسیله شخص دیگر امکان پذیر باشد، در این صورت محکومٌ له برای اجرای حکم می‌تواند یکی از دو طریق را انتخاب کند:1- با نظارت دایره اجرای احکام و به هزینه خود عمل مزبور را انجام دهد. 2- بدون انجام عمل، هزینه اجرای حکم را مورد مطالبه قرار دهد. در هر یک از دو طریق مذکور، محکومٌ له نیازی به طرح دعوای مستقل و تقدیم دادخواست و طی تشریفات دادرسی ندارد؛ زیرا قسمت اخیر ماده فوق الذکر به صراحت، شیوه وترتیب خاصی را برای رسیدگی و تعیین میزان هزینه و نحوه وصول آن، پیش بینی کرده است با این حال این امر مانع از آن نیست که محکوم‌له جهت برخورداری از امکان حبس محکوم-علیه، هزینه‌های فوق را به موجب دادخواست از دادگاه مطالبه نماید و دادگاه پس از رسیدگی با عنایت به ملاک ماده 238 قانون مدنی مبادرت به صدور حکم کند و این دعوا مشمول اعتبار امر مختوم نیست، زیرا موضوع خواسته‌آن مطالبه هزینه انجام عمل است که با دعوای قبلی (انجام عمل) متفاوت است.
ثانیاً با عنایت به ماده 1 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، محکوم‌به موضوع ماده 3 این قانون باید دادن مالی به دیگری باشد. بنابراین حبس و بازداشت کسی که به انجام عملی محکوم شده باشد، منصرف از ماده 3 قانون مزبور است و در اجرای ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی نمی‌توان محکوم‌علیه را بازداشت نمود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1459

مورخ 1395/06/20

تاریخ نظریه: 1395/06/20
شماره نظریه: 7/95/1459
شماره پرونده: 1000-1/3-95

استعلام:

چنانچه محکوم علیه پرونده قبل از صدور اجرائیه طوعا محکوم را جهت پرداخت به محکوم لها و برائت ذمه خود بخواهد بپردازد و در صندوق سپرده دادگستری واریز و قبض آن را هم ضم پرونده ماهیتی جهت تحویل به محکوم لها نماید آیا منع قانونی دارد یا خیر؟ و آیا حتما برای وصول محکوم به از محکوم علیه به نحوفوق باید قبلا و به درخواست محکوم لها وفق ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی اجرائیه صادر شود یا خیر؟ و چنانچه محکوم لها درخواست اجرای حکم و صدور اجرائیه را ننماید وصول محکوم به از محکوم علیه با رضایت خود برای اجرای دادنامه ممکن است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: با عنایت به مواد 2 و 4 قانون اجرای احکام مدنی، اجرای احکام دادگاه‌ها با تقاضای محکوم‌له یا نماینده و یا قائم مقام قانونی او و با صدور اجراییه به عمل می‌آید، مگر در قانون ترتیب دیگری پیش بینی شده باشد، بنابراین اجرای حکم دادگاه و صدور اجراییه منوط به تقاضای کتبی وی است و محکوم-علیه نمی‌تواند چنین تقاضایی بنمابد. ثانیاً: هر چند صدور اجراییه و اجرای حکم با تقاضای محکوم‌علیه امکان‌پذیر نیست، اما پرداخت محکوم‌به طوعاً توسط محکوم‌علیه قبل از صدور اجراییه و تقاضای محکوم‌له با منع قانونی مواجه نیست. در این حالت، محکوم‌علیهی که بدهی وی مسجل و قطعی شده و قصد ادای دین یا انجام تعهد را دارد مطابق مواد 264 و بعد قانون مدنی در صورت پرداخت دین یا انجام تعهد، ذمه وی بریء و تعهد ساقط می‌گردد و در صورتی که صاحب حق (محکوم‌له) از قبول آن امتناع کند، مطابق ماده 273 همان قانون، محکوم‌علیه (متعهد)، محکوم‌به را به حاکم (دادگاه) تسلیم می‌نماید، بنابراین، در فرض سوال محکوم‌علیه با واریز کردن محکوم‌به به صندوق سپرده دادگستری، ذمه خود را بریء می‌نماید. در ماده 534 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، امکان پرداخت دیه به تقاضای محکوم‌علیه پیش بینی شده است که موید مطالب فوق است. ماده 157 قانون آیین دادرسی در امور مدنی نیز که ناظر به ارسال اظهار نامه مشعر بر تسلیم چیزی یا وجه یا مال یا سندی است، ترتیب تسلیم شئی، مال یا سند را قبل از طرح دعوا و صدورحکم نیز پیش بینی کرده است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1465

مورخ 1395/06/20

تاریخ نظریه: 1395/06/20
شماره نظریه: 7/95/1465
شماره پرونده: 998-1/3-95

استعلام:

زوجه اقدام به طرح دعوی مهریه سکه نموده که در جلسه توافق شد زوج ماهیانه ربع سکه بدهد و گزارش اصلاحی صادر شد از طرفی زوج به واسطه طلبی که از زوجه داشت دادخواست مطرح که منجر به گزارش اصلاحی شد و مقرر شد در تاریخ مشخص مبلغ بدهی را زوجه به زوج بدهد که کمتر از مبلغ مهریه بوده است.
1- آیا موضوع تهاتر در اینجا مصداق پیدا می کند و قابل اعمال است.
2- اگر زوجه بدهی خودش را به حساب سپرده واریز و روز بعد همان پول را بابت مهریه اش به عنوان اموال زوج مطالبه نماید آیا این قابل مطالبه است در حالی که زوج مدعی است که توافق شده ماهیانه ربع سکه پرداخت گردد حال آنکه زوجه مدعی است باید این پول به وی پرداخت گردد والا حدود 150 سال طول می کشد تا دین خود را پرداخت کند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به اینکه ماده 296 قانون مدنی که مقرر داشته است: « تهاتربین دو دینی حاصل می‌شود که موضوع آنها از یک جنس باشد با اتحاد زمان و مکان ولو به اختلاف سبب» لذا شامل فرض سوال که یکی از دو دین سکه و دیگری وجه نقد است، نمی شود ولی به نظر می‌رسد چنانچه به لحاظ عدم امکان الزام محکومٌ علیه به تسلیم سکه، دادگاه در اجرای ماده 46 قانون اجرای احکام مدنی دستور ارزیابی و پرداخت قیمت آن را بدهد دراین صورت موجبات تهاتر قهری بین دو دین که طرفین در مقابل یکدیگر محکوم گردیده اند طبق مواد 294و295 قانون مدنی تا اندازه ای که با هم معادله نمایند، فراهم می‌شود و دراین صورت منعی در اعمال تهاتر نیست.
2- با عنایت به تبصره 1 ماده 11 قانون نحوه احرای محکومیت های مالی مصوب 1394، تقسیط محکوم به مانع استیفای بخش اجرا نشده آن از اموال یا مطالبات محکوم علیه نیست. بنابراین در فرض سوال، چنانچه زوجه بدهی خود را به حساب سپرده دادگستری واریز و بعداً تقاضای توقیف آن را بابت مهریه نماید، تقسیط مهریه مانع از این توقیف نیست و تقسیط مهریه نسبت به باقی مانده کماکان اجرا می‌شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1476

