نظریات مشورتی اردیبهشت ماه سال 1396

تاریخ نظریه: 1396/02/02
شماره نظریه: 7/96/139
شماره پرونده: 69-97-441

استعلام:

در خصوص ملزوم یا عدم ملزوم طرح دعوای ورشکستگی از سوی تجار به طرفیت دادستان بر اساس قوانین و مقررات موجود را با قید تسریع به این اداره کل اعلام نمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در مقررات کنونی نصی مبنی بر اینکه دعوای ورشکستگی از سوی تاجر یا طلبکاران، باید به طرفیت دادستان باشد وجود ندارد و از عمومات قانونی نیز چنین امری قابل استنباط نیست.

تاریخ نظریه: 1396/02/03
شماره نظریه: 7/95/151
شماره پرونده: 1718-88-95

استعلام:

چنانچه بر روی چک علامت ضربدر باشد حاکی از عدم اعتبار و باطل بودن چک نزد دارنده اول است یا خیر؟ چنانچه چک ضربدر خورده از طریق دارنده اولی به ثالث با حسن نیت انتقال داده شده باشد تکلیف صادر کننده چک در قبال دارنده با حسن نیت چیست؟ نقش خط خوردگی در چک)
چنانچه مندرجات چک اعم از تاریخ و مبلغ و همه مشخصات چک تکمیل باشد و بر روی مندرجات مذکور خط کشیده باشد (———) آیا چک مذکور تا مبلغ مندرج در آن اعتبار دارد یا دلالت بر باطل شدن چک مذکور دارد نقش خط خوردگی در چک وضعیت حقوقی چک مذکور در حالی که چک در ید دارنده اولی و ثالث باشد اعلام فرمائید؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً با توجه به مواد 3 و 4 قانون صدور چک مصوب 1355 اصلاحی 1382، صرف قلم خوردگی در چک موجب بی اعتباری آن نمی شود لکن این که قلم خوردگی به چه منظوری انجام شده و چه تاثیری بر حقوق دارنده با حسن نیت دارد، امر قضایی بوده و مستلزم رسیدگی قضایی است. ثانیا با توجه به مواد 3و4 قانون یاد شده، صرف وجود علامت ضربدر یا کشیدن خط در تمام یا قسمتی از چک به معنی عدم اعتبار و باطل بودن چک نیست مگر اینکه با توجه به عرف و به تشخیص مرجع قضائی وجود ضربدر یا کشیدن خط به منظور ابطال چک باشد و در هر حال اینکه این امور به چه منظوری انجام شده و چه تأثیری بر حقوق دارنده با حسن نیت دارد امر قضائی بوده و مستلزم رسیدگی قضائی است./

تاریخ نظریه: 1396/02/03
شماره نظریه: 7/96/150
شماره پرونده: 69-3/1-48

استعلام:

شهرداری به موجب دادنامه ای که در سال 1394 به قطعیت رسیده محکوم به پرداخت وجهی در حق شخصی شده است در همان سال 1394 دادنامه قطعی مذکور به شهرداری ابلاغ و بدین ترتیب شهرداری از محکومیت خود مطلع گردیده به شرح مندرج در قانون راجع به منع توقیف اموال منقول و غیر منقول متعلق به شهرداریها مصوب 1361 شهرداری مکف است محکوم به احکام قطعی صادره از دادگاه‌ها را در حدود مقدورات مالی خود از محل اعتبار بودجه سال مورد عمل پرداخت نماید و در صورت عدم امکان ملزم است از بودجه سال آتی خود بدون احتساب خسارت تاخیر تادیه به محکوم لهم بپردازد حال اینکه با وجود صدور و ابلاغ رأی قطعی در سال 1394 به شهرداری و اینکه به شرح قانون مرقوم عملا رای قابلیت اجرا و الزام شهرداری را تا سال بعد ندارد به فرض که محکوم له تقاضای اجرای حکم را در سال 1394 نداده باشد آیا سال مورد عمل مندرج در قانون مرقوم به سال صدور رأی قطعی معطوف خواهد بود؟ و اطلاع شهرداری از محکومیت خود با ابلاغ رأی قطعی کافی است؟ یا اینکه ملاک سال تقدیم تقاضای اجرا از ناحیه محکوم له می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

منظور از سال مورد عمل مذکور در ماده واحده قانون راجع به منع توقیف اموال منقول و غیرمنقول متعلق به شهرداری ها مصوب 14/2/61، سال ابلاغ اجرائیه مربوط به حکم قطعی صادره از دادگاه است؛ زیرا تا قبل از صدور و ابلاغ اجرائیه، وصول مطالبات به مرحله عملی نرسیده است.

تاریخ نظریه: 1396/02/03
شماره نظریه: 7/96/142
شماره پرونده: 69-2/1-17

استعلام:

وقتی در دادخواست واخواهی از جهت هزینه واخواهی تمبر ابطال نشده باشد در صورتیکه دادخواست واخواهی در مهلت قانونی یا خارج از مهلت قانونی تقدیم شده باشد آیا اول باید دفتر دادگاه نسبت به رفع نقص از دادخواست تقدیمی اقدام نموده و پس از رفع نقص دادگاه نسبت به صدور قرار رد یا قبول دادخواست واخواهی اقدام نماید و یا اینکه دادگاه باید بدون رفع نقص از جهت ابطال تمبر ابتدا نسبت به صدور قرار رد یا قبول دادخواست واخواهی اقدام نموده و پس از صدور قرار قبول دادخواست واخواهی دفتر نسبت به رفع نقص اقدام نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ورود و رسیدگی دادگاه در خصوص رد یا قبول واخواهی منوط به پرداخت هزینه واخواهی از سوی واخواه است، بنابراین تا زمانی که دادخواست واخواهی تکمیل نشده و از سوی مدیر دفتر دادگاه نسبت به صدور اخطار رفع نقص اقدامی صورت نگرفته و پرونده تکمیلاً به نظر قاضی دادگاه نرسیده باشد، دادگاه وظیفه ای به ورود به رسیدگی و اتخاذ تصمیم ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/02/03
شماره نظریه: 7/96/470
شماره پرونده: 69-11-051

استعلام:

1- چنانچه وراث گواهی انحصار وراثت تحصیل نموده باشند آیا دعوی تقسیم ماترک قابل استماع است؟ آیا دادگاه می‌تواند در دعوی تقسیم ماترک با استعلام از اداره ثبت احوال وراث را تشخیص دهد؟
چنانچه حین رسیدگی به دعوی تقسیم ماترک معلوم گردد قبل از تقدیم دادخواست قسمتی از ماترک به صورت مفرور توسط احد ازورات به شخص ثالث منتقل گردید آیا طرح دعوی ابطال معامله اخیر و طرف قرار دادن ثالث به عنوان خوانده همراه با طرح دعوی تقسیم ماترک یا طرح دعوی اضافی و رسیدگی توأم ضرورت دارد؟ چنانچه خواهان دعوی تقسیم ماترک اقدام به طرح دعوی ابطال معامله وراث با ثالث ننماید و یا ثالث از طرف دعوی قرار ندهد آیا دعوی تقسیم ماترک مطرح شده قابلیت رسیدگی و استماع دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- استماع درخواست تقسیم ترکه مستلزم سبق احراز وراثت ورثه، محصور بودن ایشان و مشخص بودن سهام هریک از وراث است و امور اخیر الذکر در امور حقوقی با تحصیل و ارائه گواهی انحصار وراثت میتواند احراز شود.
2- در دعوای تقسیم ما ترک، دادگاه اموالی را که منجزاً از ماترک است، بین ورثه تقسیم می‌کند و چنانچه هریک از ورثه نسبت به اقلامی از ماترک ادعائی داشته باشند باید دعوای جداگانه و مستقل به دادگاه صالح تقدیم کند. لذا دادگاه اموالی را از ما ترک که بدون تعرض مانده است و بین ورثه نیز اختلافی در مورد آنها وجود ندارد، بین آنها تقسیم می کند و نسبت به اموالی که سایر ورثه مدعی آن می‌باشند پس از طرح دعوا و تعیین تکلیف ادعاهای مطرح شده به موجب آرا صادره مربوط، اتخاذ تصمیم خواهد کرد.

تاریخ نظریه: 1396/02/04
شماره نظریه: 7/95/155
شماره پرونده: 1999-66-95

استعلام:

1- در صورتی که نص صریح تعرفه مصوب شورا منحصراً دلالت بر امکان اخذ عوارض از مالکین عرصه و اعیان بنماید آیا شهرداری‌ها مجاز می‌باشند در مغایرت آشکار با تعرفه های اعلامی از شورای شهر نسبت به اخذ عوارض مزبور از اشخاصی که هیچ‌گونه مالکیتی بر عرصه و اعیانی ندارند اقدام نمایند؟
2- آیا با وجود منطوق صریح و منجز تعرفه های مصوب شورای شهر که انحصاراً و واضحاً دلالت بر محدودیت اخذ عوارض از مالک می‌نماید و با توجه به اصول و قواعد حاکم بر سیستم حقوقی کشور و از جمله اصل تساوی افراد در برابر قانون قاعده قبح عقاب بلابیان و لزوم نشر و اعلام عمومی مصوبات موجد حق و تکلیف و نیز منع اجتهاد در مقابل نص شوراهای شهر می‌توانند پس از موعد مقرر قانونی مندرج درتبصره 1 ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده مهلت قانونی راجع به تصویب و اعلام عمومی تعرفه های عوارض شهرداری از طریق پاسخ استفساریه ها نسبت به توسعه مفاد و حکم موضوع تعرفه های مصوب خود به هرگونه شخصی غیر از مالک (متصرف، ذینفع، و..) اقدام نمایند یا بر اساس قواعد مارالذکر هرگونه تغییر در مفاد تعرفه های عوارض از جمله توسعه مودیان مستلزم مصوبه جدید شورا و اعلام عمومی آن می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1)چنانچه مصوبه شورای اسلامی شهر تصریح داشته باشد مبنی بر اینکه صرفاً عوارض از مالکین عرصه و اعیان اخذ شود، شهرداری نمی‌تواند عوارض را از غیر مالکین اخذ نماید؛ لکن چنانچه تصرف اشخاص، تصرف قانونی باشد، به استناد مواد 30 و 31 قانون مدنی چون تصرف دلیل بر مالکیت می‌باشد، اجرای مصوبه شورای اسلامی شهر نسبت به متصرف مذکور نیز ساری و جاری است.
2) چنانچه شورای اسلامی شهر، نظر به تغییر در ماهیت مصوبه نداشته باشد؛ مانند رفع ابهام از مصوبه این امر با صدور اصلاحیه امکان‌پذیر است و مستلزم مصوبه جدید نمی‌باشد، لکن چنانچه شورای اسلامی شهر، نظر به تغییر در ماهیت مصوبه داشته باشد؛ مانند افزایش مصادیق مصوبه و یا تغییر میزان عوارض، با صدور اصلاحیه امکان‌پذیر نیست و مستلزم مصوبه جدید می‌باشد. در مانحن فیه، چون توسعه مفاد حکم مصوبه شورای اسلامی شهر به هرگونه شخصی غیر از مالک، تغییر در مصادیق بوده و در مورد اخیرالذکر و تغییر در تعرفه‌های عوارض، هر دو از موارد تغییر در ماهیت مصوبه محسوب می‌شوند، لذا هر دو مورد مستلزم مصوبه جدید از شورای مذکور می‌باشد و در صورتی که در خصوص مصوبه‌های اخیرالذکر تشریفات قانونی طی شود و تصویب گردد، برای همان سال قابلیت اجرا ندارند؛ چون مهلت زمانی مصرح در تبصره 1 ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده رعایت نشده است./

تاریخ نظریه: 1396/02/04
شماره نظریه: 7/95/177
شماره پرونده: 69-681/1-041

استعلام:

منظور از تاریخ وقوع جرم درصدر ماده 105 قانون مجازات اسلامی با در نظر گرفتن ماده 106 همان قانون تاریخ اطلاع از وقوع جرم است یا همان تاریخ وقوع جرم؟ به عبارت دیگر شاکی اکنون با صدور رأی قطعی در پرونده حقوقی متوجه شده ملکی را که 12 سال قبل خریداری نموده مستحق للغیر بوده و حالت تحت عنوان فروش مال غیر شکایت نموده است با توجه به اینکه تاریخ وقوع جرم 12 سال قبل است ولی تاریخ اطلاع و علم به این موضوع امسال است آیا مشمول مرور زمان است یا نه؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نص ماده 105 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 عام و کلی است و لذا پس از سپری شدن مدت زمان مقرر از تاریخ وقوع جرم یا از تاریخ آخرین اقدام تعقیبی یا تحقیقی، چنانچه با انقضای آن مواعد به نحوی که در بندهای ماده فوق الذکر آمده است، موضوع منجر به صدور حکم قطعی نشود، تعقیب جرایم موجب تعزیر را موقوف می کند و اشاره ماده 106 این قانون به جرایم قابل گذشت، دلیلی بر شمول مرور زمان از تاریخ اطلاع شاکی در موارد موضوع ماده 105 یادشده، نمی-باشد. به عبارت دیگر، پس از سپری شدن مواعد مذکور، چه شاکی خصوصی قبلاً اقدام کرده یا نکرده و یا پس از انقضای مهلت های مذکور در ماده، مطلع شده باشد، موضوع تعقیب منتفی است؛ مگر این که مورد، مشمول مقررات بند ج در ماده 109 این قانون بوده باشد.

تاریخ نظریه: 1396/02/04
شماره نظریه: 7/96/152
شماره پرونده: 1527-66-95

استعلام:

به تجویز ماده واحده قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداری مصوب 28/1/90 در باب تفکیک اراضی اشخاص نقشه ای که مالک برای تفکیک زمین خود تهیه نموده و جهت تصویب در قبال رسید تسلیم شهرداری می‌نماید باید پس از کسر سطوح معابر و قدرالسهم شهرداری مربوط به خدمات عمومی از کل زمین از طرف شهرداری حداکثر ظرف سه ماه تأیید و کتباً به مالک ابلاغ و سیر مراحل قانونی شود و در این راستا مساحت کسر شده از زمین مورد تفکیک در این قانون که به عنوان سطوح معابر و قدرالسهم شهرداری تعیین می‌گردد به استناد صدرآخر ماده 45 آئین نامه قانون ثبت اسناد و املاک اصلاح سند صورت پذیرد و به تبع این اصلاح سند و اعمال ماده 45 یاد شده مساحت کسر شده از مالکیت مالک اصلی که متقاضی تفکیک بوده کسر می‌شود و در مالکیت عمومی شهرداری قرار می-گیرد و مشارالیه برمساحت کسر شده مالکیت و هم حق دیگری ندارد با وصف موجود و در مواردی مستند به طرح‌های ملاک عمل شهرداری در توسعه شهری و هم رعایت ضوابط شهرسازی این امکان تحقق می‌شود که شهرداری با اجازه حاصله از ماده واحده مصوب 23/10/88 ماده 19 قانون نوسازی وعمران شهری مصوب 1347 این سطوح تعریف شده برای معبر و کسر شده از سند مالکیت مالک به شرح یاد شده در قبل تمام یا قسمتی از آن به صورت متروک درمی‌آید و مورد نیاز برای معبر مدنظر قبلی نمی‌باشد و هم قابلیت صدور جواز و استفاده مستقل را ندارد و با این توضیح که: مالک اول بعد از تفکیک به فرض تبدیل یک قطعه به دو قطعه هر دو قطعه شش دانگ تفکیکی را به شخص دیگری ضمن عقد بیع مبایعه نامه واگذار کرده است شهرداری مقرر می‌دارد با رعایت ماده 19 مزبور همان مساحت کسر شده با رعایت حق تقدم به مالک قراردادی فعلی واگذار گردد حال و اداره ثبت اسناد و املاک شیروان در تنظیم سند رسمی به عنوان فرض قطعه شماره یک که آقای الف مالک قراردادی است به نام آقای الف اضافه نمودن مساحت کسر شده قبلی ازکل همین قطعه را که اکنون شهرداری به وی واگذار نموده منوط می‌نماید به رضایت کتبی مالک اولیه یعنی فروشنده قطعه به فرد الف؟
س: آیا با مباحث فوق مالک اول که متقاضی تفکیک یک قطعه به دوقطعه بوده و خود به اختیار و اصل آزادی ارادی ضمن عقد بیع به فرض قطعه شماره یک تفکیکی شش دانگ را به فرد الف فروخته و حال شهرداری مساحت کسر شده قبلی مجاور قطعه شماره یک را به فرد الف که اکنون مالک شرعی و قانونی والبته قراردادی می‌باشد می‌فروشد بر مساحت کسر شده در زمان تفکیک حقی دارد که مسئوولین یا کارشناسان اداره ثبت اسناد و املاک تجمیع سطح معبر واگذار شده به فرد الف را منوط به رضایت کتبی مالک اول فروشنده به فرد الف می‌نماید؟
به پیوست: تصویرنامه های
1- شماره 24995 مورخ 10/9/94
2- شماره 30526 مورخ 7/11/94
3- وارده به شماره 13447 مورخ 13/5/95 نیز در مبحث اختلاف نظرهای متعدد این شهرداری با اداره ثبت اسناد و املاک شهرستان شیروان نیز مزید استحضار تقدیم می‌شود./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

آن قسمت از زمین مورد درخواست تفکیک که در اجرای تبصره 3 ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری مصوب 1390 به منظور شوارع و معابر در سهم شهرداری قرار می‌گیرد و مورد نیاز برای معبر باشد، به عنوان اموال عمومی در اختیار شهرداری بوده و قابل انتقال به افراد نیست؛ ولی اگر زمین مذکور مورد استفاده برای معبر نبوده و به صورت متروک درآید، به موجب مقررات ماده 19 قانون نوسازی و عمران شهری مصوب 1347/9/7 با اصلاحات بعدی با این عبارت «هرگاه در نتیجه اجرای طرح‌های شهرداری تمام یا قسمتی از معابر به صورت متروک درآید آن قسمت متعلق به شهرداری بوده و هرگاه شهرداری قصد فروش آن را داشته باشد مالک مجاور در خرید آن حق تقدم خواهد داشت»، لذا شهرداری مربوط، به موجب قانون، اجازه فروش این گونه زمین‌ها را دارد و در این صورت برای انتقال آن به غیر، نیازی به کسب رضایت مالک اولیه ندارد./

تاریخ نظریه: 1396/02/06
شماره نظریه: 7/96/194
شماره پرونده: 69-3/1-6

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر ماده 131 قانون اجرای احکام مدنی در مزایده دوّم، مال مورد مزایده به هر میزان که خریدار پیدا کند، به فروش خواهد رفت که به نظر می‌رسد مقنن در این حالت، فروش مال به قیمتی کمتر از قیمت ارزیابی شده را تجویز نموده است؛ زیرا مزایده خود، وسیله کشف قیمت است و هرگاه دو مرحله مزایده به نحو صحیح انجام پذیرد و با این حال خریداری به قیمت ارزیابی شده، یافت نشود، خود این امر حکایت از این دارد که قیمت ارزیابی شده، قیمت روز مال مزبور نیست. با این حال ازآنجا که اجرای احکام دادگستری باید همواره به عنوان امین رفتار نماید، این امراقتضاء دارد که فروش مال به قیمت متعارف باشد که بسته به زمان و محل برگزاری مزایده، متفاوت است. به عبارت دیگر تشخیص قیمت متعارف مال مورد مزایده، امری موضوعی بوده که احراز آن در زمان و محل برگزاری مزایده و سایر عوامل اقتصادی و اجتماعی موثر در تعیین قیمت، برعهده مرجع اجرا کننده رأی می‌باشد؛ چنانکه گاهی در یک محل یا زمان خاص عرفاً فروش ملک، ده الی پانزده درصد کمتر از قیمت کارشناسی انجام می‌شود ضمناً با عنایت به ماده 132 قانون یاد شده، فروش مال به خود محکومٌ له به قیمتی کمتر از قیمت ارزیابی شده، جایز نیست.

تاریخ نظریه: 1396/02/06
شماره نظریه: 7/95/233
شماره پرونده: 95-1/7-1063

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 18 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 یکی از جلوههای قاعده اعتبار امر مختوم است. رفتاری که دادگاه کیفری وقوع آن را احراز کرده است علی الاصول در سایر مراجع از جمله دیوان عدالت اداری باید وقوع آن محرز تلقی شود و ذکر «دادگاه حقوقی» در ماده یاد شده به معنای نفی اعمال و اجرای این قاعده در سایر مراجع اداری و قضایی و شبه قضایی نخواهد بود. بنابراین چنانچه مرجع کیفری وقوع جرمی را احراز کرده باشد و هیأت رسیدگی به تخلفات اداری از باب ارتکاب تخلف، همان موضوع را مورد رسیدگی قرار دهد، مرجع اخیرالذکر نمیتواند اصل وقوع رفتار منتسب به محکومعلیه را نفی نماید و دیوان عدالت اداری نیز در مقام ارزیابی این رأی مجاز نیست تا اصل تحقق رفتار را مورد بررسی قرار داده و آنچه را مرجع کیفری احراز کرده است نفی نماید./ن

تاریخ نظریه: 1396/02/06
شماره نظریه: 7/95/207
شماره پرونده: 1702-155-95

استعلام:

بر اساس مصوبات شورای محترم پول و اعتبار و بخشنامه های بانک محترم مرکزی که طبق ماده 37 مقررات پولی و بانکی کشور در حکم قانون بوده و تمام بانک‌ها مکلف به اجرای آن می‌باشد قراردادهای مشارکت مدنی بر اساس موادی همچون ماده 18 آئین‌نامه اعطای تسهیلات و یک دستورالعمل اجرائی مشارکت مدنی و571 قانون مدنی در بانک‌ها تنظیم می‌گردد و طبق قوانین مختلف بانکی و مصوبات و بخشنامه های ارکان مختلف بانک مرکزی در پایان مدت مشارکت مدنی حتما می-باید توسط کارشناس بر اساس آورده هریک از طرفین اعم از بانک یا شرکت شریک بررسی گردد که قیمت کارشناسی محل اجرای طرح و پروژه چه میزان می‌باشد که هریک از طرفین به نسبت سهم خود در طرح اجرا شده دارای مالکیت مشاعی می‌باشند و متعاقباً بانک در اجرای تبصره 2 ماده 10 دستور العمل اجرائی مشارکت مدنی سهم الشرکه واقعی خود که کارشناس آن را بر اساس قیمت واقعی روز بر آورده نموده است را با توافقات جدیدی به صورت فروش اقساطی به شرکت شریک می‌فروشد.
س:
الف: در قرارداد مشارکت مدنی در ابتدا سود مورد انتظار تعیین می‌گردد آیا می‌توان همان سود مورد انتظار را به عنوان سود قطعی تلقی نمود و محاسبات پولی را بدون انجام عملیات واقعی کارشناسی انجام و همان را مبنای انعقاد قرارداد فروش اقساطی دانست و یا اساساً این اقدام ربوی تلقی می‌گردد ونامشروع ومغایرمصوبات شورای محترم پول واعتبار است؟
ب-در فرضی که بانک بدون انجام عملیات کارشناسی مبادرت به تعیین سود مشارکت براساس سود مورد انتظار نماید و بر اساس آن قرارداد فروش اقساطی تنظیم نموده باشد آیا می‌توان از بانک درخواست نمود که مجددا نسبت به محاسبه قیمت واقعی بر اساس نظر کارشناس اقدام و آن نظریه را ملاک تعیین ثمن قرار دهد.
ج-قرارداد مشارکت مدنی که مدت آن خاتمه یافته است مع الوصف بانک جهت تعیین میزان سهم الشرکه طرفین مبادرت به انجام عملیات کارشناسی ننموده و اصرار بر آن دارد محاسبه می‌باید بر مبنای سود مورد انتظار صورت گیرد دارای چه وضعیتی می‌باشد آیا این قبیل قراردادها با توجه به شروط ماده 4 دستور العمل مشارکت مدنی که ضمن خاتمه قرارداد شرط تسویه حساب مشارکت را ملاک قرارداده است مبنای کار می‌باشد و یا صرف انقضاء مدت مشارکت جهت اعلام اتمام مشارکت کفایت می‌نماید؟
د-اگر در ابتدای طرح بانک مبادرت به اخذ وثیقه خارج از طرح نماید پس از اتمام پروژه و در رهن قرارگرفتن پروژه موضوع مشارکت مدنی با توجه به قسمت اخیر تبصره یک قانون منطقی نمودن نرخ سود تسهیلات بانکی و همین‌طور قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی لزوما بانک بایستی وثیقه خارج از طرح را فک نماید یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1ماده واحده قانون منطقی‌کردن سود تسهیلات بانکی مناسب با نرخ بازدهی دربخش‌های مختلف اقتصادی (با تأکید بر قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1385/2/31) دولت و بانک مرکزی را مکلف نموده که ساز و کار تجهیز و تخصیص منابع بانکی را چنان سامان دهند که سود مورد انتظار تسهیلات بانکی در عقود با بازدهی ثابت طی برنامه چهارم توسعه اقتصادی اجتماعی و… به طوری کاهش یابد که قبل از پایان برنامه نرخ سود این گونه تسهیلات در تمامی بخش‌های اقتصادی یک رقمی شود. تبصره یک این ماده واحده، بانک‌ها را مکلف کرده که بدون تعیین نرخ سود مورد انتظار در حاصل فعالیت اقتصادی مورد قرارداد شریک شوند و نمی‌توانند از شریک وثیقه خارج از طرح بخواهند، به منظور نیل به این هدف، بانک مرکزی می‌بایست ظرف دو ماه از تاریخ تصویب با هماهنگی وزارت امور اقتصادی و دارائی و سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور، آیین نامه اجرائی این قانون را تهیه و پس از تصویب هیأت وزیران به مورد اجراء بگذارد.
آیین‌نامه مذکور تاکنون تصویب نشده و ساز وکار تجهیز و تخصیص منابع بانکی فراهم نگردیده تا نرخ سود بانکی در مدت تعیین شده به نرخ یک رقمی برسد و لذا اجرای ماده واحده منطقی کردن سود تسهیلات بانکی متناسب با بازدهی ثابت که منظور نظر قانونگذار بوده است موکول به فراهم شدن مقدمات مذکور در ماده واحده و تنظیم و اجرای آئین‌نامه اجرائی شده است به همین جهت در حال حاضر طبق ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) و تبصره یک آن مصوب 8/6/62 که به موجب قانون نحوه وصول مطالبات بانک‌ها مصوب 1368/10/5 مجمع تشخیص مصلحت نظام تأیید شده است، عمل می‌شود و کلیه وجوه و تسهیلات اعطائی که بانک‌ها در اجرای این قانون به اشخاص پرداخت نموده و مطابق قرارداد تنظیمی مقرر شده باشد که اشخاص دریافت کننده در سررسید معینی وجوه و تسهیلات دریافتی را به اضافه سود و خسارت و… مسترد نمایند، کلیه مراجع قضائی و دوایر اجرای ثبت و دفاتر اسناد رسمی مکلفند بر اساس مفاد اسناد و قراردادهای تنظیمی نسبت به صدور حکم و صدور اجرائیه و وصول مطالبات بانک طبق مقررات این قانون اقدام نمایند.
بنابراین پاسخ به استعلام شماره 9022/9044/110/600- 29/8/95 در پرونده مطروحه به شرح زیر است:
1- اجرای مقررات ماده واحده قانون منطقی‌کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی بخش‌های مختلف اقتصادی با تأکید بر قانون عملیات بانکی بدون ربا، موکول به تصویب و اجرای آئین‌نامه مذکور در تبصره 3 این قانون شده و تا تصویب و اجرای این آئین‌نامه عمل به قانون متعسّر است.
2- ممنوعیت اخذ وثیقه خارج از طرح مشارکت از شریک نیز با توجه به مطالب گفته شده، موکول به تصویب آئین‌نامه اجرای این قانون می‌باشد.
3- با توجه به عدم تصویب آئین‌نامه مذکور و عدم اجرای قانون قرارداد ما بین بانک و تسهیلات گیرنده معتبر بوده و مطابق تبصره یک ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا عمل می‌شود./ن

تاریخ نظریه: 1396/02/06
شماره نظریه: 7/96/231
شماره پرونده: 69-681/1-35

استعلام:

با توجه به ماده 25 قانون مجازات اسلامی مدت زمان محرومیت محکوم به حبس درجه 6 از حقوق اجتماعی به چه میزان است؟ چنانچه محکوم به حبس درجه 6 پس از اجرای حکم مجدداً مرتکب جرم با حبس درجه 6 گردد آیا مقررا تکرار جرم باید اجرا شود؟ ملاک و مبنای حصول اعاده حیثیت مندرج در ماده 137 قانون مجازات اسلامی در جرایم با حبس درجه 6 با لحاظ ماده 25 قانون موصوف چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به ماده 25 قانون مجازات اسلامی 1392، در جرایم عمدی صرفا محکومیت قطعی به مجازات های مندرج در بندهای ذیل ماده مذکور، موجد محرومیت از حقوق اجتماعی است و محکوم علیه را در مدت زمان مقرر در این ماده از حقوق اجتماعی به عنوان مجازات تبعی محروم می کند و محکومیت به حبس درجه 6 از جمله مجازات های مذکور در ماده مزبور نیست.
2- ملاک اعمال مقررات تکرار جرم طبق ماده 137 قانون مجازات اسلامی 1392، داشتن سابقه ‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌محکومیت قطعی به یکی از مجازات های تعزیری درجه یک تا شش و ارتکاب جرم تعزیری درجه یک تا شش دیگر از تاریخ قطعیت حکم تا حصول اعاده حیثیت یا شمول مرور زمان اجرای مجازات است؛ لذا در فرض سوال، چون محکومیت قطعی سابق درجه 6 که با توجه به ماده 25 قانون مجازات اسلامی 1392 فاقد آثار تبعی است، اجرا شده است، ارتکاب جرم تعزیری درجه یک تا شش دیگر بعد از خاتمه اجرای محکومیت سابق مشمول مقررات تکرار نخواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/02/06
شماره نظریه: 7/95/236
شماره پرونده: 1498-1/127-95

استعلام:

به موجب ماده 28 قانون آیین دادرسی مدنی در امور مدنی چنانچه دادگاه‌های عمومی به صلاحیت مراجع غیر قضایی از خود نفی صلاحیت بکنند پرونده برای حل اختلاف به دیوان محترم عالی کشور ارسال می‌شود اکنون برای این دادگاه معلوم نیست که آیا کمیته قضایی لیگ کشوری کنگ فو و هنرهای رزمی، مرجع غیر قضایی محسوب می‌شود و می‌تواند در خصوص قراردادهای خصوصی ورزشکاران این رشته و مسئولان هماهنگی تیم ها رسیدگی کند یا به این اختلافات باید در محاکم عمومی رسیدگی شود؟و اصولاً ماهیت کمیته قضایی لیگ کشوری کنگ فو و هنرهای رزمی برای دادگاه معلوم نیست و در قوانین در اختیار نیز به مصوباتی در این خصوص مواجه نشدیم/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف نظر از آن که کمیته ای تحت عنوان «کمیته قضایی لیگ کشوری کنگ‌فو و هنرهای رزمی» وجود ندارد و برابر فصل دوم آئین نامه انضباطی فدراسیون هنرهای رزمی و کنگ‌فو صرفاً کمیته‌ای با عنوان «انضباطی» در این فدراسیون وجود دارد، برابر ماده 7 آیین نامه یادشده وظیفه این کمیته رسیدگی و اتخاذ تصمیم در خصوص تخلفات ناشی از نقض مقررات مربوط به ورزش در رشته‌های تحت پوشش فدراسیون می‌باشد و این امر هیچ ارتباطی با رسیدگی به دعاوی ندارد. بدیهی است اگر طرفین به موجب قرارداد مرجع مذکور یا هر مرجع یا شخص دیگری را به عنوان داور انتخاب کرده باشند برابر مقررات مربوط به داوری رفتار می‌شود. بنابراین در فرض سوال بحث لزوم یا عدم لزوم اعمال ماده 28 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب موضوعاً منتفی است و دادگاه مکلف به رسیدگی به دعاوی فرض استعلام می‌باشد./ن

تاریخ نظریه: 1396/02/06
شماره نظریه: 7/96/197
شماره پرونده: 1701-155-95

استعلام:

با عنایت به اینکه بانک خود را ملزم به رعایت تبصره یک قانون منطقی نمودن سود مصوب سال 85 نمی‌داند قانونگذار در مجلس شورای اسلامی وفق تبصره یک قانون منطقی نمودن نرخ سود بانکی متناسب با بدون تعیین نرخ سود مورد انتظار درعقود مشارکت در حاصل فعالیت اقتصادی سهیم گردند و نیز اخذ وثیقه خارج از طرح ممنوع است همچنین مقرر گردیده آئین‌نامه قانونی مذکور حداکثر ظرف مدت 2 ماه توسط مرجع تعیین شده تنظیم گردد اما آئین‌نامه تدوین و تصویب نگردیده است لذا اعلام نظر فرمائید:
الف-آیا قانون مذکور با توجه به عدم تدوین آئین‌نامه قابلیت اجراء را دارد یا خیر؟
ب-در صورتی که بانک وثیقه خارج از طرح اخذ نموده باشد آیا اقدام بانک در اخذ وثیقه خارج از طرح دارای وصف عدم مشروعیت قانونی در انعقاد عقد رهن می‌باشد یا خیر؟
ج-در صورتی که در قرارداد مشارکتی بانک مبادرت به درج سود مورد انتظار نماید آیا اساساً این سود قابل اعتنا و محاسبه می‌باشد یا ملاک محاسبه

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده واحده قانون منطقی‌کردن سود تسهیلات بانکی مناسب با نرخ بازدهی دربخش‌های مختلف اقتصادی (با تأکید بر قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1385/2/31) دولت و بانک مرکزی را مکلف نموده که ساز و کار تجهیز و تخصیص منابع بانکی را چنان سامان دهند که سود مورد انتظار تسهیلات بانکی در عقود با بازدهی ثابت طی برنامه چهارم توسعه اقتصادی اجتماعی و… به طوری کاهش یابد که قبل از پایان برنامه نرخ سود این گونه تسهیلات در تمامی بخش‌های اقتصادی یک رقمی شود. تبصره یک این ماده واحده، بانک‌ها را مکلف کرده که بدون تعیین نرخ سود مورد انتظار در حاصل فعالیت اقتصادی مورد قرارداد شریک شوند و نمی‌توانند از شریک وثیقه خارج از طرح بخواهند، به منظور نیل به این هدف، بانک مرکزی می‌بایست ظرف دو ماه از تاریخ تصویب با هماهنگی وزارت امور اقتصادی و دارائی و سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور، آیین نامه اجرائی این قانون را تهیه و پس از تصویب هیأت وزیران به مورد اجراء بگذارد.
آیین‌نامه مذکور تاکنون تصویب نشده و ساز و کار تجهیز و تخصیص منابع بانکی فراهم نگردیده تا نرخ سود بانکی در مدت تعیین شده به نرخ یک رقمی برسد و لذا اجرای ماده واحده منطقی‌کردن سود تسهیلات بانکی متناسب با بازدهی ثابت که منظور نظر قانونگذار بوده است موکول به فراهم-شدن مقدمات مذکور در ماده واحده و تنظیم و اجرای آئین نامه اجرائی شده است به همین جهت در حال حاضر طبق ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) و تبصره یک آن مصوب 8/6/62 که به موجب قانون نحوه وصول مطالبات بانک‌ها مصوب 1368/10/5 مجمع تشخیص مصلحت نظام تأیید شده است، عمل می‌شود و کلیه وجوه و تسهیلات اعطائی که بانک‌ها در اجرای این قانون به اشخاص پرداخت نموده و مطابق قرارداد تنظیمی مقرر شده باشد که اشخاص دریافت‌کننده در سررسید معینی وجوه و تسهیلات دریافتی را به اضافه سود و خسارت و… مسترد نمایند، کلیه مراجع قضائی و دوایر اجرای ثبت و دفاتر اسناد رسمی مکلفند بر اساس مفاد اسناد و قراردادهای تنظیمی نسبت به صدور حکم و صدور اجرائیه و وصول مطالبات بانک طبق مقررات این قانون اقدام نمایند.
بنابراین پاسخ به استعلام شماره 9022/9039/110/600- 29/8/95 در پرونده مطروحه به شرح زیر است:
1- اجرای مقررات ماده واحده قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی بخش‌های مختلف اقتصادی با تأکید بر قانون عملیات بانکی بدون ربا، موکول به تصویب و اجرای آئین‌نامه مذکور در تبصره 3 این قانون شده و تا تصویب و اجرای این آئین نامه عمل به قانون متعسّر است.
2- ممنوعیت اخذ وثیقه خارج از طرح مشارکت از شریک نیز با توجه به مطالب گفته شده، موکول به تصویب آئین نامه اجرای این قانون می‌باشد.
3- با توجه به عدم تصویب آئین‌نامه مذکور و عدم اجرای قانون قرارداد ما بین بانک و تسهیلات گیرنده معتبر بوده و مطابق تبصره یک ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا عمل می‌شود./ن

تاریخ نظریه: 1396/02/06
شماره نظریه: 7/96/193
شماره پرونده: 69-3/1-961

استعلام:

در صورت اعطاء نیابت جهت مزایده ملک چنانچه اقدامات مربوط به مزایده و فروش توسط دادورز دادگاه مجری نیابت محل وقوع ملک به عمل آید در این صورت احراز صحت جریان مزایده و دستور سند انتقال به نام خریدار موضوع ماده 143 قانون اجرای احکام مدنی با کدام یک از دادگاه های معطی و یا مجری نیابت می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنانچه دادگاه صادرکننده اجرائیه، برای فروش ملک محکوم علیه که درحوزه قضائی دیگری است، به دادگاه محل وقوع ملک نیابت دهد، چون فروش ملک مستلزم انجام مزایده طبق مقررات اجرای احکام مدنی است، لذا احراز صحت مزایده و صدور دستور انتقال سند نیز به عهده دادگاه مجری نیابت است.

تاریخ نظریه: 1396/02/06
شماره نظریه: 7/96/195
شماره پرونده: 69-3/1-851

استعلام:

چنانچه محکوم علیه مالی اعم از منقول و غیر منقول جهت استیفای محکوم به به واحد اجر ا احکام مدنی معرفی نماید و مال مذکور در حین ثالث یا توقیف به جهت دیگری از جمله تودیع وثیقه در دادسرا باشد آیا وصول محکوم به از محل فروش مال مذکور صحیح است؟ بدین نحو که مال تعرفه شده در وحنه و بدواً مطالبات یا مبلغی که به ازاء آن مال در رهن یا موقیف بوده در صندوق ثبت با صندوق دادگستری محل تودیع و مازاد به محکوم له پرداخت گردد یا اینکه مورد مصداقی از ماده 56 قانون اجرای احکام مدنی بوده و توقیف آن امکان ندارد محکوم علیه باید مال دیگری معرفی کند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: اگرچه با توجه به ماده 54 قانون اجرای احکام مدنی، امکان توقیف مازاد مال محکومٌ علیه که در رهن شخص دیگری است وجود دارد، اما مزایده و فروش مال مزبور، بدون رعایت حقوق مرتهن امکان پذیر نیست
ثانیاً ماده 55 قانون اجرای احکام مدنی تصریح نموده در مورد مالی که وثیقه بوده یا در مقابل طلبی توقیف شده باشد، محکوم له می‌تواند تمام دیون و خسارات قانونی را با حقوق دولت حسب مورد در صندوق ثبت یا دادگستری تودیع نموده، تقاضای توقیف مال و استیفاء حقوق خود را از آن بنماید. بنابراین در صورتیکه محکوم له بخواهد از امکان مقرر در این ماده استفاده کند، باید قبلاً دیون و خسارات قانونی و حقوقی دولت را تودیع نماید. بدین لحاظ در قسمت آخر ماده تصریح شده که در این صورت وثیقه و توقیف های سابق فک و مال بابت طلب او و مجموع وجوه تودیع شده بلافاصله توقیف می‌شود. زیرا اگر مراد مقنن غیر از این بود و از وجوه مزایده امکان پرداخت بود، آوردن «وجوه تودیع شده» ضرورت نداشت.

