نظرات مشورتی حقوقی اردیبهشت ماه 1399

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/01

شماره :7/98/2041

شماره پرونده:98-168-2041ك

استعلام:

آقاي»الف«علیه آقاي»ب«دعوي مطالبه وجه سفته را طرح مینماید و محکمه حقوقی آقاي»ب«را به پرداخت

وجه سفتهها محکوم میکند و به هر دلیل رأي قطعی و قابل اجرا میشود آقاي»ب«به دادسرا و دادگاهکیفري

مراجعه میکند و علیه آقاي»الف«به اتهام خیانت در امانت نسبت به سفته مذکور شکایت میکند و حکم قطعیبر

خیانت در امانت علیه آقاي»الف«صادر میشود آقاي»ب«به استناد راي کیفري قطعی، مبادرت به طرح دعوي

اعاده دادرسی نسبت به راي حقوقی اولی مینماید و به هر دلیل )خارج از فرجه بودن، مشمول موارد ماده426ق.ا.د.م

نبودن و…( این دعوي رد میشود آقاي»ب«به استناد راي کیفري قطعی )خیانت در امانت آقاي»الف(«دادخواست

استرداد سفتههاي امانی را به دادگاه حقوقی میدهد.

سوال:

1-با توجه به اینکه دادگاه حقوقی قبلا ً حکمبه پرداخت وجه سفتهها را علیه آقاي»ب«صادر کرده است؛ حال

چگونه میتواند حکم به استرداد همان سفتهها را به استناد راي کیفري به نفع آقاي»ب«صادر کند اگر چنین حکمی

ندهد تکلیف مفاد ماده18قانون آیین دادرسی کیفري چه میشود؟

2-علی فرض اینکه راي دوم )استردادسفته ها به آقاي»ب(«از همان شعبه حقوقی اول یا شعبه دیگر حقوقی صادر

و هر دو پرونده به اجراي احکام مدنی ارسال شد؛ احکام چگونه اجرا میشوند:

1-حکم به پرداخت وجه سفته توسط آقاي»ب«در حق آقاي»الف«به موجب راي اول حقوقی؟

2-حکم به استرداد سفتهها از ناحیه آقاي»الف«به نفع آقاي»ب«به موجب راي دوم حقوقی )مبنیا ً بر حکم قطعی

کیفري(

3-آیا دادگاه کیفري با توجه به مراتب فوق میتوانسته در جریان رسیدگی و صدور حکم کیفري به استناد مفاد ماده

148ق.ا.د.ك و مواد214و215قانون مجازات اسلامی از حیث اینکه سفتهها کشف شده )عبارت ماده148:

»اموال مکشوفه«و عبارت ماده214قانون مجازات اسلامی:»مجرم باید مالی را که در اثر ارتکاب جرم تحصیل

کرده است اگر موجود باشد عین آن را…«و عبارت ماده215قانون مجازات اسلامی:»اموال کشف شده(«…حکم

به استرداد سفتهها از ناحیه آقاي»الف«به آقاي»ب«را صادر کند )علیرغم حکم حقوقی اول مبنی بر پرداخت وجه

سفتهها از ناحیه آقاي»ب( «

پاسخ:

1-اولاً، حکم مذکور در ماده18قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392ناظر به مواردي است که دعوي حقوقی

در جریان رسیدگی باشد. در اینصورت، با احراز شرایط مقرردر این ماده، حکم قطعی دادگاه کیفري براي دادگاه

حقوقی لازمًالاتباع خواهد بود. اما در فرض سؤال که دعوي حقوقی به صدور حکم قطعی منتهی و حکم کیفري متعاقبا

صادر شده است؛ از شمول حکم مذکور در این ماده خروج موضوعی دارد.

ثانیاً، در فرض پرسش، تا زمانی که حکم قطعیصادرشده از دادگاه حقوقی دایر به الزام خوانده )آقاي ب( به پرداخت

وجه سفتهها، به طریق قانونی نقض نشده باشد؛ دعوي محکومعلیه حکم اولیه )آقاي ب( به خواسته استرداد سفتههاي

متنازعفیه، با عنایت به ماده8قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنیمسموع نیست.

2-در فرض سؤال که حکم بر الزام خوانده به پرداخت وجه سفتهها صادر، قطعی و به صدور اجراییه منتهی شده

است، صدور حکم بعدي مبنی بر استرداد سفتهها، متضاد با حکمی است که قبلا ً صادر شده است؛ بنابراین حکم دوم

مانع اجراي حـکم اول نیـست؛ و ذينفع میتواند در اجراي بند4ماده426و ماده439قانون آیین دادرسـی

دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379نسبت به حکم دوم درخواست اعاده دادرسی کند. شایسته

ذکر است اگر قضات ذيربط حکم اول را خلاف شرع بیّن بدانند، برابر ماده3دستورالعمل اجرایی ماده477قانون

آیین دادرسی کیفري مصوب7/9/1398رئیس قوه قـضاییه، رفتـار میشود و با تجویز اعاده دادرسی توسط رئیس

قوه قضاییه وفق تبصره ماده9دستورالعمل یادشده، اجراي حکم به تعویق میافتد.

3-صدور حکم به»رد مال«ماهیت مدنی دارد و از قواعد مربوطه تبعیت میکند؛ در فرض سؤال، حکم قطعی

لازمالاجراي دادگاه حقوقی در خصوص موضوع )الزام به پرداخت وجه سفتهها( صادر شده است؛ لذا صدور حکم

متعارض از سوي دادگاه کیفري در خصوص رد مال )استرداد سفتهها از محکومله به محکومعلیه دادگاه حقوقی( موجه

نخواهد بود و حکم مذکور در تبصره یک ماده148قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392دایر به تعیین تکلیف

نسبت به اموال و اشیاي موضوع جرم، از فرض سؤال انصراف دارد. بر این اساس، با عنایت به فرض»صحت احکام

صادر شده از دادگاهها«و لزوم معتبر شمردن آراء، مستفاد از ماده8قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی وانقلاب

در امور مدنی و با عنایت به ملاك مذکور در ماده70قانون ثبت، دادگاه کیفري در فرض سؤال تکلیفی نسبت به