مورخ 1395/06/21

تاریخ نظریه: 1395/06/21
شماره نظریه: 7/95/1476
شماره پرونده: 1045-66-95

استعلام:

در خصوص شکایت مربوط به ادارات جها کشاورزی بر اساس قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها نسبت به اراضی واقع در حریم شهر مشخص فرمائید آیا با توجه به ماده 1 قانون مذکور که ناظر به اراضی زراعی و باغهای خارج از محدوه قانونی شهرها می‌باشد اراضی واقع در حریم شهرها مشمول قانون مذکور می‌گردد یا مطابق ماده 100 قانون شهرداری و ماده 2 قانون تعاریف محدوده و حریم شهر روستا و شهرک مصوب 1384 مجلس شورای اسلامی نظارت بر اینگونه اراضی در حوزه اختیارات شهرداریها یا جهاد کشاورزی است؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به مادّه 1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها، چنانچه اراضی زراعی و باغهای مورد نظر مادّه1 این قانون در حریم شهر قرار گرفته باشند، هرگونه تغییر کاربری آنها مستلزم اخذ مجوز از کمیسیون مقرر در تبصره 1 اصلاحی مادّه1 قانون مورد اشاره است و از طرفی مطابق قسمت اخیر مادّه2 قانون تعاریف محدوده و حریم شهر و روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها مصّوب1384، هر گونه ساخت و ساز غیرمجاز (بدون اخذ پروانه ساخت در حریم)، تخلف محسوب و به تخلفات مذکور، در کمیسیون مادّه100 قانون شهرداری و تبصره های آن رسیدگی می‌شود. از توجه به مقررات این دو قانون، این نتیجه حاصل می‌شود که مالکین اراضی و باغهای داخل حریم شهرها، چنانچه بخواهند در ملک خود تغییر کاربری بدهند و از جمله احداث بنا نمایند، باید قبلاً از کمیسیون موضوع تبصره 1 اصلاحی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها، مجوز تغییر کاربری را اخذ نمایند، سپس با مراجعه به شهرداری برای احداث بنای مورد نظر خود پروانه ساختمانی کسب کنند؛ مگر اینکه اراضی زراعی و باغها بر اساس طرح مصّوب شورای ‌عالی شهرسازی و معماری ایران به باغ شهر یا منطقه گردشگری و… تغییر کرده باشد که در این صورت، صدور پروانه برای طرح جدید، مربوط به شهرداری بوده و نیاز به اخذ مجوز از کمیسیون تبصره 1 اصلاحی مادّه 1 قانون مورد اشاره نیست.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1474

مورخ 1395/06/21

تاریخ نظریه: 1395/06/21
شماره نظریه: 7/95/1474
شماره پرونده: 59-681/1-984

استعلام:

احتراما با عنایت به حکم مقرر در تبصره ماده 20 قانون مجازات اسلامی مبنی بر عدم اعمال مجازاتهای شخص حقوقی در مورد اشخاص حقوقی دولتی یا عمومی غیر دولتی در مواردی که اعمال حاکمیت می کند خواهشمند است دستور فرمائید اعلام گردد که قید در مواردی که اعمال حاکمیت می کنند صرفا ناظر و معطوف به اشخاص عمومی غیر دولتی است یا مشاغل اشخاص حقوقی دولتی نیز می‌شود؟ به عبارت دیگر در صورتی که شخصی دولتی اعمال تصدی کند قابل مجازات می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به تعریف اشخاص حقوقی (وزارتخانه، موسسه دولتی، موسسه یا نهاد عمومی غیردولتی و شرکت دولتی) طبق مواد 1 تا 4 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386 و سوابق تقنینی ماده 20 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره آن، به ویژه نظریه مورخ 1388/10/29 شورای نگهبان، حکم مقرر در تبصره ماده 20 قانون مجازات اسلامی، مجازات مقرر در این ماده در مورد اشخاص حقوقی دولتی و یا عمومی غیردولتی، فقط در مواردی قابل اعمال نیست که اشخاص مذکور در انجام اقدامات خود اعمال حاکمیت می‌کنند؛ بنابراین اشخاص مذکور، اعم از اشخاص حقوقی دولتی یا عمومی غیردولتی، چنانچه اعمال تصدی می‌کنند، مشمول مجازات‌های مقرر در این ماده خواهند بود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1471

مورخ 1395/06/21

تاریخ نظریه: 1395/06/21
شماره نظریه: 7/95/1471
شماره پرونده: 668-54-95

استعلام:

آیا جرم اعتیاد بر اساس اصلاحیه سال 89 قانون مبارزه با مواد مخدر نسخ شده است یا خیر؟
مرجع قضایی در خصوص محکومیت‌های قبل از اصلاحیه مزبور با چه تکلیفی مواجه هستند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً-اعتیاد به مواد مخدر و روان‌گردان با توجه به مواد 15 و16 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و روان‌گردان مصوب 1389، کمافی‌السابق جرم تلقی می‌گردد و لکن تعقیب و مجازات آن تحت شرایطی است که در مواد قانونی فوق‌الذکر بیان شده است.
ثانیاً-در خصوص محکومیت‌های قبل از اصلاحیه قانون فوق‌الذکر، چون مواد 15 و 16 این قانون نسبت به قانون قبلی اخف محسوب می‌شود، لذا باید بر اساس بند ب ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 عمل شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1488