تاریخ نظریه: 1396/02/07
شماره نظریه: 7/96/546
شماره پرونده: 69-861/1-082

استعلام:

نظر به اینکه در بعضی از پرونده‌ها که متهم وجوهی را مجرمانه از قبیل اتهام تحصیل نامشروع مال و یا اخلال در نظام اقتصادی از مردم اخذ می‌نماید مقام قضایی در دادسرا به لحاظ اینکه فرآیند رسیدگی به این گونه پرونده ها طولانی است و عده زیادی شاکی در پرونده هستند مانند پرونده مکتب گلیم و گبه کرمانشاه قبل از صدور قرار جلب به دادرسی کیفرخواست به استناد مواد 148- 149 قانون آیین دادرسی کیفری و دیگر مقررات مربوط درصدد تقسیم وجوه نقدی در اختیار دادسرا بین شکات می‌باشد با فرض صحت مسئله و عمل دادسرا آیا تقسیم وجوه بر اساس اولویت شکاتی که مبالغ جزئی و خرد طلبکاری دارند صحیح است و یا اینکه تقسیم وجوه بایستی بر اساس قواعد حقوق تجارت و مسئله 7 و21 تحریرالوسیله به نسبت طلب باشد تا اصل عدالت و تساوی بین طلبکاران رعایت شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در خصوص مورد استعلام، چنانچه با لحاظ ماده 148 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، وجوه توقیف شده از مصادیق این ماده باشد که بازپرس مکلف به تعیین تکلیف نسبت به آن است، در این صورت با اتخاذ ملاک از قسمت اخیر ماده 153 قانون اجرای احکام مدنی 1356، وجوه مزبور به نسبت طلب بین طلبکاران قابل تقسیم و پرداخت است.

تاریخ نظریه: 1396/02/09
شماره نظریه: 7/96/268
شماره پرونده: 1216-1/168-95

استعلام:

مطابق ماده 507 قانون آئین دادرسی کیفری قاضی اجرای احکام کیفری در مواردی که اجرای مجازات مستلزم دسترسی به محکومٌ‌علیه به دفعات باشد مثل مواردی که در ضرب و جرح عمدی محکومٌ‌علیه باید دیه سنگینی پرداخت نماید و دیه به صد ماه تقسیط شده است و محکومٌ‌علیه باید به دفعات و صد مرتبه در اجرای احکام حاضر شود و درپرونده تامین مناسب ندارد و بدون تامین مناسب متواری خواهد شد و دسترسی به وی مشکل می‌باشد و حق محکومٌ‌له ضایع می‌شود و محکومٌ‌علیه در پرونده دارای تامین نباشد یا تامین متناسب نباشد قاضی اجرای احکام می‌تواند رأساً اقدام به صدور قرار تامین نماید حال با توجه به ماده مذکور چند سوال مطرح می‌نمایم:
1- آیا قاضی اجرای احکام شامل دادیار اجرای احکام و مواردی که اجرای احکام کیفری در دادسرا دارای معاونت نمی‌باشد بلکه ابلاغ دادیار اجرای احکام صادر شده است نیز می‌باشد
2- اینکه در ماده مذکور قید شده است مطابق مقررات تامین مناسب صادر می‌نماید آیا در صورتی که دادیار اجرای احکام قرار وثیقه صادر نمود و قرار منتهی به بازداشت محکومٌ‌علیه شد باید وفق ماده 92 قانون آئین دادرسی کیفری به تایید دادستان محترم برسد یا خیر؟
3- آیا دادیار اجرای احکام با استناد به ماده 570 از قانون مذکور مجاز به صدور قرار بازداشت موقت نیز می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- صرفنظر از اینکه مستنبط از مواد قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی به ویژه مواد 485 و 489 آن قانون که قاضی اجرای احکام، قاضی خاصی است که از سایر قضات دادسرا متفاوت است، لیکن در صورتی که به هر دلیل قضات اجرای احکام با شرایط مقرر وجود نداشته باشد و نظر به اینکه طبق ماده 484 قانون فوق‌الذکر، اجرای احکام به طور کلی بر عهده دادستان است، بنابراین دادستان می‌تواند در اجرای ماده 88 این قانون، وظایف و اختیارات اجرای حکم را به معاون یا دادیار تفویض نماید، در این صورت دادیار اخیر به عنوان دادیار اجرای احکام انجام وظیفه خواهد نمود.
2 و 3- مستفاد از عبارت مطابق مقررات در ماده 507 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، این است که مقنن در مرحله اجرای احکام، همان اختیاراتی را که برای دادیار تحقیق در خصوص قرار تأمین و تبدیل آن پیش بینی نموده، در مورد دادیار اجرای احکام هم مجری دانسته است، بنابراین با لحاظ مواد 88، 92، 237، 238 و 484 قانون فوق‌الذکر، در صورت صدور قرار تأمین منتهی به بازداشت و نیز قرار بازداشت موقت از سوی دادیار اجرای احکام، موافقت دادستان با صدور قرارهای یاد شده، ضروری است./

تاریخ نظریه: 1396/02/09
شماره نظریه: 7/96/266
شماره پرونده: 1238-1/168-95

استعلام:

چنانچه در اجرای ماده 529 قانون آئین دادرسی کیفری مالی از محکومٌ‌علیه جهت استیفاء جزای نقدی شناسایی و تشریفات توقیف و ارزیابی و مزایده مال انجام ولیکن مال توقیفی در دو مرحله مزایده به فروش نرسیده و امکان استیفاء جزای نقدی فراهم نشد آیا استرداد مال توقیفی به محکومٌ‌علیه و جلب محکومٌ‌علیه جهت پرداخت جزای نقدی صحیح می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

طرق اجرای حکم جزای نقدی در صدر ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری پیش بینی شده است، که از جمله آن توقیف و فروش اموال محکوم‌علیه است و مطابق قسمت اخیر ماده مذکور، هرگاه اجرای حکم به طرق مذکور ممکن نشود، به شرح بند‌های الف و ب همان ماده اقدام می‌شود، بنابراین در صورتی که امکان فروش اموال وجود نداشته باشد، حسب مورد باید، مطابق بندهای الف و ب اقدام شود.

تاریخ نظریه: 1396/02/09
شماره نظریه: 7/95/268
شماره پرونده: 95-168/1-1216

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- صرفنظر از اینکه مستنبط از مواد قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی به ویژه مواد 485 و 489 آن قانون که قاضی اجرای احکام، قاضی خاصی است که از سایر قضات دادسرا متفاوت است، لیکن در صورتی که به هر دلیل قضات اجرای احکام با شرایط مقرر وجود نداشته باشد و نظر به اینکه طبق ماده 484 قانون فوق‌الذکر، اجرای احکام به طور کلی بر عهده دادستان است، بنابراین دادستان می‌تواند در اجرای ماده 88 این قانون، وظایف و اختیارات اجرای حکم را به معاون یا دادیار تفویض نماید، در این صورت دادیار اخیر به عنوان دادیار اجرای احکام انجام وظیفه خواهد نمود.
2 و 3- مستفاد از عبارت مطابق مقررات در ماده 507 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، این است که مقنن در مرحله اجرای احکام، همان اختیاراتی را که برای دادیار تحقیق در خصوص قرار تأمین و تبدیل آن پیش بینی نموده، در مورد دادیار اجرای احکام هم مجری دانسته است، بنابراین با لحاظ مواد 88، 92، 237، 238 و 484 قانون فوق‌الذکر، در صورت صدور قرار تأمین منتهی به بازداشت و نیز قرار بازداشت موقت از سوی دادیار اجرای احکام، موافقت دادستان با صدور قرارهای یاد شده، ضروری است./

تاریخ نظریه: 1396/02/09
شماره نظریه: 7/95/243
شماره پرونده: 69-3/1-67

استعلام:

نظر به محکومیت شرکت آب و فاضلاب شهرستان اهواز به پرداخت مبلغ 548/283/945/1 ریال و خسارات دادرسی در حق محکوم له شرکت کار ساز اهواز و وصول لایحه تقدیمی محکوم علیه مبنی بر لحاظ نمودن مفاد قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تامین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 جهت اعطای مهلت 18 ماهه جهت وصول محکوم به و هزینه اجرایی دستور فرمائید آیا در شرکت آب و فاضلاب شهرستان اهواز مشمول قانون مذکور می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قانون نحوه پرداخت محکومٌ به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 منحصراً شامل وزارتخانه ها و موسسات دولتی است که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور می-گردد و به شرکتهای دولتی و نهادها و بنیادها تسری ندارد، هر چند که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور شده باشد. بنابراین در فرض استعلام در فرض دولتی محسوب شدن شرکت آب و فاضلاب اهواز نیز قانون یاد شده به آن تسری ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/02/09
شماره نظریه: 7/96/271
شماره پرونده: 69-861/1-111

استعلام:

در صورتی که در پرونده متهمی تحت قرار تأمین کیفری در بازداشت باشد و پس از آن بازپرسی تشخیص دهد که اتخاذ تصمیم راجع به امر کیفری منوط است به اثبات مسائلی که از خصایص محاکم حقوقی است و به این دلیل مبادرت به صدور قرار اناطه نماید آیا می توان به استناد ماده 251 ق.آ.د.ک در قسمتی که مقرر داشته و.. مختومه شدن پرونده هر کیفیت.. و نیز ماده 21 همان قانون که اشعار می دارد تعقیب متهم معلق و پرونده به صورت موقت بایگانی می‌شود متهم را بلاقید آزاد کرد یا قرار تأمین کیفری صادره به قوت خود باقی است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

موارد الغای قرار تأمین کیفری در ماده 251 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی آمده است و صدور قرار اناطه مادام که به مختومه شدن پرونده امر با لحاظ ماده 21 این قانون منتهی نشده باشد، از موجبات لغو قرار تأمین کیفری نمی‌باشد. بنابراین با توجه به ماده 21 قانون یاد شده، پس از صدور قرار اناطه و قطعیت آن، قاضی ملزم به فک قرار تأمین صادره نیست. زیرا ممکن است پس از انقضاءیک ماه مقرر در آن ماده، همان پرونده مورد رسیدگی واقع شود بدیهی است اگر بازپرس متوجه شود که تأمین اخذ شده شدید است با عنایت به ماده 243 قانون مذکور، می‌تواند آن را تخفیف دهد.

تاریخ نظریه: 1396/02/09
شماره نظریه: 7/96/275
شماره پرونده: 69-861/1-99

استعلام:

به استناد ماده ی 401 قانون آئین دادرسی کیفری در مواردی که جرایم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری یک خارج از حوزه قضایی محل وقوع جرم رسیدگی می‌شود تمام وظایف واختیارات دادسرا ازجمله شرکت در جلسه محاکمه و دفاع از کیفرخواست بر عهده دادسرای محل وقوع جرم است نظر به اینکه در ماده ی 300 در تمامی جلسات دادگاه های کیفری دو دادستان یا معاون او یا یکی از دادیاران به تعیین دادستان می‌توانند برای دفاع از کیفرخواست حضور یابند مگر اینکه دادگاه حضور این اشخاص را ضروری تشخیص دهد که در این مورد و در تمامی جلسات دادگاه کیفری یک حضور دادستان یا نماینده او الزامی است و با توجه به الزامی بودن حضور دادستان یا نماینده وی در جلسات کیفری یک آیا اعطای نیابت قضایی از سوی دادستان صادرکننده کیفرخواست حوزه قضایی محل وقوع جرم به دادستان مرکز استان تشکیل دادگاه کیفری یک ایراد و اشکالی دارد لطفاً در ارسال پاسخ تسریع فرمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با ملاحظه مواد 119، 120 و 121 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، چنین استنباط می‌ گردد که اعطای نیابت در مورد اقدامات تحقیقی و مقدماتی پرونده، امکان پذیر است، ولی با لحاظ ماده 401 قانون فوق‌الذکر، اظهارنظر قضایی در خصوص پرونده و از جمله شرکت در جلسه محاکمه و دفاع از کیفرخواست، قابل نیابت نبوده و باید توسط مقام قضایی صلاحیت‌دار (در فرض سوال دادستان حوزه قضایی محل وقوع جرم که کیفرخواست را صادر نموده است یا نماینده وی) صورت پذیرد.

تاریخ نظریه: 1396/02/09
شماره نظریه: 7/96/265
شماره پرونده: 69-62-28

استعلام:

هرگاه مطابق با تبصره 1 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی 1393 به موجب حکم قطعی اعسار محکوم علیه رد شود و کفیل در مهلت مقرر 20 روزه محکوم علیه را تسلیم ننماید و دستور اخذ وجه الکفاله صادر شود حسب درخواست محکوم له آیا امکان توامان توقیف کسر حقوق ربع یا ثالث از حقوق ماهیانه کفیل و همچنین جلب و بازداشت محکوم علیه وجود دارد یا خیر؟ با قید اینکه کسر حقوق ماهیانه کفیل تکافوی محکوم به را نمی دهد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: با عنایت به تبصره 1 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، در صورت رد دعوای اعسار به کفیل یا وثیقه گذار، ابلاغ می‌شود که ظرف مدت بیست روز پس از ابلاغ واقعی نسبت به تسلیم محکوم‌علیه اقدام کند. در صورت عدم تسلیم ظرف مدت مذکور نسبت به استیفای محکوم‌به و هزینه‌های اجرایی از محل وثیقه یا وجه الکفاله اقدام می‌شود. بنابراین به نظر می‌رسد که در فرض سوال امکان صدور دستور جلب محکوم‌علیه وجود دارد و هدف مقنن از الزامی دانستن معرفی کفیل یا ایداع وثیقه معتبر و معادل محکوم‌به برای آزادی محکوم‌علیه در تبصره 1 ماده 3 یاد شده ایجاد تضمین و اطمینان برای دسترسی به محکوم‌علیه و یا وصول محکوم‌به است نه اینکه پرداخت محکوم‌به بر عهده کفیل یا وثیقه گذار گذارده شود. به عبارت دیگرمقنن با وضع این تبصره به دنبال تغییر اصل استیفای محکوم‌به از اموال محکوم‌علیه نبوده است.
ثانیاً: با عنایت به ذیل تبصره یک ماده‌ی 3 قانون صدرالذکر، که نحوه صدور قرار‌های تأمینی مزبور، مقررات اعتراض نسبت به دستور دادستان و سایر مقررات مربوط به این دستورها، تابع قانون آیین دادرسی کیفری دانسته شده و نظر به ملاک ماده‌ی 500 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 که امکان صدور دستور جلب محکوم‌علیه، همزمان با صدور اخطاریه به کفیل برای تسلیم محکوم‌علیه را تجویز نموده است و از آن‌جا که کسر حقوق ربع یا ثلث حسب مورد از حقوق ماهیانه کفیل، در اثر تخلف کفیل از تسلیم محکوم‌علیه و استیفای محکوم‌به و هزینه‌های اجرایی از محل آن، به معنای تقسیط محکوم‌به نیست، به نظر می‌رسد که در فرض سوال، امکان صدور دستور جلب محکوم‌علیه، هم زمان با اقدامات اجرایی مربوط به اخذ وجه‌الکفاله و استیفای محکوم‌به از آن، نیز وجود دارد.

تاریخ نظریه: 1396/02/09
شماره نظریه: 7/96/243
شماره پرونده: 96-3/1-76

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قانون نحوه پرداخت محکومٌ به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 منحصراً شامل وزارتخانهها و موسسات دولتی است که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور میگردد و به شرکتهای دولتی و نهادها و بنیادها تسری ندارد، هر چند که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور شده باشد. بنابراین در فرض استعلام در فرض دولتی محسوب شدن شرکت آب و فاضلاب اهواز نیز قانون یاد شده به آن تسری ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/02/09
شماره نظریه: 7/96/274
شماره پرونده: 69-721/1-57

استعلام:

الف دادخواستی به طرفیت ب تقدیم و به را مجهول المکان معرفی می‌نماید پس از دعوت خوانده ب از طریق نشر آگهی و تشکیل جلسه دادرسی و اخذ استعلامات لازم و مطالعه پرونده استنادی خوانده و وکیل ایشان به شرح لایحه ای آدرس خوانده را اعلام می دارند لکن در ماهیت دعوی دفاعی نمی نمایند آیا دادگاه برای رعایت اصل تناظر می‌تواند وقت دادرسی تعیین نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 95 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی که تصریح نموده عدم حضور هر یک از اصحاب دعوی یا وکیل آنان در جلسه دادرسی مانع رسیدگی و اتخاذ تصمیم نیست و با عنایت به اینکه بر اساس مندرجات استعلام، خوانده به لحاظ مجهول المکان بودن از طریق نشر آگهی برای دادرسی دعوت شده و جلسه دادرسی تشکیل شده است، صرف اعلام بعدی آدرس خوانده از جانب وی و وکیلش بدون اینکه در مورد دعوی دفاعی بنمایند، مجوز تجدید جلسه دادرسی نیست، مگر اینکه به تشخیص دادگاه، جهت قانونی دیگری برای تجدید جلسه دادرسی وجود داشته باشد.

تاریخ نظریه: 1396/02/09
شماره نظریه: 7/96/241
شماره پرونده: 69-861/1-411

استعلام:

چنانچه در دادسرا به دو اتهام فردی رسیدگی شود که یکی از اتهامات درجه 6 و دیگری درجه 7 را 8 باشد و دادسرا در خصوص جرم درجه 6 مبادرت به صدور قرار منع تعقیب نماید لیکن مجرمیت وی را در مورد جرائم 7یا 8 که مستقیماً در صلاحیت دادگاه کیفری 2 می‌باشد احراز ننماید نحوه ارسال پرونده به دادگاه کیفری 2 در وضعیت مذکور از طریق دادسرا چگونه است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در صورتی که عناوین جزایی متعددی (اعم از تعدد مادی یا معنوی) در پرونده مطرح گردد که برخی از آنها از جرائم درجه 7 و8 باشد که مطابق ماده 340 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392، -باید مستقیماً در دادگاه مطرح گردد و برخی دیگر از جرایم تعزیری درجه 6 و بالاتر باشد که انجام تحقیقات مقدماتی آنها باید توسط دادسرا صورت پذیرد، با توجه به لزوم رسیدگی توأمان به اتهامات متهم و ضرورت صدور قرار تأمین کیفری واحد نسبت به وی مطابق مواد 218 و313 قانون فوق الذکر و با عنایت به این که مطابق مواد 22و 64 و 92 قانون فوق الذکر، اصولاً انجام تحقیقات مقدماتی کلیه جرایم، از وظایف دادسرا می‌باشد و انجام این تحقیقات از سوی دادگاه تنها در موارد مصرحه نظیر مواد 306، 340 و تبصره یک ماده 285 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 و به طور استثنایی از سوی دادگاه صورت می پذیرد، بنا به مراتب فوق و عنایت به صدر تبصره یک ماده 81 قانون اخیرالذکر، رسیدگی به جرایم مزبور در مرحله تحقیقات مقدماتی، باید به صورت توأمان در دادسرا صورت پذیرد و موجب قانونی جهت تفکیک پرونده و ارسال قسمتی از آن (که درجه 7 یا 8 محسوب می‌گردد) برای رسیدگی مستقیم به دادگاه وجود ندارد. ضمناً صدور قرار منع تعقیب نسبت به جرم درجه 6 (در فرض استعلام) تأثیری در صلاحیت ایجاد شده دادسرا در رسیدگی توأمان به جرایم مطروحه نخواهد داشت.

تاریخ نظریه: 1396/02/09
شماره نظریه: 7/96/267
شماره پرونده: 96-88-73

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

گرچه استعلام مبهم است، اگر منظور این است که خواهان، صرفا با کپی چک غیر مصدق، اقدام به طرح دعوی کرده است، نظر به اینکه مطابق بند 6 ماده 51 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379، خواهان باید دلایل خود برای اثبات دعوا از جمله اسناد را در دادخواست ذکر نماید، مطابق ماده 57 این قانون باید رونوشت یا تصویر مصدق آن پیوست دادخواست گردد در غیر این صورت مدیر دفتر دادگاه براساس ماده 54 این قانون باید برای خواهان اخطار رفع نقص صادر و در صورت عدم رفع نقص قرار رد دادخواست صادر خواهد شد

تاریخ نظریه: 1396/02/09
شماره نظریه: 7/96/270
شماره پرونده: 69-861/1-66

استعلام:

نظر به اینکه در پرونده های تصادف منتهی به ایراد صدمات غیر عمدی به جهت عدم شناسایی متهم در دادسرا و صدور قرار منع تعقیب در دادسرا و توجها به درخواست شاکیان خصوصی مبنی بر پرداخت دیه با استناد به رأی وحدت رویه شماره 734 مورخ 1393/7/22 آیا رسیدگی مستقیم و صدور حکم به محکومیت بیمه بدون تنظیم کیفرخواست دارای وجاهت قانونی می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنانچه در حادثه رانندگی منجر به صدمه بدنی غیرعمدی، راننده مقصر ناشناس متواری گردد، مطابق ماده 21 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به اشخاص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395، پرداخت خسارت بدنی اشخاص ثالث به عهده صندوق تأمین خسارتهای بدنی است که اشخاص ثالث زیان دیده مستنداً به ماده 34 همان قانون، حق دارند با ارائه مدارک لازم از جمله گزارش افسرکاردان تصادفات راهنمائی و رانندگی یا پلیس راه برای دریافت خسارت، مستقیماً به صندوق مذکور مراجعه نمایند و نیازی به صدور حکم دادگاه و کیفرخواست ندارد؛ بلکه دادسرا یا دادگاه می‌توانند، زیان دیده یا اولیاء دم را جهت دریافت دیه به صندوق یادشده دلالت نمایند و چنانچه صندوق از پرداخت دیه خودداری نماید، زیان دیده یا اولیای دم می‌توانند باعنایت به رأی وحدت رویه 734 -21/7/93 جهت مطالبه دیه اقدام کنند و در هر حال، در این خصوص دادسرا تکلیف دیگری ندارد. اما در رابطه با جنبه عمومی جرم تا معرفی و دستگیری متهم، پرونده در دادسرا مفتوح می ماند و صدور قرار منع تعقیب به علت ناشناس بودن راننده مقصر، وجه قانونی ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/02/09
شماره نظریه: 7/96/242
شماره پرونده: 69-861/1-741

استعلام:

اگر در دادسرا متهم حاضر و اقامتگاه خود را به بازپرس اشتباهاً اعلام نماید اصلاً چنین آدرسی وجود نداشته باشد آیا پس از تعیین وقت رسیدگی در دادگاه و گواهی مأمور ابلاغ مبنی بر اینکه چنین آدرسی وجود خارجی ندارد دادگاه مکلف به تجدید وقت رسیدگی و احضار متهم از طریق مطبوعات خواهد بود یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا مفاد ماده 344 قانون آئین دادرسی کیفری شامل مورد فوق می-گردد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 194 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، محلی که متهم به عنوان اقامتگاه خود تعیین می‌نماید، محل اقامت قانونی وی محسوب و کلیه اوراق قضائی باید به همان نشانی ابلاغ گردد؛ بنابراین فرض استعلام از شمول مقررات ماده 344 قانون فوق‌الذکر خارج است.

تاریخ نظریه: 1396/02/09
شماره نظریه: 7/96/269
شماره پرونده: 69-62-95

استعلام:

شخصی در اجرای ماده 3 از قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1394 و به جهت عدم پرداخت محکوم به سنگین مالی، حبس می‌شود متعاقبا کمیسیون پزشکی قانونی با حضور دو پزشک قلب و عروق و یک پزشک قانونی چنین اظهار می‌نماید به دلیل مشکلات و بیماری شدید قلبی قادر به تحمل حبس نمی‌باشد با ذکر این مقدمه تکلیف دادگاه چیست؟ آیا امکان ازادی محبوس بدون تودیع وثیقه یا هر قرار تامین دیگری از جمله کفالت وجود دارد؟ لازم به ذکر است شخص محبوس دادخواست اعسار تقدیم ننموده است و حتی با فرض پذیرش اعسار به تقسیط قادر به پرداخت پول یا مالی در راستای اجرای حکم نمی‌باشد و به نظر می‌رسد اساساً تمایلی برای پرداخت محکوم به وجود ندارد

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر تبصره 2 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394، مقررات راجع به تعویق و موانع اجرای مجازات حبس در خصوص محکومان مالی مجری است و مطابق تبصره ماده 522 قانون آیین دادرسی کیفری1392، مفاد این ماده از جهت اعزام برای مداوای سایر افرادی که در حبس به سر می برند، نیز اجرا می‌شود. بنابراین در فرض سوال، در صورتی که مداوای محبوس مالی در خارج از زندان ضروری باشد، با اخذ تأمین مناسب توسط دادگاه حقوقی که حکم زیر نظر آن اجرا می‌گردد، اقدام می‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/02/09
شماره نظریه: 7/96/246
شماره پرونده: 1557-1/168-95

استعلام:

با توجه به مقررات ماده 236 قانون آیین دادرسی کیفری که بیان می دارد هرگاه پس از دستور دادستان مبنی بر اخذ وجه الکفاله و پیش از اتمام عملیات اجرایی متهم خود در مرجع قضایی حاضر یا کفیل ایشان را حاضر نماید دادستان با رفع اثر از دستور صادره دستور اخذ حداکثر تا یک چهارم وجه قرار را صادر می کند و اینکه در پرونده اجرای احکام کیفری این دادسرا نه خود محکوم در این دادسرا حاضر و نه کفیل محترم ایشان را حاضر نموده است و عملیات اجرایی از طریق اخذ ماهیانه تا یک چهارم حقوق کفیل در حال پیگیری می‌باشد و تاکنون بیش از یک چهارم وجه الکفاله اخذ شده است لیکن محکوم له در این دادسرا حاضر و رضایت خویش را نسبت به محکوم علیه اعلام داشته است و قرار موقوفی اجرای حکم محکوم علیه صادر شده است لذا متمنی است با توجه به مراتب فوق این دادسرا را ارشاد نمائید آیا می توان با استناد ماده 236 قانون یاد شده یک چهارم از وجه الکفاله را از کفیل اخذ نمود یا اینکه می بایست تمام وجه الکفاله اخذ گردد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

فلسفه وضع ماده 236 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، ترغیب کفیل یا وثیقه‌گذار به معرفی متهم یا محکوم‌علیه قبل از اتمام عملیات اجرایی(مربوط به اخذ وجه‌الکفاله یا ضبط وثیقه) با برخورداری از امتیازی است که در ماده مزبور پیش‌بینی شده است و با فرض صدور قرار موقوفی اجرای حکم، قرار منع یا موقوفی تعقیب یا حکم برائت قطعی مطابق ماده 251 این قانون، پرونده‌ مختومه شده و نیازی به معرفی متهم یا محکوم‌علیه نمی‌باشد و مراد و مقصود اصلی مقنن که مختومه شدن پرونده بوده است نیز حاصل شده است و لذا محرومیت کفیل یا وثیقه‌گذار که با مختومه شدن پرونده، معرفی متهم یا محکوم‌علیه از سوی وی فاقد اثر است، از ارفاق قانونی مذکور در ماده 236 قانون یاد شده منطقی و منصفانه به نظر نمی‌رسد بنابراین، در فرض استعلام، مبلغ وجه‌الکفاله اخذ شده مازاد بر یک چهارم باید مسترد شود./

تاریخ نظریه: 1396/02/09
شماره نظریه: 7/96/244
شماره پرونده: 69-861/1-261

استعلام:

1- با توجه به درجه بندی مجازاتها و نظر به اینکه حسب اشعار ماده 340 از قانون آیین دادرسی کیفری به جرایم با درجه 7 و 8 مستقیما در دادگاه کیفری دو مطرح می‌شود آیا در جرایم با درجه مذکور امکان اختلاف فی مابین دادسرا و دادگاه به جهت ایراد صلاحیت ذاتی در رسیدگی به جرایم با درجه فوق وجود دارد یا خیر؟ به طور مثال دادگاه جرم را درجه 6 و در صلاحیت دادسرا و دادسرا جرم را از حیث درجه منطبق با درجه 7 عنوان و آن را در صلاحیت دادگاه کیفری دو بداند؟
در فرض پاسخ مثبت مرجع حل اختلاف کدام مرجع می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1و2- با عنایت به این که حسب تصریح ذیل ماده 22 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392، درحوزه قضایی هر شهرستان در معیت دادگاه های آن حوزه، دادسرای عمومی و انقلاب تشکیل می-گردد و صدور قرار عدم صلاحیت از سوی دادگاه به شایستگی دادسرایی که در معیت آن است و برعکس، موضوعیت ندارد؛ لذا اختلاف در صلاحیت نیز بین دادسرا و دادگاه یک حوزه قضایی منتفی است. در خصوص جرائم تعزیری درجه 7 و8 ،چنانچه پرونده در دادسرا مطرح باشد، بدون دخالت دادسرا و صرفاً طی دستوری پرونده به دادگاه ذیصلاح ارسال می‌گردد و مورد از موارد صدور قرار عدم صلاحیت نیست. همچنین در صورتی که دادگاه پرونده ای را از جمله جرائمی تشخیص دهد که رسیدگی به آن باید در مرحله مقدماتی در دادسرا صورت پذیرد در این صورت به دستور دادگاه، پرونده به دادسرا ارسال می‌گردد و دادسرا باید طبق نظر دادگاه اقدام نماید.

تاریخ نظریه: 1396/02/10
شماره نظریه: 7/96/287
شماره پرونده: 59-62-772

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

-با توجه به ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی چنانچه محکومعلیه ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه به تکلیف خود عمل نکند، امکان استیفای محکومبه از اموال وی فراهم است و باید نیم عشر اجرایی را نیز پرداخت کند، اما مهلت سی روزه مقرر در ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی 1394 به منظور جلوگیری از حبس محکومعلیه استو محل اعمال این دو ماده قانونی متفاوت و هر یک در مقام بیان حکم خاص خود اند و هیچ یک ناسخ یا مخصص دیگری نیست.
2- اگر پیش از شروع به اجرا، محکومعلیه مالی معرفی کند، چون هنوز از سوی محکومله هزینه ای صورت نگرفته است و علی الاصول خود محکومعلیه متعاقباً آن را پرداخت میکند، به نظر میرسد اگر مال معرفی شده تکافوی هزینههای اجرایی احتمالی که ممکن است محکومعلیه پرداخت نکند و محکومله به جای وی پرداخت کند، ندهد، نمیتوان به این علت محکومعلیه را بازداشت نمود. ضمن اینکه در برخی موارد اصولاً ممکن است اجرا مستلزم هزینهای از این نوع نباشد. اما اگر به عنوان مثال پس از شروع به اجرا نسبت به مالی که تنها تکافوی بخشی از محکومبه را می دهد و محکومله به لحاظ امتناع محکومعلیه از پرداخت، هزینه اجرایی آن را پرداخت نموده است و اکنون محکومعلیه مال دیگری معرفی نموده که مجموعاً تکافوی محکومبه را مینماید، به نظر میرسد با توجه به نص ماده 4 یاد شده، مال مزبور باید تکافوی هزینه های اجرایی که محکومله پرداخت کرده است، نیز بنماید در نتیجه، بازداشت محکومعلیه تنها در قبال هزینه های اجرایی پرداخت شده از سوی محکومله امکان پذیر است و نه هزینه اجرایی احتمالی آتی.
3- ماده 12 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی 1394 با درخواست خوانده بدون نیاز به تقدیم دادخواستانجام میشود
4- طرح دعوای ورشکستگی از سوی اشخاص حقوقی غیر تاجر در مقررات مربوط پیش بینی نشده و اصولاً چنین دعوایی از سوی غیرتاجر (اعم از شخص حقیقی یا حقوقی) قابل طرح و رسیدگی نیست و صرفاً ناظر به اشخاص حقیقی و حقوقی تاجر است و منصرف از اشخاص حقوقی غیرتاجر مانند ادارات و موسسات
دولتی و موسسات و نهادهای عمومی غیردولتی است.
5- با عنایت به ماده 18 قانون فوق رفع عسرت از مدیون اعم از رفع عسرت از کل محکومبه یا قسمتی از آن است. زیرا با اثبات رفع عسرت از محکومعلیه نسبت به قسمتی از محکومبه، در واقع ملائت وی در آن قسمت احراز شده و وی مشمول ماده 3 قانون مزبور و قسمت اخیر ماده 18 یادشده میشود.
6 ماده 10 قانون فوق در خصوص دعوای اعسار به منظور تسریع در رسیدگی به این دعوا مقرر کرده است که به محض ثبت دادخواست اعسار، فوراً نسبت به بررسی وضعیت مالی محکومٌعلیه جهت روشن شدن اعسار یا ایسار او اقدام کند. بدیهی است هرگاه، اقدام دادگاه در این خصوص مستلزم استعلام از مراجع ذیربط موضوع ماده 19 قانون یادشده باشد،به لحاظ تصریح در این ماده قانونی، منوط به درخواست خوانده دعوای اعسار و معرفی مراجع ذیربط از سوی وی می‌باشد؛ اما بررسی وضعیت مالی محکومٌعلیه به نحو دیگری، مانند انجام تحقیقات محلی، رأساً به دستور دادگاه و بلافاصله پس از ثبت دادخواست اعسار و بدون نیاز به درخواست خوانده دعوای اعسار صورت می‌گیرد.
7- تبصره ماده 23 قانون فوق به منظور تأمین نظر شورای محترم نگهبان افزوده شده است که مجمع مشورتی -فقهی شورای نگهبان به این شرح آمده است: « اطلاق ممنوع الخروج بودن از جهت شمول نسبت به بعضی از سفرهای واجب مانند حج بذلی واجب یا حج نیابتی فوری- در مورد کارمند کاروان مثلاً- و سفر استعلاجی هم دارای ایراد میباشد.» به نظر میرسد مقصود مقنن از تبصره یادشده این است که در مواردی مانند حج بذلی واجب یا حج نیابتی که مدیون شدن بعدی محکومعلیه تأثیری در انجام مناسک حج مذکور ندارد، دادگاه به طور موقت اجازه خروج محکومعلیه از کشور را صادر میکند./خ

تاریخ نظریه: 1396/02/11
شماره نظریه: 7/96/306
شماره پرونده: 69-861/1-011

استعلام:

با توجه به الزامات مذکور در مواد 300- 342- 359- 361- 396 قانون آئین دادرسی کیفری 92 ه- ش چنانچه دادگاه دادستان یا نماینده وی را به جلسه دادرسی دادگاه کیفری یک دعوت نکند یا دعوت بکند ولی نتیجه ابلاغ دعوت نامه به دادستان یا دفترش در پرونده معلوم نباشد و دادگاه استحضار دادستان را از جلسه دادرسی احراز ننماید و دادستان هم خود رأساً به جهت عدم اطلاع از زمان دادرسی ناشی از دعوت نشدن و یا عدم استحضار در جلسه حضور نیابد آیا دادگاه می‌تواند با استناد به ذیل ماده 3000 قانون مذکور حضور دادستان را لازم نداند و رسیدگی کند و آیا رسیدگی و صدور حکم اعتبار خواهد داشت.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در خصوص جلسات رسیدگی دادگاه کیفری یک، با توجه به قسمت اخیر ماده 300 قانون یاد شده، حضور دادستان یا نماینده وی در تمامی جلسات دادرسی در این دادگاه الزامی بوده و لذا در این دادگاه، دعوت از دادستان برای شرکت در جلسات ضروری است و رسیدگی و صدور حکم از سوی دادگاه کیفری یک بدون دعوت از دادستان فاقد وجاهت قانونی است.

تاریخ نظریه: 1396/02/11
شماره نظریه: 7/96/308
شماره پرونده: 69-721/1-801

استعلام:

در خصوص دعوی الف به طرفیت ب و ج در خصوص ب به استناد بند 4 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد دعوی صادر و حکم محکومیت ج صادر شده است ج دادخواست واخواهی به طرفیت الف وب تقدیم نموده است در خصوص ب دادگاه چه تصمیمی می بایست اتخاذ نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

محکوم‌علیه غیابی در مقام واخواهی باید محکوم‌له (خواهان) را طرف دعوا قرار دهد. تقدیم دادخواست واخواهی به طرفیت یکی از خواندگان دعوا که نسبت به وی قرار رد دعوا صادر شده است، جایگاه قانونی ندارد و دعوای واخواهی نسبت به وی مردود است.

تاریخ نظریه: 1396/02/11
شماره نظریه: 7/96/309
شماره پرونده: 69-721/1-47

استعلام:

با عنایت به ماده 76 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی در صورتی که مامور ابلاغ اخطاریه را در محل شرکت طبق ماده 70 قانون مذکور الصاق نموده باشد آیا موجبات رسیدگی فراهم است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به تبصره ذیل ماده 76 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی که مقرر داشته: «در مورد این ماده هرگاه ابلاغ اوراق دعوی در محل تعیین شده ممکن نگردد، اوراق به آدرس آخرین محلی که به اداره ثبت شرکتها معرفی شده ابلاغ خواهد شد» در فرض استعلام، چنانچه ابلاغ به ترتیبی که در ماده مذکورآمده ممکن نباشد، باید طبق تبصره 1 این ماده رفتار شود.

تاریخ نظریه: 1396/02/11
شماره نظریه: 7/96/295
شماره پرونده: 69-3/1-27

استعلام:

در خصوص دعوی الف به طرفیت ب حکم محکومیت ب به پرداخت مبلغ پانزده میلیون تومان صادر می‌شود پس از عدم وصول واخواهی و تجدید نظر پرونده به اجرای احکام ارسال و از اموال محکوم علیه به میزان دو میلیون تومان توقیف و نسبت به مازاد محکوم به وکیل محکوم له درخواست اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای صدور دستور بر جلب محکوم علیه را می‌نماید پس از صدور برگ جلب محکوم علیه از رأی صادره واخواهی می‌نماید که دادنامه واخواسته به مبلغ هفت میلیون تومان تایید می‌شود پس از قطعیت دادنامه اخیر الذکر دادنامه واخواسته وکیل محکوم له درخواست صدور برگ جلب محکوم علیه را می‌نماید و استدلال می‌نماید با توجه به اینکه قبلا اجرائیه صادر شده و با اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی موافقت شده است نیازی به صدور مجدد برگ اجرائیه نمی‌باشد آیا دادگاه می بایست مجدداً برگ اجرائیه صادر نماید یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هرگاه پس از انقضای مهلت واخواهی و تجدیدنظرخواهی و قطعیت حکم غیابی اجرائیه صادر شده، سپس محکومٌ علیه واخواهی نموده و با صدور قرار قبولی واخواهی اجراء هم متوقف شده، متعاقباً حکم غیابی مذکور عیناً پس از رسیدگی تأیید و قطعیت یافته باشد؛ با توجه به این که قبلاً اجرائیه صادر و ابلاغ شده است. در این مرحله نیازی به صدور اجرائیه مجدد نیست و پس از ابلاغ دادنامه قطعی، عملیات اجرائی که قبلاً متوقف شده مجدداً ادامه پیدا می کند.

تاریخ نظریه: 1396/02/11
شماره نظریه: 7/96/302
شماره پرونده: 69-3/1-55

استعلام:

چنانچه فردی از طریق توسل به وسایل متقلبانه و فریب مردم اموال آنها را ببرد و کلاهبرداری نماید و با همان اموال ناشی از کلاهبرداری برای خود ملک خریداری نماید آیا در زمان اجرای حکم مبنی بر رد مال مالباختگان می‌توانند مدعی مالکیت ملک خریداری شده توسط محکومٌ علیه شوند به عبارت دیگر آیا رد مال صرفا ناظر بر اموال برده شده از مالباختگان است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقصود از رد مال در فرض سوال، رد عین مال تحصیل شده در اثر ارتکاب جرم کلاهبرداری است، بنابراین در فرض استعلام که شخصی محکوم به رد مال به محکوم‌علیهم می‌گردد، در صورت فقدان عین در اموال قیمی قیمت آن و در اموال مثلی باید مثل آن را مسترد نماید و در صورت فقدان مثل نیز، مکلف به پرداخت بهای آن می‌باشد که اجرای این نوع احکام نیز مطابق مقررات اجرای احکام مدنی انجام می‌گیرد و ماده 46 قانون اجرای احکام مدنی در این خصوص تعیین تکلیف کرده است. ماده‌ی 19 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، و نیز ذیل حکم مقرر در ماده‌ی یک قانون نحوه‌ی اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، موید این استنباط از رد مال و نحوه‌ی اجرای آن است.

تاریخ نظریه: 1396/02/11
شماره نظریه: 7/96/305
شماره پرونده: 69-721/1-25

استعلام:

نسخه ثانی اخطاریه ارسالی برای خوانده به لحاظ شناخته نشدن درمحل بلا اقدام اعاده شده لکن خوانده درجلسه دادرسی حضور یافته و آدرس جدیدی اعلام ننموده است درجلسه دوم دادرسی خوانده حضور نیافته و اخطاریه ایشان به لحاظ عدم شناسایی بلااقدام اعاده شده است آیا خواهان می-باست آدرس جدیدی از خوانده اعلام نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرضی که علی رغم ارسال اخطاریه برای خوانده و به لحاظ شناخته نشدن در محل، اخطاریه بلا اقدام اعاده شده باشد ولی خوانده در جلسه دادرسی حضور یافته باشد، صرف شرکت خوانده در جلسه دادرسی رافع تکلیف قانونی خواهان در تعیین و اعلام نشانی خوانده نیست. لذا در فرض سوال باید برابر ماده 54 همان قانون اقدام شود.