صدور حکم دایر به رد مال )استرداد سفتهها( ندارد.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/08

شماره :7/98/2027

شماره پرونده:98-168-2027ك

استعلام:

در اجراي ماده442قانون آیین دادرسی کیفري، آیا محکوممیتواند نسبت به بخشی از دادنامه اسقاط حق تجدید

نظرخواهی کرده و نسبت به ما بقی آن تجدیدنظرخواهی نماید؟ مثلا ً حمل کننده مواد مخدر نسبت به مجازاتهاي

حبس و شلاق و جزاي نقدي تمکین کرده ودرخواست اعمال ماده442قانون مذکور را مطرح سازد و طی درخواست

دیگر نسبت به ضبط خودروي حامل مواد مخدر تجدیدنظرخواهی کند؟

پاسخ:

فرض ماده442قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392با توجه به فلسفه وجودي آن، کاهش یک مرحله از

دادرسی و تسریع در رسیدگی و قطعیت آراء است و ناظر بر مواردي است که پرونده امر با وجود قابلیت تجدید

نظرخواهی محکوم، به لحاظ عدم تجدید نظرخواهی از سوي دادستان و شاکی خصوصی یا استرداد درخواست تجدید

نظر از سوي نامبردگان، قابلیت طرح در مرجع تجدید نظر نداشته باشد. بنابراین در فرض استعلام که محکومیت متهم

به مجازاتهاي متعدد حبس، شلاق، جزاي نقدي و ضبط وسیله نقلیه حامل مواد مخدر ناشی از ارتکاب یک جرم

است، اسقاط حق تجدید نظرخواهی نسبت به برخی از مجازاتهاي موصوف و تقاضاي تخفیف مجازات در این

خصوص، با فرض تجدید نظرخواهی نسبت به محکومیت ضبط خودرو، از شمول ماده442قانون آیین دادرسی

کیفري مصوب1392خارج است.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/16

شماره :7/98/2024

شماره پرونده:98-97-2024ح

استعلام:

وفق ماده2قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستري مصوب1376داشتن لیسانس حقوق و یا فقه و مبانی حقوق

اسلامی براي اخذ پروانه کارآموزي ضروري است از طرف دیگر در چند سال اخیر دانشگاه علمی کاربردي مدارك

لیسانس تحت عنوان رشته حقوق ثبت، حقوق کیفري و نظایر آن صادر میکند که به لحاظ درسهاي ارائه شده صًرفا

بخشی از دروس لیسانس حقوق قضایی را پوشش میدهد. لذا خواهشمند است پاسخ دهید آیا دارندگان این مدرك

مجاز به دریافت پروانه کارآموزي وکالت هستند؟

پاسخ:

اطلاق عبارت»لیسانس حقوق«در ماده2قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستري مصوب1376، شامل کسانی

است که از مراکز علمی و کاربردي وابسته به دانشگاه جامع علمی و کاربردي مدرك لیسانس حقوق با گرایشهاي

تخصصی دریافت میکنند نیز میشود.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/13

شماره :7/98/1964

شماره پرونده:98-127-1964ك

استعلام:

خواهشمند است به سوالات ذیل پاسخ کافی داده شود:

1-دادگاه حقوقی بدويرأي بر خلع ید و قلع و قمع صادر کرد و با اعتراض خوانده به مرجع تجدیدنظر ارسال

گردیده دادگاه تجدیدنظر حکم بدوي را نقض و به بطلان دعوا اظهار نظر کرد؛به دنبال اعمال ماده477قانون آیین

دادرسی کیفري مصوب1392شعبه خاص دیوان عالی کشور بدون رسیدگی ماهوي رأي شعبهبدوي را تایید نمود

شخص ثالثی نسبت به حکم صادر از شعبه هم عرض دادگاه تجدیدنظر به استناد ماده477یادشده اعتراض کرده و

حکم به نفع معترضعنه نقض شده است محکومعلیه اول با کشف این رأي از شعبه دیگر تجدیدنظر مدعی است

رأي شعبه ویژه موضوع ماده477قانون آییندادرسی کیفري مبنی بر قلع و قمع و خلع ید مبتنی بر دادنامهايفاقد

اعتبار بوده است چنانچه به شعبه اول دادگاه بدوي مراجعه کند، با این استدلال مواجه میشود که رأي شعبه بدوي

توسط دادگاه تجدیدنظر نقض شده است و مسئولیتی ندارد و اعاده دادرسی هم مرتبط با او نیست ورأیی که توسط

شعبه خاص موضوع ماده477قانون آیین دادرسی کیفري صادر شده است در واقع رأي همان شعبه خاص است و نه

رأي شعبه بدویو چنانچه به شعبه خاص مراجعه کند، این شعبه مطرح میکند که رأي شعبه بدوي را تأیید کرده است؛

آن هم در مقام اعمال ماده477قانون مذکور خواهشمند است اعلام بفرماییدحال بفرمایید خوانده اولیه باید به چه

مرجعی مراجعه کند و وظیفه آن مرجع چیست؟

2-آیا نسبت به رأیی که از شعبه خاص دیوانعالی کشور در مقام اعمال ماده477قانون آیین دادرسی کیفري مصوب

1392صادر میشود میتوان تقاضاي اعمال این ماده را نمود؟ این امر تا چند بار قابل تکرار است؟

پاسخ:

وفق تبصره3ماده477قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392، چنانچه رییس دیوانعالی کشور، دادستان کل

کشور، رییس سازمان قضایی نیروهاي مسلح و یا رییس کل دادگستري استان در انجام وظایف قانونی خود رأي

قطعی اعم از حقوقی یاکیفري را خلاف شرع بیًن تشخیص دهد میتواند از ریاست محترم قوه قضاییه درخواست

تجویز اعاده دادرسی را بنماید ولی این امر فقط براي یکبار ممکن است؛ مگر اینکه خلاف شرع بیًن بودن به جهت

دیگري باشد. بنابراین در مورد سؤال مطروحه درخواست اعاده دادرسی باید توسط رییسدیوانعالی کشور و یا

رییس کل دادگستري استان به عمل آید.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/10

7/98/1952

شماره پرونده:98-142-1952ك

استعلام:

احتراما به استحضار می رساند با توجه به مراتب ذیل خواهشمند است دستور فرمایید تا نظر مشورتی آن اداره کل

را اعلام نمایند.