مورخ 1395/06/23

تاریخ نظریه: 1395/06/23
شماره نظریه: 7/95/1488
شماره پرونده: 95-127/1-894

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هر گاه ارجاع به داوری به گونهای مقرر شده باشد که داور با تراضی طرفین بعداً انتخاب شود، این امر با تعیین شخص معینی به عنوان داور که موضوع ماده 463 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی است، تفاوت دارد و مشمول ماده 460 قانون یاد شده است و چنانچه طرفین نخواهند و یا نتوانند در انتخاب داور تراضی کنند برابر ذیل مواد 460و459 قانون مذکور ذینفع میتواند برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1490

مورخ 1395/06/23

تاریخ نظریه: 1395/06/23
شماره نظریه: 7/95/1490
شماره پرونده: 844-1/168-95

استعلام:

1- با توجه به ماده 191 از قانون آ.د.ک منظور از کلمه دسترسی ذکر شده در این ماده چیست آیا می-توان گفت به لحاظ مفاد ماده 100 از قانون ذکر شده منظور از دسترسی تصویر با رونوشت گرفتن از اوراق پرونده است؟
2- در پرونده‌ای آقای «ب» به خاطر بی‌احتیاطی در امر رانندگی فوت می‌کند و آقای «الف» به عنوان راننده مقصر معرفی می‌شود پدر و مادر فرد فوت شده درافغانستان حضور دارند و دسترسی به آنها امکان‌پذیر نیست با توجه به عدم محجوریت بزه دیده و غیرعمدی بودن جرم موضوع مشمول مواد 70و 71 از ق.آ.د.ک و ماده 356 از ق.م.ا نمی‌باشد حال سوال این است در مورد جنبه خصوصی جرم چه اقدامی باید صورت گیرد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- واژه «دسترسی» مذکور در ماده 191 قانون آئین دادرسی کیفری 1392عبارت است از هرگونه اقدامی که نتیجه آن کسب اطلاع از مفاد اوراق، اسناد و مدارکی است که بنا به تشخیص قضایی اطلاع از آن با ضرورت کشف حقیقت منافات دارد. بنابراین، هرچند اخذ تصویر و رونوشت از موارد یاد شده، بارزترین مصداق دسترسی به حساب می‌آید ولی «دسترسی» منحصر به آن نمی‌باشد و مصادیق دیگری نیز دارد به عنوان مثال استماع محتویات اوراق و اسناد و مدارک پرونده که توسط قاضی یا کارکنان دفتری قرائت شود نیز می‌تواند مشمول عنوان دسترسی باشد و یا در خصوص فیلم مربوط به پرونده «مشاهده» آن نیز می‌تواند مشمول عنوان یاد شده باشد.
2- مطابق ماده 356 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 که شامل همه جنایات اعم از عمدی و شبه عمدی و خطای محض است، چنانچه مقتول ولی نداشته باشد یا شناخته نشود و یا به او دسترسی نباشد ولی او مقام رهبری است که در صورت اذن معظم له، رئیس قوه قضائیه اختیارات ولی دم را به دادستان‌ها تفویض می‌نماید و دادستان‌ها باید جهت احقاق حقوق مربوطه اقدام نمایند و در خصوص فرض سوال که مطالبه دیه در جنایت شبه عمدی است، اقدام لازم را معمول دارند و پس از صدور و قطعیت حکم نسبت به وصول آن و واریز به حساب مخصوص مبادرت نمایند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1249

مورخ 1395/06/27

تاریخ نظریه: 1395/06/27
شماره نظریه: 7/95/1249
شماره پرونده: 697-1/168-95

استعلام:

احتراما خواهشمند است با توجه به ماده 435 قانون مقررات اسلامی که مقرر می دارد هر گاه در جنایت عمدی به علت مرگ یا فرار دسترسی به مرتکب ممکن نباشد با درخواست صاحب حق دیه جنایت از اموال مرتکب پرداخت می‌شود مقرر فرمائید نظریه مشورتی آن اداره کل را در خصوص موارد ذیل اعلام نمایید
اولاً: با توجه به اینکه مطابق مواد 301 و302 قانون آیین دادرسی کیفری که اصل بر صلاحیت محاکم کیفری 2 در رسیدگی به جرائم می‌باشد و صلاحیت دادگاه کیفری یک استثناء می‌باشد آیا دادگاه کیفری یک با فرض قتل عمدی و مرگ قاتل صلاحیت رسیدگی به درخواست دیه از اموال مرتکب را دارد؟
ثانیاً: با فرض مثبت بودن سوال نخست آیا احراز این امر که مرتکب اموال دارد یا خیر همچنین وجود عاقله و تمکین آنان با دادگاه است یا دایره اجرای احکام دادسرا؟
ثالثاً: آیا دادگاه صلاحیت دارد برای رسیدگی به درخواست دیه صاحبان حق از اموال مرتکب لازم است که وراث مرتکب را به دادسرا دعوت نماید یا خیر؟
رابعاً: ماهیت تصمیمی که دادگاه در خصوص درخواست صاحبان حق اتخاذ می‌نماید چیست (حکم- قرار- دستور)
خامساً: تصمیم یا رأی صادره قابل تجدید نظرخواهی بوده یا خیر در صورت مثبت بودن چه مرجعی صلاحیت رسیدگی به درخواست تجدید نظرخواهی را دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: در مواردی که قراین، حکایت از عمدی بودن قتل دارد و برابر مقررات مربوط، دیه از بیت المال قابل پرداخت است و اولیای دم نیز تقاضای دریافت دیه از بیت المال نموده اند، در چنین وضعی گرچه با عنایت به ماده 85 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، امکان صدور قرار جلب به دادرسی و کیفرخواست وجود ندارد، پرونده جهت صدور حکم مقتضی به دادگاه کیفری یک که صلاحیت رسیدگی به اتهام قتل عمد را دارد، ارسال می‌گردد.
ثانیاً: در فرض سوال دادگاه باید در خصوص احراز اینکه مرتکب اموالی دارد یا خیر، عاقله دارد یا خیر، عاقله وی تمکن دارند یا خیر، اقدام نماید. زیرا مرجع صدور حکم در این باره دادگاه است، بنابراین باید همین مرجع موارد مذکور را احراز کند.
ثالثاً: در فرض سوال که متهم به قتل عمدی فوت نموده و اولیای دم مقتول درخواست پرداخت دیه از اموال قاتل متوفی را دارند، با عنایت به ماده 476 قانون مجازات اسلامی 1392، چون صدور حکم به پرداخت دیه، ملازمه با اثبات تقصیر مرتکب دارد، لذا دادگاه باید وراث متهم متوفی را دعوت نماید، تا بتوانند مدافعات خود را به اطلاع دادگاه برسانند.
رابعاً: دادگاه در صورتی که مطالبه دیه را مبتنی بر قانون تشخیص دهد، مبادرت به صدور حکم به پرداخت دیه می‌کند.
خامساً: با عنایت به ماده 428 قانون آیین دادرسی کیفری اصلاحی 1394/3/24، در کلیه مواردی که رأی صادره در خصوص دیه، بیش از نصف دیه کامل باشد، از جمله فرض سوال، قابل فرجام خواهی در دیوان‌عالی کشور است.