تاریخ نظریه: 1396/02/11
شماره نظریه: 7/96/293
شماره پرونده: 69-712-3

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً و ثانیاً) طبق بند ز ماده 29 اصلاحی قانون تشکیلات و وظایف و انتخابات شوارهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375 با اصلاحات و الحاقات بعدی، کسانی که به حکم محاکم صالح قضایی به خیانت و کلاهبرداری و غصب اموال دیگران محکوم شده‌اند، از داوطلب شدن برای عضویت در شورا محرومند، عبارت غصب اموال دیگران در ادامه جرایم خیانت در امانت و کلاهبرداری آمده است و به‌نظر می‌رسد که منظور مقنن محکومیت کیفری است که مطابق قانون موجب محرومیت از حقوق اجتماعی است، بنابراین تسری این عبارت به محکومیت‌های حقوقی نظیر خلع ید، تفسیر موسع و غیر مجاز است و عبارت مذکور، صرفاً شامل محکومیت کیفری در خصوص جرائمی می‌شود که ماهیت آنها غصب اموال غیر است، مانند سرقت، تصرف عدوانی ملک غیر و نظایر آن.

تاریخ نظریه: 1396/02/11
شماره نظریه: 7/96/298
شماره پرونده: 812-1/127-95

استعلام:

در خصوص درخواست اعاده دادرسی از ناحیه هریک از طرفین دعوی نظر به اینکه طبق تصریح تبصره ماده 435 ق.آ.د.م دادگاه باید بدواً در مورد قبول یا رد درخواست اعاده دادرسی در خصوص انطباق یا عدم انطباق جهت اعاده دادرسی مندرج در ماده 426 قانون مارالذکر اقدام نماید.
1- آیا اقدام دادگاه در این خصوص مستلزم تعیین وقت رسیدگی و دعوت از طرفین و بررسی مستندات آنها می‌باشد یا بدون نیاز به دعوت از طرفین و اخذ اظهارات آنها می‌تواند این تصمیم را اتخاذ نماید؟
2- آیا دادگاه می‌تواند بعد از قرار قبولی اعاده دادرسی و درمرحله رسیدگی ماهوی به علت عدم تطبیق جهت اعاده دادرسی باجهات مندرج در ماده 426 ق.آ.د.م قرار رد درخواست اعاده دادرسی صادر نماید یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- رسیدگی نخستین به دادخواست های تقدیمی به دادگاه‌ها علی الاصول مستلزم تعیین وقت رسیدگی و دعوت از طرفین است مگر آنکه مقنن خلاف آن را تصریح نموده باشد و رسیدگی به دادخواست اعاده دادرسی نیز از این اصل مستثنی نیست و عبارت صدر تبصره ماده 435 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 معنایی جز این ندارد که دادگاه باید ابتدا در خصوص قبول یا رد دادخواست اعاده دادرسی از جهت شکلی و انطباق درخواست با جهات اعاده دادرسی اتخاذ تصمیم نماید و سپس وارد رسیدگی ماهوی شود و این امر صرفاً به معنای تقدم رسیدگی شکلی بر ماهوی است و به معنای عدم لزوم تعیین وقت رسیدگی نمی‌باشد به ویژه آنکه صدور قرار قبولی اعاده دادرسی با توجه به ماده 437 قانون یاد شده می‌تواند موجب توقف اجرای حکم قطعی و لازم الاجرا شود که رعایت حق محکوم له (طرف دعوای اعاده دادرسی) نیز ایجاب می‌نماید دادگاه پس از استماع دفاعیات وی در این خصوص اتخاذ تصمیم نماید.
2- از آنجا که قرار قبولی اعاده دادرسی از قرارهای نهایی نمی‌باشد، به نظر می‌رسد در صورتی که دادگاه بعداً پی به اشتباه بودن‌آن ببرد می‌تواند مستدلاً از آن عدول نماید.

تاریخ نظریه: 1396/02/11
شماره نظریه: 7/96/301
شماره پرونده: 69-661-351

استعلام:

چنانچه در پرونده ای شاکی تحت عنوان قتل عمد یا سرقت مسلحانه شکایت نماید ولی بازپرس عمل ارتکابی را قتل شبه عمد یا سرقت ساده تشخیص دهد و بر همین اساس به متهم تفهیم اتهام نماید و در قرار جلب به دادرسی نیز به تفصیل توضیح داده شود که چرا بر خلاف نظر شاکی قتل شبه عمد یا سرقت ساده می‌باشد.
س:
1- آیا باید ضمن آنکه قرار جلب به دادرسی تحت عنوان شبه عمد یا سرقت ساده صادر شده و استدلال کافی نیز در متن قرار ذکر شده آیا بایستی نسبت به اتهام قتل عمد یا سرقت مسلحانه با هر عنوانی که شاکی در شکایت خود مطرح نموده قرار منع تعقیب نیز صادر شود؟ به عبارت دیگر آیا قرار نهایی باید در چنین مواردی شامل جلب به دادرسی و منع تعقیب از بابت عنوان مورد ادعای شاکی باشد؟
2- چنانچه نظر اداره محترم حقوقی آن باشد که بایستی دو نوع قرار صادر شود چنانچه بازپرس پرونده را جهت رسیدگی به دادگاه کیفری دو با توجه به عنوان اتهامی که در قرار جلب به دادرسی و کیفرخواست ذکر شده است ارسال نماید و قرار منع تعقیب از بابت عنوان مورد ادعای او به شاکی ابلاغ شود و پس از اعتراض دادگاه کیفری یک قرار منع تعقیب را نقض نماید تکلیف بازپرس چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: صدور دو قرار نهایی مختلف از سوی دادسرا و نیز دو حکم مختلف از سوی دادگاه در مورد یک واقعه مجرمانه صحیح نیست و هرگاه دادگاه یا دادسرا عنوان مجرمانه‌ای را بر یک رفتار منطبق می‌داند، نباید در مورد عنوان مجرمانه‌ای که به آن اعتقاد ندارد (در فرض مطروحه بزه قتل عمد یا سرقت مسلحانه)، قرار منع تعقیب صادر نماید.
ثانیاً: به فرضی که دادسرا چنین تصمیمی اتخاذ کرده باشد، این امر نافی تشخیص نوع اتهام از طرف دادگاه نیست و با توجه به ماده 280 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، آنچه در دادگاه اهمیت دارد، رسیدگی به اعمالی است که در کیفرخواست به متهم نسبت داده شده است و چون دادگاه در این خصوص مقید به عناوین جزایی و موارد استنادی مندرج در کیفرخواست نیست و بلکه بر اساس تشخیص خود و تطبیق عمل مرتکب با مواد قانونی، انشاء رأی می‌نماید، بنابراین در فرض سوال دادگاه می‌تواند ضمن اعلام فسخ قرار منع تعقیب دادسرا در خصوص قتل عمد یا سرقت مسلحانه، به تشخیص خود مبادرت به صدور رأی مقتضی نماید و قرار منع تعقیب صادره از سوی دادسرا در خصوص قتل عمد یا سرقت مسلحانه که بر خلاف موازین قانونی صادر شده است، نافی صلاحیت دادگاه در رسیدگی به اعمال ارتکابی متهم و صدور حکم بنا به تشخیص خود نبوده و موضوع از شمول اعتبار امر مختومه خارج است.

تاریخ نظریه: 1396/02/11
شماره نظریه: 7/96/304
شماره پرونده: 69-3/1-641

استعلام:

در خصوص پرونده هایی که بیش از 5 سال از آخرین اقدام اجرایی آن می گذرد در صورتی که پرونده هر گونه اقدام اجرائی صورت گرفته باشد ولیکن از آن اقدام اجرائی 5 سال سپری شده باشد آیا نیاز به صدور اجرائیه جدید می‌باشد یا اجرائیه جدید به مقتضی پرونده هایی است که امر اجرائیه صادر و هیچ اقدام اجرائی صورت نگرفته باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اجرائیه ای که به تقاضای محکومٌ له، صادر ولی پس از صدور آن، محکومٌ له هیچگونه مراجعه ای به دایره اجرا نداشته و عملیات اجرایی شروع نشده است، با گذشت 5 سال از تاریخ صدور اجرائیه، به تجویز ماده 168 قانون اجرای احکام مدنی، آن اجرائیه الغاء و بلااثر می‌شود. بدیهی است با رجوع مجدد محکومٌ له، اجرائیه جدید صادر می‌گردد؛ ولی چنانچه اجرائیه صادر و عملیات اجرایی شروع شده باشد، اعم از این که عدم تعقیب پرونده اجرائی از ناحیه محکومٌ له باشد و یا غیر آن، مورد از شمول ماده فوق الذکر خارج می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/02/11
شماره نظریه: 7/96/336
شماره پرونده: 69-861/1-631

استعلام:

متن اولیه ماده 103 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/92 مجلس شورای اسلامی به این شرح بوده است چنانچه قابل گذشت بودن جرمی در قانون تصریح نشده باشد غیرقابل گذشت محسوب می‌شود که این مصوبه به شرح زیر با ایراد شورای نگهبان مواجه شد:
در ماده مذکور اطلاق غیرقابل گذشت بودن به مجرد عدم تصریح در قانون خلاف موازین شرع شناخته شد متعاقباً مجلس شورای اسلامی جهت رفع ایراد شورای نگهبان عبارت زیر را در ادامه ماده مذکور اضافه نمود مگر اینکه از حق الناس بوده و شرعاً قابل گذشت باشد که با این توصیف قانون یاد شده به تایید نهایی شورای نگهبان رسید.
از سوی دیگر پس از این تبصره ذیل ماده 12 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 4/12/92 که به تایید شورای نگهبان نیز رسیده و موخر بر قانون مجازات اسلامی می‌باشد بدون هیچ گونه قیدی بیان داشته است تعیین جرائم قابل گذشت به موجب قانون است
س: آیا ماده 103 قانون مجازات اسلامی نیز از جمله ی قانون های مورد نظر در تبصره ذیل ماده 12 قانون آئین دادرسی کیفری محسوب می‌شود یا اینکه تبصره ذیل ماده 12 قانون آئین دادرسی کیفری ناسخ ضمنی قسمت اخیر ماده 103 قانون مجازات اسلامی به شرح صدرالتوصیف است و در هر صورت آیا معامله به قصد فرار از دین از جمله جرایم حق الناس صرف و قابل گذشت تلقی می‌شود یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به صدر ماده‌ی 103 قانون مجازات اسلامی 1392، اصل بر غیر قابل گذشت بودن جرایم است، و از آن‌جا که در ماده‌ی 21 قانون نحوه‌ی اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394 که ناظر به جرم انگاری معامله به قصد فرار از دین است، به قابل گذشت بودن آن تصریح نگردیده است، مقتضای عمل به اصل در فرض سوال آن است که جرم موصوف غیر قابل گذشت است، بدیهی است قسمت اخیر ماده‌ی 103 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، ناظر به جرایم منصوص در شرع نظیر قصاص و قذف می‌باشد، لذا در فرض سوال به لحاظ تفاوت در مودا و محل اجرای قسمت اخیر ماده‌ی 103 یاد شده و عدم تعارض، موضوع نسخ منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/02/11
شماره نظریه: 7/96/296
شماره پرونده: 69-861/1-86

استعلام:

نظر به اینکه خواهان ها در مرحله رسیدگی بدوی موفق به اخذ محکومیت غیابی خواندگان به الزام به تنظیم سند رسمی می نمایند و سپس وکیل خواندگان در مهلت قانونی از رأی غیابی صادره واخواهی می نمایند ولی در دادخواست واخواهی همه واخواندگان را طرف دعوی قرار نمی دهد که منجر به صدور قرار رد دعوی واخواهی می‌گردد متعاقباً وکیل خواندگان در مهلت قانونی 20 روز پس از ابلاغ قرار رد دعوی واخواهی از رأی محکومیت اصلی درخواست تجدیدنظرخواهی می‌نماید.
1- آیا وکیل خواهان علی رغم صدور رد دعوی واخواهی می‌تواند درمهلت 20 روز پس از ابلاغ این قرار نسبت به رأی محکومیت اصلی تجدیدنظرخواهی نماید یا اینکه صرفاً می‌تواند نسبت به قرار رد دعوی واخواهی تجدیدنظرخواهی نماید؟
2- چنانچه وکیل خواندگان به قرار رد دعوی واخواهی اعتراض و سپس در مرحله تجدیدنظر اعتراض وی رد و قرار صادره از ناحیه دادگاه بدوی در خصوص واخواهی عینا تأیید شود آیا از تاریخ ابلاغ رأی دادگاه تجدیدنظر به وکیل خواندگان نامبرده ظرف 20 روز پس از آن می‌تواند نسبت به اصل رأی محکومیت تجدیدنظرخواهی نماید یا خیر؟
3- آیا اصولا و وفق مقررات حق تجدیدنظرخواهی پس از اتمام مرحله واخواهی چه به صورت صدور قرار و چه به صورت صدور حکم ماهوی شروع می‌شود یا اینکه در صورت صدور قرار رد واخواهی خوانده صراف حق اعتراض به قرار رد دعوی واخواهی را دارد و مهلت اعتراض به اصل رأی محکومیت قانوناً سپری شده است و نمی تواند در این مرحله این اعتراض را مطرح نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرضی که قرار رد دادخواست واخواهی صادر شود، تجدید نظرخواهی واخواهان نسبت به اصل حکم غیابی مذکور ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ قرار رد واخواهی بلا مانع است و آنها محدود به اینکه فقط از قرار رد دادخواست واخواهی تجدید نظرخواهی نمایند، نیستند.
2- چنانچه واخواهان به قرار رد دادخواست واخواهی اعتراض کنند و دادگاه تجدید نظر اعتراض را مردود و قرار رد دادخواست واخواهی را تأیید کند، تجدید نظر خواهی آنها نسبت به رأی محکومیت اصلی ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ رأی دادگاه تجدید نظر راجع به تأیید قرار رد دادخواست واخواهی بلا اشکال است.
3- با توجه به پاسخ سوالهای 1و2 پاسخ به این سوال روشن است.

تاریخ نظریه: 1396/02/12
شماره نظریه: 7/96/315
شماره پرونده: 1896-1/127-95

استعلام:

شخص الف یک قطعه زمین که عملیات ثبتی آن درجریان بوده و هنوز سند مالیکت صادر نشده است به شخص ب طی مبایعه نامه عادی می‌فروشد و بعد از آن به لحاظ عدم سابقه ثبتی به نام فروشنده نسبت به زمین مورد معامله علیه شخص ب شکایت کیفری فروش مال غیر می‌نماید و در دادگاه جزائی شخص الف محکومیت کیفری به اتهام فروش مال غیر حاصل نموده است و پس از قطعیت دادنامه کیفری شخص ب متوجه می‌شود که زمین مورد معامله وجود خارجی داشته و علمیات ثبتی آن به نام الف می‌باشد لذا طی مبایعه نامه عادی زمینی مورد معامله را به شخص ج فروخته است و شخص ج نیز دعوای الزام به تنظیم سند رسمی و اثبات مالکیت به طرفیت شخص الف وب مطرح نموده است آیا صدور دادنامه کیفری مبنی بر فروش مال غیر وقطعیت آن موجب بطلان مبایعه نامه تنظیمی بین الف وب شده است وآیا رضایت شخص ب پس ازقطعیت دادنامه کیفری می‌تواند موجبی برای صحت معامله بوده باشد؟ اساساً دادگاه می‌تواند درپرونده حقوقی مطرح شده حکم به اثبات مالکیت شخص ج ایادی سابق را به تنظیم سند رسمی به نام شخص ج محکوم بنماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف نظر از ابهامی که در سوال وجود دارد، برابر ماده 18 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و الحاقات و اصلاحات بعدی هرگاه رای قطعی کیفری موثر در ماهیت امر حقوقی باشد، برای دادگاهی که به امر حقوقی یا ضرر و زیان رسیدگی می کند لازم الاتباع است، بنابراین، آنچه مهم است، این است که رای قطعی کیفری موثر در ماهیت امر حقوقی باشد و تشخیص داشتن یا نداشتن تاثیر، امری قضایی است که حسب مورد برعهده مرجع قضایی رسیدگی کننده است و از وظایف این اداره کل خارج است.

تاریخ نظریه: 1396/02/12
شماره نظریه: 7/96/1323
شماره پرونده: 96-168/1-970

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً: با توجه به اینکه در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، نصی بر نسخ ماده 31 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر وجود ندارد و نسخ ماده 32 این قانون به موجب ماده 570 قانون صدرالذکر نیز تلویحاً دلالت بر بقای مقررات ماده 31 فوق الذکر دارد، بنابراین به نظر میرسد، در خصوص نحوه محاسبه و تقسیط جزای نقدی محکومان به جرایم مواد مخدر توسط مقام تجویزکننده تقسیط جزای نقدی که همان قاضی اجرای احکام مربوطه است، همچنان باید مطابق مقررات ماده 31 قانون فوقالذکر به عمل آید.
ثانیاً: با توجه به آنچه در بند اولاً آورده شده تقاضای تقسیط جزای نقدی از قاضی اجرای احکام کیفری (در فرض استعلام) نیازمند تقدیم دادخواست نبوده و صرف درخواست محکومعلیه کفایت میکند.
2- اساساً آییننامه، همطراز با قانون نیست تا بیاعتباری آن مستلزم نسخ آن به طور صریح یا ضمنی از سوی مقنن باشد؛ بلکه قضات در صورتی که آییننامه را مغایر با قانون تشخیص دهند، برابر اصل 170 قانون اساسی نمی‌توانند آن را اجرا کنند و مرجع تصویب کننده نیز میتواند با لحاظ تغییر قوانین، نسبت به اصلاح آییننامه اقدام کند. ضمناً در صورت تصویب و لازمالاجرا شدن آیین نامههای اجرایی مربوط به امور زندانیان، نظیر آییننامه پیشبینی شده در ماده 520 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، آییننامههای پیشین در موارد یادشده، ملغی‌الاثر خواهد بود. بنابراین در فرض سوال در خصوص اعطای مرخصی و شرایط و مدت آن، قاضی اجرای احکام باید مطابق ضوابط مربوطه نظیر آنچه در قانون آیین دادرسی کیفری و از جمله ماده 520 این قانون و نیز آییننامههای مربوطه نظیر آییننامه مذکور در استعلام رفتار نماید.

تاریخ نظریه: 1396/02/12
شماره نظریه: 7/96/311
شماره پرونده: 69-39-74

استعلام:

در خصوص موضوع خسارت تأخیر در خصوص پرونده های چک و مهریه آیا پس از صدور حکم اعسار و تقسیط خسارت تأخیر کماکان باید محاسبه گردد یا خیر و نحوه محاسبه آن چگونه است آیا اقساط پرداختی باید از اصل بدهی کسر شود یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً- خسارت تأخیر تأدیه چک، مشمول قانون خاص است و قیود ماده 522 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی را ندارد. بنابراین، به صرف صدور حکم اعسار یا تقسیط، محکوم علیه از پرداخت خسارت تأخیر تأدیه معاف نمی شود و در موارد تقسیط، تا زمان پرداخت هر قسط خسارت تأخیر آن قسط نیز محاسبه می‌شود.
ثانیاً- با عنایت به شرط تمکن مذکور در ماده 522 فوق‌الذکر، خسارت تأخیر تأدیه نسبت به مهریه تا زمان صدور حکم اولیه دایر بر اعسار یا تقسیط محکومٌ به محاسبه می‌شود. پس از صدور حکم اعسار یا تقسیط، محاسبه خسارت تأخیر تأدیه متوقف می‌گردد.

تاریخ نظریه: 1396/02/13
شماره نظریه: 7/95/333
شماره پرونده: 95-3/1-388

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً مهلت هجده ماهه مقرر در قانون نحوه پرداخت محکومٌ به دولت وعدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365، مانع صدور اجرائیه در مواردی که دولت محکومٌ علیه است، نمیباشد.
ثانیاً با توجه به اینکه قانون یاد شده، قانون خاص است، در مواردی که قبل از انقضاء مهلت هجده ماهه مقرر درآن، اجرائیه صادر می‌شود، صرف انقضاء ده روز مقرر در مواد 34 و160 قانون اجرای احکام مدنی، موجب تعلق حق اجرا نمی شود؛ بلکه اگر مهلت ده روزه از تاریخ ابلاغ اجرائیه و هجده ماه از تاریخ انقضاء سال صدور حکم، هر دو منقضی شده باشد و محکومٌ علیه طوعاً حکم را اجرا نکرده باشد، حق اجرای مقرر شده در ماده 160 یاد شده، تعلق خواهد گرفت.
2- با عنایت به تبصره 1 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1394، کفیل یا وثیقه گذار باید طرف مدت بیست روز پس از ابلاغ واقعی نسبت به تسلیم محکومعلیه اقدام کند. بنابراین با توجه به صراحت مذکور ارجاع این مدت به ماده 230 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی جایز نیست./

تاریخ نظریه: 1396/02/13
شماره نظریه: 7/96/319
شماره پرونده: 59-861/1-403

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به مفهوم مخالف ماده 282 قانون آیین دادرسی کیفری1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، دادستان قبل از ارسال پرونده به دادگاه، می‌تواند از اصل اتهامی که کیفرخواست در مورد آن صادر شده یا ادله ای که در کیفرخواست قید شده است عدول نماید. هرگاه دادستان از اصل اتهام عدول کند، به معنای آن است که از نظرموافق خود با قرار جلب به دادرسی عدول کرده است و در نتیجه بسته به اینکه قرار مزبور توسط بازپرس صادر شده باشد یا خیر؛ حسب مورد، مطابق مقررات مربوط اتخاذ می‌شود ضمناً ماده 283 قانون فوق الذکر ناظر به حالتی است که پس از صدور کیفرخواست و قبل از ارسال به دادگاه، شاکی گذشت نماید که در این حالت مطابق این ماده، حسب مورد، عدول از کیفرخواست برای دادستان الزامی یا اختیاری است.

تاریخ نظریه: 1396/02/13
شماره نظریه: 7/96/343
شماره پرونده: 69-3/7-991

استعلام:

چنانچه در پرونده ای یکی از ادارات دولتی به پرداخت وجه نیم عشر دولتی محکوم گردد پس از انقضاء مهلت مقرر در قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت مراتب در راستای بند ج ماده 24 قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت2 مصوب 4/12/93 به سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور جهت کسر محکوم به و نیم عشر دولتی از بودجه سنواتی محکومٌ علیه اعلام می‌گردد لیکن در مهلت سه ماهه مقرر در ماده مذکور اقدامی از سوی سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور جهت پرداخت به عمل نمی آید.
س:
1- با توجه به موارد اعلام شده فوق در صورت عدم پرداخت محکوم به و نیم عشر دولتی توسط سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور آیا اجراء می‌تواند اقدام به مسدودی حساب محکومٌ علیه جهت برداشت محکوم به و نیم عشر دولتی نماید؟
2- در صورتی که سازمان مدیریت به سازمان مدیریت و برنامه ریزی استان اعلام نماید که موضوع دارای ماهیت استانی می‌باشد و محکوم به و نیم عشر می بایست از محل ردیف اعتباری دستگاه محکومٌ علیه کسر گردد آیا اجراء می‌تواند اقدام به مسدودی حساب محکومٌ علیه جهت برداشت محکومٌ-به نیم عشر دولتی نماید
3- در صورت عدم امکان برای اجراء جهت مسدودی حساب محکومٌ علیه و سکوت سازمان مدیریت و برنامه ریزی تکلیف اجراء در مراجعه مکرر محکومٌ له چه می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هدف مقنن از وضع بند ج ماده 24 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت(2)، ایجاد امتیاز جدیدی برای دستگاههای محکوم علیه مشمول و ایجاد مشکل در راه اجرای احکام قطعی دادگاه‌ها و اوراق لازم الاجرای ثبتی نیست؛ بلکه هدف وی تسهیل و تسریع در اجرای احکام یا اوراق یاد شده است. بنابراین، چنانچه دستگاه محکوم علیه و سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور (سازمان برنامه و بودجه فعلی) در مهلت های قانونی محکوم به را پرداخت نکنند، دادگاه (واحد اجرا) می‌تواند اموال و حساب های محکوم علیه را معادل محکوم به و هزینه های اجرایی، توقیف و از محل آن، وصول نماید. تکلیف مقرر در بند ج ماده 24 یاد شده برای سازمان مزبور، به منظور تسهیل و تسریع در اجرای احکام یا اوراق لازم الاجرای ثبتی مقرر شده است و این تکلیف به معنای آنکه سازمان مزبور قائم مقام محکوم علیه شده و در نتیجه وصول محکوم به از اموال آن جایز باشد، نیست.

تاریخ نظریه: 1396/02/13
شماره نظریه: 7/96/322
شماره پرونده: 69-681/1-151

استعلام:

چنانچه سن متهم در زمان وقوع جرم کمتر از 15 سال شمسی و در زمان صدور حکم بیشتر از آن باشد پدر عاقله وی در هیچ یک از مراحل دادرسی حضور نداشته و آدرس از وی در اختیار نباشد در فرض سوال شخص متهم به پرداخت دیه محکوم می‌گردد و یا عاقله وی و در صورتی که عاقله محکوم می‌شود با توجه به عدم دسترسی به وی محکومیت ایشان به چه نحوی خواهد بود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال، مسئولیت عاقله به پرداخت دیه مرتبط به زمان صغر صغیر و تاریخ ارتکاب جرم بوده و کبیر شدن مرتکب، تأثیری در مسئولیت عاقله ندارد (مسئولیت عاقله را زایل نمی کند) و در مواردی که مسئولیت پرداخت دیه متوجه عاقله است، طبق تبصره 2 ماده 85 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 در صورت وجود دلایل کافی، به وی اخطار می‌شود که برای دفاع از خود حضور یابد؛ لکن عدم حضور عاقله (به هر علت از جمله در دسترس نبودن وی) به صراحت قسمت اخیر تبصره 2 ماده 85 مذکور مانع از رسیدگی و صدور حکم به محکومیت وی نیست و با قطعیت حکم محکومیت، می توان دیه را از اموال وی استیفاء نمود و در صورت عدم تمکن وی، دیه توسط مرتکب پرداخت می‌گردد و اگر مرتکب نیز تمکن مالی نداشته باشد، از بیت المال طبق ماده 470 قانون مجازات اسلامی 1392 پرداخت می‌گردد.

تاریخ نظریه: 1396/02/13
شماره نظریه: 7/96/318
شماره پرونده: 69-861/1-371

استعلام:

شخصی دائر بر مشارکت در نگهداری 74 گرم و 20 سانت مواد مخدر هروئین محکومیت حبس ابد از ناحیه این دادگاه صادر گردیده است و پس از ابلاغ رأی به متهم و وکیل مدافع وی در فرجه قانونی متهمه تقاضای فرجامخواهی را از خود اسقاط نموده و وکیل مدافع متهمه درخواست اعمال ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 رااز دادگاه درخواست نموده و تقاضای تخفیف مجازات را خواستار شده است حال چنانچه آن اداره کل رأی وحدت رویه یا نظریه حقوقی مبنی بر اینکه ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری مشمول مجازات حبس ابد که جزء جرایم ماده 302 قانون اخیر الذکر می‌باشد هم می‌شود یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

درست است که در ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 عبارت «تمام محکومیت-های تعزیری» آمده است، لکن با عنایت به عبارت «تا یک چهارم مجازات تعیین شده را کسر می‌کند»، معلوم می‌شود محکومیت تعزیری باید دارای کمیتی، اعم از مدت یا مقدار باشد تا بتوان آن را کاهش داد؛ بنابراین، اعدام و حبس ابد، از مقررات مندرج در ماده 442 مرقوم خروج موضوعی دارد.

تاریخ نظریه: 1396/02/13
شماره نظریه: 7/96/342
شماره پرونده: 96-3/1-127

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قانون نحوه پرداخت محکومٌ به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 منحصراً شامل وزارتخانهها و موسسات دولتی است که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور میگردد و به شرکتهای دولتی و نهادها و بنیادها تسری ندارد، هر چند که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور شده باشد. بنابراین در فرض دولتی بودن شرکت نیز قانون یاد شده به آن تسری ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/02/13
شماره نظریه: 7/96/334
شماره پرونده: 69-861/1-901

استعلام:

احتراما با لحاظ مواد 300 و 342 و 359 و 361 و 369 قانون آیین دادرسی مدنی چنانچه دادگاه کیفری یک دادستان یا نماینده اش را به جلسه دادرسی فرا نخواند و یا دعوتنامه ارسال کند لکن پرونده حکایت از ابلاغ زمان دادرسی به دادستان یا دفترش و احراز استحضار وی یا نمایند اش از وقت دادرسی نداشته باشد دادگاه می‌تواند با استفاده از تجویز ذیل ماده 300 قانون مذکور اقدام به رسیدگی و اصدار رأی نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از مقررات مواد 300 و 342 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، در غیر موارد مذکور در مواد 340 و 341 این قانون، ابلاغ وقت رسیدگی به دادستان برای شرکت در جلسه رسیدگی دادگاه اعم از کیفری یک یا دو الزامی است و عبارت «عدم حضور این اشخاص موجب توقف رسیدگی نمی‌شود» مذکور در ماده‌ی 300 قانون فوق‌الذکر، ناظر به فرض ابلاغ وقت رسیدگی به دادستان به عنوان یکی از اصحاب دعوای کیفری است، لذا در فرض سوال رسیدگی و صدور رأی بر خلاف موازین قانونی و فاقد وجاهت است.

تاریخ نظریه: 1396/02/13
شماره نظریه: 7/96/331
شماره پرونده: 69-15-501

استعلام:

دلیلی بر نسخ تبصره 5 ماده 3 الحاق یک تبصره به ماده یک و اصلاح ماده 3 قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و آشامیدنی مصوب 1379/12/10 وجود ندارد به استحضار می رساند مطابق ماده 77 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب سال 1392 صراحتا قانون مذکور منسوخ اعلام گردیده است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

عبارت “و اصلاح ماده‌ی 3 قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و خوردنی و آشامیدنی مصوب 1379/12/10، مذکور در ماده‌ی 77 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392/10/3 با اصلاحات بعدی، ناظر به ذکر عنوان دقیق قانون مصوب مجلس، راجع به موضوع معنونه در فرض سوال است و از شمول نسخ به ماده‌ی 3 و تبصره‌ی پنج ماده‌ی موصوف خروج موضوعی دارد، چه آن‌که قانونگذار اساساً در مقام بیان نسخ ماده‌ی 3 قانون موصوف و تبصره 5 آن نبوده است، تصریح مقنن به نسخ (صرفاً) تبصره یک ماده‌ی 3 قانون موصوف در قانون اخیر الذکر، موید این استنباط است.

تاریخ نظریه: 1396/02/13
شماره نظریه: 7/96/337
شماره پرونده: 69-861/1-96

استعلام:

تبصره 2 ماده 296 اصلاحی قانون آیین دادرسی کیفری مقرر داشته است دادرس علی البدل حسب مورد می‌تواند به جای رئیس یا مستشار انجام وظیفه کند همچنین با انتخاب رئیس کل دادگستری استان عضویت مستاران دادگاه‌های تجدید نظر در دادگاه کیفری یک و دادگاه انقلاب در مواردی که با تعدد قاضی رسیدگی می کند بلامانع است.
و عینا ماده 586 قانون مزبور مرتبط ب دادرسی جرایم نیروهای مسلح نیز مقرر نموده است با انتخاب رئیس سازمان قضایی استان عضویت مستشاران دادگاه تجدید نظر نظامی در دادگاه نظامی یک استان بلامانع است. با وصف فوق و بالعکس و به لحاظ عدم نص صریح آیا با انتخاب رئیس کل دادگستری استان و یا رئیس سازمان قضایی استان امکان عضویت رئیس دادگاه نظامی یک استان یا رئیس دادگاه کیفری یک استان به عنوان مستشار دادگاه تجدید نظر وجود دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با لحاظ تفکیک دادگاه‌های کیفری و نظامی از دادگاه‌های تجدیدنظر استان و تجدیدنظر نظامی به موجب مواد 294، 426، 582 و بعد قانون آیین دادرسی کیفری 1392، تعیین رئیس دادگاه کیفری یک و یا رئیس دادگاه نظامی یک به عنوان مستشار دادگاه تجدید نظر استان از سوی رئیس کل دادگستری استان و یا رئیس سازمان قضایی استان، فاقد وجاهت قانونی است و آنچه در مواد 296 (تبصره 2) و 586 قانون فوق‌الذکر آمده است، یک امر استثنایی و خاص بوده که در محدوده آن قابل اعمال است.

تاریخ نظریه: 1396/02/13
شماره نظریه: 7/96/320
شماره پرونده: 69-45-45

استعلام:

آیا ملاک و مبنای تشخیص صلاحیت بازپرس و دادیار تحقیق در جرایم مواد مخدر میزان مواد مکشوفه است؟ یا اینکه ملاک میزان مواد مکشوفه با لحاظ سوابق محکومیت کیفری قبلی است تکرار به عبارت دیگر چنانچه دادیار در حین تحقیق در خصوص نگهداری 5 گرم هروئین احراز نماید مجموع مواد مکشوفه از متهم با میزان مواد قبلی که محکومیت هم حاصل شده است بیش از سی گرم هروئین می‌باشد آیا باید رسیدگی را ادامه دهد یا اینکه مراتب را برای ارجاع به بازپرس به دادستان اعلام کند آیا تحقیقات انجام شده قبلی توسط دادیار اعتبار دارد یا فاقد اعتبار است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

طبق مواد 302، 304، 315، 427 و 428 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، ملاک تعیین صلاحیت دادگاه های کیفری، مجازات قانونی جرم است، نه عوامل مشدده یا مخففه یا سایر اوضاع و احوالی که موجب تشدید یا تخفیف مجازات می‌شود و همچنین در مورد تشخیص درجه جرم تعزیری در مواردی که امکان انجام تحقیقات مقدماتی توسط دادستان وجود دارد، با رعایت همین معیار مجازات تعیین شده برای جرم در قانون عمل می‌گردد. در فرض سوال، مواد مخدر مکشوفه قبلی که منتهی به صدور حکم محکومیت شده است، با مواد مخدر مکشوفه بعدی قابل جمع نیست (موضوع مشمول مقررات تکرار جرم است) و با توجه به انطباق اتهام نگهداری 5 گرم هروئین با بند 4 ماده 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، مجازات مقرر در این بند، مجازات قانونی جرم است که بر اساس شاخص های ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره های آن، جرم درجه 4 محسوب می‌گردد و تحقیقات مقدماتی آن با توجه به ماده 92 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، علی الاصول به عهده بازپرس است؛ لکن در صورت کمبود بازپرس، از آنجا که از جرایم مستوجب مجازات های مقرر در ماده 302 قانون اخیرالذکرنیست، دادستان و در صورت ارجاع وی، دادیار نیز اختیار انجام تحقیقات مقدماتی این جرم را دارد و شمول مقررات تکرار جرم که باعث تشدید مجازات مرتکب طبق ماده 9 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر می‌شود، تأثیری در این خصوص ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/02/13
شماره نظریه: 7/96/324
شماره پرونده: 69-221-64

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قانونگذار برابر ماده 10 قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن مصوب 1387/2/25 با اصلاحات و الحاقات بعدی، دولت را از پرداخت هزینه دادرسی ناشی از اجرای قوانین مربوط به اراضی شهری از جمله قانون زمین شهری، قانون اراضی شهری و این قانون (قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن) معاف اعلام کرده است و تشخیص مصداق امر موضوعی است و خارج از وظایف این اداره کل و برعهده مرجع قضایی رسیدگی کننده است.

تاریخ نظریه: 1396/02/13
شماره نظریه: 7/96/323
شماره پرونده: 69-281-83

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در قوانین جزایی، مجازاتی برای عمل عاقد که اقدام به اجرای صیغه ازدواج یا صیغه طلاق بدون ثبت در دفتر رسمی کرده، پیش بینی نشده است؛ لذا با توجه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات (اصل 36 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، ماده 2 قانون مجازات اسلامی 1392)، رفتار مذکور فاقد وصف کیفری است و جرم محسوب نمی شود. ضمنا بدیهی است که چنانچه در فرض استعلام، عاقد، جعل عنوان سردفتر رسمی یا جعل اسناد نموده باشد، مطابق قوانین جزایی مربوط حسب مورد، قابل تعقیب خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/02/13
شماره نظریه: 7/95/342
شماره پرونده: 69-3/1-721

استعلام:

باشگاه فرهنگی ورزشی استقلال تهران مشمول قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 8/9/65 مجلس شورای اسلامی می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قانون نحوه پرداخت محکومٌ به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 منحصراً شامل وزارتخانه ها و موسسات دولتی است که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور می-گردد و به شرکتهای دولتی و نهادها و بنیادها تسری ندارد، هر چند که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور شده باشد. بنابراین در فرض دولتی بودن شرکت نیز قانون یاد شده به آن تسری ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/02/13
شماره نظریه: 7/96/333
شماره پرونده: 59-3/1-883

استعلام:

1- با توجه به مهلت داده شده به ادارات دولتی جهت پرداخت محکومٌ به برابرماده واحده قانون نحوه پرداخت محکومٌ به دولت و عدم تامین و توقیف اموال دولتی مصوب 15/8/65 و درنتجه عدم اجرای مفاد اجرائیه ظرف مهلت ده روز از تاریخ ابلاغ الف آیا ده روز مهلت جهت اجرای مفاد اجرائیه مندرج در قانون اجرای احکام مدنی باید پس از انقضاء مهلت مذکور در ماده واحده لحاظ گردد ب چنانچه قبل از انقضاء مهلت داده شده در ماده واحده اداره دولتی موفق به جلب رضایت محکومٌ له گردد آیا نصف حق الاجرا باید اخذ گردد؟
2- با توجه به ماده 230 قانون آئین دادرسی کیفر مصوب 92 که مهلت تسلیم توسط کفیل و وثیقه گذار را یک ماده و همین ملک در تبصره 1 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 93 بیست روز تعیین گردیده و نظر به تاریخ تصویب قانون های یاد شده از لحاظ تقدم و تاخر و نیز تصریح ذیل تبصره 1 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مبنی بر اینکه مقررات اعتراض نسبت به دستور دادستان و سایر مقررات مربوط به این دستورها تابع قانون آئین دادرسی کیفری است در حال حاضر مهلت کفیل و وثیقه گذار جهت تسلیم محکومٌ علیه در محکومیت های مالی چند روز است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً مهلت هجده ماهه مقرر در قانون نحوه پرداخت محکومٌ به دولت وعدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365، مانع صدور اجرائیه در مواردی که دولت محکومٌ علیه است، نمی‌باشد.
ثانیاً با توجه به اینکه قانون یاد شده، قانون خاص است، در مواردی که قبل از انقضاء مهلت هجده ماهه مقرر درآن، اجرائیه صادر می‌شود، صرف انقضاء ده روز مقرر در مواد 34 و160 قانون اجرای احکام مدنی، موجب تعلق حق اجرا نمی شود؛ بلکه اگر مهلت ده روزه از تاریخ ابلاغ اجرائیه و هجده ماه از تاریخ انقضاء سال صدور حکم، هر دو منقضی شده باشد و محکومٌ علیه طوعاً حکم را اجرا نکرده باشد، حق اجرای مقرر در ماده 160 یاد شده، تعلق خواهد گرفت.
2- با عنایت به تبصره 1 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، کفیل یا وثیقه گذار باید ظرف مدت بیست روز پس از ابلاغ واقعی نسبت به تسلیم محکوم علیه اقدام کند. بنابراین با توجه به صراحت مذکور ارجاع این مهلت به ماده 230 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی جایز نیست.

تاریخ نظریه: 1396/02/13
شماره نظریه: 7/96/332
شماره پرونده: 59-861/1-931

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به این که انتشار حکم محکومیت قطعی جرایم موضوع ماده 36 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره آن، ماهیتاً مجازات است لذا باید در حکم دادگاه، با لحاظ شرایط مقرر در ماده 36 قانون فوق الذکر و تبصره آن، درج گردد و با توجه به بند الف ماده 486 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 اجرای مجازات فوق الذکر نیز از وظایف قاضی اجرای احکام کیفری است.