آیا قید مامورین به خدمات عمومی مندرج در ماده598قانون مجازات اسلامی و ماده5ق تشدید مجازات مرتکبین

ارتشاء اختلاس کلاهبرداري مشمول بانکهاي خصوصی، کانون وکلاي دادگستري کانون کارشناسان، سازمان نظام

مهندسی، مرکز وکلاي،کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده و … نیز میباشد یا خیر؟ اصولا ً مبناي تشخیص

مأمورین به خدمات عمومی موضوع مواد فوق چیستو شامل چه مجموعههایی میشود.

پاسخ:

منظور از مأمورین به خدمات عمومی کسانی میباشند که در مؤسسات تحت نظارت دولت که عهدهدار یک یا چند

امر عمومی بوده و خدمات آنها جنبه عامالمنفعه داشته مشغول خدمت میباشند، بنابراین کارکنان کانونهاي صنفی

و حرفهاي نظیر کانون کارشناسان رسمی دادگستري، کانون وکلا دادگستري، سازمان نظام پزشکی، نظام مهندسی

که بر اساس قوانین تأسیسی آنها عهدهدار بخشی از امور عمومی میباشند، مأمور به خدمت عمومی محسوب و

مشمول ماده598قانون مجازات اسلامی مصوب1375و ماده5قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس

و کلاهبرداري مصوب1367میباشند، اما در خصوص کارکنان بانکهاي خصوصی که به منظور فعالیت تجاري و

تحصیل درآمد براي سهامداران و ارائه خدمات بانکی به مشتریان خاص خود، ایجاد شدهاند، مأمور به خدمت عمومی

محسوب نمیشوند، بدیهی است مرکز وکلا، کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده جز تشکیلات دولتی بوده و

کارکنان آن کارمند دولت محسوب و مشمول قوانین صدرالذکر است.

دکتر احمد رفیعی

سرپرستاداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/07

شماره :7/98/1942

شماره پرونده:98-168-1942ك

استعلام:

1-در جرایمی که صراحتا ً موضوع امکان رد مال در قانون مجازات براي آنها پیشبینی شده است از قبیل: سرقت،

کلاهبرداري، تحصیل مال از طریق نامشروع، اختلاس با ملاحظهبه ماده219قانون آیین دادرسی کیفري عنوان شده

که مبلغ وجه التزام، وجه الکفاله و وثیقه نباید در هر حال از خسارت وارده به بزه دیده کمتر باشد حال آیا باید گفت

که قرار تأمین منجر به بازداشت متهم اعم از بازداشت موقت وثیقه و یا کفالت نباید از حداقل مجازات حبس مقرر

در قانون تجاوز کند اعم از اینکه حقوق شاکی خصوص جبران شده باشد یا خیر یا اینکه مبلغ تامین صادره نباید در

هرحال کمتر از خسارت وارده به بزه دیده باشد ولو اینکه منجر به ابقا بازداشت متهم شود چرا که باید تأمین با لحاظ

حقوق شاکی خصوصی و لزوم جبران خسارت وي وپرداخت دیه او از محل آن باشد و در واقع ذیل ماده242قانون

آیین دادرسی کیفري و تبصره آن صرفا ً مربوط به جنبه عمومی جرایم بوده و منصرف از مواردي است که قرار تأمین

کیفري براي خسارات شاکی صادر شده است؟

2-با توجه به ماده242قانون آیین دادرسی کیفري در فرض تعددجرایم ارتکاب یافته توسط متهم ملاك احتساب

حداکثر میزان بازداشت موقت قرار منجر به بازداشت متهم آیا حداقل مجازات قانونی است حداقل مجازات قانونی

مهمترین جرم یا حداقل مجازاتی است که در اجراي ماده134قانون مجازات اسلامی تعیین و اجرا خواهد شد

)مجازات قانونی یامجازات قضایی(

3-در صورتی که پروندهاي داراي متهم تحت بازداشت باشد با نظر بازپرس شهرستان )الف( با اختلاف در صلاحیت

اعتقاد به صلاحیت مرجع ارسال کننده پرونده در شهرستان )ب( داشته باشد و در این فرض توسط بازپرس )الف( به

دیوانعالی کشور ارسال شود و دیوانعالی در خصوص موضوع نظر به صلاحیت دادسراي )ب( نماید و پرونده را

ارسال تا از طریق بازپرسی به مرجع صالح )ب( اعاده گردد در فرضی که در این میان مهلت ابقاي قرار متهم رسیده

باشد آیا بازپرس )الف( باید اقدام به ابقا آن نماید و در صورت مثبت بودن پاسخ در صورت اعتراض متهم تکلیف

چیست؟

4-همچنین اگر بازپرس در خصوص پروندهاي که داراي متهم است قرار نهایی صادر شود ولی دادستان نواقصی را

در تحقیقات تعیین نماید که انجام آنها زمانبر است و مهلتهاي یک یا دو ماه فرا برسد آیا نیاز به ابقا قرار و ارسال

آن به دادستان و سپس ابلاغ آن بهمتهم است؟ در خصوص پروندهاي که براي رفع نقص از دادگاه به دادسرا اعاده

میگردد تکلیف چیست؟

5-در خصوص جرایمی که داراي جزاي نقدي میباشند از جمله تحصیل مال از طریق نامشروع اگر اعتقاد بر این

داشته باشیم که در هر حال باید متهم را با گذشت حداقل مدت مجازات حبس مقرر آزاد نماییم آیا این تفسیر صحیح

است که با توجه به ماده29از قانون مجازات اسلامی میتوان متهم را تا سه سال که حداکثر حبس بدل از جزاي

نقدي است تا تصمیمگیري نهایی در زندان نگه داشت؟

6-با توجه به اینکه قانون در خصوص تخفیف قرار تأمین بازداشتی که مواعد یکماهه یا دو ماه آن فرا رسیده و