◀منبع

نظریه مشورتی شماره 7/95/1500

مورخ 1395/06/28

تاریخ نظریه: 1395/06/28
شماره نظریه: 7/95/1500
شماره پرونده: 934-51-95

استعلام:

شهرهای عمقی کشور تلویزیون هایی که دارای گیرنده تجهیزات دریافت از ماهواره می‌باشند کشف می‌شود که امر مراجع قضایی را در تطبیق موضوع با قانون حاکم بر آن و اینکه کالا را مجاز دانسته یا ممنوع دچار اشتباه و شبهه می‌نماید خصوصا اینکه در عرف به این کالا گیرنده ماهواره اطلاق نمی شود و نیز دارای ارزش ریالی بیشتری از خود تجهیزات دریافت از ماهواره می‌باشد و حسب اظهار نظر کارشناس تجهیزات دریافت از تصویر قابلیت جدا سازی از تلویزیون را داشته و پس از جداسازی تلویزیون کالای ممنوعه تلقی نمی گردد و آسیبی به آن وارد نمی شود که در این صورت مجازات بسیار اخف خواهد بود و می توان تلویزیون را نیز به جهت اینکه در حد مصرف شخصی بوده و در غیر مبادی ورودی و خروجی کشف شده مسترد نموده لذا مستدعی است در جهت رعایت اصل قانون بودن جرایم و مجازاتها این دادستانی را ارشاد فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه بر اساس تبصره 4 ماده 22 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392/10/3 و اصلاحات و الحاقات بعدی، تجهیزات دریافت از ماهواره از مصادیق کالای ممنوع الورود تلقی می‌گردد و در فرض استعلام، تجهیزات مزبور قابل جدا سازی از تلویزیون مکشوف می‌باشد، در نتیجه نگهداری تجهیزات یاد شده جرم بوده و حسب مورد مرجع صالح مکلف به رسیدگی و تعیین تکلیف خواهد بود. و در خصوص تلویزیون موضوع سوال با لحاظ ماده 13 قانون فوق الذکر، چنانچه در حد استفاده شخصی باشد، موضوع جرم محسوب نشده و باید به مالک آن مسترد شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1493

مورخ 1395/06/28

تاریخ نظریه: 1395/06/28
شماره نظریه: 7/95/1493
شماره پرونده: 886-1/127-95

استعلام:

احتراماً معروض می‌دارد که قاضی محترم شورای حل اختلاف دادگستری اهواز در خصوص دعوایی مبنی بر خلع ید و قلع و قمع بنا مقوم به پنجاه میلیون ریال به استناد سند مالکیت رسمی خواهان حکم به خلع ید و قلع وقمع بنای احداثی در زمین خواهان صادر نموه است دادگاه بدوی در مقام رسیدگی به اعتراض خوانده مبادرت به تایید رأی مذکور می‌نماید و رأی خود را قطعی اعلام می‌کند شخص ثالثی به عنوان معترض ثالث با ارائه مستنداتی مدعی مالکیت ملک و احداث شرکت و کارخانه در ملک مورد نظر شده و اضافه نموده است که شورای حل اختلاف به دلیلی ارزش بالای ملک و کارخانه فاقد صلاحیت در رسیدگی بوده است دادگاه عمومی حقوقی صادر کننده رأی مورد اعتراض پس از رسیدگی حکم به رد اعتراض ثالث صادر و آن را قطعی اعلام می‌نماید خواهان معترض ثالث از رأی صادره تقاضای تجدیدنظرخواهی نموده و پرونده به این دادگاه ارجاع شده است مستدعی است اعلام فرمایید که آیا رأی اخیرالذکر قابل تجدیدنظرخواهی در دادگاه تجدیدنظر می‌باشد یا خیر؟ چنانچه شورای حل اختلاف نسبت به موضوع معنونه فاقد صلاحیت نسبی یا موضوعی قلع و قمع بنا بوده است آیا تاثیری در قابل تجدیدنظر بودن یا قطعیت حکم اخیرالذکر دارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اعتراض ثالث نسبت به رأی صادره از دادگاه‌های بدوی تأییدکننده رأی قاضی شورای حل اختلاف منصرف از اعتراض نسبت به رأی قاضی شورای حل اختلاف موضوع ماده 27 قانون شوراهای حل اختلاف 1394 است و اساساً در این فرض معترض ثالث، معترض نسبت به رأی شورای حل اختلاف تلقی نمی‌گردد بلکه این اعتراض نسبت به رأی دادگاه بدوی است که در مقام رسیدگی تجدیدنظر به رأی قاضی شورای حل اختلاف صادر شده است و مشمول مواد 417 و بعد قانون آیین دادرسی در امور مدنی می‌باشد. بنابراین رأی صادره در مقام رسیدگی به اعتراض ثالث از حیث تجدیدنظرخواهی تابع عمومات قانون آیین دادرسی در امور مدنی (مواد 330 و بعد) است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1495

مورخ 1395/06/28

تاریخ نظریه: 1395/06/28
شماره نظریه: 7/95/1495
شماره پرونده: 879-1/168-95

استعلام:

احتراماً با توجه به حکم مقرر در ماده 19 قانون آئین دادرسی کیفری و تبصره آن در خصوص تعیین قیمت مال موضوع حکم به رد مال در حال حاضر اغلب دادگاه‌ها در پرونده‌های متضمن رد مال به طور کلی حکم به رد مال صادر می‌کند در مواردی که عین مال موضوع حکم دادگاه است وعین مال موجود است مشکل عملی وجود ندارد اما درموارد تعذر رد عین یا درموارد قیمی بودن مال اکثر دادگاه‌ها از تعیین قیمت مال خودداری کرده وتعیین قیمت واجرای حکم رد مال به قیمت روز را وظیفه قاضی اجرای احکام می‌دانند وقاضی مذکور به ناچار متوسل به نظر کارشناسی می‌شود که نحوه تعیین کارشناس پرداخت هزینه کارشناسی ونحوه ابلاغ نظریه کارشناسی و..خود دارای مشکلات متعدد است درمقابل برخی از قضات محترم دادسرا موظفند که با توجه به مقررات فعلی در موارد متعدد قانون ونحوه بیان قانونگذار بلاخص در مواد 214و 215 قانون مجازات اسلامی و مواد 19و562 قانون آئین دادرسی کیفری دادگاه مکلف است قبل از صدور حکم با انجام اقدامات مقتضی از جمله صدور قرار رفع نقص اولاً نوع و میزان دقیق مال را معین کند ثانیاً مسئوول رد مال را به طور دقیق معین کرده و در حکم خود مشخص نماید چه شخصی چه میزان مال پرداخت کند وپرداخت به نحو عین است یا مثل یا قیمت ودر صورت قیمتی بودن مبلغ دقیق مال را مشخص نماید ودر صورتی که دادگاه به این تکلیف عمل نکند از موارد ابهام و اجمال در حکم بوده و دادگاه بایستی در صورت تقاضای قاضی اجرای احکام مبادرت به رفع ابهام واجمال با تعیین دقیق ارزش مال ومسئوول پرداخت آن نماید خواهشمند است در خصوص اینکه کدام دیدگاه منطبق با قانون است این مرجع را ارشاد فرمایید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از مواد 214 و 215 قانون مجازات اسلامی 1392 و ماده 19 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 آن است که دادگاه در خصوص ردّ مال باید میزان و مشخصات مالی را که محکوم‌علیه ملزم به ردّ آن می‌باشد در حکم قید نماید و میزان یا مشخصات مال منصرف از قیمت آن است و لازمه اجرای تبصره ماده 19 قانون آیین دادرسی کیفری حسب مورد توافق طرفین بر قیمت زمان اجرا و یا کشف قیمت از طریق انجام کارشناسی در زمان اجراست افزون بر آن که توجه به تبصره ماده 19 قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری و اعتبار شش ماهه نظریه کارشناسی در خصوص قیمت گذاری و لحاظ مدت زمان رسیدگی تا اجرای آراء محاکم کیفری که ممکن است بیش از 6 ماه باشد و پرهیز از انجام اقدامات لغو ایجاب می‌نماید تا انجام کارشناسی در خصوص تعیین قیمت در موارد فرض سوال در مرحله اجرای حکم صورت پذیرد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1456

مورخ 1395/06/28

تاریخ نظریه: 1395/06/28
شماره نظریه: 7/95/1456
شماره پرونده: 963-66-95

استعلام:

4- ساخت وساز انجام شده بر روی اراضی خارج از محدوده قانونی داخل حریم که در سال های قبل احداث شده و بنا به هر دلیل تا تاریخ ابلاغ طرح جامع اخیر شهرداری به کمیسیون مقرر در ماده صد قانون شهرداری ها به عنوان تخلف احاله نشده و حال بعد از ابلاغ طرح جامع که به موجب این طرح ساخت وساز مزبور در محدوده قانونی تعریف گردیده است اکنون که ساخت و ساز در زمان احداث درمحدوده نبوده ولی زمان طرح تخلف مزبور درکمیسیون در محدوده قانونی واقع می‌باشد کمیسیون یاد شده در صورت تصمیم به صدور رأی در تعیین جریمه باید به استناد کدام تبصره رأی صادر نماید؟
فرض ساخت وساز مسکونی منظور از تبصره: تبصره دو یا چهار ماده صد قانون شهرداری ها کمیسیون می‌تواند به زمان طرح تخلف در کمیسیون استناد نموده که ساخت وساز در محدوده قرار دارد وکاربری هم موافق است به تجویز تبصره چهار ماده صد قانون شهرداری ها رأی صادرنماید؟
5- ماده 13 آئین نامه مالی شهرداری ها در بخشی از مفاد خود می فرماید فروش اموال منقول و غیر منقول و اجاره اموال غیرمنقول شهرداری از طریق مزایده کتبی صورت خواهد گرفت لکن..
آیا منظور از اموال منقول وغیرمنقول فقط اموال اختصاصی دارای سند مالکیت قطعی رسمی است؟ یا شمول اموال غیر اختصاصی و یا اختصاصی فاقد سند مالکیت قطعی رسمی و یا املاک موقوفه که به عنوان قدر السهم شهرداری ها ناشی از قوانین موضوعه قرار گرفته و اجاره نامه رسمی نیز به نام شهرداری صادر نشده هم می‌شود؟
6- با عنایت به اینکه در تعاریف مندرج در ماده یک آئین نامه چگونگی رفع اختلاف بین دستگاه های اجرایی از طریق ساز و کارهای داخلی قوه مجریه مصوب 30/10/86 به دولتی بودن دستگاه ها تصریح و اشاره شده آیا شهرداری ها به عنوان نهاد عمومی غیردولتی نیز مشمول آئین نامه چگونگی رفع اختلاف بین دستگاه های اجرایی از طریق ساز و کارهای داخلی قوه قجریه می‌باشند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