تاریخ نظریه: 1396/02/16
شماره نظریه: 7/96/355
شماره پرونده: 69-66-88

استعلام:

مطابق تبصره 4 ماده واحده اصلاح ماده 101 قانون شهرداری مصوب 28/1/90 که در تاریخ 7/2/90 به تایید شورای محترم نگهبان رسیده کلیه اراضی حاصل از تبصره 3 و معابر و شوارع عمومی واراضی خدماتی که در اثر تفکیک و افراز و صدور سند مالیکت ایجاد می‌شود متعلق به شهرداری بوده و شهرداری در قبال آن هیچ وجهی به صاحب ملک پرداخت نخواهد کرد اما درپی ارسال نامه نماینده محترم ولی فقیه و سرپرست سازمان اوقاف و امور خیریه در تاریخ 12/6/90 به دبیر معزز شورای نگهبان فقهای معظم آن شورا در جلسه مورخ 25/8/90 تسری تبصره 4 ماده واحده 101 قانون شهرداری مصوب مجلس شورای اسلامی به موقوفات را خلاف شرع تشخیص داده اند اما این نظر با توجه به اینکه ماده واحده و تبصره های آن قبلاً از تصویب شورای محترم نگهبان گذشته ورود مجدد آن شورا و استثناء موقوفات از تبصره 4 ماده 101 موجب اختلاف نظر و رویه قضات محاکم و در نتیجه صدور آراء متهافت گردیده است زیرا اگر اظهارنظر فقهای معظم شورای نگهبان در قالب نظر تفسیری باشد مغایر با اصل 73 قانون اساسی که تفسیر قوانین عادی را بر عهده مجلس شورای اسلامی می داند می‌باشد و اگر همان گونه که در نامه نماینده محترم ولی فقیه در سازمان اوقاف بدان اشاره شد از اول منظور نظر شورای نگهبان در تایید تبصره 4 با فرض استثناء یاد شده پس از ایراد شورای محترم نگهبان توسط مجلس شورای اسلامی صراحتا لحاظ می شد حالیه مستدعی است اظهارنظر شود که با توجه به مراتب مرقوم تکلیف قضات محاکم در این صورت عمل به اطلاق تبصره 4 می‌باشد یا نظر شورای محترم نگهبان و در نتیجه محکومیت شهرداری به پرداخت قیمت املاک و اراضی موقوفه متصرفی شهرداری و یا نهادهای دیگر مبنای تصمیم گیری قضات باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به اینکه تملک رایگان املاک وقفی برخلاف مبحث دوم قانون مدنی در باب وقف (مواد 55 و 88) می‌باشد و توجهاً به اینکه مقررات قانون مدنی در مبحث وقف خاص مقدم و مقررات قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداری مصوب 28/1/90 عام موخّر بوده و عام موخّر ناسخ خاص مقدم نمی‌باشد، بنابراین تملک رایگان املاک وقفی بر خلاف نظر قانونگذار بوده و صرف تأیید مصوبه مجلس شورای اسلامی در باب قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداری از سوی شورای محترم نگهبان به معنای نسخ مقررات خاص اموال وقفی نیست.

تاریخ نظریه: 1396/02/16
شماره نظریه: 7/96/353
شماره پرونده: 671-1/3-95

استعلام:

س: در صورتی که پس از صدور اجرائیه و محاسبه اصل خواسته به علاوه خسارت تأخیر تأدیه قسمتی از محکومٌ به که مازاد براصل خواسته می‌باشد توسط محکومٌ‌له وصول شود ولیکن الباقی که خسارت تأخیر تأدیه است وصول نگردد آیا به این قسمت از محکومٌ‌به خسارت تأخیر تعلق می‌گیرد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 522 قانون آئین دادرسی در امور مدنی در حقیقت حاوی حکمی دائر به پرداخت خسارت تأخیر نیست و صرفا برای جبران کاهش ارزش پول است. بنابراین در فرضی که خوانده محکوم به پرداخت دین با احتساب خسارت تنزل ارزش پول طبق ماده 522 مرقوم گردیده و محکوم علیه بخشی از محکوم به را پرداخت نموده، مادامی که الباقی را پرداخت ننموده، با توجه به اجرائیه صادره مکلف به پرداخت باقیمانده محکوم به نیز بر اساس شاخص تورم خواهد بود یعنی خسارت تنزل ارزش پول به آن بخش از محکوم به که پرداخت نشده نیز تعلق می‌گیرد و این فرض منصرف از مبحث خسارت مرکب است. بنابراین، در فرض سوال نیز مبلغ پرداخت شده اصولا به نسبت بخشی از محکوم‌به همراه خسارت تأخیر تأدیه آن، محاسبه شود مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند.

تاریخ نظریه: 1396/02/16
شماره نظریه: 7/95/345
شماره پرونده: 1715-155-95

استعلام:

الف- برخی شرکت‌ها که سابقاً مبادرت به اخذ تسهیلات از بانک نموده و به دلایل مختلف از جمله شرایط نامناسب اقتصادی نتوانسته اند اصل و سود در راستای تبصره های هم چون 28و 29 و 16 قوانین بودجه سنوات 90و 91و 92 از بانک درخواست استمهال و تقسیط بدهی را داشته اند و بانک مبادرت به تجمیع اصل و سود و خسارات نموده و پس از آن کرارا ملاحظه شده که برخی بانک ها به این وجوه تجمیع شده مجدداً سود تخصیص داده و آن را برای فرضا 3 سال تقسیط نموده اند و نیز شرط می‌نمایند در فرض معوق شدن دو قسط از مجموع اقساط کلیه دیون موجل حال شده و قابلیت مطالبه و صدور اجرائیه را دارد الحال قضات محترم کمیسیون اعلام نظر بفرمایند که با توجه به اینکه قانونگذار درتبصره های مانند تبصره 28و 29و 16 قانون بودجه 90 و 91 و 92 تجویز نموده است که بدهی های سابق تجمیع شود و مجدداً تقسیط گردد و هیچ گاه مقرر ننموده که بانک مجاز باشد به وجه تجمیع شده مجدداً سود تخصیص داده شود و همراه با سود تخصیصی مبادرت به قسط بندی گردد لذا آیا از منظر قانون بدون آنکه یکی از عقود مشخص شده در قانون عملیات بانکی بدون ربا در نظر گرفته شود می‌توان صرفا به وجوه تجمیع شده سود تخصیص داد یا این امر خلاف قانون و مصوبات شورای محترم پول و اعتبار و بخشنامه های بانک محترم مرکزی می‌باشد آیا الزامی که بانک‌ها در تجمیع اصل وسود و خسارت جهت مشتریان ایجاد نمود و به این وجوه تجمیع شده مجددا سود تخصیص داده و سپس تقسیط نموده اند با توجه به ماده 37 مقررات پولی و بانکی کشور و سایر مواد قانونی و قانون عملیات بانکی بدون ربا مورد تایید بانک محترم مرکزی می‌باشد یا خیر؟
ب-با توجه به فراز پایانی بند الف عقود مشارکتی از بخشنامه شماره ب/86 مورخ 15/1/86 در صورتی که مجدد بانک بخواهد دیون مشتری را با ایجاد شرایط لازم استمهال و به سرفصل دیون جاری منتقل نماید آیا با توجه به اینکه درانتقال مانده حساب دیون جال شده مشتری سود سال-های آینده نیز به استناد بخشنامه مذکور مسترد می‌باشد مصداق سود مرکب می‌باشد یا خیر.
ج- دربند الف بخشنامه شماره م ب86 مورخ 15/1/86 و پاراگراف پایانی بخشنامه شماره م ب /777 مورخ 5/2/84 منظور از عبارت کل مبلغ پرداخت نشده قرارداد شامل سود سالهای آینده نیز می‌باشد./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف) اولاً عبارت «به نحوی که در این موارد نرخ سود تسهیلات جدید حداکثر معادل نرخ سود تسهیلات تعیین شده توسط شورای پول و اعتبار باشد» مندرج در بند 16 قانون بودجه سال 1392دلالت بر آن دارد که عملیات بانکی موضوع این بند باید در قالب پرداخت تسهیلات در قالب یکی از عقود بانکی باشد و از آنجایی که طبق قراردادهای بانکی به تسهیلات سررسید گذشته و معوق جریمه دیرکرد تعلق می‌گیرد اعمال سازوکار مقرر در بند یاد شده موجب می‌گردد تا تسهیلات مشتری از عناوین سررسید گذشته و معوق خارج گردد و جریمه دیرکرد از این حیث به آن تعلق نگیرد ولی تمامی مبالغی که تحت عنوان سرمایه و سود بر عهده مشتری می‌باشد در قالب قرارداد جدید و به عنوان سرمایه با سود مقرر در زمان انعقاد قرارداد جدید در اختیار مشتری قرار می‌گیرد.
ثانیاً قراردادهای بانکی با اشخاص در قالب یکی از عقود معین یا غیرمعین قانونی و شرعی منعقد می‌شود مانند مضاربه یا مشارکت و… و مستقیماً بهره بانکی یا سود آن به وجه نقد پرداخت نمی-گردد تا ربا محسوب شود. قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب سال 1362 با اصلاحات بعدی و قانون نحوه وصول مطالبات بانک‌ها مصوب 1368 براین نوع قراردادها حاکم است، چنانچه قراردادهای مذکور خارج از مصوبات بانک مرکزی نباشد بین طرفین لازم‌الاجرا خواهد بود. باعنایت به قوانین مورد اشاره و قانون الحاق دو تبصره به ماده 15 اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا، تعیین سود بانکی به میزان تعیین شده در قرارداد و عدم پرداخت اقساط تعیین شده در سررسید مقرر، وصول اصل وام و بهره متعلق به آن وفق مفاد قرارداد خلاف قانون نیست و گیرنده تسهیلات مکلف به پرداخت اصل وام، بهره متعلقه و متفرعات آن خواهد بود. و دادگاه نیز بر مبنای مفاد قرارداد مبادرت به صدور رأی خواهد کرد.
ب) اولاً مفروض آن است که بخشنامه‌ها با قوانین مربوط مغایرتی ندارد و در تفسیر بخشنامه‌ها باید موارد ابهام به گونه‌ای رفع شود که منتهی به ارائه تفسیری خلاف قانون نگردد.
ثانیاً رفع ابهام از بخشنامه‌ها جزو وظایف اداره کل حقوقی نیست و در این خصوص می‌توان از مرجعی که بخشنامه را تصویب کرده است استفسار کرد./

تاریخ نظریه: 1396/02/16
شماره نظریه: 7/96/344
شماره پرونده: 1707-75-95

استعلام:

برخی شرکت‌ها که سابقا مبادرت به اخذ تسهیلات از بانک نموده و به دلایل مختلف از جمله شرایط نامناسب اقتصادی نتوانسته‌اند اصل و سود و خسارات تاخیر تادیه مورد مطالبه بانک را پرداخت نمایند در راستای تبصره های همچون 28 و 29 و 16 قوانین بودجه سنوات 90و 91 و 92 از بانک درخواست استهمال و تقسیط بدهی را داشته اند و بانک مبادرت به تجمیع اصل و سود و خسارات نموده و پس از آن کرارا ملاحظه شده که برخی بانک‌ها به این وجوه تجمیع شده مجدداً سود تخصیص داده و آن را برای فرضا 3 سال تقسیط نموده اند و نیز شرط می‌نمایند در فرض معوق شدن دو قسط از مجموع اقساط کلیه دیون موجل حال شده و قابلیت مطالبه دو صدور اجرائیه را دارد الحال قضات محترم کمیسیون اعلام نظر بفرمایند که با توجه به اینک قانونگذار در تبصره های مانند تبصره 28و 29و 16 قانون بودجه 90و91و 92 تجویز نموده است که بدهی‌های سابق تجمیع شود و مجدداً تقسیط گردد و هیچ‌گاه مقرر ننموده که بانک مجاز باشد به وجه تجمیع شده مجدداً سود تخصیص داده شود و همراه با سود تخصیصی مبادرت به قسط بندی گردد لذا آیا از منظر قانون بدون آنکه یکی از عقود مشخص شده در قانون عملیات بانکی بدون ربا در نظر گرفته شود می‌توان صرفاً به وجوه تجمیع شده سود تخصیص داد یا این امر خلاف موازین قانونی و شرعی تلقی می‌گردد و بانک‌ها به تجویز ماده 6 آئین دادرسی مدنی و مفهوم مخالف مواد 10و 219 قانون مدنی و ماده 975 قانون مدنی مجاز به مطالبه وجوه بر اساس قراردادهای تقسیط مذکور نمی‌باشند؟
و در صورتی که این وجوه بر اساس قراردادهای تقسیطی تبصره های قوانین بودجه از ناحیه بانک مطالبه شد آیا دادگاه محترم الزامی به رعایت این قرارداد ها که مغایر قانون می‌باشد دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف) اولاً عبارت «به نحوی که در این موارد نرخ سود تسهیلات جدید حداکثر معادل نرخ سود تسهیلات تعیین شده توسط شورای پول و اعتبار باشد» مندرج در بند 16 قانون بودجه سال 1392دلالت بر آن دارد که عملیات بانکی موضوع این بند باید در قالب پرداخت تسهیلات در قالب یکی از عقود بانکی باشد و از آنجایی که طبق قراردادهای بانکی به تسهیلات سررسید گذشته و معوق جریمه دیرکرد تعلق می‌گیرد اعمال سازوکار مقرر در بند یاد شده موجب می‌گردد تا تسهیلات مشتری از عناوین سررسید گذشته و معوق خارج گردد و جریمه دیرکرد از این حیث به آن تعلق نگیرد ولی تمامی مبالغی که تحت عنوان سرمایه و سود بر عهده مشتری می‌باشد در قالب قرارداد جدید و به عنوان سرمایه با سود مقرر در زمان انعقاد قرارداد جدید در اختیار مشتری قرار می‌گیرد.
ثانیاً قراردادهای بانکی با اشخاص در قالب یکی از عقود معین یا غیرمعین قانونی و شرعی منعقد می‌شود مانند مضاربه یا مشارکت و… و مستقیماً بهره بانکی یا سود آن به وجه نقد پرداخت نمی-گردد تا ربا محسوب شود. قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب سال 1362 با اصلاحات بعدی و قانون نحوه وصول مطالبات بانک‌ها مصوب 1368 براین نوع قراردادها حاکم است، چنانچه قراردادهای مذکور خارج از مصوبات بانک مرکزی نباشد بین طرفین لازم‌الاجرا خواهد بود. باعنایت به قوانین مورد اشاره و قانون الحاق دو تبصره به ماده 15 اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا، تعیین سود بانکی به میزان تعیین شده در قرارداد و عدم پرداخت اقساط تعیین شده در سررسید مقرر، وصول اصل وام و بهره متعلق به آن وفق مفاد قرارداد خلاف قانون نیست و گیرنده تسهیلات مکلف به پرداخت اصل وام، بهره متعلقه و متفرعات آن خواهد بود. و دادگاه نیز بر مبنای مفاد قرارداد مبادرت به صدور رأی خواهد کرد.
ب) اولاً مفروض آن است که بخشنامه‌ها با قوانین مربوط مغایرتی ندارد و در تفسیر بخشنامه‌ها باید موارد ابهام به گونه‌ای رفع شود که منتهی به ارائه تفسیری خلاف قانون نگردد.
ثانیاً رفع ابهام از بخشنامه‌ها جزو وظایف اداره کل حقوقی نیست و در این خصوص می‌توان از مرجعی که بخشنامه را تصویب کرده است استفسار کرد.

تاریخ نظریه: 1396/02/16
شماره نظریه: 7/96/348
شماره پرونده: 59-11-535

استعلام:

1- آیا در دعوی حجر از سوی محکومٌ‌علیه محجور که حکم حجر علیه وی صادر شده می‌تواند حق تجدیدنظرخواهی خود را بر اساس ماده 333 ق.آ.د.م ساقط کند یا خیر؟ آیا حکم غیرقطعی حجر آثار حقوقی و از جمله ممنوعیت توافق وانشاء قرار داد را دارد و یا اینکه اثری ندارد و توافق صحیح نیست چرا که حکم حجر کشفی است و یا اسقاط حق اعتراض و قطعی شدن رأی کشف بر بطلان کلیه توافق ما از تاریخ حجر مثلا قبل از شروع دادخواهی دارد و کشف بر بطلان کلیه توافق های موخر دارد این مورد چگونه تفسیر می‌شود؟
2- چنانچه عقیده اعمال برآثار حقوقی بر رأی غیرقطعی است یا دادخواست تجدیدنظرخواهی آن از سوی محکومٌ‌علیه محجور قابل پذیرش است یاخیر؟ چرا که با تلقی حجر از تجدیدنظرخواهی ممنوع می‌گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

طرح دعوای حجر به طرفیت شخصی که ادعای حجر وی شده است، بر خلاف موازین قانونی است. بنابراین، چون چنین شخصی طرف دعوا تلقی نمی‌شود، توافق او با مدعی حجر توافق طرفین دعوا تلقی نمی‌شود تا مشمول ماده 333 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی 79 باشد.

تاریخ نظریه: 1396/02/16
شماره نظریه: 7/96/357
شماره پرونده: 59-11-144

استعلام:

در خصوص شکایت الف علیه ب که برادرش است دایر بر جعل و استفاده از سند مجعول مبایعه نامه عادی که مثبت خرید ملک توسط ب از پدرشان است دادگاه کیفری رأی برائت ب را صادر می‌کند الف دعوی تقسیم ترکه به طرفیت ب اقامه وب با ارایه مبایعه نامه مذکور مدعی می‌شود ماترک را از پدرش خریداری و رأی برائت وی صادر شده است آیا دادگاه می‌تواند به استناد ماده 18 قانون آئین دادرسی کیفری 92 حکم به بطلان دعوی تقسیم ترکه صادر نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا ماده 18 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 لازم الاتباع بودن رای قطعی کیفری برای دادگاه حقوقی را منوط به موثر بودن آن در ماهیت امر حقوقی دانسته است و بنابراین، ماده مزبور با ماده 227 قانون آیین دادرسی در امور مدنی هیچ گونه تعارضی ندارد. ثانیا، در موضوع مورد استعلام لزوم تبعیت دادگاه حقوقی از رای کیفری در صورتی است که رای کیفری مبنی بر برائت متهم، متضمن احراز اصالت سند مورد ادعای جعل باشد و الا در مواردی مانند اینکه برائت متهم به لحاظ عدم احراز انتساب عمل به وی باشد و یا در سایر مواردی که راجع به اصالت یا جعلیت سند موضوع رسیدگی شکایت جزائی اظهار نظر نشده است، موثر در مقام نیست.

تاریخ نظریه: 1396/02/16
شماره نظریه: 7/95/356
شماره پرونده: 69-211-211

استعلام:

مطابق تبصره یک ماده 32 قانون تشکیلات وظایف و اختیارات شوراهای اسلامی کشور و سایر قوانین انتخاباتی نظیرقانون انتخابات ریاست جمهوری قانون انتخابات مجلس شورای اسلامی و قانون انتخابات خبرگان رهبری فرمانداران سی نفر از معتمدان اقشار مختلف مردم را از کلیه شهرهای محدوده شهرستان انتخاب و پس از تایید هیات نظارت همان شهرستان از آنان دعوت به عمل آورد به لحاظ مبهم بودن نحوه انتخاب سی نفر معتمد فوق الاشاره اعلام فرمائید که آیا فرمانداران در انتخاب این سی نفر بایستی قبل از دعوت و انتخاب با اعضا دارای هیات اجرایی شامل ریاست ثبت احوال و آموزش و پرورش در انتخابات شوراها و ریاست ثبت احوال و دادستان و ریاست دادگستری در سایر انتخابات مشورت کند و بعد از حصول توافق با آنان از سی نفر معتمد منتخب دعوت به عمل آورد یا اینکه فرمانداران بدون نیاز به اخذ و جلب نظر مشورتی اعضا اداری عضو هیات اجرایی رأساً مجاز به انتخاب سی نفر معتمد مذکور می‌باشند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض استعلام با عنایت به تبصره 1 ماده 32 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران الحاقی 1382/7/6 قانون‌گذار اختیار تعیین معتمدان هیئت اجرایی را به فرماندار تفویض کرده و در قانون موصوف کسب نظر هیئت اجرایی توسط فرماندار جهت انتخاب معتمدان هیئت مذکور پیش‌بینی نشده است.

تاریخ نظریه: 1396/02/16
شماره نظریه: 7/96/346
شماره پرونده: 69-861/1-98

استعلام:

در خصوص صلاحیت دادسرای محل وقوع جرم با توجه به مواد 26 و 401 قانون آیین دادرسی کیفری جدید در مورد جرائم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری یک با توجه به مواد فوق الذکر صلاحیت اجرای حکم با کدام دادسرا (دادسرای محل وقوع جرم یا دادسرایی که در معیت دادگاه صالح انجام وظیفه می‌نماید) می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به تصریح ماده 401 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 که تمام وظایف و اختیارات دادسرا، از جمله شرکت در جلسه محاکمه و دفاع از کیفرخواست در مواردی که به جرایم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری یک، در خارج از حوزه قضایی دادسرای محل وقوع جرم رسیدگی می‌شود، بر عهده دادسرای محل وقوع جرم است، بنابراین و با لحاظ این که حوزه صلاحیت دادگاه کیفری یک، علی الاصول به صورت استانی است، لذا دادسرای محل وقوع جرم نیز در معیت دادگاه مزبور قرار داشته و در فرض مذکور منصرف از ماده 26 قانون صدرالذکر است که دادسرای محل وقوع جرم در خارج از حوزه صلاحیت اصلی دادگاه رسیدگی کننده به جرم باشد؛ لذا در نتیجه با توجه به ماده 484 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، اجرای احکام به عهده دادستانی است که علی-الاصول دادستان صادر کننده کیفرخواست مدنظر می‌باشد و اجرای حکم دادگاه کیفری یک نیز با دادسرایی است که در معیت آن انجام وظیفه می کند. بنابراین، در فرض ماده 401 قانون صدرالذکر، دادسرای مجری حکم دادگاه کیفری یک، همان دادسرای محل وقوع جرم و صادرکننده کیفرخواست که صلاحیت رسیدگی به تحقیقات مقدماتی را داشته است، می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/02/16
شماره نظریه: 7/96/221
شماره پرونده: 96-127/1-259

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 از جمله بند 2 ماده 84 این قانون که عبارت «همان دادگاه» را کنار «دادگاه هم‌عرض دیگر» به کار برده است و ذیل ماده 92 این قانون که از عبارت «نزدیک‌ترین دادگاه هم‌عرض» استفاده شده است و بند ج ماده 401 همین قانون که عبارت «نزدیک‌ترین دادگاه حوزه دیگر» را به کار برده است و با توجه به اینکه اعاده دادرسی استثنایی است و موارد آن احصایی و باید به قدر متیقن اکتفا شود، بنابراین مقصود از «همان دادگاه» مذکور در بند 4 ماده 426 قانون یاد شده «شعبه یا شعب متعدد یک دادگاه در یک حوزه قضایی» است

تاریخ نظریه: 1396/02/16
شماره نظریه: 7/96/359
شماره پرونده: 69-781/3-032

استعلام:

با توجه به اینکه دیه هر سال افزایش پیدا کرده و به نرخ سال پرداختی محاسبه می‌گردد در صورتی که در مورد دیه مقرر در دادنامه حکم اعسار صادر شده باشد آیا کل مبلغ دیات مندرج در دادنامه طبق سال صدور رأی اعسار محاسبه میگردد یا کل مبلغ دیه رأی اعسار طبق سال پرداختی دیه محاسبه می‌گردد خواهشمند است دستور فرمایید به نحو مقتضی این مرجع را ارشاد فرمایید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در مورد حکم پرداخت دیه به اقساط، هرگاه دادگاه متعاقب توافق طرفین مبلغ معینی را به عنوان دیه در حکم تعیین نموده یا کل دیه به مبلغ معین تقسیط شود، ملاک احتساب اقساط همان مبلغی است که تعیین شده است و نوسانات بعدی تأثیری در آن ندارد؛ ولی هرگاه متهم را به پرداخت عین معین محکوم نماید و در زمان صدور حکم تقسیط پرداخت اقساط به مبلغ معین محاسبه و تعیین نگردد و دادگاه به تقسیط عین(دیه) حکم صادر کند، چون محکوم‌علیه باید عین محکوم‌به را تقسیط شده به محکوم‌له بدهد، در صورت تعذر از پرداخت عین قیمت یوم‌الادا باید ملاک محاسبه قرار گیرد مگر اینکه طرفین در خصوص مبلغ توافق نمایند.

تاریخ نظریه: 1396/02/17
شماره نظریه: 7/96/364
شماره پرونده: 69-861/1-312

استعلام:

نظر به تبصره یک ماده 314 قانون آئین دادسرای کیفری مصوب 4/12/92 که مقرر می دارد: هرگاه شخصی متهم به ارتکاب جرایم متعددی می‌باشد که رسیدگی به بعضی از آنها در صلاحیت دادگاه کیفری یک و رسیدگی به بعضی دیگر در صلاحیت دادگاه کیفری دو است به تمام جرائم او در دادگاه کیفری یک رسیدگی می‌شود آیا در مواقعی که رسیدگی به اتهام متهم مستقیماً در صلاحیت دادگاه کیفری یک می‌باشد مثل زنای به عنف و اتهامات دیگر مثل ضرب و جرح عمدی ساده و غیره که رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه کیفری دو می‌باشد نیز وجود داشته باشد وظیفه دادسرا و بازپرس در چنین مواقعی ارسال کل پرونده با صدور قرار عدم صلاحیت به دادگاه کیفری یک است یا آنکه صرفاً در خصوص اتهامی که رسیدگی به اتهامی که رسیدگی به آن مستقیماً در صلاحیت دادگاه کیفری یک است قرار عدم صلاحیت صادر و مابقی اتهامات با کیفرخواست به دادگاه کیفری یک ارسال می-شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به مواد 22، 89 و 92 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392، اصل کلی این است که انجام تحقیقات مقدماتی در خصوص کلیه جرائم ‌باید در دادسرا صورت پذیرد؛ مگر این که در قانون استثناء و به آن تصریح شده باشد. بنابراین در صورتی که متهم علاوه بر ارتکاب جرائمی که مستقیماً قابل طرح در دادگاه است، متهم به ارتکاب سایر جرائم نیز باشد، در این صورت مستفاد از ماده 102 قانون فوق‌الذکر و لحاظ ماده 313 این قانون که به موجب آن، به اتهامات متعدد متهم ‌باید توأمان رسیدگی گردد، انجام تحقیقات مقدماتی نسبت به کلیه جرائم توسط دادسرا انجام پذیرد و لذا در فرض سوال، دادسرا باید نسبت به انجام تحقیقات مقدماتی در خصوص جرائم زنای به عنف و ایراد ضرب و جرح عمدی اقدام و در نهایت با صدور قرار نهایی، پرونده را با کیفرخواست به دادگاه ارسال نماید و بدیهی است که در صورت صدور کیفرخواست، پرونده جهت رسیدگی نسبت به همه جرائم وفق تبصره‌های 1و2 ماده 314 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392، در دادگاه صالح مطرح خواهد شد.

تاریخ نظریه: 1396/02/18
شماره نظریه: 7/96/373
شماره پرونده: 69-681/1-931

استعلام:

1- آیا در بزه بی احتیاطی در امر رانندگی منجر به قتل شبه عمدی با وصف فرار از تعقیب ماده 719 قانون تعزیرات دادگاه می‌تواند مجازات را معلق نماید یا به مجازات جایگزین حبس تبدیل نماید؟ (ماده 719 قانون تعزیرات دادگاه نمی تواند از کیفیات مخففه استفاده نماید)
2- آیا مجازات معاونت در کلاهبرداری قابل تعلیق است یا خیر؟
آیا در جرائم واجد مجازات درجه 7 و 8 در صورت اختلاف نظر در صلاحیت و صدور قرار عدم صلاحیت از دادسرا و عدم پذیرش نفی صلاحیت از جانب دادگاه و اعاده پرونده به دادسرا جهت تحقیق و ارسال عنداللزوم با کیفرخواست دادسرا مجوز قانونی چه طرح اختلاف و ارجاع پرونده به دادگاه تجدید نظر استان را دارد و اساساً آیا در صورت ارسال پرونده به دادگاه تجدید نظر این مرجع مجوز قانونی جهت ورود و حل اختلاف را دارد یا خیر؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- بر اساس ماده 46 قانون مجازات اسلامی 1392، جرایم تعزیری درجه سه تا هشت به جز مواردی که مطابق ماده 47 قانون مذکور، صراحتا از مقررات تعلیق استثناء شده است، در صورت داشتن شرایط مقرر در قانون، قابل تعلیق اند و ممنوعیت استفاده از کیفیات مخففه طبق ماده 719 قانون مجازات اسلامی تعزیرات مصوب 1375 شامل تعلیق اجرای مجازات یا اعمال مجازات های جایگزین حبس نمی شود. تخفیف مجازات که در فصل چهارم بخش دوم کتاب اول قانون مجازات اسلامی 1392 آمده است، امری سوای تعلیق اجرای مجازات یا اعمال مجازات های جایگزین حبس است؛ (به عبارت دیگر، تعلیق اجرای مجازات یا اعمال مجازات های جایگزین حبس، دو نهاد مستقل و جدا از تخفیف مجازات است). بنابراین در فرض سئوال، صدور قرار تعلیق اجرای مجازات یا اعمال مجازات جایگزین حبس در صورت حصول شرایط قانونی، بلامانع است.
2- طبق بند ب ماده 109 قانون مجازات اسلامی 1392، کلاهبرداری نیز مشمول عنوان کلی جرایم اقتصادی است و مطابق بند ج ماده 47 قانون مذکور، اجرای مجازات جرایم اقتصادی (از جمله کلاهبرداری) با موضوع جرم بیش از یکصد میلیون ریال، قابل تعلیق نیست. این ممنوعیت شامل کلیه کسانی است که به نحوی در ارتکاب جرایم یا شروع آنها دخیل اند، اعم از مباشر، شریک و معاون جرم؛ زیرا ممنوعیت مذکور ناظر به جرم است، نه مرتکب یا مرتکبان. بنابراین معاونت در کلاهبرداری با موضوع جرم بیش از یکصد میلیون ریال نیز قابل تعلیق نیست.
3- با عنایت به این که حسب تصریح ذیل ماده 22 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، درحوزه قضایی هر شهرستان در معیت دادگاه های آن حوزه، دادسرای عمومی و انقلاب تشکیل می-گردد و صدور قرار عدم صلاحیت از سوی دادگاه به شایستگی دادسرایی که در معیت آن است و برعکس، موضوعیت ندارد؛ لذا اختلاف در صلاحیت نیز بین دادسرا و دادگاه یک حوزه قضایی منتفی است. در خصوص جرایم تعزیری درجه 7 و8 ،چنانچه پرونده در دادسرا مطرح باشد، بدون دخالت دادسرا و صرفاً طی دستوری پرونده به دادگاه ذیصلاح ارسال می‌گردد و مورد از موارد صدور قرار‌ عدم صلاحیت نیست. همچنین در صورتی که دادگاه پرونده ای را از جمله جرایمی تشخیص دهد که رسیدگی به آن باید در مرحله مقدماتی در دادسرا صورت پذیرد در این صورت به دستور دادگاه، پرونده به دادسرا ارسال می‌گردد و دادسرا باید طبق نظر دادگاه اقدام نماید.

تاریخ نظریه: 1396/02/18
شماره نظریه: 7/96/367
شماره پرونده: 69-66-46

استعلام:

در راستای رسیدگی به پرونده های مربوط به تخلفات ساختمانی بعضا پرونده هایی مطرح می‌شود که مامور فنی به علت عدم دسترسی به مالک یا ذینفع صرفا مشخصات ساختمان و نوع تخلف را بدون ذکر نام وی گزارش می کند حال با عنایت به اینکه امکان ابلاغ موارد تخلف در چنین پرونده هایی به ذینفع و وجود ندارد آیا می توان با این استدلال که در ما نحن فیه خود ساختمان موضوعیت دارد و معلوم نبودن هویت مالک تاثیری در قضیه نخواهد داشت با ابلاغ قانونی الصاق احضاریه به درب ساختمان به موضوع رسیدگی و رای مقتضی صادر کرد یا خیر؟ در صورت منفی بودن ارشاد فرمائید طریقه تعیین تکلیف پرونده ها چگونه باید باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

آراء کمیسیون‌های ماده 100 قانون شهرداری‌ها با عنایت به تبصره 2 ماده 16 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392/3/25 باید بر اساس مقررات آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی به ذی‌نفع ابلاغ گردد و نمی‌توان با تمسک به این مطلب که آراء صادره از کمیسیون‌های موصوف ناظر به ملک است و مالک موضوعیت ندارد، آرای صادره را به ملک ابلاغ کرد و اصولاً ابلاغ به ملک قابل تصور نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/02/18
شماره نظریه: 7/96/372
شماره پرونده: 69-721/1-5

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض مطروحه با توجه به اینکه متعاقب اعتراض محکوم علیه غایب، اجرای رأی متوقف می‌گردد و با لحاظ اینکه پس از انجام رسیدگی و صدور حکم قطعی بر تأیید تمام یا قسمتی از دادنامه معترض عنه (که نسبت به آن اجرائیه صادر شده است) موجب قانونی جهت صدور اجرائیه مجدد و ابلاغ آن وجود ندارد. بنابراین با اتخاذ ملاک از ماده 55 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 و توجهاً به این امر که با ابلاغ رأی قطعی به محکوم علیه، شرایط قانونی برای اجرای رأی مطابق ماده یک قانون اجرای احکام مدنی 1356 فراهم می‌باشد، بنابراین معیار محاسبه شروع موعد یکماهه(30 روزه) مذکور در ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394/3/23 و تبصره یک آن و نیز شروع موعد 10 روزه موضوع ماده 160 قانون اجرای احکام مدنی 1356 از تاریخ ابلاغ رأی قطعی به محکوم علیه خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/02/18
شماره نظریه: 7/96/376
شماره پرونده: 69-681/1-301

استعلام:

1- در مورد بندهای ب وپ ماده مذکور ملاک محاسبه آغاز مدت های سه سال و دو سال از چه تاریخی است از تاریخ قطعی شدن حکم یا از تاریخ اجرای حکم و مختومه شدن پرونده چه بسا اجرای حکم قطعی پس از وصول پرونده به اجرای احکام به علت متواری بودن محکوم چند سال طول بکشد؟
2- با توجه به اینکه در بندهای ب و پ جزای نقدی ذکر نشده چنانچه شخصی به علت ارتکاب جرمی به چند میلیارد جزای نقدی محکوم شده باشد آیا موجب محرومیت از حقوق اجتماعی نیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

(1 و 2)- با توجه به ماده 25 قانون مجازات اسلامی 1392، محکومیت قطعی در جرایم عمدی به مجازات های مذکور در بندهای سه گانه ماده مزبور، پس از اجرای حکم یا شمول مرور زمان، محکوم علیه را در مدت های مقرر در ذیل این ماده از حقوق اجتماعی به عنوان مجازات تبعی محروم می کند؛ بنابراین:
اولا تا زمانی که حکم محکومیت قطعی، اجرا یا مشمول مرور زمان نشده است، مجازات تبعی موضوع ماده مزبور قابل اجرا نیست؛ لذا مبدأ محاسبه مدت مجازات تبعی به شرح مقرر در بندهای ذیل ماده مذکور، تاریخ اتمام اجرای محکومیت (مجازات اصلی) یا شمول مرور زمان است.
ثانیا با توجه به ماده مذکور محکومیت قطعی در جرایم عمدی به غیر از مجازات های مذکور در بندهای ذیل ماده مزبور دارای آثار تبعی (مجازات تبعی) نیست؛ یعنی مجازات هایی که در بندهای سه گانه ماده 25 قانون مجازات اسلامی 1392 ذکر نشده است، دارای آثار تبعی نیست، لذا محکومیت به جزای نقدی (صرفنظر از میزان آن)، فاقد آثار تبعی است و موجب محرومیت از حقوق اجتماعی نمی گردد.