همچنان متهم در بازداشت باشد مبهم است اگر متهمی که مثلا ً با قرار10میلیارد تومان در بازداشت است و بازپرس

ً

با رسیدن موعد یک دو ماه قرار وي را مثلا1میلیارد تومان کاهش دهد و با این وجود متهم نتواند مبلغ را تأمین

نماید و در بازداشت بماند آیا این تصمیم بازپرس تخفیف قرار که منجر به ابقا متهم در بازداشت است قابل اعتراض

در دادگاه میباشد؟

7-با توجه به ماده230قانون آیین دادرسی کیفري در حالتی که متهم وثیقه کفالت سپرده باشد و بعد از مدتی به

علت طرح شکایت جدید یا کشف دلایل جدید نیازبه حضور وي باشد و علیرغم احضار قانونی حاضر نشود آیا

صرفا ً متهم را باید از طریق وثیقهگذار یا کفیل وي احضار نمود یا اینکه امکان صدور دستور جلب به علت عدم

حضور متهم فراهم است و آیا این موارد احضار از طریق ضامن صدور دستور جلب داراي ترتیب قانونی هستند بدین

معنی که تا متهم از طریق ضامن احضار نشده است امکان صدور دستور جلب وي وجود ندارد همچنین آیا براي

متهمی که داراي وثیقه است امکان صدور راسا ً دستور جلب بدون احضار متهم یا احضار از طریق ضامن وجود دارد؟

8-در مواردي که رسیدگی به پروندهاي شعبه بازپرسی فاقد بازپرسبه یکی از دادیار محول میگردد آیا دادیار

جانشین بازپرس داراي اختیارات قانونی بازپرس از جمله امکان اختلاف با دادستان یا عدم لزوم تایید قرار منجربه

بازداشت توسط دادستان است.

پاسخ:

1-اولاً، مطابق ماده250قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392، قرار تأمین و نظارت قضایی، باید مستدل و

موجه و با نوع و اهمیت جرم،شدت مجازات، ادله و اسباب اتهام، احتمال فرار یا مخفی شدن متهم و از بین رفتن آثار

جرم،سابقه متهم، وضعیت روحی و جسمی، سن، جنس، شخصیت و حیثیت او متناسب باشد.همچنین، در ماده219

این قانون به بیان یکی از معیارهايتعیین مبلغ وجه التزام، وجه الکفاله و وثیقه پرداخته شده است که میزان تأمین

نباید از مبلغ خسارت وارد شده به بزهدیده کمتر باشد و نیز در ماده217قانون فوق الذکر به فلسفه صدور قرار

تامین کیفري که دسترسی به متهم و حضور به موقع وي و جلوگیري از فرار یا مخفی شدناو و تضمین حقوقبزه

دیده، براي جبران ضرر و زیان وي می باشد، تصریح شده است. بنابراین، با توجه به مواد قانونی یاد شده، میزان

خسارت وارد شده به شاکی، از معیارهاي مهم صدور قرار تأمین از حیث نوع و میزان می باشد. همچنین برابر ماده

3قانون یاد شده، رسیدگی به اتهام انتسابی اشخاص می باید در کوتاه ترین مهلت ممکن به عمل آید و مطابق ماده

4همین قانون، اصل برائت است و هرگونه اقدام سالب آزادي و محدود کننده اشخاص، تنها به حکم قانون و با

رعایت مقررات و تحت نظارت مقام قضایی مجاز است. به منظور تأمین این اهداف مقنن در ماده242قانون فوق

الذکر، حداکثر مدتی را که امکان بازداشت متهم به لحاظ صدور قرار تأمین کیفري، وجود دارد، تعیین نموده است و

آزادي متهمان پس از مدت هاي تعیین شده، به معناي نادیده انگاشتن حقوق بزه دیدگان نمی باشد و تأمین حقوق

ایشان از طریق صدور قرار تأمین خواسته موضوع مواد107و108یادشده و عنداللزوم قرار نظارت قضایی موضوع

ماده247این قانون نیز ممکن است.

ثانیاً، مقصود مقنن در وضع مقررات ذیل ماده242قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392، مبنی بر عدم بازداشت

متهم بیش از حداقل حبس مقرر در قانون، آزادي بلاقید وي نیست ومادام که دلایلی دال بر ارتکاب جرم علیه متهم

وجود دارد، باید تحت قرار تأمین کیفري باشد، اما هرگاه وي درحد نصاب مقرر در ذیل این ماده در بازداشت باشد،

بازپرس باید قرار تأمینی را که منتهی به بازداشت وي شده است به نحوي تخفیف دهد که زمینه آزادي او فراهم

شود. بدیهی است قرارهاي التزام موضوع بندهاي»الف«تا»ث«ماده217قانون مارالذکر، به طور طبیعی زمینه

آزادي متهم را فرهم میسازد و اگر وي از پذیرش آن امتناع کند، ضمانت اجراهاي مقرر در تبصره یک ماده217

قانون یادشده، اعمال میگردد. در جرایمی که علاوه بر الزام محکومبه رد مال، مجازات قانونی جرم، حبس باشد؛

ملاك محاسبه حداکثر مدت بازداشت متهم، حداقل حبس مقرر در قانون براي آن جرم است و بازداشت متهم مازاد

بر آن فاقد مجوز قانونی است.

2-در صورت تعدد جرایم ارتکابی از سوي متهم، نظر به اینکه قرار تأمین کیفري صادره نسبت به کلیهجرایم

ارتکابی است، بنابراین حداکثر مدت بازداشت وي به لحاظ صدور قرار تامین، بالاترین حداقل مدت حبس تعیین

شده در قانون براي جرایم مذکور، ملاك محاسبه خواهد بود.

3-با عنایت به مواد4و5قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392مبنیبر ممنوعیت اقدامات سالب آزاديو

لزوم تسریع در رسیدگی، همچنین لزوم تعیین تکلیف فوري نسبت به متهمان بازداشتی که در مواد مختلف قانون

موصوف از جمله مواد226،240و242بر آن تأکید شده است و آثار حقوقی مترتب بر صدور قرار تأمین منجر

به بازداشت موضوع مواد255و259قانون مذکور، در فرض سؤال، تکلیف مقرر در ماده242قانون آیین دادرسی

کیفري مبنی بر اظهارنظر در خصوص قرار تأمین ظرف مواعد قانونی، متوجه بازپرس شهرستان»الف«است که

پرونده نزد وي مطرح است و به اعتراض متهم نسبت به ابقاي قرار تأمین منتهی به بازداشت، در دادگاه کیفري

ذيصلاح همین حوزه قضایی)شهرستان الف( رسیدگی میشود.