4- چنانچه اراضی مذکور در استعلام قبلاً خارج از محدوده شهر بوده و بدون اخذ مجوز از بخشداری محل در آن احداث بنا شده باشد و یا اینکه با داشتن مجوز (پروانه ساختمانی) اضافه بنای زائد بر تراکم داشته باشد و اکنون آن اراضی در محدوده قانونی شهر قرار گرفته باشد، مبنای تعیین و مطالبه جریمه در تخلفات ساختمانی ارزش معاملاتی زمان وقوع تخلف است.
5- با توجه به اطلاق مواد 13 و 14 آیین نامه مالی شهرداری‌ها که فروش اموال منقول و غیرمنقول و اجاره اموال غیر منقول شهرداری را از طریق مزایده کتبی مقرر داشته، معاملات مذکور نسبت به اموال شهرداری اعم از اینکه سند مالکیت رسمی داشته یا نداشته باشد، باید از طریق مزایده کتبی انجام گردد، و دلیلی که اموال متعلق به شهرداری که دارای سند رسمی نیست از شمول آییننامه مذکور استثناء شده باشد وجود ندارد.
6- هر چند به موجب ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386/7/8 ناظر به بند 1 ماده واحده قانون فهرست نهادها و موسسات عمومی غیر دولتی مصوب 1373/4/19 با الحاقات بعدی،شهرداریها نیز دستگاه اجرایی محسوب میشوند لکن با عنایت به بند الف ماده 1 آئین نامه چگونگی رفع اختلاف بین دستگاههای اجرایی از طریق ساز و کارهای داخلی قوه مجریه مصوب 1386/1/30 که صرفاً هر یک از دستگاههای موضوع ماده 160 قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1383 را که زیر مجموعه قوه مجریه باشند، مشمول آئین نامه مارالذکر دانسته است و از آنجا که قانونگذار از شهرداریها در ماده 160 قانون برنامه چهارم توسعه نامی به میان نیاورده است، لذا مرجع اخیرالذکر خارج از شمول آئین نامه موصوف میباشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1507

مورخ 1395/06/29

تاریخ نظریه: 1395/06/29
شماره نظریه: 7/95/1507
شماره پرونده: 1126-1/3-95

استعلام:

آیا مقررات ماده 144 قانون اجرای احکام مدنی در خصوص مهلت دو ماهه چنانچه مال مورد مزایده خودرو بوده و به علت نبود خریدار محکومٌ‌له آن را درقبال طلب خود قبول نماید نیز می بایست رعایت گردد یاخیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مفاد مواد 143 ،144و145 قانون اجرای احکام مدنی مصوب سال 1356 در مورد اموال منقولی مانند اتومبیل که انتقال آن، مستلزم تنظیم سند رسمی است، نیز قابل اجراست.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1509

مورخ 1395/06/29

تاریخ نظریه: 1395/06/29
شماره نظریه: 7/95/1509
شماره پرونده: 95-26-1069

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 11 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی 1394 با صدور حکم به تقسیط، دادگاه دو امر را احراز مینماید، یکی اعسار محکومعلیه از پرداخت یکجای محکومبه و دیگری تمکن وی به پرداخت محکومبه، به صورت اقساط. بنابراین باصدور حکم به تقسیط اولاً محکومعلیه باید فوراً بلا قید آزاد شود، زیرا اعسار وی از پرداخت یکجای محکومبه احراز شده است. ثانیاً از آنجا که دادگاه تمکن وی را به پرداخت اقساط احراز کرده است و حکم لازمالاجرای اصلی که به موجب آن محکومعلیه محکوم به پرداخت دین خود شده و این حکم برابر مقررات به مرحله اجرا درآمده است، به قوت خود باقی است و النهایه با توجه به احراز اخیر دادگاه، این حکم باید به صورت اقساط اجرا شود، توقف کامل اجرای آن تا زمان قطعیت رأی تقسیط با عنایت به اصل استصحاب فاقد وجاهت قانونی است. بدیهی است پس از صدور رأی قطعی، حسب مورد برابر آن رفتار خواهد شد. بنابراین در فرض سوال پس از صدور رأی قطعی ملاک اخذ اقساط همین رأی است و اگر محکومعلیه تمام یا بخشی از اقساط قبلی را نپرداخته باشد، فقط در حد مبلغ تعیین شده در رأی قطعی از وی اخذ میشود، ولی اگر وی اقساط قبلی را پرداخت نموده باشد، امکان استرداد مازاد بر هر قسط یا محاسبه مازاد پرداختی برای اقساط بعدی وجود ندارد، زیرا وی با پرداخت مبالغی از محکومبه، به تکلیف خود عمل نموده و عمل وی حکایت از ملائت او در حدود مبالغ پرداختی در زمان پرداخت آن دارد

◀منبع

نظریه مشورتی شماره 7/95/1508

مورخ 1395/06/29

تاریخ نظریه: 1395/06/29
شماره نظریه: 7/95/1508
شماره پرونده: 95-127/1-1066

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از ماده 793 قانون مدنی، بیع مال مرهون غیر نافذ است و همانگونه که در رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20/8/71 هیأت عمومی دیوان عالی کشور آمده، همین که معامله مذکور بالقوه نافی حق مرتهن باشد، کافی است. با این حال چون حفظ حقوق مرتهن مبنای این حکم است به نظر می‌رسد، پذیرش دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال ملک مرهون مورد معامله با حفظ حقوق مرتهن بلااشکال باشد. رأی اصراری شماره 31 مورخ 11/12/77 دیوان عالی کشور موید این نظر است

نظریه مشورتی شماره 7/95/1521

مورخ 1395/06/29

تاریخ نظریه: 1395/06/29
شماره نظریه: 7/95/1521
شماره پرونده: 1021-1/168-95

استعلام:

1- ماده 303 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امورمدنی علاوه بر حضور خوانده یا وکیل وی و یا ارسال لایحه ابلاغ واقعی اخطاریه را نیز به عنوان یکی از موجبات حضوری بودن حکم دادگاه تلقی نموده است حال آیا با توجه به مفاد ماده 406 ق.آ.د.ک در امور کیفری نیز به صرف ابلاغ واقعی احضاریه به متهم یا وکیلش می‌توان رسیدگی دادگاه ودادنامه را حضوری تلقی نمود؟
2- در مواردی که به موجب دادنامه بدوی یگان خدمتی و یا بیت المال محکوم به پرداخت دیه گردیده و این دادنامه مورد تجدیدنظرخواهی نماینده حقوقی یگان قرار گرفته است آیا بایستی هزینه تجدیدنظرخواهی نیز پرداخت شود یا خیر؟
3- با توجه به مفاد مواد 170و392 ق.آ.د.ک آیا احضاریه های صادره از دادگاه کیفری یک بایستی به امضای قضات دادگاه برسد یا امضای مدیر دفتر دادگاه کفایت می‌نماید؟
4- اگر دادگاه کیفری یک پس از تشکیل جلسه مقدماتی اداری متوجه شود که دلایل برای اثبات اتهام به متهم کافی نیست آیا می‌تواند حکم به برائت متهم صادر نماید یا اینکه با توجه به بندهای ماده 389 ق.آ.د.ک این امکان وجود ندارد و باید بعد از رسیدگی ماهوی حکم برائت را صادر نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به اینکه قوانین آیین دادرسی کیفری و مدنی هریک متضمن قواعد و اهداف خاص دادرسی مربوط (کیفری یا مدنی) می‌باشند، ارجاع قواعد دادرسی کیفری به دادرسی مدنی و یا بالعکس، جز در زمانی که تصریح خاص قانونی در هر یک وجود داشته باشد، جایز نیست. بنابراین در مواردی مانند تعریف حکم غیابی مذکور در ماده 406 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، نمی‌توان از تعریف مذکور در ماده 303 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 که خاص آرای مدنی است، بهره جست و ضوابط و معیارهای مربوط به احکام غیابی مدنی را در خصوص شناسایی احکام غیابی کیفری به کار برد ولذا در امور کیفری، صرف ابلاغ واقعی احضاریه به متهم یا وکیل وی، موجب حضوری محسوب شدن احکام مزبور نمی‌گردد.
2- اصل بر پرداخت هزینه دادرسی است و معافیت از پرداخت هزینه دادرسی مستلزم وجود نص قانونی است که در فرض سوال مفقود است.
3- با عنایت به صراحت قسمت اخیر ماده 170 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مبنی بر اینکه به امضای مقام قضایی می‌رسد صدور احضاریه که واجد جنبه آمرانه داشته و واجد ضمانت اجرا است از وظایف خاص مقام قضایی است.
4- با عنایت به ماده 391 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و ماده 405 ناظر به مواد 340 تا 342 این قانون، موجب قانونی برای صدور حکم برائت قبل از انجام دادرسی به معنای اخص در دادگاه که مستلزم تعیین وقت رسیدگی و احضار طرفین بعد از تکمیل تحقیقات است، وجود ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1510

مورخ 1395/06/29

تاریخ نظریه: 1395/06/29
شماره نظریه: 7/95/1510
شماره پرونده: 59-681/1-125

استعلام:

در مورد ماده های 652، 704، 705 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 که صحبت از ریزش ادرار عدم ضبط ادرار و عدم ضبط مدفوع شده است سولاتی به شرح زیر مطرح می‌گردد:
در تعدادی از پرونده های تحت بررسی شخص مصدوم دچار احتباس دائمی ادرار یا احتباس مدفوع و یا هر دو می‌گردد و همیشه فرد باید به روش غیر طبیعی دفع انجام دهد برای نمونه شخص دچار احتباس مدفوع باید به کمک داروها ،دست، تنقیه و… اجابت مزاج نماید و یا فرد مبتلا به احتباس ادرار مجبور به استفاده از سوند می‌گردد اکنون این پرسش مطرح است که: آیا احتباس ادرار یا مدفوع نیز مصداق مواد قانونی فوق است و واجد دیه مربوطه می‌باشد؟
یا اینکه مواد قانونی مذکور صرفا شامل افرادی می‌شود که توانایی نگهداری و ضبط ادرار و مدفوع را نداشته و همواره با ریزش غیر ارادی ادرار و مدفوع مواجه می‌باشند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مواد 652، 704 و 705 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 ناظر به عدم ضبط ادرار یا مدفوع می‌باشد و احتباس ادرار یا مدفوع را شامل نمی‌شود و در مورد احتباس ادرار یا مدفوع، طبق ماده 559 قانون مذکور، ارش تعیین می‌شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1517

مورخ 1395/06/29

تاریخ نظریه: 1395/06/29
شماره نظریه: 7/95/1517
شماره پرونده: 796-1/186-95

استعلام:

در باب تبدیل حبس به جزای نقدی ما مواجه با قوانین متضاد متناقض هستیم به طور مثال
1- درجه 8 ماده 19 و با رعیات مواد 65 ،64 ،86 با رعایت مواد 83 و 85 از قانون مجازات اسلامی در باب حبس کمتر از سه ماه تکلیف به عدم حبس و تبدیل به یکی از مجازات‌های جایگزین از جمله جزای نقدی با میزان و مبالغ مشخص داریم.
2- در قانون بودجه سال 95 در زمان اصلاح جدول شماره 16 ماده واحده لایحه بودجه سال 95
تعرفه های قوه قضائیه از جمله در بند دو قید شده در هر مورد که در قوانین حداکثر مجازات کمتر از 91 روز و با مجازات تعزیری موضوع تخلفات رانندگی یا مجازات جایگزین حبس باشد قاضی تکلیف دارد که تعرفه های جدید از سه میلیون ریال تا سی میلیون ریال جزای نقدی به جای حبس تعیین کند فلذا ابهام و از طرفی سوال این است.
1- توجهاً به اینکه قانونگذار در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 92 به صراحت در این خصوص تعیین تکلیف کرده و میزان مجازات جزای نقدی جایگزین حبس مشخص نموده چه ضرورتی به قانون بودجه و آن هم افزایش میزان جزای نقدی به جای حبس دارد؟
2- آیا قانون بودجه سال 95 جایگزین قانون مجازات اسلامی در موارد خاص که در قانون بودجه پیش بینی کرده شده یا خیر؟
3- آیا تضاد و تناقض بین این دو وجود ندارد؟ به عبارتی همدیگر را نسخ نمی کنند؟
4- در صورت پذیرش قانون بودجه از بابت جزای نقدی به جای قانون مجازات اسلامی آیا درجه مجازات‌ها هم با افزایش جزای نقدی تغییر می‌یابد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