تاریخ نظریه: 1396/02/18
شماره نظریه: 7/96/371
شماره پرونده: 95-66-1042

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به فرض استعلام، نظر به اینکه تبصره 1 ماده 11 قانون زمین شهری منحصراً تطبیق نقشه‌های تفکیکی و شهرسازی اراضی دولتی با طرح‌های جامع و تفصیلی و هادی و تصویب آن را به عهده وزارت مسکن و شهرسازی گذاشته است و این امر نافی حقوق شهرداری به موجب قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداری مصوب 90 در خصوص تفکیک و افراز نمی‌باشد؛ از طرفی با توجه به ماده 5 قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن مصوب 1387، اراضی دولتی فقط مشمول پرداخت 25% مصرح در قسمت اول تبصره 3 قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداری مصوب 90 در خصوص سرانه فضای عمومی و خدماتی می‌شوند، اراضی مذکور خارج از شمول قسمت دوم تبصره 3 قانون اخیر‌الذکر در خصوص پرداخت 25% از باقیمانده اراضی برای تأمین اراضی مورد نیاز احداث شوارع و معابر عمومی شهر می‌باشند./الف

تاریخ نظریه: 1396/02/18
شماره نظریه: 7/96/370
شماره پرونده: 1609-66-95

استعلام:

شرکت‌های عمران شهرهای جدید زیر مجموعه وزارت راه و شهرسازی در اجرای قانون ایجاد شهرهای جدید مصوب سال 80 به عنوان سازنده دولتی مطابق طرح جامع و تفصیلی مصوب شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و کمیسیون ماده 5 آن رأساً نسبت به تأمین سرانه فضای عمومی وخدماتی و همچنین تأمین اراضی مورد نیاز احداث شوارع و معابر عمومی و حتی اجرای آنها اقدام و تحویل شهرداری می‌دهد با عنایت به مراتب و تأمین عملی قدرالسهم شهرداری و نظر به صراحت مفاد تبصره 2 ماده 101 قانون شهرداری اصلاحی سال 90 خواهشمند است دستور فرمائید در خصوص سوالات زیر بررسی و نظریه ارشادی خود را ارائه و ابلاغ نمایند.
1- با توجه به تأمین نظر قانونگذار آیا نیاز به واگذاری مجدد قدرالسهم به شهرداری از سوی سازنده دولتی وجود دارد یاخیر؟
2- با فرض منفی بودن سوال فوق آیا ادارات ثبت اسناد واملاک در زمان تائید نقشه های تفکیکی اراضی دولتی نیاز به اخذ نظر شهرداری دارند یا خیر./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- نظر به اینکه تبصره 1 ماده 11 قانون زمین شهری منحصراً تطبیق نقشه‌های تفکیکی و شهرسازی اراضی دولتی با طرح‌های جامع و تفصیلی و هادی و تصویب آن را به عهده وزارت مسکن و شهرسازی (در حال حاضر وزارت راه و شهرسازی) گذاشته است و این امر نافی حقوق شهرداری به موجب قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداری مصوب 90 در خصوص تفکیک و افراز نمی‌باشد؛ از طرفی با توجه به ماده 5 قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن مصوب 1387 اراضی دولتی فقط مشمول پرداخت 25% مصرح در قسمت اول تبصره 3 قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداری مصوب 90 در خصوص سرانه فضای عمومی و خدماتی می‌شوند، اراضی مذکور خارج از شمول قسمت دوم تبصره 3 قانون اخیر‌الذکر در خصوص پرداخت 25% از باقیمانده اراضی برای تأمین اراضی مورد نیاز احداث شوارع و معابر عمومی شهر می‌باشند.
2- دو حالت برای واگذاری اراضی دولتی توسط وزارت راه و شهرسازی به اشخاص متصور است:
حالت اول: وزارت راه و شهرسازی زمین را آماده می‌کند، سپس به اشخاص واگذار می‌کند، در این حالت با عنایت به تبصره 2 قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداری مصوب 1390/1/28 ناظر به تبصره 1 ماده 11 قانون زمین شهری مصوب 1366 وزارت راه و شهرسازی در راستای وظایف قانونی خود، مکلّف است بر اساس طرح‌های جامع و تفصیلی اراضی دولتی را آماده کند، سپس قطعات تفکیکی را به اشخاص واگذار نماید و فضاهای عمومی و خدماتی حاصل از تفکیک را تا سقف بیست و پنج درصد به شهرداری بدهد. در این حالت نیازی نیست ادارات ثبت اسناد و املاک در زمان تأیید نقشه‌های تفکیکی اراضی دولتی نظر شهرداری را اخذ نمایند.
حالت دوم: وزارت راه و شهرسازی زمین را بدون آماده‌سازی به اشخاص واگذار می‌نماید؛ در این صورت ادارات ثبت اسناد و املاک در زمان تأیید نقشه‌های تفکیکی اراضی دولتی باید وفق مقررات و ضوابط قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداری مصوب 1390/1/28 نظر شهرداری را اخذ نمایند./

تاریخ نظریه: 1396/02/18
شماره نظریه: 7/96/375
شماره پرونده: 1620-1/186-95

استعلام:

1- در محکومیت به پرداخت جزای نقدی معادل دو برابر پورسانت اخذ شده که از مجازات‌های عضوگیری در شرکت هرمی می‌باشد با فرض دریافت پورسانت برحسب دلار در زمان وقوع جرم مناط پرداخت جزای نقدی در زمان اجرای حکم قیمت دلار در زمان و نوع بزه (به طور مثال 1000 تومان در سال 89) است و یا قیمت دلار در زمان اجرای حکم (به طور مثال2500 تومان در سال 94)؟
2- با توجه به وجود آراء مختلف که در آنها شرکاء جرم به مسئوولیت تضامنی در رد مال در جرایم علیه اموال محکوم شده‌اند آیا چنین امری مبنای قانونی دارد؟ ودر فرضی که یکی از شرکاء سهم مربوط به خود را پرداخت کند آیا تا زمان رد کلیه اموال به شاکی باید در بازداشت بماند؟
3- در پرونده‌هایی که برداشت وجه با استفاده از رمز اول موجود در پشت کارت مفقودی و یا سرقتی انجام می‌شود چه عنوان محرمانه‌ای مناسب‌تر است؟
4- با عنایت به ماده‌ی742 قانون مجازات اسلامی و تبصره‌ی2 آن آیا ارسال و انتشار تصاویر مستهجن دو عنوان مجرمانه مستقل است؟ آیا ارسال تصاویر مستهجن به یک یا دو نفر مشمول ماده‌ی742 و تبصره آن می‌شود./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در محکومیت متهم به پرداخت جزای نقدی معادل دو برابر مال تحصیل‌شده از جرم به استناد تبصره 1 ماده 2 قانون مجازات اخلال‌گران در نظام اقتصادی (اصلاحی 1384/10/14)، چنانچه مال تحصیل‌شده، دلار یا پول رایج سایر کشورهای خارجی باشد، ملاک محاسبه جزای نقدی، ارزش دلار یا پول رایج سایر کشورها در زمان وقوع جرم است که دادگاه هنگام صدور حکم از بانک مرکزی استعلام و مبلغ جزای نقدی را به ریال مشخص و در حکم، معین می‌نماید و در نتیجه نوسانات بعدی ارز و افزایش قیمت آن، تأثیری در میزان جزای نقدی معین‌شده در حکم نخواهد داشت؛ لذا در فرض سوال نیز ارزش دلار در زمان وقوع جرم، ملاک محاسبه جزای نقدی است.
3- تشخیص و تعیین عنوان مجرمانه عمل ارتکابی و نوع جرم با توجه به قوانین جزایی در هر مورد، با قاضی رسیدگی کننده به پرونده است. چنانچه، در فرض سوال تحصیل کارت عابر بانک مجرمانه نباشد، عنوان مجرمانه عمل ارتکابی این فرد، سرقت است و چون ملاک تحقق جرایم مندرج در قانون جرایم رایانه‌ای، استفاده از سامانه‌های رایانه ای و یا حامل‌های داده است و در این فرض نیز سرقت انجام شده با استفاده غیرمجاز از داده های رایانه‌ای وارد نمودن رمز کارت عابر بانک دیگری صورت گرفته، موضوع مشمول ماده 741 الحاقی قانون مجازات اسلامی 1375 (ماده 13 قانون جرایم رایانه ای مصوب 1388) است. امّا در صورتی که تحصیل کارت عابربانک به طریق مجرمانه نظیر سرقت، صورت پذیرفته باشد، در این صورت، مشمول تعدد مادی جرم موضوع ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392 خواهد بود و مجازات مرتکب بر این اساس، تعیین و به مورد اجرا گذارده خواهد شد.
4- با توجه به ماده 742 قانون مجازات اسلامی 1375 (الحاقی 1388/3/5- ماده 14 قانون جرایم رایانه‌ای مصوب 1388)، عبارت انتشار محتویات مستهجن و ارسال محتویات مستهجن توسط سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل‌های داده، دو مفهوم متفاوت از هم‌اند. با این توضیح که در انتشار محتویات مستهجن به شرح مقرر در ماده مذکور، فرد یا افراد خاصی مورد نظر مرتکب نیست و با امکان دسترسی عموم به این محتویات، موضوع از مصادیق انتشار مصرح در متن ماده مذکور است ولی در ارسال محتویات مستهجن با وسایل مذکور در ماده مزبور، صرفا فرد یا افراد خاصی که مورد نظر مرتکب است، می‌توانند به محتویات مستهجن ارسالی به آنها دسترسی پیدا کنند، نه عموم مردم؛ لذا ارسال تصاویر مستهجن به یک یا دو نفر بر اساس شرایط مذکور در صدر ماده 742 (ماده 14 قانون جرایم رایانه‌ای) قانون مجازات اسلامی 1375 نیز مشمول تبصره 2 ماده 742 قانون مذکور است.
پاسخ سئوال 2 متعاقبا اعلام خواهد شد./

تاریخ نظریه: 1396/02/19
شماره نظریه: 7/96/380
شماره پرونده: 59-62-923

استعلام:

زوجه ای قسمتی از مهریه خود را در یک شعبه مطالبه می‌نماید که حسب درخواست زوج حکم تقسیط آن نسبت به آن میزان در آن شعبه صادر می‌شود و متعاقبا اقدام مطالبه قسمتی دیگر از مهریه خود درشعبه دیگر می‌نماید که زوج در آن قسمت نیز محکوم می‌گردد حال حکم تقسیط شعبه اول ملاک عمل شعبه دوم نیز می‌باشد؟ یا مجدداً در شعبه دوم می بایست تقاضای اعسار و تقسط شود؟و در صورتی که در شعبه دوم مجدداً درخواست اعسار و تقسیط شود آیا این دو حکم اعسار همزمان اجراء می‌شود یا حکم اعسار و تقسیط شعبه دوم پس از اتمام حکم تقسیط اول شروع به اجرا می‌گردد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً مطابق مواد 2 و 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1394، اگر استیفای محکوم به از طرق پیش بینی شده در این قانون، ممکن نگردید، محکوم علیه به تقاضای محکوم له تا پذیرفته شدن اعسار وی، حبس می‌شود و در صورت اثبات اعسار، مجوزی برای حبس وی وجود ندارد. بنابراین، در فرض سوال، چنانچه محکوم علیه دارای محکومیتهای متعدد به نفع محکوم له واحد باشد، در صورت اثبات اعسار وی در خصوص یکی از محکومیتها، به طریق اولی نسبت به سایر محکومیتها نیز معسر است؛ چرا که وقتی قادر به پرداخت دین (محکوم به) موضوع حکم اعسار نیست، قادر به پرداخت دیون دیگر که مازاد بر آن است، نیز نمی‌باشد و چون محکوم له، واحد است، طرح دعوای دیگر اعسار به طرفیت وی به دلیل استماع دفاعیات وی (محکوم له) در دعوای اعسار اوّل، امری عبث است. (ماده 20 آیین نامه اجرایی ماده 6 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1377 بر همین اساس وضع شده است)
ثانیاً هرحکم تقسیطی مبتنی بر احراز دو امر است. یکی احراز ملائت مدیون نسبت به پرداخت میزان معینی از طلب در فواصل زمانی مشخص (اقساطی) و دیگری احراز اعسار وی نسبت به مازاد بر آن. بنابراین در فرض سوال نیز اعسار محکوم علیه نسبت به مازاد اقساط تعییین شده مادام که حکمی بر خلاف آن از سوی دادگاه صادر نشده است، باید مورد لحاظ دادگاه دوم قرار گیرد و صدور هرگونه حکم تقسیط دیگری با وجود و اعتبار حکم تقسیط اول بر خلاف موازین قانونی است و دادگاه دوم تنها می‌تواند حکم تقسیط را برابر مقررات تعدیل نماید و اگر بدون توجه به حکم تقسیط اول، حکم تقسیط دیگری صادر شود، معنایی جز تعدیل حکم اول ندارد و در هر حال اجرای همزمان دو حکم تقسیط به موازات هم امکان پذیر نیست.

تاریخ نظریه: 1396/02/19
شماره نظریه: 7/96/379
شماره پرونده: 1671-154-95

استعلام:

با تصویب قانون تاسیس شورای‌عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 51 این شورا به عنوان عالی‌ترین مرجع سیاستگذاری وتصویب ضوابط معماری و شهرسازی و طرح‌های جامع شهری کشور تعیین گردید وفق ماده پنجم این قانون وظیفه بررسی و تصویب طرح‌های تفصیلی شهری برعهده کمیسیونی به نام ماده پنج نهاده شده که در ترکیب اعضای ثابت کمیسیون با حق رأی سازمان توجهاً به قوانینی تصویبی حاکمیتی و امری درحوزه میراث فرهنگی وصراحت قوانین ناظر درحفاظت و صیانت از آثار تاریخی فرهنگی قانون راجع به حفظ آثار ملی مصوب سال 1309 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب 75 قانون تشکیل و اساسنامه سازمان میراث فرهنگی و سایر قوانین و اینکه عضویت سازمان میراث فرهنگی در کمیسیون یاد شده درجهت حفاظت از آثارتاریخی فرهنگی در مناطق و شهرهای دارای بافت تاریخی و همچنین سایر آثار و بناهای ثبت ملی و جهانی با داشتن حق رأی غیرقابل اعتراض در پرونده‌های مرتبط برحقوق سازمان حق وتوی قانونی به مثابه رأی سازمان جهاد کشاورزی مستبط از تبصره یک ماده یک قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی وباغها در مخالفت با الحاق عرصه درجه یک اراضی کشاورزی به محدوده شهری در کمیسیون یاد شده می‌باشد.
س: چنانچه در خصوص موضوع مطروحه در کمیسیون ماده پنج محل در پیرامون عرصه و حرایم آثار تاریخی فرهنگی یا محدوده بافت تاریخی مصوب شهری بوده باشد مخالفت مستند و قانونی میراث فرهنگی موجبات خروج پرونده از دستور کار کمیسیون خواهد شد؟ یا علی‌رغم مخالفت و وتوی میراث فرهنگی و به صرف تصویب اکثریت عددی سایر اعضای کمیسیون می‌تواند مورد تصویب و اجراء قرار گیرد؟
س 2- تقاضای اعمال مقررات ماده واحده18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی وانقلاب مصوب 85 و آئین‌نامه اجرائی آن از طریق دادستان انتظامی قضات نسب به دادنامه های قطعی صادره از دادگاه تجدیدنظر چنانچه صادرکننده دادنامه معترض عنه توسط دادسرا یا دادگاه انتظامی قضات احراز و تصدیق شود آیا مرجع یاد شده دادستان انتظامی قضات یا مقام بالاتر اختیار قانونی در نقض و الغاء دادنامه معترض عنه وحصول شرایط تجویز اعاده دادرسی مجدد از مجری قانونی یا درخواست از طریق مقامات صلاحیت‌دار به استناد قانون فوق‌الذکر و یا سایر قوانین دیگر را دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- برابر ماده واحده قانون اصلاح ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری مصوب 1388 بررسی و تصویب طرح‌های تفصیلی شهری و تغییرات آنها در هر استان به وسیله کمیسیونی به ریاست استاندار و در غیاب وی معاون عمرانی استانداری و با عضویت شهردار و نمایندگان وزارت مسکن و شهرسازی، وزارت جهاد کشاورزی و سازمان میراث فرهنگی و گردشگری و صنایع دستی و همچنین رئیس شورای اسلامی شهر ذی‌ربط و نماینده سازمان نظام مهندسی استان (با تخصص معماری یا شهرسازی) بدون حق رأی انجام می‌شود. بنابراین مفروض آن است که تأثیر رأی اعضای واجد حق رأی به یک میزان است و هیچ کدام بر دیگری برتری ندارد و رأی هیچ یک از اعضا نمی‌تواند موجبات خروج پرونده از دستور کار را به همراه داشته باشد.
2- صرف نظر از نسخ ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1381 (و اصلاحی 1385)، در زمان حاکمیت این ماده نیز مقام درخواست کننده اختیار نقض یا الغای رأیی که به نظر او خلاف شرع بین بوده، نداشته است و مرجع رسیدگی کننده به این درخواست در صورت احراز خلاف شرع بین بودن رأی، تصمیم مقتضی را اتخاذ می‌کرد. شایان ذکر است در حال حاضر ماده 477 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 با سازوکاری جدید جایگزین ماده 18 مارالذکر شده است.

تاریخ نظریه: 1396/02/19
شماره نظریه: 7/96/386
شماره پرونده: 69-9/61-532

استعلام:

چنانچه بین زوجین طلاق صادر و اجرا شده باشد آیا زن می‌تواند با استناد به ماده 12 قانون حمایت از خانواده مصوب 1391/12/1 در محل سکونت خود به طرفیت مرد دعوی مطالبه مهریه منقول تقدیم نماید یا خیر با توجه به اصل صلاحیت محل اقامت خوانده هرگاه در موارد مشمول ماده 12 تردید شود باید به قدر متیقن عمل نمود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به اینکه در ماده 12 قانون حمایت خانواده 1391، به دعاوی و امور خانوادگی «زوجین»‌ تصریح شده و اختیار اقامه دعوا در محل اقامت خواهان در دعاوی یاد شده، به عنوان استثناء بر اصل صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده به «زوجه»‌ داده شده است، لذا در موردی که با وقوع طلاق، رابطه زوجیت منتفی گردیده، زن (زوجه سابق) برای مطالبه حقوق ناشی از زوجیت سابق خود به استناد ماده مذکور، مجاز به طرح دعوا در محل اقامت خود نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/02/19
شماره نظریه: 7/96/377
شماره پرونده: 69-3/01-612

استعلام:

نظر به بند ج از ماده 74 از قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و بند ماده 39 آیا توقیف اموال شرکت های دولتی مشمول ماده واحده راجع به منع توقیف اموال دولتی و سازمان های دولتی مصوب 65 می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: قانون نحوه پرداخت محکومٌ به دولت وعدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 صرفاً ناظر به وزارتخانه ها و موسسات دولتی است وشرکت های دولتی مشمول قانون مذکور نمی‌باشند
ثانیاً: گرچه بند ج ماده 24 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت (2) مصوب 1393/12/4، دستگاههای اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری را به طور مطلق به کار برده است، اما با توجه به قرائن و امارات زیر، این اطلاق منصرف از شرکتهای دولتی است؛ 1- فلسفه وضع قانون نحوه پرداخت محکومٌ به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 و اعطای مهلت به وزارتخانه ها و موسسات دولتی که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور می‌گردد، این است که درآمد و مخارج مراجع یادشده، در بودجه کل کشور منظور می‌گردد و بالطبع برای پیش بینی و تصویب و تخصیص مبالغی که محکومٌ علیه واقع می‌شوند، نیاز به مهلتی می‌باشد و با تصویب بند ج ماده 24 یادشده، فلسفه اصلی موضوع تغییر نکرده است. 2- بند ج ماده 24 یادشده، تکلیفی برای سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور)سازمان برنامه و بودجه فعلی) مقرر نموده است که انجام این تکلیف توسط سازمان مزبور در مورد شرکتهای دولتی غیر ممکن است؛ زیرا تخصیص بودجه شرکتهای مزبور، در اختیار سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور(سازمان برنامه و بودجه فعلی) نیست
که بتواند محکومٌ به را از بودجه سنواتی آنها کسر و به محکومٌ‌له یا اجرای احکام دادگاه یا سایر مراجع قضایی و ثبتی مربوط پرداخت کند، همان گونه که اطلاق دستگاههای اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری مزبور در بند ج ماده 24یادشده، موسسات یا نهادهای رسمی عمومی غیردولتیرا که در ماده 5 یادشده، قید شده‌اند نیز در بر نمی‌گیرد؛ زیرا تخصیص بودجه این موسسات نیز در اختیار سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور(سازمان برنامه و بودجه فعلی) نمی‌باشد. ضمناً اختصاص مبالغی به شرکت های دولتی تحت عنوان کمک و غیر آن، منصرف از تخصیص بودجه سنواتی است.

تاریخ نظریه: 1396/02/19
شماره نظریه: 7/96/397
شماره پرونده: 69-15-481

استعلام:

1- نظر به تعریف کالای مجاز مشروط و ممنوع در قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز رسیدگی به پرونده های قاچاق کالاهای مواد 27- 25 آن قانون حیوانات،خاویار، دارو و تجهیزات پزشکی و.. بدواً در صلاحیت دادسرا می‌باشد یا تعزیرات حکومتی؟
2- آیا کالاهای فوق بالذات مجاز مشروط می‌باشند و در صورت عدم احراز مجوزات لازم در حکم کالای ممنوع قرار می گیرند خواهشمند است فرایند صحیح و قانون رسیدگی به این دسته پرونده ها را بیان نمائید.
3- آیا با اصلاح تبصره 1 ماده 22 قانون اشاره شده مورخ 21/7/94 عقیده بر اینکه رسیدگی به تمامی پرونده های قاچاق مشروبات الکلی اعم از داخلی و خارجی در صلاحیت دادگاه انقلاب بوده و نسخ تبصره سابق و حکم مندرج در آن شمول مشروبات الکلی در صلاحیت دادگاه کیفری2 صحیح است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1و2- با لحاظ بند ت و ج ماده یک قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 3/10/92 و اصلاحات بعدی، موارد مذکور در مواد 25، 26 و 27 قانون فوق الذکر از مصادیق کالای مجاز مشروط تلقی می‌شود که حسب مورد، براساس ارزش کالا و با رعایت مواد 21 و42 این قانون، سازمان کاشف، دادگاه انقلاب و سازمان تعزیرات حکومتی صلاحیت رسیدگی را دارند.
3- با توجه به بند الف ماده یک قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392/10/3، منظور از قاچاق کالا و ارز عبارت است از هر فعل یا ترک فعلی که موجب نقض تشریفات قانونی مربوط به ورود و خروج کالا و ارز گردد و بر اساس این قانون و یا سایر قوانین قاچاق محسوب و برای آن مجازات تعیین شده باشد…، بنابراین تولید، خرید، فروش، نگهداری و عرضه مشروبات الکلی تولید شده در داخل کشور از شمول قانون فوق‌الذکر خارج بوده و رسیدگی به آن در صلاحیت محاکم عمومی است و اصلاح تبصره یک ماده 22 قانون فوق‌الذکر نیز تاثیری در صلاحیت محاکم ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/02/19
شماره نظریه: 7/96/396
شماره پرونده: 69-33-871

استعلام:

با توجه به مجازات جرایم مقرر در بند ه ماده 45 از قانون توزیع عادلانه آب، از قبیل حفر چاه غیر مجاز مشمول کدام یک از درجات موضوع ماده 19 قانون مجازات اسلامی است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ملاک تعیین درجه جرم مجازات قانونی آن جرم است که بر اساس شاخص های ماده 19 قانون مجازازت اسلامی 1392 و تبصره های آن مشخص می‌گردد. البته مجازات قانونی جرم، ممکن است در ماده قانونی خاصی مشخص شده باشد یا در مواد دیگری نظیر بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373 با اصلاحات و الحاقات بعدی، مجازات قانونی جرایم موضوع ماده 45 قانون توزیع عادلانه آب (که در استعلام به آن اشاره شده)، 10 تا 50 ضربه شلاق یا 15 روز حبس تأدیبی است که با توجه به میزان حبس مقرر در این ماده، جرایم مذکور از جمله جرایم مشمول بند 1 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین می‌باشد و برای تعیین و تشخیص درجه جرایم مذکور باید هر یک از این مجازات های متعدد قانونی (مجازات شلاق و میزان جزای نقدی حاکم در زمان وقوع جرم)، مستقل از سایر مجازات ها، با توجه به شاخص های ماده 19 قانون صدرالذکر و تبصره-های آن، درجه بندی شود؛ آنگاه بالاترین درجه مجازات، ملاک تعیین درجه جرم و دادگاه صالح جهت رسیدگی به موضوع است.

تاریخ نظریه: 1396/02/19
شماره نظریه: 7/96/391
شماره پرونده: 69-721/1-671

استعلام:

آیا کسانی که دارای تابعیت مضاعف هستند از جهت تابعیت خارجی مشمول ماده 144 قانون آئین دادرسی مدنی سال 79 می‌شوند به تعبیر دیگر اگر خواهان دارای تابعیت مضاعف باشد خوانده ی ایرانی می‌تواند درخواست تأمین موضوع ماده ی مزبور را از دادگاه به عمل آورد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 144 قانون آیین دارسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی ناظر به اتباع دولت های خارجه است، در حالیکه کسانی که با حفظ تابعیت ایرانی، تابعیت کشور دیگری را کسب می کنند، تا زمانیکه طبق قانون مدنی ترک تابعیت نکرده اند، ایرانی محسوب می‌شوند و ماده یاد شده در مورد آنان قابل اعمال نیست.

تاریخ نظریه: 1396/02/19
شماره نظریه: 7/96/383
شماره پرونده: 69-66-161

استعلام:

1- شهرداری برای صدور پروانه ساختمان از متقاضیان عوارض می‌گیرد افرادی که بر خلاف مقررات اقدام به ساخت و ساز بدون پروانه می کنند به موجب قانون ماده 100 شهرداری تعقیب می‌شود چنانچه شخصی به علت تخلف مذکور جریمه شود و پرداخت نماید آیا شهرداری می‌تواند پس از پرداخت جریمه عوارض های قبل از صدور پروانه را از او اخذ کند در این مورد اختلاف نظر است برخی معتقدند که جریمه با وصول عوارض درعرض هم هستند و برخی می گویند هر وصول مبلغی از مردم هستند قانونی نیاز دارد و لذا در طول هم هستند و چنانچه شخصی مشمول جریمه شود دیگر از او عوارض گرفته نمی شود مقررات شفاف نیست نظر آن اداره چیست؟
2- در مواردی که اشخاص از طریق کمیسیون های ثبتی و یا اداره ثبت اقدام به اخذ سند برای زمین تحت تصرف خود می کنند پس از اخذ سند و حین اخذ پروانه برای تفکیک قبلی بدون اذن شهرداری از آنها عوارض های خود مطالبه می کند و معتقد است که افراز از ملک توسط ثبت و یا رأی کمیسیون ماده 140و147 مانع از وصول عوارض تفکیک زمین و تغییر کاربری و غیره نیست آیا با توجه به تجویز مقررات برای سهولت در اخذ سند درخواست شهرداری مبنای قانونی دارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- هر چند شهرداری مکلف به اجرای رأی کمیسیون ماده 100 شهرداری در باب وصول جریمه می‌باشد، با توجه به اینکه دریافت کنندگان پروانه ساختمانی باید عوارض آن را پرداخت کنند، به طریق اولی احداث کنندگان بنای بدون پروانه مکلف به پرداخت عوارض می‌باشند. طبق دادنامه‌های شماره های 436 – 435 مورخ 1387/6/24 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، عناوین جریمه تخلفات ساختمانی و عوارض، متمایز و متفاوت از هم می‌باشند. جریمه در واقع در مقام اعمال مجازات تخلف ساختمانی توسط کمیسیون های ماده 100 شهرداری تعیین و وصول می‌گردد؛ در حالیکه عوارض از مقوله حقوق دیوانی به شمار می رود، بدون اینکه تخلفی صورت گرفته باشد. بنابراین جریمه و عوارض، توأمان قابل وصول به وسیله شهرداری می‌باشند.
2- در صورتی که مالک زمین قانوناً وظیفه داشته باشد که برای تفکیک زمین عوارض پرداخت کند ولی بدون پرداخت عوارض نسبت به تفکیک زمین و اخذ سند تفکیکی اقدام نموده باشد، اخذ سند از طریق اداره ثبت اسناد و املاک مانع از آن نیست که شهرداری عوارض قانونی را از مالک زمین مطالبه کند. زیرا همانطور که دریافت وجه از اشخاص محتاج جواز قانونی است، معافیت از پرداخت عوارض قانونی نیز محتاج داشتن چنین جوازی است.

تاریخ نظریه: 1396/02/19
شماره نظریه: 7/96/378
شماره پرونده: 69-89-431

استعلام:

نظر به اینکه در بند دال ماده 3 آئین نامه تعرفه حق الوکاله وکیل 27/4/85 حداکثر مبلغ حق الوکاله را دویست میلیون ریال اعلام نموده است آیا این مبلغ صرفاً برای مرحله بدوی و مرحله تجدیدنظر به صورت جداگانه محاسبه می‌شود یا مجموع مراحل بدوی و تجدیدنظر را شامل می‌شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مبالغ مذکور در بند های ذیل ماده 3 آیین نامه تعرفه حق الوکاله وکیل مصوب 27/4/85 و از جمله بند «د» این آیین نامه شامل کلیه مراحل دادرسی (اعم از بدوی و تجدیدنظر) می‌گردد و لذا در مرحله بدوی 60% و در مرحله تجدیدنظر 40% مورد محاسبه قرار می‌گیرد.

تاریخ نظریه: 1396/02/19
شماره نظریه: 7/96/395
شماره پرونده: 69-15-03

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- فلسفه ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، جلوگیری از تجدید نظرخواهی بی مورد است و در اینجا اعمال تخفیف در مجازات به واسطه استحقاق متهم به تخفیف در مجازات موضوع ماده 37 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 نمی‌باشد و عبارت تمام محکومیت‌های تعزیری در ماده 442 قانون صدرالذکر و تفسیر قوانین جزایی به نفع متهم نیز اقتضای اعمال تخفیف در مجازات جزای نقدی تعیین شده در خصوص محکومان غیر قطعی جرایم موضوع قانون قاچاق کالا و ارز مصوب 1392/10/3 و اصلاحات و الحاقات بعدی را به لحاظ اسقاط حق تجدید نظر خواهی دارد، بنابراین ممنوعیت تخفیف در جزای نقدی موضوع ماده 71 قانون اخیرالذکر مغایرتی با اعمال ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری ندارد و تخفیف مجازات موضوع ماده‌ی اخیرالذکر، جزای نقدی را نیز در بر می‌گیرد.
2- با توجه به سیاق ماده 72 قانون قاچاق کالا و ارز مصوب 1392، که مقام رسیدگی کننده مجوز معافیت از کیفر متهم را دارد به طریق اولی، تشخیص تناسب در تخفیف مجازات مرتکب موضوع ماده مزبور نیز به عهده مرجع رسیدگی کننده است.

تاریخ نظریه: 1396/02/19
شماره نظریه: 7/96/392
شماره پرونده: 69-3/1-02

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با استناد به بندهای 1و2 قانون توزیع حق التحریر دفاتر اسناد رسمی موضوع ماده 54 قانون دفاتراسناد رسمی و ماده 3 قانون اصلاح پاره ای از مواد قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتر یاران ،چنانچه سهم متعلق به دفتریاران وحق پاداش کارکنان مقرردر قانون از در آمد حاصله از حق التحریر از سوی سر دفتر پرداخت شده باشد کل موجودی قابل توقیف است و اگر مبالغ مذکور پرداخت نشده باشد پس از محاسبه مبالغ مذکور و حقوق دفتر یار و پاداش کارکنان ،الباقی موجودی آن در قبال بدهی سردفترقابل توقیف می‌باشد.
2- با عنایت به اینکه وجوه ناشی از درآمد حق التحریر به حساب شخصی سر دفتر واریز می‌شود موضوع از شمول مقررات مواد 96و97 قانون اجرای احکام مدنی مصّوب 1/8/56 خارج است.

تاریخ نظریه: 1396/02/19
شماره نظریه: 7/95/380
شماره پرونده: 95-26-329

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً مطابق مواد 2 و 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1394، اگر استیفای محکومبه از طرق پیش بینی شده در این قانون، ممکن نگردید، محکومعلیه به تقاضای محکومله تا پذیرفته شدن اعسار وی، حبس می‌شود و در صورت اثبات اعسار، مجوزی برای حبس وی وجود ندارد. بنابراین، در فرض سوال، چنانچه محکومعلیه دارای محکومیتهای متعدد به نفع محکومله واحد باشد، در صورت اثبات اعسار وی در خصوص یکی از محکومیتها، به طریق اولی نسبت به سایر محکومیتها نیز معسر است؛ چرا که وقتی قادر به پرداخت دین (محکوم به) موضوع حکم اعسار نیست، قادر به پرداخت دیون دیگر که مازاد بر آن است، نیز نمی‌باشد و چون محکومله، واحد است، طرح دعوای دیگر اعسار به طرفیت وی به دلیل استماع دفاعیات وی (محکومله) در دعوای اعسار اوّل، امری عبث است. (ماده 20 آیین نامه اجرایی ماده 6 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی 1377 بر همین اساس وضع شده است)
ثانیاً هرحکم تقسیطی مبتنی بر احراز دو امر است. یکی احراز ملائت مدیون نسبت به پرداخت میزان معینی از طلب در فواصل زمانی مشخص (اقساطی) و دیگری احراز اعسار وی نسبت به مازاد بر آن. بنابراین در فرض سوال نیز اعسار محکومعلیه نسبت به مازاد اقساط تعییین شده مادام که حکمی
بر خلاف آن از سوی دادگاه صادر نشده است، باید مورد لحاظ دادگاه دوم قرار گیرد و صدور هرگونه
حکم تقسیط دیگری با وجود و اعتبار حکم تقسیط اول بر خلاف موازین قانونی است و دادگاه دوم تنها میتواند حکم تقسیط را برابر مقررات تعدیل نماید و اگر بدون توجه به حکم تقسیط اول، حکم تقسیط دیگری صادر شود، معنایی جز تعدیل حکم اول ندارد و در هر حال اجرای همزمان دو حکم تقسیط به موازات هم امکان پذیر نیست.

تاریخ نظریه: 1396/02/19
شماره نظریه: 7/96/394
شماره پرونده: 69-681/1-33

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

همانطور که در ماده 217 قانون مجازات اسلامی 1392 تصریح شده، در جرایم موجب حد، مرتکب در صورتی مسئول است که علاوه بر….. به حرمت شرعی رفتار ارتکابی نیز آگاه باشد؛ بنابراین اطلاع از ممنوعیت موضوع بدون آگاهی از حرمت شرعی رفتار ارتکابی، موجب مسئولیت و اعمال حد نیست.

تاریخ نظریه: 1396/02/19
شماره نظریه: 7/96/382
شماره پرونده: 69-89-31

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اجرای تصمیماتی مانند دستور فروش یا تخلیه از شمول « امور اجرایی» مذکور در ماده 13 آیین نامه حق الوکاله، حق المشاوره و هزینه سفر وکلای دادگستری و وکلای موضوع ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب 1389 رئیس قوه قضائیه خارج نیست، لذا میزان حق الوکاله اجرای این تصمیمات هم باید بر اساس ماده 13 یاد شده محاسبه و به همان نسبت تمبر الصاق و ابطال گردد.
2- این سوال مبهم است. اما اگرمنظور حق الوکاله وکیل تا مرحله صدور گزارش اصلاحی است در این خصوص ماده 10 آیین نامه مذکور، حق الوکاله را به میزان حق الوکاله مرحله نخستین تعیین نموده که بر اساس ماده 4، شصت درصد حق الوکاله مقرر در بندهای الف-ب-ج و د ماده 3 می-باشد. اما اگر منظور حق الوکاله وکیل در مرحله اجرای گزارش اصلاحی است، طبق ماده 13، میزان حق الوکاله امور اجرایی دادگاه‌ها دو درصد نسبت به محکوم به می‌باشد که در هر صورت از مبلغ پنج میلیون ریال تجاوز نخواهد کرد.

تاریخ نظریه: 1396/02/23
شماره نظریه: 7/96/410
شماره پرونده: 1972-218-95

استعلام:

1- حسب بند الف ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 94 دعاوی مالی راجع به اموال منقول تا نصاب000/000/200 ریال در صلاحیت شورای حل اختلاف می‌باشد به موجب ماده 20 قانون مدنی کلیه دیون از قبیل قرض و ثمن مبیع و مال الاجاره عین مستاجره از حیث صلاحیت محاکم در حکم منقول است ولو اینکه مبیع یا عین مستاجره از اموال غیرمنقوله باشد.
الف-رسیدگی به خواسته الزام خوانده به تحویل مبیع یک قطعه زمنی به مساحت 250 متر مربع مقوم به مبلغ 000/000/150 ریال در صلاحیت کدام مرجع دادگاه یا شورا است؟
ب-رسیدگی به خواسته مطالبه مال الاجاره در صلاحیت کدام مرجع است؟
ج-رابطه الزام و دین را توضیح دهید به عبارت دیگر آیا هر الزامی دین محسوب می‌گردد؟
2- در برخی از مواد قانون واژه و لفظ دعوی نگارش و انشاء شده و در برخی مواد دیگر واژه تحریر گردیده آیا تفاوتی بین دعوی با دعوا وجود دارد؟ به دیگر عبارت آیا از نگارش دو گونه مذکور مقصود خاص مدنظر بوده؟
3- حسب ماده 23 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب سال 94 رسیدگی شوراهای حل اختلاف در کلیه مراحل.. است درتبصره 3 ماده 27 همان قانون آمده هزینه رسیدگی درمراحل تجدیدنظرخواهی… آیا قید کلمه «مراحل» در ماده 23 به مرحله تجدیدنظرخواهی مربوط نمی‌شود؟ منظور از کلیه مراحل در ماده 23 چیست؟
4- آیا شورای حل اختلاف روستایی مستقر در روستا مجاز به صدور گزارش اصلاحی می‌باشد؟ تبصره 3 ماده 9 تبصره و ماده 11 و ماده 24 قانون شوراهای حل اختلاف چنانچه پاسخ مثبت باشد تا چه نصابی؟
5- آیا اقرار در شورا موضوعیت دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- الف) الزام به تحویل مبیع (یک قطعه زمین) به فرض که مستقلاً قابلیت استماع داشته باشد، به دلیل آن که دعوا راجع به اموال غیر منقول می‌باشد و از موارد موضوع بند ب ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 تلقی نمی‌شود، از صلاحیت شورای حل اختلاف خارج و در صلاحیت دادگاه است.
ب) با توجه به ماده 20 قانون مدنی و ضابطه ارائه شده در رأی وحدت رویه شماره 31 مورخ 1363/9/5، دعاوی راجع به مطالبه وجوه مربوط به اموال غیرمنقول ناشی از عقود و قراردادها از جمله مال‌الاجاره تا نصاب مقرر در بند الف ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 در صلاحیت شوراهای مزبور می‌باشد.
ج) سوال جنبه نظری دارد و برای تبیین الفاظ و اصطلاحات حقوقی و فقهی باید به منابع مربوط مراجعه کرد. پاسخ به چنین پرسش‌هایی خارج از وظایف این اداره کل است.
2- «دعوا» و «دعوی» هر دو به یک معناست با این تذکر که «الف مقصوره» که در کلمه «دعوی» بکار رفته است مختص رسم الخط عربی است و در نگارش فارسی به جای آن از «ا» استفاده و «دعوا» نوشته می‌شود.
3- واژه «مراحل» در ماده 23 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 با تسامح به کار رفته است و ظاهراً مقصود از آن مقاطع رسیدگی قبل از واخواهی و پس از آن است و نیز سایر رسیدگی‌های نخستین مانند اعاده دادرسی که انجام آن در شوراهای یاد شده قانوناً ممکن است و در هر حال رسیدگی به تجدیدنظر از آراء شورای حل اختلاف به دلیل آن که مرجع رسیدگی آن دادگاه‌های حقوقی یا کیفری می-باشد، هر چند که رسیدگی بدوی آن در شورای حل اختلاف صورت گرفته باشد، تخصصاً از ماده یاد شده خارج است و مشمول تبصره 3 ماده 27 این قانون است.
4- اولاً: صلاحیت شوراهای حل اختلاف روستا، از حیث نصاب و موارد (مصادیق) همان است که در ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف به آن تصریح شده است.
ثانیاً: شوراهای یاد شده صرفاً مجاز به ایجاد صلح و سازش می‌باشند و نه رسیدگی و صدور رأی.
ثالثاً: در مواردی که اختلافات طرفین در این شوراها به صلح ختم گردد به غیر از موارد موضوع ماده 11 قانون که به تصریح تبصره آن، شورا (اعم از شهر و روستا) باید مراتب را برای تنظیم گزارش اصلاحی به مرجع قضایی ذیربط ارسال کند، چنانچه موضوع منطبق با موارد صلاحیت شوراهای حل اختلاف موضوع ماده 9 قانون فوق‌الاشعار باشد قاضی شورا برابر صدر ماده 24 همین قانون گزارش اصلاحی صادر می‌کند و در غیر این صورت برابر ذیل آن مراتب به مرجع قضایی صالح اعلام می‌شود.
5- برابر ماده 18 قانون شوراهای حل اختلاف رسیدگی قاضی شورا از حیث اصول و قواعد تابع مقررات قوانین آیین دادرسی مدنی و کیفری است و برابر تبصره 1 این ماده اصول و قواعد حاکم بر رسیدگی شامل مقررات ناظر به رسیدگی به دلایل نیز می‌شود. بنابراین و با توجه به اینکه برابر ماده 9 قانون یاد شده رسیدگی و صدور رأی در این شورا به عهده قاضی شورای حل اختلاف است، به نظر می‌رسد اعتبار اقرار در این شورا نیز تابع عمومات مربوط به ادله اثبات دعوا است.

تاریخ نظریه: 1396/02/23
شماره نظریه: 7/96/414
شماره پرونده: 1839-2/9-95

استعلام:

پس از انعقاد عقد ازدواج مشخص می‌گردد قبل از خواستگاری و انعقاد عقد زوج با بستن لوله های خروجی منی وازکتومی امکان قابلیت باروری را از خود سلب کرده است زوجه پس از اطلاع از این موضوع به طرح شکایت کیفری تدلیس درازدواج و تقاضای فسخ نکاح اقدام و سپس زوج با مراجعه به پزشک متخصص نسبت به بازگشایی لوله ها اقدام نموده است پزشکی قانونی در مقام پاسخ به استعلام دادگاه اعلام نموده است عمل وازکتومی قبلاً صورت گرفته است تائید ادعای زوجه لیکن ایشان نسبت به بازگشایی لوله ها اقدام نموده اما اینکه امکان باروری وجود دارد یا خیر؟ منوط به معاینه مجدد در شش ماه بعد می‌باشد با این وصف:
1- آیا حق طرح شکایت کیفری زوجه به قوت خود باقی است؟
2- آیا این عمل زوج با وصف اینک فلسفه اصلی ازدواج تولید مثل و ازدیاد نسل است می‌تواند مصداق تدلیس در ازدواج باشد؟
3- آیا بازگشایی لوله های خروجی منی حق فسخ نکاح را از زوجه سلب می‌کند یا خیر؟ با این وصف که هنگام خواستگاری و انعقاد عقد مرد در حالت غیر قابل باروری بوده و بعداً برای رهائی از شرایط فسخ نکاح نسبت به بازگشایی لوله های خود اقدام نموده است.
4- آیا به محض ایجاد شرایط فسخ حق فسخ ثابت و محرز می‌گردد و رفع بعدی آن شرط تاثیری در موضوع ندارد؟
5- آیا دادگاه پیش از معاینه مجدد توسط پزشکی قانونی و اظهارنظر در خصوص قابلیت یا عدم قابلیت باروری زوج امکان اتخاذ تصمیم راجع به شکایت کیفری و فسخ نکاح در صورت مثبت بودن سوال سوم دارد یاخیر؟ چنانچه قائل به این باشیم که حق فسخ برای زوجه فراهم نیست آیا پیش از معاینه مجدد واظهارنظر پزشکی قانونی راجع به قابلیت باروری امکان اتخاذ تصمیم برای دادگاه وجود دارد یا باید منتظر اظهارنظر نهایی پزشکی قانونی بود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1و2- اولاً برابر ماده 1128 قانون مدنی، «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد.» از سوی دیگر زوجین در صورتی که در سن باروری باشند عرفاً وجود وصف باروری در زمان عقد جزو شروط بنایی ازدواج ایشان تلقی می‌شود و کتمان وازکتومی در فرض سوال می‌تواند از مصادیق تدلیس تلقی شود و در هر حال تشخیص موضوع بر عهده مرجع قضایی است.
ثانیاً مستفاد از مقررات ماده 647 قانون مجازات اسلامی 1375، فریب در ازدواج مستلزم وانمود کردن یا انجام عملیاتی نسبت به زن یا مرد است که موجب فریب طرف دیگر در ازدواج با او گردد، به نحوی که پنهان داشتن صفت یا توصیف کردن به صفتی که شخص فاقد آن است با قصد فریب انجام شده باشد و سکوت در مورد انجام دادن عمل وازکتومی در مواردی که زوجه در سن باروری است می‌تواند از مصادیق تدلیس توسط زوج تلقی شود و تشخیص آن بر عهده مرجع رسیدگی کننده است.
3و4 – در صورتی که وازکتومی فرض استعلام بنا به تشخیص مرجع رسیدگی کننده تدلیس تلقی شود رفع عوارض وازکتومی مسقط حق فسخ نخواهد بود.
5- هر چند با لحاظ پاسخ پرسش‌های قبلی، این پرسش منتفی است، تشخیص این که پرونده معد صدور رأی است یا خیر برعهده مرجع رسیدگی کننده است.