4-درخصوص تکلیف مقرر در قسمت نخست ماده242قانون آیین دادرسی کیفري1392مقررات مذکور )فک،

تخفیف یا ابقاي قرار تأمین( ناظر به مرحله قبل از صدور کیفرخواست دردادسرا است و چنانچه دادستان نواقصی را

در پرونده مشاهده و درخواست تکمیلتحقیقات کند، بازپرس مکلف است در مورد قرار منتهی به بازداشت متهم که

حسب مورد )یک یا دو ماه( اظهارنظر کند اما درمواردي که پرونده امر متعاقب صدور کیفرخواست به دادگاه ارسال

گردیده است ولو اینکه به لحاظ نقص تحقیقاتی، پرونده مجددا از سوي دادگاه به دادسرا اعادهگردد، تکلیفی از این

حیث متوجه مقام قضایی دادسرا نیست.

5-با عنایت به اینکه، تنها ملاك محاسبه حداکثر مدت بازداشت متهم در اجراي ماده242قانون آئین دادرسی

کیفري مصوب1392، حداقل حبس مقرر در قانون براي آن جرم تعیین شده است و بازداشت متهم مازاد بر آن فاقد

مجوزقانونی است، سایر مجازاتهاي قانونی براي جرم، از جمله جزاي نقدي از شمول این ماده خارج بوده و به مجرد

منقضی شدن نصاب حبس مذکور در آن ماده، مقام قضایی الزاما ً باید نسبت به تخفیف تامین به نحوي که منتهی به

آزادي متهم شود اقدام نماید و در هر حال ادامه بازداشت متهم فاقد وجاهت قانونی است. ضمنا ً رد مال، مجازات

محسوب نمیشود.

6-با تأکید بر اینکه مطابق ماده250قانون آیین دادرسی کیفري، صدور قرار تأمین کیفري و به تبع آن تشدید یا

تخفیف تأمین باید متناسب باشد، تخفیف قرار تأمین کیفري متهم، در ماده242این قانون ولو آنکه منتهی به ادامه

بازداشت وي گردد، از سوي متهم قابل اعتراض نیست.

7-مستفاد از مواد قانونی مربوط به قرار هاي تأمین کیفري مذکور در فصل هفتم قانون آیین دادرسی کیفري1392

از جمله مواد217و230آن، علیالاصول نتیجه عدم حضور متهمی که کفیل یا وثیقهگذار معرفی کرده است، اخطار

به کفیل یا وثیقهگذار جهت تحویل وي ظرف مهلت قانونی است؛ تصریح مقنن به امکان صدور دستور جلب همزمان

محکوم در ماده500این قانون و نیز تصریح ماده345به امکان جلب متهمی که در جلسه دادگاه حاضر نشده است،

مشروط به قید علت ضرورت حضور در احضاریه، نشان دهنده اعتقاد مقنن به اصل مذکور و لزوم تصریح به استثناهاي

یاد شده است. بنابراین درصورتی که متهم کفیل یا وثیقهگذار معرفی کرده است و به رغم احضار در دادسرا حاضر

شده است، باید به کفیل یا وثیقهگذار اخطار شود تا وي را ظرف مهلت مقرر قانونی تحویل دهد. با این حال اصل

سرعت در انجام تحقیقات مقدماتی و ملاك ماده345قانون فوقالذکر ایجاب مینماید، هرگاه بازپرس حضور متهم

را در روز و ساعت معین لازم بداند و یا به علت دیگري تأخیر در حضور وي را منافی انجام سریع تحقیقات یا موجب

اختلال در روند آن بداند، با قید این ضرورت ونتیجه عدم حضور جلب خواهد بود، علاوه بر اخطار به کفیل یا

وثیقهگذار، میتواند دستور جلب متهم را نیز همزمان صادر کند.

8-اولاً، با عنایت به ماده92قانون آیین دادرسی کیفري1392، اصل بر انجام تحقیقات مقدماتی توسط بازپرس

است، چنانچه شعبه بازپرسی که پرونده به آن ارجاع شده بلاتصدي باشد، براساس ماده189این قانون، دادستان

میتواند انجام تحقیقات را به بازپرس دیگر و یا درصورت اقتضاء، به دادرس دادگاه محول نماید و اگر بازپرس دیگر

نباشد، در غیر موارد ماده302قانون مزبور، طبق ماده92قانون یادشده چون دادستان نیز دارايتمام اختیارات لازم

است، میتواند تحقیقات را به دادیار دادسرا ارجاع نماید. اما چون شعبه بازپرسی قائم به شخص بازپرس است، بنابراین

تصدي شعبه بازپرسی توسط دادیار فاقد وجاهت قانونی است و دادیار باید تحت همین عنوان )دادیار( اقدام به

رسیدگی نماید.

ثانیاً، مستفاداز ماده88قانون آیین دادرسی کیفري1392این است که انجام وظایف و اختیارات مربوط به دادستان

از سوي دادیار، منوط به ارجاع امر از سوي دادستان و یا در غیاب وي میباشد و اساسا ً دادیار در انجام وظایف و

اعمال اختیارات مربوط به دادستان و از جمله انجام تحقیقات مقدماتی در موارد مذکور در ماده92قانون فوقالذکر،

تابع نظر دادستان بوده و تحت نظارت او انجام وظیفه مینماید. در واقع ورود و مداخله دادیار در امور فوقالذکر،

در طول انجام وظایف و اعمال اختیارات از سوي دادستان است و نه در عرض آن؛ بنابراین در فرض استعلام، در

صورت ارجاع تحقیقات مقدماتی مطابق ماده92قانون فوقالذکر از سوي دادستان به دادیار، تابع نظر دادستان بوده