(1 و 2 و 3)- بررسی ضرورت یا عدم ضرورت تصویب مصوبات قوه مقننه، وظیفه این اداره کل نیست.
طبق جدول شماره 16 تعرفه‌های خدمات قضایی موضوع جدول شماره 5 پیوست قانون بودجه سال 1395 که در حکم قانون و در سال منظور، لازم‌الاجرا است، میزان جزای نقدی جرایم مشمول بندهای 1 و 2 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین در ردیف دوم و سوم جدول یادشده، بیان گردیده است و چون آخرین اراده مقنن در این خصوص تلقی می‌گردد، بنابراین بندهای 1 و 2 قانون اخیرالذکر نسخ نشده و به قوت خود، باقی است و کلیه جرایمی که در گذشته مشمول بندهای مذکور می‌شد، کماکان مشمول‌اند و به لحاظ اینکه جزای نقدی موضوع بندهای مذکور، مجازات قانونی جرم است (زیرا مجازات قانونی جرم ممکن است در ماده خاصی پیش‌بینی شده باشد یا در مواد دیگری نظیر بندهای 1 و 2 قانون مزبور)، تعارضی با ماده 86 قانون مجازات اسلامی 1392 که میزان جزای نقدی جایگزین حبس را در خصوص جرایم موضوع بندهای 83 همین قانون بیان نموده، ندارد و ناسخ آن نیز نیست.
4- ملاک تعیین درجه جرایم مشمول بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین و تشخیص مرجع صالح برای رسیدگی به این جرایم، با توجه به زمان وقوع جرم، میزان جزای نقدی حاکم در زمان وقوع جرم و انطباق آن با شاخص‌های مقرر در ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره‌های آن است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1529

مورخ 1395/06/31

تاریخ نظریه: 1395/06/31
شماره نظریه: 7/95/1529
شماره پرونده: 1092-26-95

استعلام:

چنانچه محکومٌ به در حالتی که استرداد اسنادی مانند که یا سفته و همچنین درحالتی که استرداد اسناد مانند گواهی‌نامه، اوراق هویت…باشد آیا قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی93 و خصوصاً ماده 3 آن در خصوص محکومٌ‌علیه قابلیت اجرا دارد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً با توجه به مواد 1و3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، بازداشت و حبس محکومینی که به پرداخت مالی به نفع محکومٌ له محکوم شده باشند، مشمول این قانون است. بنابراین محکومینی که به استرداد سند به نفع محکومٌ له، محکوم شده‌اند، از شمول ماده 3 این قانون خارج اند. ثانیاً دراین موارد، حسب مورد، اقدام مناسب توسط محکومٌ له صورت می‌گیرد؛ مثلاً چنانچه، سند موضوع حکم، سند مالکیت باشد، وی می‌تواند به استناد تبصره 2 ماده 120 اصلاحی آیین نامه قانون ثبت املاک، تقاضای صدور سند مالکیت المثنی بنماید/خ

نظریه مشورتی شماره 7/95/1530

مورخ 1395/06/31

تاریخ نظریه: 1395/06/31
شماره نظریه: 7/95/1530
شماره پرونده: 670-182-95

استعلام:

آیا عمل کسی که برای خلاصی متهم به یکی از جرایم مواد مخدر از مجازات به دروغ در مراجع قضایی به ارتکاب جرم اقرار می‌کند واجد کدام عمل مجرمانه است؟ کیفر آن چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اطلاق ماده 554 قانون مجازات اسلامی 1375 و اینکه ارائه ادله جعلی از جمله اعمال تشکیل دهنده رکن مادی جرم تلقی شده است و اقرار هم از جمله ادله است بنابراین فرض سوال نیز می‌تواند یکی از مصادیق ماده مذکور باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1531

مورخ 1395/06/31

تاریخ نظریه: 1395/06/31
شماره نظریه: 7/95/1531
شماره پرونده: 993-1/3-95

استعلام:

در مواردی بستگان متهم جهت آزادی وی در قبال تامین صادره از نوع وثیقه سند ملکی را ارائه می نمایند که آن سند قبلا در قبال مبلغی مثلا بیست میلیون تومان توسط مرجع دیگری بازداشت شده است لیکن ارزش ملک بیش از آن میزان بازداشتی می‌باشد از طرفی اداره ثبت و اسناد و املاک در خصوص بازداشت اول قید نموده که تمامی شش دانگ این سند در قبال بیست میلیون تومان در بازداشت می‌باشد حال با توجه به اینکه شش دانگ سند توقیف و بازداشت گردیده آیا محاکم می‌توانند به عنوان مازاد اول میزان دیگری را بازداشت نمایند یا خیر؟ توضیح اینکه شش دانگ سند ولو در قبال مبلغ ناچیز بازداشت شده و حال به اصطلاح دانگی نمانده که این دادگاه بخواهد آن را بازداشت نمایند

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه مطابق بند خ ماده 217 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب سال 1392، وثیقه باید وجه نقد یا ضمانت نامه بانکی یا مال منقول یا غیرمنقول باشد و از آن جا که در مال رهنی، رهن نسبت به عین مال (اصل مال) صورت می پذیرد، بنابراین مبلغ ارزش مازاد ملک نسبت به وثیقه که توقیف آن مطابق ماده 54 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 تنها ایجاد اولویت نسبت به اصل مال می کند، مشمول هیچ یک از مصادیق وثیقه کیفری نبوده و قابل پذیرش نمی‌باشد.

◀منبع

نظریه مشورتی شماره 7/95/1532

مورخ 1395/06/31

تاریخ نظریه: 1395/06/31
شماره نظریه: 7/95/1532
شماره پرونده: 972-75-95

استعلام:

چنانچه سند رهنی به صورت کلی و بابت کلیه دیون گیرنده تسهیلات بانکی تنظیم لیکن در دفاتر بانک صرفا به عنوان وثیقه قرارداد تسهیلات خاصی ثبت گردیده باشد در این صورت با پرداخت کلیه دیون مربوط به قرارداد موصوف آیا بانک مجاز به خودداری از فک رهن به استناد دیگر دیون مدیون سند رهنی می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هر چند پرسش مبهم است زیرا در رهن قرار دادن مال غیر منقول دارای سند رسمی بدون ثبت آن امکان پذیر نیست، ولی اصولاً در صورت پرداخت بدهی سند مورد رهن از طرف راهن، مرتهن مکلف به فک رهن نسبت به دیون پرداخت شده می‌باشد ولی چنانچه سند (مال مرهونه) در رهن دیگری بابت بدهی باشد به طور طبیعی نسبت به آن دین عین مرهونه همچنان در رهن باقی خواهد بود و مرتهن فقط مکلف به فک رهن (سند) نسبت به دیون پرداخت شده می‌باشد و تفسیر صحیح قرارداد با توجه به متن آن و شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر عهده مرجع رسیدگی کننده است.

◀منبع