تاریخ نظریه: 1396/02/23
شماره نظریه: 7/96/418
شماره پرونده: 1710-155-95

استعلام:

قانونگذار در مجلس شورای اسلامی وفق تبصره 1 قانون منطقی نمودن نرخ سود بانکی متناسب با بازده تولید مصوب سال 85 مقرر داشته است بانک‌ها مکلف می‌باشند بدون تعیین نرخ سود مورد انتظار در عقود مشارکت در حاصل فعالیت اقتصادی سهیم گردند و نیز اخذ وثیقه خارج از طرح ممنوع است همچنین مقرر گردیده آئین نامه قانونی مذکور حداکثر ظرف مدت 2 ماه توسط مرجع معین شده تنظیم گردد اما آئین نامه تدوین و تصویب نگردیده است لذا اعلام نظر فرمائید:
الف: آیا قانون مذکور با توجه به عدم تدوین آئین نامه قابلیت اجراء را دارد یا خیر؟
ب: در صورتی که بانک وثیقه خارج از طرح اخذ نموده باشد آیا اقدام بانک در اخذ وثیقه خارج از طرح دارای وصف عدم مشروعیت قانونی در انعقاد عقد رهن می‌باشد یا خیر؟
ج: در صورتی که در قرارداد مشارکتی بانک مبادرت به درج سود مورد انتظار نماید آیا اساساً این سود قابل اعتنا و محاسبه می‌باشد یا ملاک محاسبه حصه و سهم الشرکه هر یک از طرفین در فعالیت اقتصادی طبق نظر کارشناس می باید مورد لحاظ قرار گیرد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

پاسخ همان است که طی نظریه شماره 197/96/7 مورخ 1396/2/6 اعلام شده است. لطفاً از ارسال تکراری یک استعلام با شماره و تاریخ‌های متفاوت از دو طریق (پستی و ECE) خودداری نمایید.

تاریخ نظریه: 1396/02/23
شماره نظریه: 7/96/420
شماره پرونده: 59-66-32

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

از آنجا که هیئت‌ها و کمیسیون‌هایی که در بند 2 ماده 10 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 25/3/92 ذکر شده‌اند، تمثیلی‌اند و حصری نمی‌باشند و کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری‌ها نیز از مصادیق مراجع مذکور در بند 2 ماده قانونی یاد شده می‌باشد، لذا مستنداً به اصل 173 قانون اساسی و صدر بند 1 و بند 2 ماده 10 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 25/3/92 و رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه‌های 37، 38 و 39 مورخ 1368/7/10، رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی و اشخاص حقوقی حقوق خصوصی نسبت به آراء صادره از کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری‌ها در صلاحیت دیوان عدالت اداری می‌باشد؛ بدین توضیح که اشخاص حقوقی حقوق عمومی که به موجب شق الف وب بند 1 ماده 10 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری می‌توان علیه آن‌ها در دیوان عدالت اداری شکایت کرد، حق اعتراض و دادخواهی نسبت به آراء هیئت‌ها و کمیسیون‌های موضوع بند 2 ماده 10 قانون اخیرالذکر را در مرجع صدرالاشاره ندارند و چنانچه، سازمان‌های دولتی نسبت به آراء کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری‌ها معترض باشند، با توجه به رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور به شماره دادنامه 699 مورخ 22/3/86، مرجع صالح برای رسیدگی به این اعتراض، محاکم دادگستری هستند.

تاریخ نظریه: 1396/02/23
شماره نظریه: 7/96/419
شماره پرونده: 69-9/1-712

استعلام:

احتراماً عطف به نظریه شماره 387/95/7 مورخ 17/12/95 صریحاً منحصراً بیان نگردیده است اولاً ماده 7 قانون حمایت خانواده با مواد قانون آئین دادرسی مدنی در ارتباط با دستور مقت در تعارض است یا خیر؟ ثانیاً در صدر نظریه اشاره نموده صدور دستور موقت با توجه به ماده مزبور قابل تصور نیست لیکن در ذیل آن اشاره شده با توجه به عمومات قانون آئین دادرسی مدنی مواد 310 به بعد صدور دستور موقت با اشکالی مواجه نیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در ماده 7 قانون حمایت خانواده 1391، قانون‌‌گذار در خصوص صدور دستور موقت در اموری از قبیل حضانت، نگهداری و ملاقات طفل و نفقه زن و محجور، امتیازاتی قائل شده که در قانون آیین دادرسی در امور مدنی در مبحث دادرسی فوری یا دستور موقت (از ماده 310 الی 325) وجود ندارد از جمله: 1- برخلاف مفاد ماده 319 قانون آئین دادرسی در امور مدنی، در ماده 7 قانون حمایت خانواده 1391، دادگاه خانواده می‌تواند بدون اخذ تأمین مبادرت به صدور دستور موقت نماید. 2- برغم تبصره 1 ماده 325 قانون آئین دادرسی در امور مدنی، در ماده 7 قانون حمایت خانواده 1391 جهت اجرای دستور موقت صادره توسط دادگاه خانواده، نیازی به تأیید رئیس حوزه قضایی نمی‌باشد. بنائاً علیهذا همان‌گونه که در نظریه استنادی مرجع استعلام به شماره 3287/95/7 مورخ 1395/12/17 بیان شده، اگر خواهان بخواهد از امتیازات مذکور در ماده 7 قانون حمایت خانواده 1391، در باب صدور دستور موقت استفاده کند، مکلف به تقدیم دادخواست راجع به اصل دعوی قبل از درخواست دستور موقت می‌باشد؛ در غیر این صورت از امتیازات خاص مندرج در ماده 7 قانون حمایت خانواده 1391 برخوردار نبوده و عمومات مندرج در مواد 310 الی 325 قانون آئین دادرسی در امور مدنی بر درخواست دستور موقت وی حاکم خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/02/23
شماره نظریه: 7/96/416
شماره پرونده: 69-721/1-802

استعلام:

1- در دعوی خواسته تا خواهان مبلغ30 میلیون تومان تعیین شده است و دادگاه بدوی نسبت 10 میلیون تومان حکم به رد دعوی و نسبت به الباقی 20 میلیون تومان حکم به محکومیت خوانده صادر کرده است خواهان نسبت به10 میلیون تومان تقاضای فرجام خواهی نموده است و خوانده نسبت به20میلیون تومان تقاضای تجدیدنظرخواهی نموده است حال با توجه به ماده 367 قانون آئین دادرسی مدنی:
الف-اعتراض هر یک را باید مرجع تقاضا شده در دادخواست ارسال نمایم یا اینکه هر دو اعتراض را به یک مرجع دیوان عالی کشور تجدیدنظر ارسال کنیم در صورتی که باید به یک مرجع ارسال نمایم به کدام مرجع ارسال شود؟
ب-بالحاظ اینکه هزینه های دادرسی هر اعتراض با هم متفاوت است در صورتی که به یک مرجع هر دو اعتراض ارسال شود آیا باید مابه التفاوت هزینه های دادرسی اخذ شود زیرا در تجدیدنظر 5/4% است و در فرجام خواهی5/5%.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف-حکم دادگاه در فرض سوال، دارای دو قسمت است؛ یک قسمت محکومیت خوانده به پرداخت مبلغی از خواسته در حق خواهان و قسمت دیگر حکم بر بی حقی خواهان نسبت به مازاد بر آن که محکوم علیه در مهلت قانونی، دادخواست تجدید نظر تقدیم و تبادل لوایح نیز انجام شده است. پس از سپری شدن مهلت تجدید نظرخواهی در مهلت فرجام خواهی، خواهان بدوی نسبت به حکم بر بی حقی خود در قسمت دیگردادنامه، تقاضای رسیدگی فرجامی نموده، چون رأی صادره قابل تجزیه است، دادگاه بدوی باید با توجه به مقدم بودن تاریخ تجدید نظرخواهی و انجام تشریفات مقدماتی، پرونده را به دادگاه تجدید نظر ارسال و بدل آن را با دستور دادگاه تهیه و جهت رسیدگی فرجامی به دیوانعالی کشور ارسال دارد.
ب- با تو جه به پاسخ بند (الف)، این سوال موضوعا منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/02/23
شماره نظریه: 7/96/413
شماره پرونده: 69-39-84

استعلام:

در خصوص مواردی که 4/1 حقوق محکومٌ علیه مثلاً بابت مهریه از طریق اجرای ثبت توفیف شده است و حال در خصوص پرونده دیگری مثلاً نفقه محکومٌ علیه با حکم اعسار محکوم به پرداخت مبلغی می‌گردد آیا با صدور حکم اعسار توقیف 4/1 حقوق از اداره ثبت اسناد باید ادامه پیداکند و صدور حکم اعسار چه تأثیری در پرونده های دیگر دارد بر فرض که چندین حکم اعسار صادر شود و محکومٌ له و محکومٌ علیه احکام اعسار همگی یک واحد باشد آیا تمامی پرونده ها با همدیگر باید اجرای شود باید ترتیب اجرا شود در صورت ترتیب به چه صورت می‌باشد و کدام حکم اعسار باید اول اجرا شود در صورتی که طرفین واحد نباشند احکام متعدد اعسار چگونه اجرا خواهد شد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- به موجب ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی محکومٌ له حق دارد که از حقوق محکومٌ علیه به میزان یک سوم ویک چهارم (درشرایط متفاوت) توقیف نماید واین امر ارتباطی به معسربودن وغیرمعسربودن محکومٌ علیه ندارد.
2- با عنایت به ماده 509 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی مصوب 1379، اگر شخصی محکومیتهای متعدد مالی به لحاظ صدور حکم له شخص واحدی داشته باشد، اصدار حکم اعسار نسبت به یکی از محکومیت های مزبور به سایر محکومیت های باقیمانده وی قابل تسری است و نیازی به اقامه دعاوی متعدد اعسار به طرفیت محکوم له واحد ندارد ومانع بازداشت محکوم علیه است و همچنین در صورتی که طرفین پرونده ها، واحد نباشند، احکام متعدد اعسار در مورد هریک از محکومیت ها که صادر شده باشد، قابل اجرا است.

تاریخ نظریه: 1396/02/23
شماره نظریه: 7/96/412
شماره پرونده: 69-3/1-232

استعلام:

دستور ضبط وجه الکفاله موضوع تبصره یک ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی صادر شده است آیا دادگاه می‌تواند کل حقوق و مزایای کفیل را توقیف کند یا می‌بایست مطابق ماده 96 قانون اجرای محکومیت‌های مالی اقدام نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اهمیت حقوق (اعم از مزد و مزایا و…) مستخدمان در تأمین معیشت آنها و ابعاد انسانی، اجتماعی و اقتصادی آن و ضرورت مصونیت حداقلی آن، ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 به نحو اطلاق، توقیف و برداشت بیش از ثلث حقوق و مزایای کارکنان موضوع این ماده را منع نموده است. بنابراین در توقیف و برداشت از حقوق کفیل در اجرای دستور اخذ وجه الکفاله، رعایت ماده 96 یاد شده لازم است و در هر حال امکان توقیف و برداشت بیش از یک سوم یا یک چهارم از حقوق وی وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/02/24
شماره نظریه: 7/96/433
شماره پرونده: 69-62-372

استعلام:

نظر به اینکه به موجب ماده 32 از قانون اجرای احکام مدنی چنانچه مال توقیف شده در مزایده نوبت دوم خریداری نداشته باشد و محکومٌ‌له نیز مال مزایده را به قیمتی که ارزیابی شده قبول ننماید و مال توقیف شده به محکومٌ‌علیه مسترد گردد و محکومٌ‌علیه مالی به غیر از مال توقیف شده نداشته باشد آیا محکومٌ‌له می‌تواند تقاضای اعمال ماده 3 از قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی را بنماید یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با وجود مالی که متعلق به محکوم‌علیه بوده و جهت استیفای محکوم‌به معرفی شده و با دو بار مزایده مشتری پیدا نشده است و محکوم‌له نیز آن را قبول ننموده است، بازداشت محکوم‌علیه در اجرای مقررات مادّه 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394، مجوز قانونی ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/02/24
شماره نظریه: 7/96/429
شماره پرونده: 69-3/7-132

استعلام:

با توجه به لزوم اخذ نیم عشر دولتی در پرونده‌های اجرای مالی آیا ماده 98 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال 1380 که وارد بر ماده 160 قانون اجرای احکام مدنی می‌باشد و اعلام می‌دارد چنانچه زوجه پس از صدور اجرائیه در خصوص وصول مهریه و لازم الاجرا شدن به هر علت از ادامه عملیات اجرایی منصرف شود از پرداخت نیم عشر دولتی معاف خواهد شد همچنان مجری می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه ماده 98 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380، به موجب ماده 224 قانون برنامه پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب 1389 و ماده واحده قانون اصلاح ماده 235 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب 18/12/94، تا پایان سال 1395 و تا تصویب برنامه ششم توسعه و ابلاغ آن، تمدید شده است، و سپس به موجب ماده 122 قانون برنامه پنجساله ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران (1400- 1396) قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 27/11/138، با اصلاحات و الحاقات بعدی، برای این دوره نیز تنفیذ شده است. بنابراین، کماکان در صورتی که تا قبل از اخذ محکوم‌به، زوجه از ادامه عملیات اجرایی منصرف گردد، زوج از پرداخت نیم عشر دولتی معاف است.

تاریخ نظریه: 1396/02/24
شماره نظریه: 7/96/430
شماره پرونده: 69-861/1-222

استعلام:

آیا حق تجدیدنظرخواهی یا فرجام خواهی مذکور در بند ماده ی434 قانون آئین دادرسی کیفری سال 92 با اصلاحات بعدی شخص دادستان است یا با توجه به سلسه مراتب حاکم در دادسرا و وظیفه -ی معاونان دادستان در انجام طایفه به جانشینی حق اختیار مزبور قابل تفویض معاون دادستان است می‌باشد آیا در فرض حضور یا عدم حضور دادستان در مواردی قضایی معاون او می‌تواند در این خصوص اقدام کند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً معاون دادستان از لحاظ اختیارات اداری و قضایی در غیاب دادستان و یا با تفویض اختیارات از سوی وی جانشین وی محسوب و دارای تمام اختیارات و وظایف دادستان می‌باشد و در واقع سمت معاونت دادستانی سمتی مدیریتی است و معاون دادستان به حکم قانون در موارد کفالت اداری نظیر بلاتصدی بودن پست دادستانی یا در غیاب وی و یا با استفاده از نهاد تفویض اختیار به جانشینی از دادستان اقدام می‌نماید.
ثانیاً مطابق ماده 88 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، در اموری که از طرف دادستان به دادیار ارجاع می‌شود، وی دارای وظایف و اختیارات دادستان خواهد بود، بنابراین چنانچه دادستان امر بررسی و تجدیدنظرخواهی نسبت به آراء را که وفق بند پ ماده 433 قانون مزبور از اختیارات قانونی وی است به دادیار ارجاع نماید، دادیار مزبور، اختیار تجدیدنظرخواهی نسبت به آراء را خواهد داشت.

تاریخ نظریه: 1396/02/24
شماره نظریه: 7/96/421
شماره پرونده: 69-551-022

استعلام:

با عنایت به اینکه قانون راجع به منع توقیف اموال منقول و غیرمنقول متعلق به شهرداری ها و حذف عبارت در بانک از متن ماده واحده اصلاحی مصوب 27/5/89 این سوال مطرح می‌باشد که آیا وجوه نقدی متعلق به شهرداری ها در نزد بانک ها در اجرای مفاد قابل توقیف می‌باشد یا خیر؟ و اینکه آیا وجوه نقدی نزد اشخاص ثالث بانک ها را نیز شامل می‌گردد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقررات ماده واحده قانون اصلاح قانون راجع به منع توقیف اموال منقول و غیرمنقول متعلق به شهرداری و الحاق دو تبصره به آن مصوب 1389/5/27 مجلس شورای اسلامی، صرفاً به منظور فراهم آوردن موجبات بهره مندی شهردار ی ها از تسهیلات و منابع بانکی جهت اجرای خدمات شهری و ترغیب بانک‌ها به دادن تسهیلات به شهرداری ها با مجاز اعلام کردن وصول مطالبات آنها از محل وثایق اخذ شده از شهرداری ها بوده و حذف عبارت «در بانک‌ها و یا» از ماده واحده سال 1361 در ماده واحده اصلاحی 1389 به قرینه تبصره های یک و دو ذیل آن و اطلاق عبارت اشخاص ثالث درمتن آن، دلالتی بر امکان توقیف و برداشت وجوه موجود در حسابهای شهرداری ها نزد بانک‌ها، خارج ازچارچوب ماده واحده سال 1361 ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/02/24
شماره نظریه: 7/96/426
شماره پرونده: 69-802-012

استعلام:

در خصوص مشمولین خدمت نظام وظیفه که خود را در فرصت تعیین شده به نظام وظیفه معرفی نمی نمایند و توسط مأمورین انتظامی دستگیر می‌شوند و به دادسرا ابتدا معرفی می‌شوند اعلام فرمائید که آیا ابتدا می بایست به جرم فراری بودن رسیدگی شود یا اینکه ضرورت دارد ابتدا به نظام وظیفه تحویل و به سربازی اعزام و چنانچه مدعی عذری باشند عذر آنها رسیدگی و وفق آئین نامه در سه ماهه آخر خدمت از طریق یگان مربوطه معرفی شوند جهت مزید استحضار چند رأی که در محاکم صادر شده تقدیم می‌گردد بعضا نظر به عدم جرم بودن داشته و بعضا مطلقا جرم دانسته و برداشت دیگر رعایت ترتیب است به این معنی که ابتدا به نظام وظیفه معرفی و در صورت عذر و در سه ماهه آخر خدمت وفق ماده 23 دستورالعمل و آئین نامه مربوطه اقدام شود از ماده 58 قانون خدمت وظیفه عمومی سال 69 و اصلاحی سال 22/8/90 بعضی ترتیب را استفاده نموده ماده 23 دستورالعمل مربوطه نیز سه ماهه آخر خدمت را زمان معرفی به مراجع قضایی توسط یگان مربوطه دانسته است ضمناً آیا محکومیت این دسته از افراد باستناد ماده 59 قانون جرائم نیروهای مسلح می بایست صورت گیرد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاًبا توجه به ماده 1 قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح مصوب 1382، دادگاه‌های نظامی به جرائم مربوط به وظایف خاص نظامی و انتظامی کلیه افراد نظامیرسیدگی می کنند و کارکنان وظیفه، طبق بند و همین ماده ازتاریخ شروع خدمت تا پایان آن، فرد نظامی محسوب می‌شوند و مادام که شروع به خدمت نکرده، فرد نظامی تلقی نمی شوند و رسیدگی به جرائم ارتکابی آنان، از جمله عدم معرفی مشمولین خدمت وظیفه عمومی در مهلت یا موعد مقرر قانونی به عنوان غایب و ارتکاب بزه غیبت از خدمت سربازی به عهده مراجع قضایی عمومی است و با توجه به اینکه بزه موضوع بند 2 ماده 58 قانون خدمت وظیفه عمومی نیز قبل از شروع به خدمت تحقق می یابد و مرتکب در زمان ارتکاب، فرد نظامی محسوب نمی شود و درحقیقت بزه غیبت از خدمت وظیفه عمومی است که مقنن، مرتکب آن را به عنوان فراری محسوب نموده است، در مراجع قضایی عمومی مورد رسیدگی قرار می‌گیرد و مجازات فرار از خدمت هم در مواد 59 و60 قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح تعیین شده است؛ لذا مجازات مرتکبین بزه موضوع بند 2 ماده 58 اصلاحی قانون خدمت وظیفه عمومی نیز مطابق همین مواد تعیین می‌شود. ثانیاً: با توجه به آنچه در بند اولاً آورده شد، ترتیب رسیدگی به بزه غیبت از خدمت وظیفه عمومی موضوع بند 2 ماده 58 قانون خدمت وظیفه عمومی 1363، مطابق با آیین نامه اجرایی این قانون می‌باشد./

تاریخ نظریه: 1396/02/24
شماره نظریه: 7/96/427
شماره پرونده: 69-141-981

استعلام:

احتراماً با عنایت به اینکه در راستای رسیدگی به دعوای سازمان ملی زمین و مسکن مبنی بر اعتراض ثالث به رأی صادره از شعبه 55 شورای حل اختلاف شیراز نیاز به مشخص شدن بقاء یا انحلال یا ادغام سازمان یاد شده و بقاء یا عدم بقای شخصیت حقوقی آن می‌باشد

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده یک اساسنامه سازمان ملی زمین و مسکن مصوب 1387/9/24هیئت وزیران و اصلاحات و الحاقات بعدی که طی آن سازمان مزبور را شرکت دولتی معرفی کرده است که وابسته به وزارت مسکن و شهرسازی (راه و شهرسازی قبلی) می‌باشد و به موجب ماده 3 اساسنامه فوق الذکر، سازمان دارای شخصیت حقوقی مستقل و به صورت شرکت سهامی (خاص) اداره می‌شود و دارای استقلال مالی و نیز تابع سایر قوانین مربوط به شرکت های دولتی (موضوع ماده 4 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386) می‌باشد و همچنین به موجب ماده 15 اساسنامه مذکور، نمایندگی سازمان و دولت در مقابل کلیه مراجع و مقامات قضائی و نیز حفظ حقوق و اموال و سرمایه سازمان، با رئیس هیأت مدیره و مدیر عامل آن می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/02/24
شماره نظریه: 7/96/425
شماره پرونده: 69-861/1-651

استعلام:

در حوزه قضائی این شهرستان در خصوص رسیدگی به جرم رابطه نامشروع بدین نحوی به عمل می-آید که چنانچه رابطه ی مرد و زنی که علقه زوجیت ندارد چنانچه در حد تماس لمسی باشد پرونده مستقیماً در دادگاه کیفری 2 رسیدگی می‌گردد و در فرضی که رابطه زن و مرد که علقه زوجین فی مابین وجود ندارد به صورت غیرلمسی در حد معاشقه ویا مجالست و.. باشد پرونده ابتدا در دادسرا مطرح و پس از رسیدگی و با کیفرخواست به دادگاه ارسال می‌گردد نظر همکاران محترم بر این است که چنانچه عمل طرفین در حد تماس فیزیکی باشد موضوع مشمول عمل منافی عفت و چنانچه رابطه طرفین غیر فیزیکی باشد عمل رابطه نامشروع و مشمول ماده 637 از قانون مجازات اسلامی مصوب 75 می‌باشد.
س: با توجه به ماده 102 از قانون آئین دادرسی کیفری و تبصره اصلاحی ماده 306 از قانون مذکور که به صراحت جرم رابطه نامشروع را تعریف و مصادیق آن را بیان نموده است صرف نظر از اینکه روابط غیر لمسی جرم می‌باشد یا خیر؟ آیا این تفکیک در رسیدگی صحیح می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: منظور از جرایم رابطه نامشروع تعزیری در ماده 306 قانون یاد شده، تنها آن دسته از جرایمی است که در آنها رابطه جنسی فیزیکی شرط است.
ثانیاً: صرف نظر از جرم بودن یا نبودن آنچه در فرض سوال مطرح شده است، با توجه به آنچه که گفته شد، انجام تحقیقات مقدماتی سایر جرایم مربوط به رابطه نامشروع مطابق قواعد عام حاکم بر دادرسی برعهده دادسرا می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/02/24
شماره نظریه: 7/96/422
شماره پرونده: 69-2/1-821

استعلام:

6- در فرض سوال از یک سو مقنن به موجب ماده 23 قانون شورای حل اختلاف مصوب 1394/9/16 منتشره در روزنامه رسمی شماره 20652- 7/11/94، هزینه رسیدگی در شورای موصوف در کلیه مراحل و کلیه دعاوی را مشروحاً معین نموده و این قانون در اواخر بهمن ماه سال 1394 لازم‌الاجرا و بر اساس آن تا قبل از ابلاغ بودجه سال 1395 عمل شده است و از سوی دیگر در جدول شماره 16 تعرفه-های موضوع جدول شماره 5 منتشره در روزنامه رسمی 20770- 8/4/95 به مانند جدول مربوط به سال 1394 هزینه طرح پرونده های حقوقی و کیفری در شوراهای حل اختلاف بدون تغییر ذکر شده است که با توجه به نزدیکی طرح لوایح مربوط در مجلس شورای اسلامی به نظر نمی رسد مقنن با این سرعت از نظر قبلی خود عدول و در حقیقت متن مصوبه ماده 23 قانون صدر الذکر را لغو و مقرر کرده باشد که هزینه رسیدگی شوراهای حل اختلاف در سال 1395 (به جز مدت ابتدایی آن) به مانند سال 1394 (به جز مدت پایانی این سال) وصول شود؛ به ویژه اینکه جدول شماره 16 مزبور از پیوست های قانون بودجه است و امکان اشتباه در جداول پیوست وجود دارد کما اینکه این جدول در تاریخ 1395/3/4 در روزنامه رسمی شماره 20742 منتشر و سپس در تاریخ 1395/4/8 اصلاح شده است.
23- اولا: درخواست صدور دستور موقت دعوا نیست تا بحث مالی و غیر مالی بودن آن مطرح شود و از لحاظ پرداخت هزینه دادرسی برابر تبصره 2 ماده 325 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379، باید معادل دعاوی غیر مالی پرداخت شود. ثانیا: صدور دستور موقت اختیار خاصی است که مقنن به مراجع قضایی اعطا می کند و نیازمند تصریح می‌باشد بنابراین چون در خصوص شوراهای حل اختلاف چنین نصی وجود ندارد، قاضی این شورا اختیار صدور آن را ندارد.
29- تمیز دعاوی مالی و غیرمالی از یکدیگر ممکن است با بررسی آثار و نتایج حاصله از آن صورت پذیرد. چنانچه نتیجه حاصله از دعوا آثار مالی داشته باشد، دعوای مطروحه مالی و در غیر این صورت غیرمالی است. بر این اساس دعوای استرداد سند و استرداد لاشه چک غیرمالی و رسیدگی به آن خارج از صلاحیت شورای حل اختلاف است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

6- آنچه به نظر میرسد ملاک تعرفه خدمات ارائه شده توسط شوراهای حل اختلاف جدول شماره 16 تعرفههای موضوع جدول شماره 5 منتشره در روزنامه رسمی 20770- 8/4/95 که به مانند جدول مربوط به سال 1394 هزینه طرح پروندههای حقوقی و کیفری در شوراهای حل اختلاف بدون تغییر ذکر شده است می‌باشد. برای اطمینان از آخرین اراده مقنن بهتر است در این خصوص از مجلس شورای اسلامی استفسار شود.
23- اولا: درخواست صدور دستور موقت دعوا نیست تا بحث مالی و غیر مالی بودن آن مطرح شود و از لحاظ پرداخت هزینه دادرسی، باید معادل دعاوی غیر مالی پرداخت شود. ثانیا: قاضی شورای حل اختلاف اختیار صدور آن را ندارد.
29- تمیز دعاوی مالی و غیرمالی از یکدیگر ممکن است با بررسی آثار و نتایج حاصله از آن صورت پذیرد. چنانچه نتیجه حاصله از دعوا آثار مالی داشته باشد، دعوای مطروحه مالی و در غیر این صورت غیرمالی است. بر این اساس دعوای استرداد سند و استرداد لاشه چک غیرمالی و رسیدگی به آن خارج از صلاحیت شورای حل اختلاف است.

تاریخ نظریه: 1396/02/24
شماره نظریه: 7/96/424
شماره پرونده: 69-651-321

استعلام:

نظر به اینکه این مرجع در مورد بند 3 قسمت ج دچار ابهام گردیده است خواهشمند است ارشاد فرمایید آیا در جرائمی همچون تهدید و توهین که محکومٌ علیه صرفاً به پرداخت جزای نقدی محکوم گردیده و شاکی دارای حق مالی نمی‌باشد جهت استفاده از عفو نیاز به رضایت شاکی دارد یا خیر و یا به عبارت دیگر در چنین جرائمی با توجه به عدم رضایت شاکی محکومٌ علیه می‌توانند از عفو رهبری استفاده نماید یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

طبق ماده 10 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، شاکی شخصی است که از وقوع جرم متحمل ضرر و زیان می‌گردد و نیز وفق ماده 14 قانون مذکور، ضرر و زیان اعم از مادی یا معنوی است و برابر تصره 1 این ماده جبران زیان معنوی هم پیش بینی شده است، منظور از شرط مقرر در شق 3 بند ج دستورالعمل عفو اشاره شده در استعلام این است که یا شخصی از متهم (محکوم علیه) شکایت ننموده (فاقد شاکی است) یا در صورت اعلام شکایت، رضایت وی جلب شده است و یا در صورت عدم اعلام رضایت، متهم(محکوم علیه) ضرر و زیان ناشی از جرم را که به موجب حکم قطعی از سوی دادگاه ذیصلاح به لحاظ ارتکاب جرم محکوم شده است، جبران نموده یا ترتیبی در جهت جبران اتخاذ نموده است بنابراین در فرض استعلام که پرونده امر دارای شاکی می‌باشد امکان استفاده از عفو برای محکوم علیه به استناد دستورالعمل یاد شده وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/02/24
شماره نظریه: 7/96/428
شماره پرونده: 69-861/1-911

استعلام:

نظر به اینکه در ماده 165 قانون آئین دادرسی کیفری ذکر شده است که هرگاه نظر کارشناس محل تردید باشد یا در صورت تعدد کارشناسان بین نظر آنان اختلاف باشد بازپرس می‌تواند تا دو بار دیگر از سایر کارشناسان دعوت به عمل آورد یا نظر کارشناس یا کارشناسان مذکور را نزد متخص علم یا فن مربوط ارسال و نظر او را استعلام نماید
س: منظور از عبارت دو تا بار دیگر در این ماده چیست؟ آیا منظور این است که فقط و کلا از زمان ارجاع به کارشناس تک نفر و بدوی تا دو بار می توان نظر کارشناسان دیگر را استعلام نمود یا در هر مرحله از کارشناسی اعم از بدوی و سه نفره یا 5 نفره هم می توان در صورت تردید تا دو بار دیگر نظر کارشناسان دیگر را استعلام نمود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

کسب نظر متخصص توسط بازپرس موضوع ماده 165 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، متفاوت از ارجاع امر به کارشناسی مجدد موضوع ماده 166 این قانون است؛ زیرا کسب نظر متخصص برابر ماده 165 قانون به علت تردید در نظر کارشناس واحد و یا وجود اختلاف در نظر کارشناسان متعدد است و در این مقطع بازپرس، هنوز راجع به اینکه نظریه کارشناسی یا کارشناسان بر خلاف اوضاع و احوال محقق و مسلم است و یا خیر، به نتیجه ای نرسیده است تا با اعمال ماده 166 قانون یاد شده، ضمن رد آن، موضوع را به کارشناسی مجدد ارجاع نماید. بنابراین در فرض سوال محدودیت دو بار مذکور در ماده 165 قانون یاد شده، ناظر به موارد موضوع این ماده است و منصرف از موارد موضوع ماده 166 یاد شده است.

تاریخ نظریه: 1396/02/24
شماره نظریه: 7/96/431
شماره پرونده: 69-281-92

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مرجع ضمیر «وی» در سطر اول ماده 4 قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز نمایند مصوب 1386/10/16، کلمه «دیگری» در ما قبل آن می‌باشد. بنابراین منظور از کلمه دیگری همان شخص مجنی علیه است و لاغیر و از طرفی مقررات کیفری باید تفسیر مضیق شود و باید به قدر متیقن اکتفا شود که در ماده یاد شده قدر متیقن همان شخص مجنی-علیه می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/02/24
شماره نظریه: 7/96/423
شماره پرونده: 59-681/1-605

استعلام:

آقای ع.س درپرونده‌ای علیه 3 نفر به نام های ا.ص.ن.ص.ع.ص طرح شکایتی دایر به تحریق عمدی تراکتور مطرح نموده است که به لحاظ عدم کفایت ادله قرار منع تعقیب صادر گردیده است مجددا آقای شاکی ع.س شکوائیه مجددی در خصوص همان حادثه با عنوان اخلال در نظم عمومی وتحریق عمدی وعناوین مجرمانه دیگری علیه افراد دیگری مطرح می‌نماید و در جلسه اخذ اظهارات در شعبه بازپرسی عنوان شکوائیه خود را و مشتکی عنهم را همان موضوع و همان مشتکی عنهم شکوائیه اول ذکر می‌نماید حال سوال اینجاست.
1- آیا در شکوائیه دوم می‌توان قرارموقوفی تعقیب به لحاظ اعتبار امر مختومه صادر نمود توجه شود با توجه به اینکه قرار منع تعقیب قطعی گردیده است وتجویز رسیدگی مجدد نیز اخذ نگردیده است.
2- در صورت منفی بودن سوال اول بازپرس با چه تکلیفی مواجه است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرضی که شاکی شکایت خود را علیه متهمان سابق که نسبت به آنها قرار منع تعقیب صادر شده است، تحت عناوین جزایی دیگری در خصوص همان رفتار مورد شکایت سابق مطرح می‌نماید، چون مطابق اصول حقوق کیفری یک فرد را نمی‌توان به عنوان ارتکاب یک عمل مجرمانه، دو بار یا بیشتر تحت تعقیب کیفری قرار داد، بنابراین شکایت دوم (ولو با تغییر عنوان مجرمانه) همان شکایت اول است که قبلا نسبت به آن قرار نهایی صادر و قطعی شده است و در اینجا بازپرس باید به استناد بند «چ» ماد13 و ماده 278 قانون آیین دادرسی کیفری 1392با اصلاحات و الحاقات بعدی، به اعتبار امر مختوم، قرار موقوفی تعقیب صادر نماید.

تاریخ نظریه: 1396/02/25
شماره نظریه: 7/96/438
شماره پرونده: 69-89-62

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا: با عنایت به اینکه در تبصره 5 ماده 36 قانون سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1383/8/16، به نمایندگان قانونی طرفین اشاره شده است، شرکت افراد مذکور در استعلام در جلسات هیأت های انتظامی سازمان نظام پزشکی به عنوان نماینده فاقد اشکال قانونی است و اقدامات آنها از شمول ماده 55 قانون وکالت خارج است. زیرا منظور از مقررات ماده 55 قانون وکالت مصوب 1315/11/25 با اصلاحات و الحاقات بعدی، اشخاص فاقد پروانه وکالت است که از هر گونه تظاهر و مداخله به عنوان وکیل دادگستری ممنوع اند ولی به شرط داشتن نمایندگی یا وکالت رسمی محضری، شرکت آنها در کمیسیونهای مالیاتی، هیأتهای انتظامی وکارگری و کارفرمایی و امثال آنها منع قانونی ندارد اما چون در مراجع قضایی فقط وکلای رسمی دادگستری حق دخالت دارند، دخالت اشخاص فاقد پروانه به عنوان نماینده و وکیل محضری جز در مواردی که قانون صراحتاً تجویز کرده است، ممنوع است.
ثانیاً-تأسیس دفتر خدمات مشاوره حقوقی بدون مجوز می‌تواند برحسب مورد تظاهر و مداخله در امر وکالت و از مصادیق ماده 55 قانون وکالت باشد، بنابراین تأسیس این گونه دفاتر از جانب اشخاصی که فاقد پروانه یا جواز وکالت دادگستری باشند وجاهت قانونی ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/02/25
شماره نظریه: 7/96/442
شماره پرونده: 69-221-503

استعلام:

با عنایت به ماده 27 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران و دیگر مواد قانونی مرتبط آیا شرکتهای تعاونی می‌توانند نماینده حقوقی جهت شرکت در جلسات دادرسی و طرح یا دفاع از دعاوی و انجام امور قضایی به دادگاه معرفی نماید یا خیر؟ و یا اینکه می‌تواند صرفاً نماینده قانونی جهت پیگیری امور قضایی در اجرای احکام حقوقی معرفی کنند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

شرکت های تعاونی که سهام آنها متعلق به اشخاص حقیقی است گرچه زیر نظر سازمان تعاون روستائی باشند، از شمول ماده 32 قانون آیین دادرسی در امورمدنی خارج اند و نمی توانند برای طرح دعوی یا دفاع به استناد ماده یاد شده نماینده حقوقی معرفی کنند و بند 9 ماده 37 قانون بخش تعاون اقتصاد جمهوری اسلامی و ماده 46 قانون شرکت های تعاونی قابل استناد برای استفاده شرکت های تعاونی از نماینده حقوقی در مراجع قضایی نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/02/25
شماره نظریه: 7/96/437
شماره پرونده: 69-861/1-781

استعلام:

شخص الف خواهان تأمین به داده معرفی نکرده است و معطل ماندن پرونده در دادگاه در فرضی که متقاضی تقسیط تضمین معرفی نکرده و معطل گذاشتن دادرسی فاقد توجیه قانونی است و امکان ندارد که تصمیم نهایی را منوط به آن نمود بلکه دادگاه موظف است در چارچوب آئین دادرسی اتخاذ تصمیم نماید و بدین جهت است که ارسال پرونده به اجرا دارای منطق حقوقی می‌باشد زیرا مطابق به ماده 529 آئین ادرسی کیفری دادگاه با صدور دادنامه امر به تقسیط و لزوم اخذ تأمین را اعلام نموده است لذا در صورت تعرفه تأمین در مرحله اجرای احکام هیچ مانع قانونی برای اخذ تأمین توسط دادسرای مجری حکم وجود ندارد و تفسیر قضایی این جانب بر این است که عبارت می‌تواند با اخذ تضمین مناسب امر به تقسیط نماند این مشتمل بر هردو کار اخذ تأمین و تقسیط بوده و با صدور رأی تجویز قانونی برای اجرا صادر می‌نماید مضافاً اینکه وقتی اصل قضیه اجرای رأی بر عهده دادسرا می‌باشد لوازم اجرا را نیز بر عهده دادسرا خواهد بود لذا مراتب بانضمام تصویری از دادنامه قطعی و در راستای مواد 529 و 531 از آئین دادرسی کیفری و جهت اجرا ارسال می‌گردد و مستدعی است در موارد مشابه نیز اقدام فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال، مستفاد از مواد 529، 531 و532 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، اعمال مقررات ماده 529 قانون مذکور برعهده دادگاه نخستینی است که رأی زیر نظر آن اجرا می‌شود بخصوص اینکه برابر ذیل ماده 529 یاد شده برای تقسیط جزای نقدی رأی دادگاه لازم است. ضمناً در مواردی که محکوم علیه قبلا در پرونده تأمین مناسبی سپرده است، با توجه به تصریح ماده 251 قانون یادشده، چون این قرار تأمین کیفری تا زمانی که مجازات جزای نقدی به طور کامل اجرا نشده، به قوت خود باقی است، نیازی به اخذ تأمین مجدد در راستای اجرای مقررات ماده 529 قانون صدرالذکر نیست.