و حق اختلاف با وي را ندارد و اعمال ماده269قانون موصوف در فرض سؤال )نسبت به دادیار( منتفی است.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/16

شماره :7/98/1929

شماره پرونده:98-219-1929ك

استعلام:

1-چنانچه شخصی اقدام به ربودن پلاك خودروي دیگري کند و با تغییر در ارقام پلاك و الصاق به وسیله نقلیه

دیگري، از آن وسیله نقلیه استفاده کند، مرتکب چه عناوین مجرمانهاي شده است؟

2-با توجه به قاعده فقهی»التعزیر دون الحد«میزان شلاق در جرایم تعزیري صرفا تا74ضربه است. آیا در صورت

وجود ضوابط تعدد و تکرار جرایم تعزیري، صدور حکم به بیش از74ضربه شلاق میسر است؟

3-چنانچه فردي با وسایل تهیه شده براي سرقت نظیر شاهکلید موفق به سرقت شود، آیا مشمول تعدد جرماست یا

فقط به مجازات سرقت میبایست محکوم شود؟

پاسخ:

1-در فرض سؤال که فردي اقدام به ربودن پلاك خودرو کرده و با تغییر در ارقام پلاك مسروقه و الصاق آن به

وسیله نقلیه دیگر، چنین وسیلهاي را مورد استفاده قرار داده است، مرتکب دو جرم شامل سرقت پلاك اتومبیل و جرم

موضوع ماده720قانون مجازات اسلامی مصوب1375شده است و مجازات وي باید با لحاظ مقررات تعدد در

ماده134قانون مجازات اسلامی مصوب1392)قسمت اول( تعیین شود؛ با این توضیح که هر چند»تغییر در ارقام

پلاك وسیله نقلیه موتوري«و»الصاق پلاك وسیله نقلیه موتوري دیگر«و»استفاده از چنین وسیلهاي«، سه عنوان

مجرمانه جداگانه است که در ماده720قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( مصوب1375آمده است لیکن منصرف

از مواردي است که تغییردهنده ارقام پلاك وسیله نقلیه موتوري و الصاقکننده پلاك خودروي دیگر و استفاده از

چنین وسیله نقلیه موتوري یک نفر باشد. به عبارت دیگر، چنانچه تغییردهنده ارقام پلاك خودرو با الصاق آن به

خودروي دیگر شخصا ً از چنین وسیله نقلیه موتوري استفاده کند، فقط مرتکب یک جرم موضوع ماده720قانون

مجازات اسلامی مصوب1375شده است و عبارت»یا چنین وسایلی را با علم به تغییریا تعویض پلاك تقلبی مورد

استفاده قرار دهد«، در ماده اخیرالذکر، ناظر به شخصی غیر از تغییردهنده ارقام پلاك است.

2-تشدید مجازات جرایم تعزیري به لحاظ شمول تعدد جرم و مقررات تکرار جرم موضوع مواد134و137قانون

مجازات اسلامی مصوب1392صرف نظر از اینکه پس از اعمال این مقررات میزان مجازات چقدر میشود، به

حکم قانون صورت میپذیرد و مجازات شلاق تعزیري نیز مستثنی نشده است. بنابراین در فرض سؤال چنانچه با

اعمال مقررات تعدد و تکرار، مجازات تشدید شده و تعداد شلاق تعزیري مورد حکم از هفتاد و چهار ضربه هم تجاوز

کند، چون این امر مستند به قانون بوده، لذا فاقد اشکال است. ضمنا ً متذکر میشود علل مشدده مجازات نظیر تعدد و

تکرار جرم در اصل میزان مجازات جرم تعزیري که کمتر از»حد«است، تغییري ایجاد نمیکند و مجازات اصلی همان

است که در قانون آمده است و تشدید مجازات، امري ثانوي و جداياز مجازات اصلی جرم است که به آن اضافه

میشود.

3-چنانچه عرفا ً مقدمه ضروري و لازم جرمی، انجام اقدامات مذکور در ماده664قانون مجازات اسلامی مصوب

1375)تعزیرات( باشد، در این صورت ارتکاب مجموع اعمال مجرمانه توسط یک نفر )شخص واحد( صرفا ً مشمول

مجازات جرم اخیراست؛ بنابراین در فرض استعلام که سارق با ساختنکلید مبادرت به سرقت کرده است، تنها به

مجازات بزه سرقت محکوم خواهد شد.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/17

شماره :7/98/1913

شماره پرونده:98-11-1913ح

استعلام:

احتراما ً همانگونه که مستحضر هستید وفق ماده83قانون امور حسبی و ماده1241قانون مدنی به شرط رعایت

مصلحت، دادستان اختیار صدور اذن فروش اموال غیر منقولمحجور را دارد. در صورتی که ششدانگ مال غیر

منقول به نام محجور باشد، در خصوص صلاحیت دادستان جهت صدور مجوز فروش تردیدي وجود ندارد؛ لکن در

فرض مشاع بودن مال غیرمنقول در دادسراهاي سراسر کشور رویههاي متعددي در خصوص حدود صلاحیت دادستان

جهت فروش سهام مشاع محجوراعمال میشود، خواهشمند است با توجه به سه دیدگاه موجود در این خصوص که

ذیلا بیان میشود، نظر آن مرجع محترم را اعلام فرمایید که آیا دادستان مجاز به صدور دستور فروش سهم مشاع

محجور از اموال غیرمنقول است؟

1-برخی با استناد به مواد313و326قانون امور حسبی که اشعار میدارد اگر ما بین مالکین، محجور یا غایب

باشد تقسیم ترکه به توسط نمایندگان آنها در دادگاه به عمل میآید، معتقد به ممنوعیت فروش سهم مشاع محجور

از اموال غیرمنقول هستند. این گروه معتقدند وفق ماده317قانون امور حسبی فروش خود از مراتب تقسیم است؛

اگرچه تقسیم غیرمستقیم و چنانچه دادستان نسبت به فروش سهم محجور اقدام کند، عملا مال مشاع را تقسیم نموده

و به امري ورود کرده که وفق ماده313قانون مدنی مالکیت ورثه نسبت به ترکه پس از اداي دیون و حقوقی که

به ترکه تعلق گرفته مستقر میشود و پیش از آن مالکیت مستقري وجودندارد که بتوان نسبت به آن مجوز فروش

صادر کرد. با این تفسیر محل اجراي ماده83قانون امور حسبی و ماده1241قانون مدنی صرفا اموال مفروز محجور

است.