تاریخ نظریه: 1396/02/25
شماره نظریه: 7/96/441
شماره پرونده: 69-62-562

استعلام:

در خصوص موضوع نحوه پرداخت محکوم به دولت عدم توقیف و تامین اموال دولتی مصوب 65 با عنایت به بند ج ماده 24 قانون الحاق برخی مواد بر قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب اسفند93 با توجه به ارجاع موضوع به ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری آیا اموال موسسات و شرکت‌های دولتی قابل توقیف می‌باشد و یا اینکه در خصوص شرکت‌های که بودجه مستقل داشته و دولت بودجه آن هار ا تصویب نمی‌کند آیا اموال آنها قابل توقیف است و یا باید مراتب سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور اعلام شود تا ازطریق سازمان مذکور توقیف صورت پذیرد و آیا تمامی شرکت‌ها و موسسات دولتی دیگر اموال آنها قابل توقیف نمی‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً قانون نحوه پرداخت محکومٌ به دولت وعدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 صرفاً ناظر به وزارتخانه ها و موسسات دولتی است وشرکت های دولتی مشمول قانون مذکور نمی‌باشند
ثانیاً گرچه بند ج ماده 24 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت (2) مصوب 1393/12/4، دستگاههای اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری را به طور مطلق به کار برده است، اما با توجه به قرائن و امارات زیر، این اطلاق منصرف از شرکتهای دولتی است؛ 1- فلسفه وضع قانون نحوه پردا خت محکومٌ‌به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 و اعطای مهلت به وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور می‌گردد، این است که درآمد و مخارج مراجع یادشده، در بودجه کل کشور منظور می‌گردد و بالطبع برای پیش بینی و تصویب و تخصیص مبالغی که محکومٌ‌علیه واقع می‌شوند، نیاز به مهلتی می‌باشد و با تصویب بند ج ماده 24 یادشده، فلسفه اصلی موضوع تغییر نکرده است. 2- بند ج ماده 24 یادشده، تکلیفی برای سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور)سازمان برنامه و بودجه فعلی) مقرر نموده است که انجام این تکلیف توسط سازمان مزبور در مورد شرکتهای دولتی غیر ممکن است؛ زیرا تخصیص بودجه شرکتهای مزبور، در اختیار سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور(سازمان برنامه و بودجه فعلی) نیست که بتواند محکومٌ‌به را از بودجه سنواتی آنها کسر و به محکومٌ‌له یا اجرای احکام دادگاه یا سایر مراجع قضایی و ثبتی مربوط پرداخت کند، همان‌گونه که اطلاق دستگاههای اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری مزبور در بند ج ماده 24 یادشده، موسسات یا نهادهای
رسمی عمومی غیردولتی را که در ماده 5 یادشده، قید شده‌اند نیز در بر نمی‌گیرد؛ زیرا تخصیص بودجه این موسسات نیز در اختیار سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور(سازمان برنامه و بودجه فعلی) نمی‌باشد. ضمناً اختصاص مبالغی به شرکت های دولتی تحت عنوان کمک و غیر آن، منصرف از تخصیص بودجه سنواتی است.

تاریخ نظریه: 1396/02/26
شماره نظریه: 7/96/446
شماره پرونده: 69-721/1-042

استعلام:

غالباً در املاک جاری ملکی که جریان ثبتی آن خاتمه نیافته و مشمول ماده 22 قانون ثبت نمی‌باشد دادخواست اثبات تحقق عقد بیع تنفیذ بیع و اثبات مالکیت و الزام به تنظیم سند رسمی انتقال تقدیم دادگاه حقوقی می‌گردد.
1- از خواسته های اثبات تحقق عقد بیع، احراز تحقق بیع، تنفیذ بیع، تأیید بیع، آیا جملگی خواسته ها مطابق قانون است و در غیر این صورت کدام یک مطابق قانون و صحیح می‌باشد؟
2- آیا دعوی اثبات مالکیت که نتیجه دعوی اثبات تحقق بیع است مطابق قانون است؟ آیا نتیجه یک دعوا می‌تواند خواسته باشد؟
3- در املاک جاری آیا الزام به تنظیم سند رسمی انتقال امکانپذیر است زیرا در املاک جاری جریان مقدماتی ثبت تکمیل نشده و سند صادر نشده است الزام خوانده‌ای که وفق ماده 22 قانون ثبت مالکیتی ندارد فاقد منطق قضایی است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به اینکه یکی از ارکان دعوی، خلاف اصل بودن ادعای مدعی است و مطابق مادّه 223 قانون مدنی، اصل بر صحت قراردادها است و تنفیذ، صرفاً ناظر بر معاملات فضولی و اکراهی است، لذا تنفیذ اسناد عادی تحت عنوان بیع‌نامه، صلح نامه یا هبه نامه، دعوی محسوب نشده و قابل استماع نیست. لکن چنانچه منظور خواهان، اثبات وقوع معامله و اثبات مالکیت باشد، در این صورت با عنایت به رأی وحدت رویه شماره 569 مورخ 1370/10/10 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، چنین خواسته‌ای (تنفیذ مبایعه نامه عادی) نسبت به املاک ثبت نشده قابل استماع است و بالعکس در مورد املاک ثبت شده، این خواسته مغایر با مقررات مواد 22،42 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک بوده و غیرقابل استماع است به استثناء ‌مواردی که به موجب قانون تجویز گردیده؛ مانند دعوای تأیید تاریخ تنظیم اسناد عادی موضوع تبصره ذیل ماده 7 قانون اراضی شهری.
2- با توجه به پاسخ بند 1 دعوای اثبات مالکیت به ادعای تحقق بیع نسبت به املاک ثبت شده به لحاظ مغایرت با مواد 22 و 46 و 47و 48 قانون ثبت غیر قابل استماع است چون موجب مغایرت حکم با دفتر املاک ثبت و مالکیت موازی می‌شود و نسبت به املاک ثبت شده باید دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال اقامه شود که متضمن اثبات مالکیت و تحقق بیع هم می‌باشد.
3- نظر به اینکه ملک مورد معامله قبل از ثبت آن در دفتر املاک به نام فروشنده و صدور سند مالکیت به نام وی، فروخته شده، طرح دعوای الزام به تنظیم سند رسمی از ناحیه خریدار با توجه به ماده 22 قانون ثبت، فاقد وجاهت قانونی است و در این خصوص، راه حل قانونی در ماده 41 قانون ثبت ارائه گردیده که به صراحت این ماده چون متقاضی درخواست ثبت در حین عملیات و تشریفات ثبتی، مورد تقاضا را کلاً به دیگری منتقل نموده، مکلّف است در فرجه قانونی در اداره ثبت اسناد، حاضر و معامله خود را کتباً اطلاع دهد. در این صورت خریدار، قائم مقام متقاضی محسوب و پس از انجام تشریفات ثبتی، سند مالکیت به نام خریدار، صادر خواهد شد. نتیجتاً در شرایط حاضر، دعوای الزام به تنظیم سند رسمی از طرف خریدار قابلیت استماع ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/02/26
شماره نظریه: 7/96/444
شماره پرونده: 69-721/1-402

استعلام:

در پرونده ای رأی غیابی در مورخه1/9/95 به خوانده ابلاغ واقعی شده است و رأی به لحاظ عدم اعتراض وی در صحت واخواهی و تجدیدنظرخواهی قطعی سند است حال نامه خارج از صحت به رأی غیابی اعتراض و تقاضای واخواهی کرده است.
1- آیا دادگاه بدوی متلف است رأی مبنی بر قرار رد واخواهی صادر نماید و این رأی قابل اعتراض است یا خیر مستد آن را بیان نماید؟
2- آیا پس از صدور قرار رد واخواهی مجدداً وفق تبصره 3 ماده 306 قانون آئین دادرسی مدنی دادگاه باید قرار رد دادخواهی به تجدیدنظرخواهی بر مبنای تبصره 2 ماده 331 قانون آئین دادرسی مدنی صادر نماید یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرضی که رأی غیابی با انقضاء مهلت واخواهی و تجدیدنظرخواهی قطعی شده و محکوم علیه غایب خارج از مهلت، دادخواست واخواهی داده است، اولا چنانچه حکم غیابی به محکوم علیه غایب ابلاغ واقعی نشده باشد و محکوم علیه مدعی عدم اطلاع از رأی باشد با توجه به قسمت اخیر تبصره یک ماده 306 قانون آئین دادرسی در امور مدنی دادگاه باید بدوا در مورد ادعای وی مبنی بر عدم اطلاع از مفاد رأی رسیدگی و حسب مورد قرار رد یا قبول دادخواست واخواهی را صادر کند و صدور قرار رد واخواهی در این فرض بدون رسیدگی و احراز صحت و سقم ادعای وی مبنی بر عدم اطلاع از رأی غیابی فاقد وجاهت قانونی است.
ثانیا چنانچه حکم غیابی به محکوم علیه ابلاغ واقعی شده باشد و محکوم علیه خارج از مهلت قانونی و انقضاء مهلت واخواهی و تجدیدنظر خواهی، دادخواست واخواهی تقدیم نماید با توجه به ماده 306 قانون یاد شده چنانچه محکوم علیه ثابت نماید عدم واخواهی در مهلت قانونی به دلیل وجود یکی از عذرهای مذکور در ماده 306 یاد شده است، دادگاه مکلف به صدور قرار قبولی واخواهی است.
ثالثا چنانچه واخواهی خارج ار مهلت، مشمول فروض فوق نباشد، دادگاه قرار رد دادخواست واخواهی را صادر می کند که این قرار وفق بند الف ماده 333 قانون مرقوم ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدید نظر خواهی است.
2- چنانچه در مهلت قانونی تجدید نظرخواهی یعنی 20 روز پس از ابلاغ قرار رد دادخواست واخواهی محکوم علیه غایب نسبت به آن اعتراض نماید، موجبی برای صدور قرار رد دادخواست تجدید نظر خواهی نامبرده وجود ندارد و تبصره 3 ماده 306 منصرف از آن است ولی اگر تجدیدنظر خواهی نسبت به قرار رد دادخواست واخواهی خارج از مهلت قانونی بعمل آید و عدم اطلاع یا عذر موجه نیز احراز نشود، دادگاه بدوی طبق تبصره 2 ماده 339 قانون مرقوم عمل می‌نماید.

تاریخ نظریه: 1396/02/26
شماره نظریه: 7/96/449
شماره پرونده: 69-861/1-281

استعلام:

قانون آئین دادرسی کیفری در خصوص موضعی که اعلام کننده جرم غیر قابل گذشت فاقد سمت قانونی باشد از حیث تصمیم نهایی مرجع تحقیق ساکت است اما بند پ ماده 389 قانون صدرالذکر در خصوص مرجع رسیدگی دادگاه در این خصوص دادرس را مکلف به صدور قرار موقوفی تعقیب می‌نماید.
س: اگر فردی جرم غیرقابل گذشتی را به دادسرا اعلام نماید صرف نظر از تصمیم نهایی در خصوص جرم با عنایت به تکلیف بازپرس به اعلام نظر در خصوص شکایت شاکی صدور چه قراری باید انجام پذیرد؟ منع تعقیب با استناد به ماده 265 قانون فوق الذکر و عمومات قانون آئین دادرسی کیفری در بخش دادسرا به لحاظ عدم سمت قانونی یا موقوفی تعقیب به لحاظ عدم سمت قانونی با تنقیح مناط از بند پ ماده 389 قانونی اخیرالذکر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

طبق ماده 12 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، تعقیب متهم در جرایم قابل گذشت فقط با شکایت شاکی شروع می‌شود و با توجه به ماده 10 قانون مذکور، شاکی شخصی است که از وقوع جرم، متحمل ضرر و زیان می‌گردد و تعقیب مرتکب را درخواست می کند. بنابراین، عدم شکایت شاکی در جرایم قابل گذشت از موانع شروع به تعقیب دعوای کیفری است و بر همین اساس با عنایت به تبصره 1 ماده 100 قانون مجازات اسلامی 1392 و ماده 12 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، مقام قضایی رسیدگی کننده به موضوع باید قرار موقوفی تعقیب را که یک تصمیم شکلی است، صادر نماید؛ زیرا در هر حال، صدور قرار منع تعقیب به لحاظ عدم امکان اظهارنظر ماهیتی در این فرض منتفی است و بایگانی کردن پرونده نیز بدون صدور قرار قانونی با حق اعتراض کسی که به ادعای داشتن سمت شکایت کرده است، در تعارض می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/02/26
شماره نظریه: 7/96/445
شماره پرونده: 69-141-171

استعلام:

چنانچه موضوع رأی اعتراض ثالث پیش از اعتراض ثالث یا در اثنای رسیدگی به آن به شخصی غیر از اصحاب دعوا منتقل گردد در این صورت آیا انتقال صورت گرفته تاثیری در روند رسیدگی به اعتراض ثالث خواهد داشت.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال چنانچه مال موضوع رأیی که نسبت به آن اعتراض ثالث شده است، پیش از طرح دعوای اعتراض ثالث یا در اثنای رسیدگی به آن به شخصی غیر از اصحاب دعوی منتقل شود، این امر موجب سلب عنوان ذینفعی معترض ثالث نمی شود و در هر صورت در چهار چوب ماده 417 قانون آئین دادرسی در امور مدنی دعوای اعتراض ثالث قابل استماع است و انتقال صورت گرفته تأثیری در روند رسیدگی به دعوای اعتراض ثالث ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/02/26
شماره نظریه: 7/96/443
شماره پرونده: 69-651-621

استعلام:

نظر به اینکه در بند 5 از قسمت الف موافقت رهبر معظم انقلاب با شرایط عفو یا تخفیف مجازات محکومان به مناسبت میلاد حضرت زهرا (س) و فرا رسیدن نوروز 96 صراحتاً اعلام گردیده باقی مانده محکومیت حبس کلیه محکومان جرایم غیرعمدی به استثناء موارد مذکور در موارد 718و719 مورد عفو قرار گرفته است.
س: چنانچه فردی به لحاظ شمول مواد مذکور از عفو باقی مانده محکومیت حبس استثناء شده باشد آیا می‌تواند از بندهای الف و ب قسمت مذکور حسب مورد استفاده نماید و قسمتی از محکومیت ایشان مورد عفو قرار گیرد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه محکومین به ارتکاب جرایم موضوع مواد 718 و 719 قانون مجازات اسلامی 1375 (تعزیرات) مطابق بند د دستورالعمل عفو، در شمول مستثنیات عفو مربوطه قرار نگرفته اند، بنابراین برخورداری آنها از عفو یادشده، در صورت انطباق با شق های 1 و 2 بند الف دستورالعمل عفو، بلامانع است.

تاریخ نظریه: 1396/02/26
شماره نظریه: 7/96/450
شماره پرونده: 69-681/1-85

استعلام:

با توجه به ماده 20 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی پیرامون شناسایی اموال محکوم علیه چنانچه هر یک از مدیران به تکلیف مقرر در این ماده و ماده 19 قانون اخیر الذکر اقدامی ننمایند به مجازات انفصال درجه شش خدمات عمومی و دولتی محکوم می‌شود منظور از مجازات درجه شش انفصال چیست؟ و اینکه آیا در همین دادگاه حقوقی می توان به تخلف وی رسیدگی نمود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به بند چ ماده 26 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره 1 همین ماده، انفصال از خدمات دولتی و عمومی، اعم از دائم یا موقت، فی الواقع یکی از موارد محرومیت از حقوق اجتماعی است که گاه به صورت مجازات اصلی و گاه تبعی یا تکمیلی اعمال می‌شود و چنانچه جرمی موجب انفصال موقت باشد، با توجه به مدت آن و درجه بندی جرایم تعزیری طبق ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 حسب مورد در درجات 5، 6 یا 7 قرار می‌گیرد. بنابراین، منظور از انفصال درجه شش از خدمات عمومی و دولتی در ماده 20 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1393/1/15، انفصال بیش از شش ماه تا پنج سال از خدمات دولتی و عمومی است که در درجه شش درجه بندی مجازات های تعزیری مذکور در ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 قرار می‌گیرد.
2- با توجه به ماده 2 قانون مجازات اسلامی 1392، رفتار هر یک از مدیران و مسئولان به شرح مذکور در ماده 20 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1393، جرم محسوب و مشمول مجازات مقرر در ماده اخیرالذکر است. بنابراین رسیدگی به آن باید بر اساس عمومات قانون آیین دادرسی کیفری صورت گیرد؛ لذا در چنین صورتی باید مراتب به دادسرا اعلام گردد.

تاریخ نظریه: 1396/02/26
شماره نظریه: 7/96/448
شماره پرونده: 96-54-57

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

سئوال اول- درقسمت اول ماده 20 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، وارد کردن، ساختن، خرید یا فروش آلات و ادوات، به صورت جمع، به کار رفته که مجازات آن ها، علاوه بر ضبط، جزای نقدی یک میلیون تا 10 میلیون ریال و 10 تا 50 ضربه شلاق است. بنابراین، تعداد آن ها موجب افزایش مجازات و تغییر درجه مجازات نیست. قسمت دوم این ماده که نگهداری، اخفاء یا حمل آلات و ادوات استعمال مواد مخدر یا روانگردانهای صنعتی غیر دارویی است، علاوه بر ضبط آن ها، مجازات به ازای هر عدد، صد تا پانصد هزار ریال جزای نقدی یا 5 تا 20 ضربه شلاق است. به نظر می‌رسد برای تعیین جزای نقدی، قاضی مکلّف به رعایت تعداد آلات و ادوات است ولی در صورت تعیین مجازات شلاق، می‌تواند بین 5 تا بیست ضربه تعیین کند؛ در این صورت مقید به تعیین ضربات شلاق به تعداد ادوات و آلات نیست.
سئوال دوم- با توجه به ماده 18 قانون مجازات اسلامی 1392، مجازات ارتکاب محرماتی که شرعا قابل تعزیر است، تعزیر شرعی محسوب میشود و تعزیرات منصوص شرعی به تعزیراتی گفته میشود که در شرع مقدس اسلام برای یک عمل حرام، نوع و مقدار کیفر مشخص شده باشد. بنابراین، در مواردی که به موجب روایات یا هر دلیل شرعی دیگر به طور کلی و مطلق برای عملی، تعزیر مقرر گردیده است و نوع و مقدار آن، معین نشده است، تعزیر منصوص شرعی محسوب نمیشود و جرم موضوع ماده 637 قانون مجازات اسلامی 1375، هرچند از مصادیق جرایم علیه عفت عمومی محسوب میگردد؛ ولی مطابق فتوای حضرت امام (ره) در مسئله 16 ص 413 جلد 2 تحریرالوسیله در حد زنا القول فی الموجب، تعزیر منصوص شرعی محسوب نمیشود و مقررات ماده 27 قانون مجازات اسلامی 1392 در خصوص محکومین بزه مذکور، لازمالرعایه است.

تاریخ نظریه: 1396/02/27
شماره نظریه: 7/96/463
شماره پرونده: 719-1/127-95

استعلام:

س 1- در مواردی که دادرس دادگاه علی فرض اینکه ممتنع از رسیدگی به پرونده بوده مبادرت به قرار امتناع از رسیدگی نکرده و حکم ماهوی صادر نماید و ایراد رد دادرس از ناحیه طرفین نیز مطرح نشده باشد آیا دادگاه تجدیدنظر می‌تواند با این استدلال که قاضی صادرکننده حکم قبلاً در پرونده دیگر در خصوص موضوع اظهارنظر ماهوی نموده و لذا ممتنع از رسیدگی بوده است دادنامه تجدیدنظر خواسته را نقض و پرونده را جهت ارجاع به شعبه دیگر اعاده نماید یا خیر؟
س2- در پرونده‌هائی که موضوع آن مطالبه وجه اعم از چک یا سفته و… می‌باشد و خواهان ضمن مطالبه وجه خواستار خسارت تاخیر تادیه نیز می‌گردد و دادگاه حکم بر محکومیت خوانده به پرداخت اصل خواسته و خسارت تأخیر تأدیه می‌نماید و پس از قطعیت حکم و صدور اجرائیه محکومٌ‌علیه پس از جلب در اجرای قانون نحوه‌ی اجرای محکومیت‌های مالی دادخواست اعسار وتقسیط نسبت به اصل محکومٌ به با قید مبلغ آن تقدیم و در متن دادخواست اشاره‌ای به خسارت تأخیر تأدیه نمی‌نماید ولذا با معرفی ضامن آزاد می‌گردد لکن محکومٌ‌له با این استدلال که محکومٌ‌علیه صرفا دادخواست اعسار و تقسیط نسبت به اصل محکومٌ‌به تقدیم داشته است تقاضای اعمال ماده 3 قانون فوق الذکر نسبت به خسارت تأخیر تأدیه و جلب محکومٌ‌علیه را می‌نماید آیا این درخواست محکومٌ‌له توجیه قانونی دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اگر قاضی دادگاه که مردود بوده بر خلاف مقررات قانونی به رسیدگی ادامه دهد و انشاء رأی کند، باعنایت به «عدم صلاحیت قاضی» موضوع بند (ه-) ماده 348 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امورمدنی و با استفاده از ملاک ماده 352 همان قانون، دادگاه تجدیدنظر باید حکم بدوی را نقض و پرونده را به دادگاه صادر کننده رأی ارسال دارد تا برابر ماده 92 همان قانون توسط قاضی ذی صلاح رسیدگی شود و دادگاه تجدیدنظر پس از نقض، نمی‌تواند رأساً رسیدگی و حکم صادر کند. زیرا این دادگاه در صورتی صالح به رسیدگی ماهیتی است که رأی بدوی از مرجع ذی صلاح صادر شده باشد.
2- صرفنظر از آنکه محکوم‌به اعم از اصل و فرع آن است و بنابراین، طرح دعوای اعسار از محکوم‌به شامل خسارت تأخیر تأدیه و سایر خسارتهایی که به موجب رأی دادگاه مورد حکم قرار گرفته است نیز می‌شود و فرض سوال عملاً منتفی به نظر می‌رسد، با این حال هرگاه دادگاه در اجرای تبصره 1 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394، محکوم‌علیه را آزاد کند، باید میزان تأمین، معادل محکوم‌به اعم از اصل و فرع آن باشد و اگر تأمین کمتری اخذ کرده است، باید نسبت به تکمیل آن اقدام لازم را به عمل آورد.

تاریخ نظریه: 1396/02/27
شماره نظریه: 7/96/462
شماره پرونده: 1931-79-95

استعلام:

آیا وقتی که درپرونده ورشکستگی مشخص شد که شرکت سهامی خاص ورشکسته به تقصیر یا تقلب است با توجه به نوع تقصیر یا تقلب مدیران آنها و با توجه به پذیرش مسئوولیت کیفری اشخاص حقوقی موصوف به موجب ماده 20 قانون مجازات اسلامی آیا می‌توان شرکت را به اتهام ورشکستگی به تقصیر یا تقلب تحت تعقیب کیفری قرار دارد یا خیر؟ با توجه به صدور ورشکستگی و انتفاء شرکت آیا چه نوع مجازاتی را می‌توان برای آن تعیین کرد؟ آیا اگر مدیران تقصیر داشته‌اند جمع هر دو مسئوولیت کیفری ممکن است یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به موجب ماده 415 قانون تجارت، صدور حکم ورشکستگی در صلاحیت دادگاه عمومی حقوقی است و پس از صدور حکم ورشکستگی، دادستان یا مدیر تصفیه می‌تواند تاجر ورشکسته را به اتهام ارتکاب ورشکستگی به تقلب با تقصیر در مرجع کیفری تعقیب نماید و از آنجایی که ورشکستگی یکی از طرق و علل انحلال شرکتهای سهامی است و اراده مجمع عمومی فوق العاده شرکت نقشی در آن ندارد، لذا انحلال آن غیر ارادی محسوب می‌شود و برابر ماده 692 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، شرکت تجاری که به نحو غیر ارادی منحل گردیده است، به اتهام ورشکستگی به تقلب یا تقصیر قابل تعقیب کیفری نیست. با عنایت به مراتب فوق، پاسخ به سابرسوالات منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/02/27
شماره نظریه: 7/96/459
شماره پرونده: 69-721/1-73

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر ماده 63 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی چنانچه نسبت به بهای خواسته بین اصحاب دعوا اختلاف حاصل شود و اختلاف موثر در مراحل بعدی رسیدگی باشد، دادگاه قبل از شروع رسیدگی با جلب نظر کارشناس، بهای خواسته را تعیین خواهد کرد بنابراین، هرگاه خواهان بهای خواسته را کمتر از ارزش واقعی آن تقویم کرده باشد، دادگاه رأساً نمی‌تواند در این خصوص مداخله‌ای نماید؛ ولی در صورت اعتراض خوانده، دادگاه برابر ماده 63 فوق‌الاشعار اقدام می‌کند و ذیل تبصره یک ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394/9/16، ناظر به پرونده‌های مطروحه در شوراهای حل اختلاف است و نه دادگاه‌ها. شایان ذکر است دعوای «ابطال رأی داور» که از باب تمثیل در استعلام ذکر شده است، در هر صورت از دعاوی غیر مالی است و تخصصاً از موضوع بحث خارج است.

تاریخ نظریه: 1396/02/27
شماره نظریه: 7/96/465
شماره پرونده: 69-71-302

استعلام:

1- با توجه به بند ماده ی 18 قانون گذرنامه مصوب 1351 که مقرر دارد زنان شوهر دار و لوکمتر از 18 سال تمام با موافقت کتبی شوهر و در موارد اضطراری اجازه ی دادستان شهرستان محل.. محدوده-ی اضطرار خصوصاً با عدم پیش بینی تضمین و تأمین مناسب علی رغم پیش بینی در موضوع ماده-ی42 قانون مصوب 1391 چیست؟ تفسیر موسع یا مضیق؟ آیا قراینی همچون ماده ی واحده اصلاح بند 1 ماده ی 18 قانون گذرنامه مصوب 1370/5/23 سابق در این خصوص می‌تواند راهگشا باشد؟
2- با توجه به عدم پیش بینی تضمین و تأمین جهت خروج از کشور در حالت اضطرار در چه فرضی می توان عقد التزام کفالت و وثیقه ای که دارای ضمانت اجرا باشد را فرض نمود؟ آیا در قالب تضمین حقوقی با متقاضی خروج از کشور می توان فرض نمود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) تشخیص اضطرار موضوع بند 3 ماده‌ی 18 قانون گذرنامه مصوب 1351 با اصلاحات و الحاقات بعدی، امری موضوعی است که در هر مورد با توجه به شرایط و اوضاع و احوال، بر عهده مقام قضایی صالح (دادستان) است. مصادیق مذکور در ماده واحده قانون اصلاح بند 1 ماده‌ی 18 قانون گذرنامه مصوب 1370/5/23، گرچه منسوخ است، اما برای تشخیص مصادیق اضطرار توسط مقام قضایی صالح (دادستان) می‌تواند، مورد توجه قرار گیرد.
2- دادستان قانوناً اختیاری برای اخذ تضمین از افرادی که در اجرای مقرارت بند 3 ماده 18 قانون گذر نامه مجوز خروج از کشور را دریافت می نمایند، ندارد و صرفاً در صورت تشخیص مورد اضطرار با قبول درخواست زنان شوهردار، مجوز صدور گذر نامه را به استناد بند 3 ماده 18 قانون گذرنامه صادر می‌نماید.

تاریخ نظریه: 1396/02/27
شماره نظریه: 7/96/467
شماره پرونده: 69-861/1-541

استعلام:

اخیراً از سوی مدیر کل محترم امور امنیتی انتظامی اتباع و مهاجرین خارجی استانداری زنجان نسخه اصلاحی از دستور اجرای تامین نظم و امنیت در مراسم اجتماعات و راهپیمای های قانونی واصل شده که برخی از مواد آن قابل تامل می‌باشد که به شرح ذیل جهت استحضار عالی و عنداللزوم صدور دستور اقدام شایسته به حضور ایفاد می‌گردد:
1- درتبصره 1 بند 18 بیان شده که پرونده اقدامات غیرقانونی و تخلفات عوامل بر هم زنند نظم و امنیت مراسم از طریق رئیس یا دبیر شورای تامین و یا نیروی انتظامی محل جهت رسیدگی و برخورد قانونی به مراجع قضایی ارسال و پیگیری خواهد شد.
مستحضرید برابر ماده 72 آئین دادرسی کیفری که تصریح نموده هرگاه مقامات و اشخاص رسمی از وقوع یکی از جرائم غیر قابل گذشت در حوزه کاری خود مطلع شوند مکلفند موضوع را فوری به دادستان اطلاع دهند بنابراین انعکاس موضوع از طریق نیروی انتظامی به شورای تأمین و پس از آن اعلام دبیر یا رئیس شورای تامین به نظر ایجاد یک کانال جدید می‌باشد که با توجه به حساسیت و فوریت این قبیل مسایل به نظر غیر ضروری می‌باشد و باید به محض وقوع چنین حوادثی مراتب در اسرع وقت به دادستان منعکس و در ماده فوق الذکر سایر مراجع را برای اطلاع مسئول تلقی نشده است.
2- در تبصره 3 ماده 22 دستگاه های امنیتی و انتظامی موظف شده اند گزارش مربوط به دستگیری دانشجویان در خارج از محدوده دانشگاه را به رئیس شورای تامین اعلام و از آن طریق به رئیس دانشگاه اطلاع رسانی گردد که مستند این امر را در ماده 50 قانون آئین دادرسی کیفری اعلام نموده اند
با توجه به اینکه انعکاس موضوع بازداشتی‌ها از طریق ناجا به سلسله مراتب در راستای وظایف محوله امری لازم می‌باشد لیکن با عنایت به اینکه دادستان به عنوان رئیس ضابطین می‌باشد و ضابطین موضوع دستگیری ها عنداللزوم می بایست از طریق دادستان انجام گیرد ضمن استناد به ماده 50 قانون آئین دادرسی کیفری دراین محل موضوعیت ندارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و2- مستفاد از مواد 3، 44، 72 و 94 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، این است که اطلاع فوری دادستان از وقوع جرم و انجام تحقیقات مقدماتی باید، سریع و در کوتاهترین زمان ممکن صورت پذیرد و از هرگونه اقدامی که موجب تأخیر در اطلاع دادستان باشد، باید پرهیز گردد، بنابراین ضابطان دادگستری و مقامات و اشخاص رسمی، در صورت وقوع جرم باید در اجرای وظایف قانونی خود، بلافاصله مراتب را به دادستان گزارش نمایند. بدیهی است که اعلام مراتب وقوع جرم از سوی ضابطان به شورای تأمین مربوطه در اجرای وظایف قانونی محوله به این شورا، نافی تکلیف ضابطان در اطلاع فوری به دادستان نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/02/27
شماره نظریه: 7/96/455
شماره پرونده: 69-861/1-87

استعلام:

1- آیا تعیین وقت رسیدگی و ابلاغ آن به طرفین الزامی است یا در صورت حضور متهم و آمادگی وی برای دفاع از اتهام می توان بدون تعیین وقت رسیدگی جلسه رسیدگی را تشکیل داد؟
2- در صورت احضار متهم در دادگاه و عدم حضور وی آیا می توان رای غیابی صادر کرد یا این که در صورت عدم حضور باید نسبت به جلب متهم اقدام شود؟ به عبارت دیگر در پرونده هایی که به صورت مستقیم در دادگاه کیفری مطرح می‌شود آیا همانند دادسرا متهم احضار و در صورت عدم حضور جلب می‌شود یا مانند پرونده هایی که با کیفرخواست در دادگاه مطرح می‌شود به احضار متهم اکتفا شده و نیاز به جلب وی نیست؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- فلسفه تعیین وقت رسیدگی و مقررات ناظر به آن از جمله ماده 343 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، این است که طرفین پرونده فرصت لازم جهت تدارک دفاع و ارایه ادله را داشته باشند، بنابراین؛ در فرض سوال به درخواست متهم در مواردی که شاکی وجود ندارد و به درخواست طرفین در پرونده هایی که شاکی وجود دارد، رسیدگی دادگاه بلامانع است.
2- مستفاد از قسمت اخیر ماده 341 و تبصره ماده 80 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی این است که در مواردی که پرونده به طور مستقیم در دادگاه کیفری مطرح می‌شود، انجام تحقیقات مقدماتی توسط دادگاه و مطابق مقررات مربوط به این مرحله از رسیدگی صورت می‌پذیرد، و لذا در موارد مزبور علی الاصول مقررات مربوط به تحقیقات مقدماتی در دادگاه همانند مقررات مربوط به تحقیقات مقدماتی در دادسرا صورت می‌پذیرد و دادگاه دارای کلیه وظایف و اختیارات مقرر در این باره از جمله احضار و جلب متهم می‌باشد. بدیهی است که در مرحله دادرسی (و نه تحقیقات مقدماتی) دادگاه کیفری برای صدور حکم (در صورت عدم حضور متهم) تکلیفی به صدور برگ جلب ندارد و می‌تواند حسب اقتضاء رأی غیابی صادر نماید./

تاریخ نظریه: 1396/02/27
شماره نظریه: 7/96/460
شماره پرونده: 69-681/1-362

استعلام:

رسیدگی به جرائم تعزیری درجه 7 و8 فی‌مابین مقامات دادسرا و دادگاه کیفری با مشروحه ذیل الذکر بیان فرمائید آیا دادسرا حق صدور قرار عدم صلاحیت شایستگی دادگاه را دارد؟
قانونگذار در ماده 22 و به نوعی در ماده 64 قانون آئین دادرسی کیفری با یک حکم کلی و قاعده عام دادسرا را مقام تعقیب جرم کشف جرم و انجام تحقیقات قرارداده است اما بر این استثنائاتی و ارد گردیده از جمله حکم مندرج در ماده 340 همین قانون که در آنجا در جرائم درجه 7 و 8 مقام تعقیب و تحقیق را به دادگاه کیفری2 محول و براین عام تخصیص وارد نموده است و دادگاه در اینجا جانشین دادسرا در مقام تعقیب و تحقیق قرار گرفته است و نکته جالب آنکه در ابتدای بند الف ماده 340 قانونگذار به صراحت دادگاه را مکلف نموده که پس از انجام تحقیقات در صورتی که خود را صالح به رسیدگی نداند قرار عدم صلاحیت صادر نماید وقانونگذار به صورت عام این لفظ را به کاربرده حال چه صلاحیت محلی مطرح باشد باصلاحیت ذاتی و پرونده را به اینجا متبادر به ذهن گردد این است که طبق قاعده کلی دادسرا چون میت دادگاه و تحت تعلیمات آن انجام وظیفه می‌نماید پس بنا به این قاعده دادسرا الزام به تبعیت از نظرات دادگاه را داشته و حق مخالفت ندارد که بر این قاعده هم استثنائاتی وارد می‌باشد.
اولاً: حکم الزام و تبعیت دادسرا مندرج در مواد 274 و341 قانون آئین دادرسی در دو یا به عبارتی یا به عبارتی سه مورد مصرحه و خاص می‌باشد.
1 و2: رسیدگی به اعتراض شاکی به قرار منع تعقیب با موقوفی تعقیب
3: نقص در تحقیقات آن هم پس از صدور قرار نهایی توسط دادسرا و ارسال پرونده به دادگاه پس از حکم مندرج در ماده 340 از این سه مورد خروج موضوعی داشته و دادسرا می‌تواند به جز سه مورد مصرحه قانونی از نظر دادگاه تبعیت ننموده و یا با دادگاه اختلاف در صلاحیت نماید.
ثانیاً: طبق بند پ ماده 433 قانون آئین دادرسی این حق به دادستان اعطاء که با عدم تبعیت از حکم صادره به حکم دادگاه بدوی اعتراض نماید.
و نکته جالب‌تر آنکه طبق بند پ ماده 475 قانون آئین دادرسی کیفری با عدم پذیرش احکام صادره از دادگاه تجدیدنظر و دیوان عالی کشور اعاده دادرسی را درخواست نماید.
ثالثاً: طبق تبصره ذیل ماده 92 قانون آئین دادرسی کیفری در صورت عدم حضور بازپرس در جرائم موضوع ماده 302 دادس دادگاه وظیفه بازپرس را انجام خواهد داد و باید قرارهای صادره در اجرای مواد 121- 240- 241- 242 -265- 266 را به تایید دادستان برساند در حالی که در شرایط معمول دادسرا باید از نظر دادگاه تبعیت نماید ولی دادرس دادگاه به استناد قاعده کلی الزام دادسرا از نظر دادگاه نمی تواند قرار خود را در این خصوص بی نیاز از موافقت دادستان تلقی نماید و به عبارتی این بند دلالتی است بر هم طراز شدن مقامات تحقیق در دادسرا و دادگاه در شرایط ویژه و عدول از اصل تبعیت دادسرا از دادگاه و جمع بندی آنکه در جرائم تعزیری در جه 7 -8 دادگاه در مقام تحقیقات و تعقیب جانشین هم طراز دادسرا است و اگر دادگاه خود را صالح نداند باید قرار عدم صلاحیت صادر نماید و از سوی دیگر بر قاعده عام الزام دادسرا به تبعیت از دادگاه تخصیص وارد گردیده است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به این که حسب تصریح ذیل ماده 22 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، درحوزه قضایی هر شهرستان در معیت دادگاه‌های آن حوزه، دادسرای عمومی و انقلاب تشکیل می‌گردد و صدور قرار عدم‌صلاحیت از سوی دادگاه به شایستگی دادسرایی که در معیت آن است و برعکس، موضوعیت ندارد؛ لذا اختلاف در صلاحیت نیز بین دادسرا و دادگاه یک حوزه قضایی منتفی است. در خصوص جرایم تعزیری درجه 7 و 8، چنانچه پرونده در دادسرا مطرح باشد، بدون دخالت دادسرا و صرفاً طی دستوری پرونده به دادگاه ذیصلاح ارسال می‌گردد و مورد از موارد صدور قرار عدم‌صلاحیت نیست. همچنین در صورتی که دادگاه پرونده‌ای را از جمله جرایمی تشخیص دهد که رسیدگی به آن، باید در مرحله مقدماتی در دادسرا صورت پذیرد، در این صورت به دستور دادگاه، پرونده به دادسرا ارسال می‌گردد و دادسرا باید طبق نظر دادگاه اقدام نماید.

تاریخ نظریه: 1396/02/27
شماره نظریه: 7/96/466
شماره پرونده: 69-861/1-122

استعلام:

پرونده ای در سال 89 با موضوع قتل عمدی در بخش پیشوا از توابع شهرستان ورامین مطرح به رسیدگی قرار گرفته است دادرس بخش آن حوزه قضایی به جانشینی از بازپرس انجام وظیفه می‌نماید و پرونده اکنون در سال 96 نیز همچنان در حال رسیدگی نزد دادرس دادگاه کیفری دو پیشوا می‌باشد نکته حانز اهمیت است که طی4 سال اخیر بخش پیشوا از حیث تقسیمات کشوری به شهرستان تبدیل و دارای دادسرا گردیده است حال با تحقق تغییرات گفته شده و تصویب قانون آئین دادرسی کفری 92 پرونده جهت موافقت با قرار تامین بازداشت موقت متهمین و ابقاء آن از سوی دادرس محترم دادگاه به این حوزه ارسال می‌گردد که طی شرحی این حوزه با این استدلال که رسیدگی به این جرم حسب تبصره 3 ماده 296 قانون اخیرالذکر از حیث صلاحیت تابع قانون زمان ثبت پرونده بوده لکن سایر مقررات رسیدگی حسب قانون آئین دادرسی کیفری از جمله موافقت با ابقاء قرار تامین و.. توسط دادسرا شهرستان پیشوا می بایست به عمل آید اظهارعقیده نموده که دادسرای پیشوا با این استدلال که شهرستانی که بخش جزء بوده است می بایست نسبت به مواردی از جمله ابقاء قرار تامین اظهار عقیده نماید باور بر صلاحیت شهرستان ورامین داشته است که در مقام حل اختلاف دادگاه محترم تجدیدنظر استان نظر به اینکه در زمان ارتکاب بزه قتل عمد پیشوا دارای دادگاه بخش بوده است و بعداً به شهرستان و دارای دادسرا گشته است این امر تاثیری در روند رسیدگی پرونده نداشته وطبق ماده 296 قانون مزبور رسیدگی تابع مقررات زمان ثبت می‌باشد به شایستگی ورامین اختلاف شده است حال خواهشمند است به پرسش های ذیل جهت ارشاد پاسخ لازم را ارائه فرمائید.
1- آیا رسیدگی دادرس دادگاه در حال حاضر با در نظر داشتن ماده 92 ق.آ.د.ک وتبصره آن موجه می‌باشد؟
2- با عنایت به تبصره 3 ماده 296 قانون مرقوم که صرفاً صلاحیت رسیدگی را تابع مقررات زمان ثبت می داند و نه سایر مقررات مربوط به شکل و نحوه رسیدگی و لحاظ بند پ ماده 11 قانون مجازات اسلامی 92 که دال بر عطف بماسبق شدن قوانین مربوط به شیوه دادرسی داشته که فرض آن سهولت در اجرای عدالت بوده و منافاتی با حقوق مکتسبه علی القاعده نخواهد داشت این باور دادسرای پیشوا و دادگاه محترم تجدیدنظر استان صواب می‌باشد در صورت مثبت بودن ارشادات لازم را عنایت فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به اینکه حسب صراحت صدر ماده 92 قانون آیین دادرسی کیفری اصلاحی 1394/3/24، تحقیقات مقدماتی تمام جرائم به ویژه جرائم مستوجب مجازات‌های مقرر در ماده 302 این قانون بر عهده بازپرس است و سایر مقامات قضایی در موارد استثنایی و از باب ضرورت مجاز به انجام تحقیق در این موارد هستند، از جمله موضوع ماده 337 قانون مذکور، که دادگاه بخش به جانشینی بازپرس اقدام می کند و افزون بر آن، حسب تصریح قسمت اخیر ماده، دادسرا در معیت دادگاه انجام وظیفه می کند و از جمله وظایف این نهاد انجام تحقیقات مقدماتی در خصوص جرائم است، لذا با تشکیل دادگستری و تبدیل دادگاه بخش به دادگستری شهرستان و تشکیل دادسرا در معیت دادگاه‌های آن حوزه، ادامه تحقیقات پرونده‌های قتل ثبت شده در شعب دادگاه بخش، باید به بازپرس محول شود و در موارد مذکور، موضوع خارج از شمول مقررات تبصره 3 ماده 296 آن قانون می‌باشد و مالاً باید تمامی اقدامات توسط دادسرای جدید التاسیس معمول گردد.
2- با توجه به پاسخ سوال اول، در فرض سوال دوم، به نظر می‌رسد که به دلالت ماده‌ی 317 قانون آیین دادرسی کیفری ناظر به ذیل ماده‌ی 27 و 30 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1379/1/21 در امور مدنی، تصمیم دادگاه تجدیدنظر استان در مقام حل اختلاف به عنوان مرجع عالی، صرف‌نظر از ماهیت و صحت یا عدم صحت تصمیم موصوف، برای مرجع قضایی تالی، لازم الاتباع است.

تاریخ نظریه: 1396/02/30
شماره نظریه: 7/96/474
شماره پرونده: 69-781/3-072

استعلام:

ریاست محترم کل دادگستری استان فارس بازنگری در مواد آیین‌نامه را درخواست نموده است در حالی که این آیین‌نامه به نوبه خود نسبت به آیین‌نامه های قبلی به مراتب کامل‌تر و جامع‌تر است. 2- این آیین‌نامه مانند هر مقرره مصوب دیگر سوالاتی را به دنبال خود دارد و این سوالات تفاسیر و تحلیل‌های مختلفی را موجب می‌شود که نمونه‌هایی از آن به مکاتبه رئیس محترم کل دادگستری استان فارس ضمیمه شده است. 3- به هر حال سوالات مطروحه در پیوست نامه دادگستری استان فارس نیازمند پاسخ برای تمام مراجع قضایی به عنوان رویه واحد است. در تاریخ 99/2/10 جلسه‌ای با حضور اعضای امضاء کننده زیر در خصوص آیین‌نامه تعرفه حق الوکاله حق المشاوره و هزینه سفر وکلای دادگستری مصوب 98/12/28 رئیس محترم قوه قضاییه تشکیل است در خصوص ابهاماتی که در نحوه اجرای آیین‌نامه وجود دارد مطالب زیر مطرح و نظریات به شرح صورت‌جلسه به تصویب رسید: سوال 1- نظر به اینکه برابر ماده 2 آیین‌نامه تعرفه حق‌الوکاله حق‌المشاوره و هزینه سفر و کلای دادگستری مصوب 98/12/28 رئیس محترم قوه قضاییه اعلام شده است در صورتی که حق‌الوکاله وجه نقد نباشد وکیل موظف است ضمن درج اصل حق‌الوکاله معادل ارزش ریالی آن را در وکالت‌نامه اظهار نماید و چنانچه در نتیجه توافق وکیل و موکل و حسب وکالت‌نامه مبلغ حق الوکاله مازاد بر تعرفه تعیین شده باشد….. مبلغ علی‌الحساب دریافتی از موکل مبنای ابطال تمبر علی‌الحساب مالیاتی موضوع ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم و سهم کانون و مرکز و صندوق می‌باشد آیا: اولا: چنانچه وکیل میزان حق‌الوکاله اعلامی را در وکالت‌نامه که برابر ماده 3 آیین‌نامه مکلف به اعلام در فرم وکالت‌نامه است کمتر از میزان خواسته یا تقویم خواسته در دعاوی مالی یا حداقل تعرفه در دعاوی غیر مالی موضوع مواد 9 و 13 آیین‌نامه در وکالت‌نامه یا قرارداد اعلام نماید ملاک اخذ تمبر مالیاتی ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم چگونه است؟ ثانیا: چنانچه میزان حق‌الوکاله اعلامی در وکالت‌نامه بیشتر از تعرفه باشد لیکن وکیل اظهار نماید مبلغی را علی‌الحساب از موکل اخذ نموده است ملاک اخذ تمبر مالیاتی در دعاوی مالی که موضوع خواسته وجه نقد می‌باشد و در دعاوی مالی که موضوع خواسته وجه نقدی نباشد چگونه است؟ جواب: اولا در مواردی که وکیل مبلغ کمتر از تعرفه را نسبت به بهای خواسته اعلام می‌کند ملاک اخذ تمبر مالیاتی میزان خواسته دعاوی بر اساس تعرفه قانونی است. ثانیا: در خصوص مواردی که میزان حق‌الوکاله اعلام شده در وکالت‌نامه بیشتر از تعرفه باشد ملاک تمبر مالیاتی میزان حق‌الوکاله اعلامی در وکالت‌نامه است لیکن در مواردی که وکیل اعلام می‌دارد علی‌الحساب مبلغی را اخذ کرده است نظریات زیر اعلام شد. نظریه اکثریت: الف-در مواردی که موضوع خواسته وجه نقد باشد ملاک اخذ تمبر مالیاتی مطابق ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم 5 درصد میزان حق‌الوکاله اعلامی در وکالت‌ نامه است و مبلغ علی‌الحساب اعلامی از ناحیه وکیل تاثیری در تمبر مالیاتی کل حق‌الوکاله اعلامی ندارد. ب) در مواردی که موضوع خواسته وجه نقد نباشد به لحاظ صراحت ماده 3 آئین نامه که وکیل مکلف به درج اصل حق‌الوکاله و معادل ارزش ریالی آن می‌باشد، تمبر مالیاتی به میزان ارزش ریالی علی‌الحساب اعلامی اخذ و متعاقب تعیین ارزش ریالی موضوع حق‌الوکاله بر اساس همان مبلغ مالیات اخذ خواهد شد.
نظریه اقلیت:
در مواردی که موضوع خواسته وجه نقد باشد، ملاک اخذ تمبر مالیاتی مطابق ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم تا مبلغ خواسته مطابق میزان خواسته می‌باشد و چنانچه میزان حق‌الوکاله بیشتر از میزان خواسته تعیین شده باشد و علی‌الحساب مبلغی از ناحیه وکیل اعلام شود، تمبر مالیاتی بر اساس مبلغ علی‌الحساب اخذ و پس از اتخاذ تصمیم نهایی برابر کل مبلغ حق‌الوکاله اخذ خواهد شد.
سوال 2 – نظر به اینکه در ماده 4 آئین نامه تعرفه حق‌الوکاله، حق‌المشاوره و هزینه سفر وکلای دادگستری مصوب 1398/12/28 اعلام شده است: «‌در صورتیکه وکیل کسری تمبر مالیاتی داشته باشد دفتر شعبه مکلف به قبول وکالت نامه وی است و در اجرای ماده 54 قانون آئین دادرسی مدنی بدواً جهت ابطال تمبر مالیاتی به وکیل اخطار صادر می‌گردد تا زمان تکمیل تمبر مالیاتی کلیه اخطاریه‌ها (به جز نقص تمبر مالیاتی) به موکل به عمل می‌آید.»
آیا عدم رفع نقص در موعد قانونی از ناحیه وکیل موجب قرار رد دادخواست مدیر دفتر دادگاه مطابق ماده 54 ق.آ.د.م می‌باشد یا خیر؟
نظریه اکثریت:
برابر مواد 39 و 40 قانون آئین دادرسی مدنی هرچند دادخواست از ناحیه وکیل تقدیم شده باشد دفتر صرفاً موارد نقص را به وکیل اطلاع داده و دادرسی را با ابلاغ اوراق به اصیل ادامه می‌دهد. مگر در مواردی که در مستندات دادخواست علاوه بر تمبر مالیاتی، در سایر موارد مندرج در ماده 51 ق.آ.د.م نقص وجود داشته باشد که در این صورت پس از اخطار رفع نقص ماده 54 ق.آ.د.م اقدام خواهد شد.
نظریه اقلیت:
در مواردی که دادخواست از ناحیه وکیل ارائه شده است، وکالت نامه جزء مستندات دعوی موضوع ماده 53 ق.آ.د.م می‌باشد و براساس رأی وحدت رویه مشاره 780- 26/6/98 دفتر دادگاه نقص کسری تمبر مالیاتی را به وکیل اعلام نموده و در صورت عدم اقدام به موقع مطابق ماده 54 ق.آ.د.م اقدام خواهد کرد.
سوال 3 – نظر به اینکه برابر ماده 12 آئین نامه تعرفه حق‌الوکاله، حق‌المشاوره و هزینه سفر وکلای دادگستری مصوب 1398/12/28 اعلام شده است: «در صورت فسخ یا نقض قرارهای موضوع این ماده و اعاده پرونده جهت ادامه رسیدگی ماهوی حق‌الوکاله آن مرحله به وکیل تعلق می‌گیرد.» چنانچه وکیل در مرحله بدوی وکالت داشته باشد برای اعتراض به قرارهای نهایی دادگاه، نیاز به حق‌الوکاله و تمبر مالیاتی مجدد به میزان مندرج در ماده 12 می‌باشد یا با همان حق‌الوکاله و تمبر مرحله بدوی کفایت می‌کند.
نظریه:
چنانچه وکیل در مرحله بدوی وکالت داشته باشد برای اعتراض به قرار نهایی دادگاه، براساس همان حق‌الوکاله و وکالت‌نامه سابق، موضوع را ادامه می‌دهد لیکن چنانچه در مرحله اعتراض به قرار وارد پرونده شود، حق‌الوکاله وی در مرحله اعتراض به قرار از یک میلیون ریال تا یکصد میلیون می‌باشد و در صورت نقض قرار و دستور ادامه دادرسی در ماهیت، وکیل مکلف به پرداخت تمبر مالیاتی حق‌الوکاله همان مرحله می‌باشد.
سوال 4- برابر بند الف ماده 14 آئین نامه تعرفه حق‌الوکاله، حق‌المشاوره و هزینه سفر وکلای دادگستری مصوب 28/12/98 حق‌الوکاله، حق‌المشاوره و هزینه سفر وکلای دادگستری مصوب 28/12/98 رئیس محترم قوه قضائیه اعلام شده است: «جرائم داخل در صلاحیت رسیدگی دادگاه‌های کیفری یک، نظامی یک و دادگاه انقلاب»
آیا کلیه جرائم در صلاحیت دادگاه انقلاب مشمول این بند از ماده 14 آئین نامه می‌باشد یا جرائمی که جلسه دادگاه برابر ماده 297 ق.آ.د.ک با حضور رئیس و دو مستشار رسمیت می‌یابد؟
جواب: برابر بند الف ماده 14 آئین نامه حق الوکاله جرائم در صلاحیت دادگاه کیفری یک، نظامی یک و دادگاه انقلاب که مشمول جرائم 1 و 2 و 3 و سایر جرائم می‌باشد،‌منظور از جرایم در صلاحیت دادگاه انقلاب، جرایمی است که جلسه دادگاه برابر ماده 297 ق.آ.د.ک با حضور رئیس و دو مستشار رسمیت می‌یابد و حق الوکاله سایر جرائم دادگاه انقلاب از حیث میزان حق‌الوکاله و تمبر مالیاتی مشمول بند «ب» ماده 14 می‌باشند.
سوال 5- برابر بند «پ» از ماده 14 آئین نامه اعلام شده است:«اعتراض به قرارهای قابل اعتراض دادسرا حداقل یک میلیون ریال و حداکثر یک صد و پنجاه میلیون ریال»
آیا قرارهای نهایی موضوع ماده 270 ق.آ.د.ک مورد نظر است یا کلیه قرارهای موضوع مواد 81- 100- 104- 114- 190- 235- 341- 342- 424 ق.آ.د.ک را شامل می‌شود.
نظریه اکثریت:
قرارهای موضوع ماده 270 ق.آ.د.ک (قرارهای نهایی) مورد نظر است.
نظریه اقلیت:
علاوه بر قرارهای موضوع ماده 270 ق.آ.د.ک، کلیه قرارهای قابل اعتراض در دادگاه موضوع مواد 81 – 100- 104- 114- 191- 235- 341- 342- 424 ق.آ.د.ک نیز مورد نظر می‌باشد.
سوال 6 – برابر تبصره 3 ماده 14 آئین نامه اعلام شده است: «در صورتی که پرونده دارای چند موضوع اتهامی باشد، ملاک تعرفه اتهامی است که دارای جرم اشد است و به ازای هر جرم اضافه‌تر 20 درصد همان حق‌الوکاله به تعرفه اضافه می‌گردد.»
آیا منظور از 20 درصد همان حق‌الوکاله، حق‌الوکاله همان جرن است یا جرم اشد؟
جواب: در تبصره 3 ماده 14 آئین نامه اعلام شده است: در صورتیکه پرونده دارای چند موضوع اتهامی باشد، ملاک تعرفه، اتهامی است که دارای جرم اشد است و به ازای هر جرم اضافه‌تر 20 درصد همان حق‌الوکاله به تعرفه اضافه می‌گردد، منظور از 20 درصد، جرم اضافه می‌باشد نه جرم اشد.
سوال 7 – برابر ماده 16 آئین نامه تعرفه حق‌الوکاله، حق‌المشاوره و هزینه سفر وکلای دادگستری مصوب 28/12/98 رئیس محترم قوه قضائیه اعلام شده است: «حق‌الوکاله در دیوان عالی کشور در دعاوی مالی و غیرمالی براساس تعرفه مرحله تجدیدنظر است.»
آیا منظور این است که برای وکالت در مرحله دیوان عالی‌کشور علاوه بر تمبر مالیاتی مرحله تجدیدنظر در مرحله دیوان نیز به اندازه مرحله تجدیدنظر به وکیل حق‌الوکاله تعلق می‌گیرد و باید تمبر مالیاتی ابطال کند یا همان تعرفه‌ای که در مرحله تجدیدنظر به وکیل تعلق گرفته و به میزان آن تمبر باطل کرده است کفایت می‌کند؟
جواب: در ماده 16 آئین نامه اعلام شده است حق‌الوکاله در دیوان عالی‌کشور در دعاوی مالی و تمبر مالی براساس مرحله تجدیدنظر است منظور این است که برای وکالت در دیوان عالی‌کشور علاوه بر تمبر مالیاتی مرحله تجدیدنظر در مرحله دیوان نیز به اندازه مرحله تجدیدنظر باید تمبر مالیاتی ابطال نماید.
سوال 8 – در مواردی که قرارداد وکیل با موکل قبل از تاریخ تصویب آئین نامه مصوب 28/ 12/98 بوده است و اجازه وکالت در مرحله بالاتر از ناحیه موکل به وکیل داده شده است آیا برای وکالت وکیل در مراحل بالاتر باید ملاک را آئین نامه مصوب سال 1385 در نظر گرفت یا ملاک آئین‌نامه مصوب 28/12/98 می‌باشد؟
نظریه اکثریت:
ملاک تاریخ اقدام است بنابراین برای مراحل بعدی ملاک آئین نامه سال 1398 می‌باشد.
نظریه اقلیت:
با توجه به اینکه قرارداد وکیل با موکل و اجازه وکالت در مراحل بعدی قبل از تصویب آئین نامه سال 1398 بوده است بنابراین در مراحل بالاتر نیز ملاک حق‌الوکاله سال 1385 می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در مواردی که طبق ماده 13 قانون بکارگیری سلاح توسط نیروهای مسلح، پرداخت دیه و جبران خسارت به عهده سازمان مربوطه است، با توجه به تبصره 1 ماده 85 و ماده 631 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، در صورت تقاضای اولیاء دم مبنی بر مطالبه دیه از سازمان مربوطه، پرونده جهت رسیدگی و صدور حکم در این خصوص به دادگاه صالح (دادگاه نظامی) ارسال می‌شود. رسیدگی و صدور حکم به پرداخت دیه توسط دادگاه کیفری مستلزم تقدیم دادخواست و رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی نیست؛ لکن دادگاه کیفری باید مقررات تبصره الحاقی ماده 342 و نیز قسمت اخیر ماده 631 قانون آیین دادرسی کیفری را در دعوت از دستگاه پرداخت‌کننده دیه برای شرکت در جلسه رسیدگی به منظور دفاع از حقوق بیت‌المال رعایت نماید.
2- در صورت فوت متهم به قتل، مطابق بند الف ماده 13 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، تعقیب امر کیفری موقوف می‌شود؛ لکن این امر مانع رسیدگی به موضوع دیه در صورت مطالبه اولیاء‌ دم مقتول نبوده و اگر پرونده در دادسرا مطرح شده، طبق تبصره 1 ماده 85 قانون مذکور، پرونده به دستور دادستان برای صدور حکم مقتضی در خصوص دیه به دادگاه ارسال می‌شود و نیازی به تقدیم دادخواست نمی‌باشد و چون صدور حکم به پرداخت دیه توسط دادگاه، مستلزم رسیدگی و احراز مسئولیت متهم متوفی است، دادگاه، ورثه متهم را دعوت و مدافعات آنان را استماع و در صورت انتساب قتل به مورث آنان، برابر مواد 435 و 476 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، حکم صادر می‌نماید و در هر حال محکومیت شرکت بیمه در پرونده کیفری منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/02/30
شماره نظریه: 7/96/468
شماره پرونده: 69-861/1-052

استعلام:

دادگاه بدوی حکم بر محکومیت تعلیقی صادر نموده و دادگاه تجدیدنظر نیز ضمن تایید دادنامه بدوی تعلیق اجرای مجازات را حذف نموده است آیا اقدام دادگاه تجدیدنظر از موارد تشدید مجازات ماده 458 قانون آئین دادرسی کیفری می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اصولاً قرار تعلیق اجرای مجازات، ناظر به اجرای حکم بوده و امری اجرایی محسوب می‌گردد و مستقل از امر تعیین مجازات و صدور حکم محکومیت می‌باشد؛ لذا با توجه به ماده 49 قانون مجازات اسلامی 1392، این قرار ممکن است ضمن حکم محکومیت یا پس از صدور آن، صادر گردد. با این حال، قرار تعلیق اجرای مجازات به لحاظ ماهیت اجرایی آن، متکی بر حکم محکومیت کیفری بوده و با منتفی شدن حکم محکومیت (مانند نقض حکم محکومیت در دادگاه تجدیدنظر)، قرار تعلیق اجرای مجازات نیز سالب به انتفای موضوع می‌گردد. هم چنین با توجه به تبصره 2 ماده 427 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات سال 1394، قرار تعلیق اجرای مجازات از جمله آرای قابل تجدیدنظر شناخته نشده است؛ لکن چنانچه، لغو قرار یاد شده، با توجه به ماده 55 قانون مجازات اسلامی 1392 ضرورت داشته باشد، دادگاه تجدیدنظر نیز به مانند دادستان یا قاضی اجرای احکام مربوطه، مراتب را برای لغو قرار به دادگاه صادرکننده قرار اعلام می‌نماید.

تاریخ نظریه: 1396/02/30
شماره نظریه: 7/96/483
شماره پرونده: 69-79-942

استعلام:

آیا در موارد ذیل اعلام وکالت و مداخله وکیل مستلزم ابطال تمبر مالیاتی وکالت می‌باشد؟
1- عزل وکیل توسط موکل و یا استعفای وی و مجدداً اعلام وکالت توسط وکیل سابق یا وکیلی دیگر؟
2- فوت موکل و اعلام وکالت از سوی ورثه جهت تعقیب دادرسی در راستای ماده 105 قانون آئین دادرسی مدنی.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1و2- چنانچه خواهان وکیل را عزل و سپس وکیل دیگری را به دادگاه معرفی کرده است، موضوع منصرف از تبصره 3 ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم است، زیرا وکالت وکیل جدید مستقل از وکالت وکیل معزول است و هر یک از نظر استحقاق دریافت حق‌الوکاله نیز بر اساس قوانین مربوط تابع قرارداد منعقده می‌باشند و در نتیجه دلیلی بر انتفای تکلیف وکیل دوم مبنی بر ابطال تمبر وجود ندارد، ولی اگر همان وکیل سابق که معزول و یا استعفاء داده است مجدداً اعلام وکالت نماید، با عنایت به اینکه یک بار تمبر مالیاتی را ابطال نموده است نمی‌توان وی را الزام به ابطال تمبر مالیاتی مجدد نمود و همچنین اعطای وکالت از سوی ورثه پس از فوت موکل به همان وکیل جهت تعقیب دادرسی در اجرای ماده 105 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب 79 نیز با عنایت به اینکه در مورد وکالت وکیل در دعوای مطروحه قبلاً تمبر مالیاتی وکالت ابطال شده است و اعطای وکالت از سوی ورثه به همان وکیل، به قائم‌مقامی از جانب متوفی صورت می‌گیرد، بنابراین در این مورد نیز نیاز به ابطال تمبر مالیاتی نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/02/30
شماره نظریه: 7/96/480
شماره پرونده: 69-39-002

استعلام:

در صورتی که شخص به پرداخت وجه نقد یا مهریه درحق شخص دیگر محکوم گردد و شخص محکومٌ علیه در خارج از مهلت قانونی یک ماه دادخواست اعسار تقدیم نماید و با تودیع ضمانت در اجرای حکم از جلب ایشان خودداری گردد سپس دادخواست اعسار ایشان در مرجع قضایی به صورت شکلی به دلیل ایراد دادخواست و ضمائم یا موارد دیگر رد گردد و محکومٌ علیه مجدداً دادخواست اعسار تقدیم مرجع قضایی نماید آیا در صورتی که پس از بار اول دادخواست ایشان به صورت شکلی رد گردیده و قطعیت یافته قابل جلب و یا بازداشت می‌باشد و یا اینکه می بایست یک مرتبه دیگر نیز به ایشان فرصت داد تا به اعسار ایشان رسیدگی گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر ذیل ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 « چنانچه محکوم علیه تا سی روز پس از ابلاغ اجرائیه، ضمن ارائه صورت کلیه اموال خود، دعوای اعسار خویش را اقامه کرده باشد حبس نمی شود مگر اینکه دعوای اعسار مسترد یا به موجب حکم قطعی رد شود» بنابراین هرگاه محکوم علیه در مهلت سی روزه مزبور دادخواست کامل خود را به انضمام صورت کلیه اموال خود ارائه کند حبس نمی شود مگر اینکه دعوای اعسار مسترد یا به موجب حکم قطعی رد شود و هرگاه دعوای اعسار وی با صدور قرار به صورت شکلی رد شود محکوم علیه مزبور حبس می‌شود مگر آنکه مجدداً دادخواست اعسار را به انضمام صورت کلیه اموال خود تقدیم نماید که در این صورت هرگاه تقدیم دادخواست مجدد اعسار ظرف مهلت سی روزه مذکور باشد به ترتیب مقرر در متن ماده 3 یاد شده و هرگاه خارج از این مهلت باشد به ترتیب مقرر در تبصره 1 همین ماده رفتار می‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/02/30
شماره نظریه: 7/96/476
شماره پرونده: 69-84/3-091

استعلام:

با عنایت به اینکه اقامتگاه برخی از خواندگان در کشورهایی مثل ایالات متحده امریکا که هیچ رابطه سیاسی با آن نداریم اعلام می‌شود

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 71 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، ابلاغ در خارج از کشور به وسیله مأموران کنسولی یا سیاسی ایران به عمل می‌آید؛ در صورتی که در کشور محل اقامت خوانده، مأموران کنسولی یا سیاسی نباشند، طبق قسمت اخیر ماده مذکور وزارت امور خارجه به طریقی که مقتضی بداند،‌ امر ابلاغ به خوانده را انجام می‌دهد.

تاریخ نظریه: 1396/02/30
شماره نظریه: 7/96/479
شماره پرونده: 69-801-731

استعلام:

آیا محاکم حقوقی صلاحیت رسیدگی به دعوی ابطال رأی هیات تشخیص و هیات حل اختلاف اداره تعاون کار و رفاه اجتماعی را که یک طرف آن موسسات و ادارات دولتی می‌باشند را دارند یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به این که در اصل 173 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، منظور از تأسیس دیوان عدالت اداری، رسیدگی به شکایات، تظّلمات و اعتراضات « مردم » نسبت به تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی و تصمیمات و اقدامات مأمورین واحدهای مذکور در امور راجع به وظایف آنها تصریح گردیده و منظور از رسیدگی به شکایات و تظّلمات اشخاص حقیقی یا حقوقی مصّرح در بند الف ماده 10 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 25/3/92 با عنایت به رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه های 37، 38و39 مورخ 1368/7/10 با توجه به معنی لغوی و عرفی کلمه «مردم»، واحدهای دولتی از شمول مردم، خارج و به اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی اطلاق می‌شود. علیهذا شکایات و اعتراضات واحدهای دولتی، در هیچ مورد، قابل طرح و رسیدگی در شعب دیوان عدالت اداری نمی‌باشد و از طرفی به موجب اصل 159 قانون اساسی، مرجع رسمی رسیدگی به تظلّمات و شکایات، « دادگستری» است؛ لذا عدم تجویز رسیدگی به اعتراضات واحدهای دولتی در دیوان عدالت اداری، مسقط و نافی صلاحیت رسیدگی دادگاه‌های عمومی در رسیدگی به دعاوی طرح شده از سوی واحدهای دولتی مبنی بر ابطال آرای قطعی مراجع حل اختلاف کار نمی‌باشد و رسیدگی به این دعاوی در صلاحیت محاکم عمومی می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/02/30
شماره نظریه: 7/96/482
شماره پرونده: 69-861/1-413

استعلام:

دریک تصادف راننده ماشین و سرنشین فوت کرده‌اند و افسر کاردان فنی راننده را مقصر اعلام کرده است و در خصوص جنبه عمومی برای راننده مقصر دادسرا قرار موقوفی تعقیب به لحاظ فوت کرده است و دادستان محترم به استناد ماده 85 قانون آئین دادرسی کیفری و تبصره آن پرونده را به دادگاه کیفری ارسال داشته است که چون ماشین راننده مقصر دارای بیمه نامه ایران است دادگاه کیفری رأی به پرداخت دیه صادر کند حال سه نظر وجود دارد.
1- دادگاه کیفری ورثه راننده مقصر متوفی را به استناد ذیل تبصره ماده 85 قانون آئین دادرسی کیفری به دیه محکوم کند و بیمه ایران به میزان سقف تعهد خود پرداخت کند اولیاء دم دادخواست نداده اند.
2- اولیاءدم سرنشین متوفی به این استدلال که ماده 85 قانون آئین دادرسی کیفری مخصوص پرداخت دیه از بیت المال است و به سایر موارد تسری پیدا نمی کند دادخواست حقوقی در دادگاه حقوقی مطرح کند و دادگاه کیفری باید رأی به رد درخواست پرداخت دیه با توجه به فوت راننده مقصر صادرکند.
3- پرونده بدون صدور رأی به دادسرا اعاده شود به این مضمون که ماده 85 قانون آئین دادرسی کیفری و تبصره آن مخصوص پرداخت دیه از بیت المال است و به سایر موارد تسری پیدا نمی کند و اولیاءد م ارشاد به تقدیم دادخواست حقوقی شوند حال کدام نظر منطبق با قانون است و آیانظر دیگری هم ممکن است باشد که آن نظر منطبق با قانون باشد لطفا ارشاد فرمایید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از مواد 4،21،30،36و50 قانون بیمه اجباری خسارت وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395/2/20 و لحاظ تبصره ماده 85 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی در فرض مطروحه که راننده مسئول حادثه (مرتکب بزه قتل غیرعمدی در اثر بی‌احتیاطی در رانندگی) فوت نموده و پرونده امر منتهی به صدور قرار موقوفی تعقیب در خصوص جنبه تعزیری آن (بند الف ماده قانون اخیر‌الذکر) گردیده است، دادسرا باید نسبت به ارسال پرونده به دادگاه کیفری صالح جهت تعیین تکلیف در خصوص پرداخت دیه اقدام نماید و در این خصوص نیازی به تقدیم دادخواست ضرر و زیان به طرفیت ورثه مرتکب نبوده و صرف تقاضای اولیای‌دم مقتولین حادثه مبنی بر پرداخت دیه از ماترک مرتکب کفایت می‌نماید و دادگاه کیفری باید نسبت به دعوت از ورثه مرتکب به منظور دفاع از دعوای مطروحه اقدام نماید. ضمناً رأی وحدت رویه 563 مورخ 1370/3/8 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور با توجه به تغییر قوانین موضوعه ملغی می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/02/30
شماره نظریه: 7/96/471
شماره پرونده: 69-721/1-69

استعلام:

صرف نظر از مفاد ماده 52 قانون آیین دادرسی مدنی بر فرض آن که وصی ورثه نباشد و صرفاً وصی باشد در صورت تقدیم دادخواست در راستای اجرای وصیت نامه نام خود را باید در ردیف خواهان بنویسد یا اینکه ورثه را در ردیف خواهان و خود را به عنوان ذی سمت در ردیف نماینده ذکر نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 52 قانون آیین دادرسی در امور مدنی وصی، مدیری است که از جانب موصی ماموریت اداره و تصفیه ترکه را بر عهده دارد و ماده 264 قانون امور حسبی این ماموریت را به رسمیت شناخته است و با عنایت به این که وصی مستنداً به ماده 269 قانون امور حسبی جهت اداره ترکه مبادرت به طرح دعوی می‌نماید. بنابراین وصی باید در دادخواست تقدیمی در ستون خواهان نام خود را درج و در ستون مربوط به سمت، مراتب طرح دعوا به عنوان وصی متوفی را تصریح نماید.

تاریخ نظریه: 1396/02/30
شماره نظریه: 7/96/472
شماره پرونده: 69-861/1-26

استعلام:

1- در صورتی که دادنامه غیابی به صورت قانونی و نه واقعی به محکوم علیه ابلاغ شده باشد و پس از مواعد واخواهی و تجدید نظر محکوم علیه جلب به دادگاه اعزام گردیده آیا دادگاه موظف است بدواً نسبت به اعتراض واخواه وفق ماده 432 قانون آیین دادرسی کیفری اقدام نماید یا صرفاً به لحاظ اینکه دادنامه به صورت قانونی ابلاغ شده است نسبت به تعیین وقت رسیدگی و ورود در ماهیت اقدام کند
2- و چنانچه وفق ماده 432 اقدام و قرار رد واخواهی صادر و مورد اعتراض واخواه قرار نگیرد دادنامه اصراری قطعیت یافته تلقی می یابد

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به تصریح ماده 407 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و لحاظ تبصره 2 ماده 406 قانون مذکور و با فرض ابلاغ قانونی دادنامه غیابی به محکوم علیه و واخواهی مطروحه از سوی وی، دادگاه مکلف به تعیین وقت رسیدگی و دعوت از طرفین می‌باشد و موضوع از شمول ماده 432 قانون فوق الذکر خارج است.
2- با توجه به آنچه در پاسخ سوال یک بیان شد، پاسخ به این سوال منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/02/30
شماره نظریه: 7/96/469
شماره پرونده: 69-281-53

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تشخیص اینکه عبارتی افترا محسوب می‌شود یا نه، با توجه به نحوه بیان، روابط و مسایل مطروحه بین طرفین و اوضاع و احوال قضیه به عهده قاضی رسیدگی کننده است، برای تحقق بزه افترا علاوه براحراز رکن معنوی با توجه به نص ماده 679 قانون مجازات اسلامی 1375، جرم اسنادی باید صراحت داشته باشد و در مواردی که الفاظ به کار برده شده قابلیت تفسیر داشته باشد، از جمله مورد سوال، از مصادیق افترا محسوب نمی شود.

تاریخ نظریه: 1396/02/31
شماره نظریه: 7/96/487
شماره پرونده: 69-861/1-603

استعلام:

برابر ماده 213 قانون آئین دادرسی کیفری تفهیم اتهام به کسی که به عنوان متهم احضار نشده از قبیل شاهد با مطلع ممنوع است و چنانچه این شخص پس از تحقیق در مظان اتهام قرار گیرد باید طبق مقررات و به عنوان متهم برای وقت دیگر احضار شود با توجه به ماده خواهشمند است بفرمائید:
1- با لحاظ ماده 168 قانون آئین دادرسی کیفری آیا بازرس با مقام قضایی دیگر می‌تواند دستور احضار متهم یا مشتکی عنه را در مواردی که دلیل کافی بر توجه اتهام علیه وی وجود ندارد به عنوان مطلع صادر کند؟ هر چند پس از حضور تفهیم به وی نشود
2- چنانچه طرف شکایت در مرجع انتظامی حاضر باشد آیا مقام قضائی می‌تواند دستور تحقیق را ایشان به عنوان مطلع را صادر کند یا خیر؟
چنانچه متهم به عنوان مطلع و با علم به اینکه متهم می‌باشد تحقیق شود آیا اطلاعات و اظهارت ابرازی وی می‌تواند به عنوان دلیل جهت تفهیم اتهام به وی مورد استفاده قرار گیرد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) نظر به تصریح مقنن در ماده‌ی 204 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، بازپرس می‌تواند به تشخیص خود، شخصی را که حضور یا تحقیق از وی برای روشن شدن موضوع ضروری است به عنوان مطلع احضار نماید.
2) مستفاد از مواد 3 و 94 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی و ماده‌ی 6 قانون موصوف که ناظر به اصل سرعت و استمرار تحقیقات مقدماتی با رعایت حقوق افراد ذی‌ربط در فرآیند دادرسی کیفری می‌باشد، در فرض سوال تحقیق از مشتکی‌عنه که طوعاً در مرجع انتظامی حاضر گردیده است، به عنوان مطلع با رعایت حقوق ناظر به تحقیق از مطلعان، فاقد اشکال قانونی است و نحوه حضور وی از این حیث موضوعیت ندارد.
3) مستنبط از ماده‌ی 318 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی ناظر به مواد 160، 164 و تبصره‌ی 211 قانون مجازات اسلامی و مواد 212 و 319 از قانون صدرالذکر، در فرض سوال، استفاده از اطلاعات و اظهارات مطلع چنانچه موثر در تحقق علم قاضی به عنوان ادله‌ی اثبات، ناظر به ارتکاب جرم باشد، به عنوان دلیل با رعایت حکم مقرر در ماده‌ی 213 قانون موصوف و احکام قانونی ناظر به کیفیت تحصیل دلیل، فاقد اشکال قانونی است و در هر حال تشخیص ارزش اثباتی و تأثیر آن به عنوان دلیل قانونی اثبات جرم با مقام قضایی است.

تاریخ نظریه: 1396/02/31
شماره نظریه: 7/96/490
شماره پرونده: 69-3/1-77

استعلام:

در خصوص مواردی که عملیات اجرائی در حال اجرا است و واخواهی محکوم علیه قبول می‌شود با توجه به اینکه قانونگذار اعلام داشته قبول واخواهی مانع اجرای حکم می‌باشد آیا اجرای حکم باید متوقف شود و یا اینکه از اموال توقیفی رفع توقیف شود یعنی اگر حسابهای محکوم علیه توقیف شده است از حسابها باید رفع توقیف شود یا اینکه عملیات اجرایی متوقف شده و وجه توقیفی در حساب باقی بماند و یا اینکه اگر از محکوم علیه خودرویی توقیف شده است خودرو باید در پارکینگ توقیف باشد و کارشناسی و مزایده نشود و یا اینکه خودرو به محکوم علیه با توجه به قبول واخواهی تحویل گردد

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه با صدور قرار قبولی واخواهی، اجرای حکم متوقف می‌شود چنانچه اقداماتی در مرحله اجراء ‌انجام شده باشد از جمله توقیف مال برای وصول محکومٌ به مذکور در فرض استعلام، تا صدور حکم نهائی باقی می ماند، زیرا در واخواهی فقط اجرا متوقف می‌شود و توقف اجرای حکم، ملازمه ای با اعاده عملیات اجرائی ندارد؛ به عبارت دیگر، صرف قبولی واخواهی محکومٌ علیه موجب رفع توقیف از اموال وی نیست و از شمول ماده 39 قانون اجرای احکام مدنی خارج است.

تاریخ نظریه: 1396/02/31
شماره نظریه: 7/96/489
شماره پرونده: 69-3/3-513

استعلام:

چنانچه چند نفر از ورثه خواهان با استناد به سند رسمی مورث دادخواست خلع ید و قلع و قمع مستحدثات را صرفاً علیه متصرف خوانده اقامه نمایند و خوانده نیز در مقام دفاع و باستناد به مبایعه‌نامه های تقدیمی اظهار نماید که ملک متنازع فیه را از ید ما قبل خود و او نیز از شخص دیگری والخ خریداری نموده است و در خلال رسیدگی کاشف به عمل می‌آید که ید اول به طور فضولی مبادرت به انتقال ملک مذکور به ایادی بعد از خود نموده است در این صورت آیا
1- دعوی مذکور صحیح است؟ یا خواهان باید بدواً دادخواست ابطال سلسه معاملات فضولی را مطرح و متعاقباً دعوای خلع ید اقامه نماید.
2- با توجه به ا ینکه بعضی از ورثه نه همه‌ی آنها دعوای خلع ید و قلع و قمع مستحدثات را مطرح نموده تکلیف دادگاه در این خصوص چیست؟ آیا باید در هر حال حکم خلع ید وقلع و قمع مستحدثات را صادر نماید یا صدور حکم مستلزم اقامه ی دعوا از طرف کلیه وراث می‌باشد؟
3- اگر متصرفین متعدد باشند و خواهان‌ها فقط علیه بعضی از آنها دعوای مذکور را اقامه نموده باشند تکلیف چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرضی که مالک رسمی دعوای خلع ید علیه متصرف اقامه نموده است، دفاع خوانده مبنی بر این که ملک مورد ترافع را طبق مبایعه نامه عادی خریداری کرده یا مورث وی خریداری کرده یا وی آن را از شخص ثالثی خریداری نموده است، با توجه به حاکمیت ماده 22 قانون ثبت، قابل پذیرش نیست و دادگاه حکم خلع ید وی را صادرمی‌کند. زیرا دفاع وی در واقع ادعایی است که مستلزم اقامه دعوای مقتضی در مرجع ذی‌صلاح است و ملاک مالکیت برای دادگاه رسیدگی‌کننده به دعوای خلع ید همان مالکیت رسمی ملک است.
2- مشاع بودن ملک مانع طرح دعوای خلع ید نیست و هر یک از مالکین مشاع می‌تواند نسبت به سهم خود تقاضای خلع ید از ملک را بنماید. دادگاه باید به این دعوا رسیدگی و تصمیم مقتضی اتخاذ نماید و در صورت صدور حکم خلع ید اجرای آن طبق ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی مصوب آبان 1356 صورت خواهد گرفت.
3- دعوای خلع ید از ملک مشاع به طرفیت متصرف یا متصرفانی که مورد نظر خواهان اند، اقامه می‌شود و ضرورتی به طرف دعوی قرار دادن کلیه مالکین مشاعی نیست و بر فرض اثبات دعوا و صدور حکم نمی‌توان از سایر متصرفین رفع تصرف کرد.

تاریخ نظریه: 1396/02/31
شماره نظریه: 7/96/488
شماره پرونده: 69-721/1-432

استعلام:

الف دعوی بطلان توافق‌نامه به طرفیت خواندگان اقامه و مدعی است امضای ذیل توافق متعلق به وی نیست و جعلی است خواندگان مجهول المکان می‌باشند الف اظهار می‌دارد اصل توافق نامه را ندارد با توجه به اینکه اظهارنظر کارشناس رشته تشخیص اصالت خط و امضاء منوط به ارایه اصل توافق نامه است آیا دادگاه می‌تواند قرار رد دعوی صادرکند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً کسانیکه توافق نامه ای را امضاء نکرده اند، اصلاً نسبت به آنان توافقی انجام نشده است تا ادعای بطلان آن را بنمایند. ثانیاً: معامله باطل از ابتدا باطل است و صرف دعوی اعلام بطلان معامله ای که با سند عادی و غیر رسمی انجام شده، غیر ترافعی بوده و قابل استماع نیست. ولی اگر اعلام بطلان معامله، مقدمه ابطال سند رسمی یا استرداد مال یا وجه باشد، رسیدگی به دعوا فرع بر احراز بطلان معامله است. بنابراین در فرض استعلام، صرف دعوی اعلام بطلان معامله انجام شده به موجب سند عادی غیر قابل استماع به نظر می‌رسد.