2-برخی با استناد به اطلاق مواد83قانون امور حسبی و1241قانون مدنی و همچنین ماده583قانون مدنی

معتقدند فروش موضوع ماده اخیر متفاوت از تقسیم موضوع ماده313و یا فروش موضوع ماده317قانون امور

حسبی است؛ با این تفسیر که وفق ماده583قانون مدنی هر یک از شرکاء میتوانند بدون رضایت شرکاء دیگر سهم

خود را به شخص ثالث منتقل کنند. این ماده ذیل احکام شرکت بیان شده و با آنچهدر مواد589به بعد قانون مدنی

در مبحث تقسیم اموال و یا ماده313قانون امور حسبی در خصوص تقسیم آمده است، تفاوت مبنایی دارد. به عبارت

دیگر در فرض اجراي ماده583قانون مدنی صرفا سهم یکی از شرکاء به ثالث منتقل میشود بدون آنکه وضعیت

اشاعه آسیبی ببیند؛ در حالی که در نتیجه تقسیم وفق ماده313و دیگر مواد مربوطه وضعیت اشاعه منتفی خواهد

شد. نتیجه این دیدگاه آن است که در همه موارد اعم از آن که منشأ اشاعه اختیاري باشد و یا قهري، دادستان جهت

صدور اذن فروش سهم مشاع محجور صلاحیت خواهد داشت.

3-گروه سوم معتقدند اختیارقیم براي فروش و اختیار دادستان جهت صدور اذن یا اجازه انتقال را باید به نحوي

تفسیر کرد که اجراي ماده313قانون امور حسبی نیز متصور باشد. در این راستا در صورتی که میزان اموال مشاع

به نحوي محدود است که امکان افراز و تعدیل متصور نیست، استناد به ماده583قانونمدنی جهت فروش بلامانع

است؛ مانند فرضی که اموال مشاع منحصر به یک آپارتمان یا امثال این موارد است، چرا که در فرض اجراي ماده

583قانون مدنی صرفا سهم یکی از شرکا به ثالث منتقل میشود؛ بدون آنکه وضعیت اشاعه آسیبی ببیند. علاوه بر

اینکه در این صورت به حقوق دیگرشرکا نیز خللی وارد نمیشود. در فرضی که وضعیت اشاعه به نحوي است که

امکان افراز و تعدیل متصور است، نباید از ماده583قانون مدنی استفاده کرد. استناد به این ماده در فرض تعدد اموال

حتی اگر افراز و تعدیل غیر ممکن باشد موجب میشود که اگر سهم محجور از هر کدام ازمصادیق اموال مشاع به

اشخاص ثالثی منتقل شود، نه تنها ماده313و دیگر موارد راجع به تقسیم عملا بیخاصیت شود بلکه باعث میشود

دیگر شرکا در فرض عدم تراضی با خریداران سهم محجور ناچار به اخذ احکام تقسیم یا دستورات فروش متعدد

باشند؛ حال آنکه در فرض شراکت با محجور اخذ یک حکم تقسیم کفایت میکرد.

پاسخ:

با توجه به اطلاق مواد1241قانون مدنی و83قانون امور حسبی مصوب1319، فروش اموال غیرمنقول محجور

توسط قیم مستلزم رعایت غبطه محجور و تصویب دادستان است و مفروز یا مشاع بودن مالکیت اموال غیرمنقول

محجور مؤثر در مقام نیست.بدیهی است در صورتی که موضوع تقسیم مال در بین باشد و این تقسیم به فروش مال

منجر شود، مشمول حکم مقرر در ماده313قانون امور حسبی مصوب1319است.

دکتر احمد رفیعی سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/07

شماره :7/98/1906

شماره پرونده:98-187/3-1906ك

استعلام:

با توجه به ماده469قانون مجازات اسلامی در مقام بیان مسئولیت عاقله به پرداخت دیه:

نخست، آیا این شرایط میبایست حین وقوع جرم یا دادرسی حادث شود یا چنانچه پس از وقوع جرم یا دادرسی

تکمیل شود، محکومیت مجدد بعضی از عاقله قابلیت طرح در دادگاه را دارد؟

دوم، آیا وصف تمکن مالی بایستی حین دادرسی احراز شود یا به موجب دادخواست جداگانه؛ و اگر قائل به وقت

دادرسی باشیم، در صورت احراز عدم تمکن مالی عاقله، آیا باید بیتالمال را محکوم کرد؟

پاسخ:

مسئولیت عاقله در پرداخت دیه به موجب قانون و به محض وقوع جرم حاصل میشود؛ بنابراین عاقل و بالغ بودن

عاقله در زمان وقوع جرم، ملاك مسئولیت وي است، اما تمکن مالی عاقله طبق ماده469قانون مجازات اسلامی

مصوب1392مربوط به زمان پرداخت دیه است که در صورت تمکن میتوان دیه را از اموال وي استیفا کرد؛ و در

غیر این صورت طبق ماده470قانون مجازات اسلامی مصوب1392، دیه توسط مرتکب و در صورت عدم تمکن

مرتکب، از بیتالمال پرداخت میشود. احراز عدم تمکن عاقله نیازي به تقدیم دادخواست اعسار ندارد. ماده85قانون

آیین دادرسی کیفري مصوب1392نیز مؤید این امر است.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/14

شماره :7/98/1896

شماره پرونده:98-141-1896ح

استعلام:

چنانچه شرکت گاز به استناد قرارداد به جهت پرداخت نشدن بهاي گاز مصرفشده، انشعاب گاز منزل مسکونی را

قطع کند و صاحب ملک به استناد ماده168قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب

1379به ادعاي پرداخت کردن بهاي گاز مصرفی به طرفیت شرکت گاز، صدور حکم به رفع ممانعت از حق و اتصال

و برقراري انشعاب گاز را درخواست کند و براي اثبات ادعا به اسناد پرداخت وجه و جلب نظر کارشناس جهت

انطباق وجوه پرداختی با میزان بهاي گاز مصرفی استناد کند:1-با توجه به اینکه اختلاف طرفین راجع به اجرا یا

عدم اجراي قرارداد است، آیا صرف شمول قرارداد بر اختلاف طرفین موجب خروج این دعوا از شمول دعاوي ثلاث

است و یا اینکه اختلاف طرفین مشمول دعاوي مذکور است و دادگاه باید به صورت کامل به دعوا و ادله خواهان

رسیدگی و پس از جلب نظر کارشناس، حکم صادر کند؟

2-چنانچه موضوع فوق مشمول دعاوي ثلاث باشد، آیا دعواي ممانعت از حق است یا تصرف عدوانی؟ فرض حاضر

در قالب کدام یک از دعاوي ثلاث قرار دارد؟3-در صورت شمول دعاوي ثلاث بر فرض حاضر و تکلیف دادگاه

به رسیدگی کاملبه ادله خواهان و احراز پرداخت یا عدم پرداخت بدهی راجع به گاز مصرفی، چنانچه دادگاه احراز

کند بهاي گاز توسط خواهان پرداخت شده است و شرکت گاز مطابق قرارداد نباید انشعاب گاز را قطع میکردو بر

این اساس دادگاه حکم له خواهان صادر کند، آیا شرکت گاز با این ادعا که هزینه گاز مصرفی پرداخت نشده است،

میتواند پس از صادر شدن حکم مذکور، دعواي مقتضی براي مطالبه بهاي گاز مصرفی را مطرح کند و یا آنکه

دعواي اخیر به سبب تعارض با حکم سابقالصدور مبنی بر احراز پرداخت گازبهاتوسط خواهان، قابل استماع است؟

پاسخ:

1-با عنایت به مفاد مـاده168قانون آییـن دادرسـی دادگاههاي عـمومی و انقلاب در امـور مـدنی مصوب1379،

قطع انشعاب تلفن، گاز، برق و وسایل تهویه و نقاله که مورد استفاده در اموال غیرمنقول است، از طرف مؤسسات

مربوط دولتی یا خصوصی هرگاه با مجوز قانونی یا مستند به قرارداد صورت گرفته باشد، از شمول ماده مذکور

خارج است؛ اما اگر بدون مجوز قانونی باشد یا مستند به قرارداد نباشد، مشمول ماده یاد شده است. تشخـیص اینکه

اقدام به قطع انشعاب با مجوز قانونی یا مستند به قرارداد بوده است، یا خیر برعهده دادگاه است. بنابراین در صورت

طرح چنین دعوایی علیه مؤسسات مذکور، دادگاه در صورتیکه تشخیص دهد قطع انشعاب بدون مجوز قانونی یا

برخلاف قرارداد صورت گرفته است، حکم مقتضی صادر میکند.

2-با توجه به تعریف تصرف قانونی در ماده158قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی

مصوب1379موضوع مطرح شده در سؤال دوم، دعواي تصرف عدوانی نیست و با در نظر گرفتن اینکه مشترکین

با پرداخت حق انشعاب گاز و موارد مشابه حق بهرهبرداري و استفاده از انشعاب را پیدا میکنند، موضوع با تعریف

دعواي ممانعت از حق انطباق بیشتري دارد.

3-دعواي طرح شده توسط شرکت گاز به استناد قرارداد باید مورد رسیدگی قرار گیرد؛ زیرا در دعواي ممانعت از

حق نتیجه حاصل از بررسی پرداخت یا عدم پرداخت با استناد به قرارداد بین شرکت گاز و مشترك، از جمله اسباب

موجهه حکم دادگاه است و اسباب موجهه داراي اعتبار امر مختومه نیست. در نهایت دادگاه در صورت استناد خوانده،

محتویات پرونده مربوط به ممانعت از حق را ملاحظه و در صدور حکم مدنظر قرار میدهد.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/09

شماره :7/98/1888

شماره پرونده:98-9/16-1888ح

استعلام:

به موجب بند دهم شروط ضمن عقد سند نکاحیه درصورتی که پس از گذشت5سال زوجه از شوهر خود به جهت

عقیم بودن یا عوارض جسمی دیگر زوج صاحب فرزند نشود زوجه وکیل در طلاق است حسب پاسخ استعلام پزشکی

قانونی زوج دچار اختلال در آزمایش اسپرم است که از نظر پزشکی قانونی قدرت باروري وي در مقایسه با میانگین

نرمال کمتراز حد طبیعی است و امکان باروري با روشهاي کمک باروري بیشتر وجود دارد لذا در مجموع عقیم

محسوب نمیشود.

سوال:آیا با توجه به نظریه پزشکی قانونی قدرت باروري وي در مقایسه با میانگین نرمال کمتر از حد طبیعی است

و امکان باروري با روشهاي کمک باروري موضوع مشمول قسمت دوم بند10سند نکاحیه عوارض جسمی دیگر

میشود یا خیر.

پاسخ:

صرفنظر از آنکه تفسیر شروط قراردادي با لحاظ اوضاع و احوال بر عهده مرجع رسیدگیکننده است به نظر میرسد

اصطلاح»عوارض جسمی«در تقابل عوارض روحی-روانی معنا دارد و عبارت مذکور در بند دهم شروط ضمنعقد

نکاحنامههاي رسمی مشتمل بر هر نوع نقصان فیزیکی مربوط به اعضا و جوارح و یا فرآوردههاي جسمی است، لذا

در فرض سؤال چنانچه حسب گواهی پزشکی قانونی علت عدم باروري زوجه نقصان مربوط به اسپرم زوج باشد،

موضوع مشمول بند یادشده خواهد بود.

دکتر احمد رفیعی

سرپرستاداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/06

شماره :7/98/1868

شماره پرونده:98-186/2-1868ك

استعلام:

با عنایت به اینکه شخصی حدود سه سال پیش با شلیک گلوله4نفر را به قتل رسانده و4نفر را نیز مجروح نموده

است و در جریان رسیدگی در شعبه بازپرسی چند مرحله به پزشکیقانونی معرفی که نظریات متهافتی در خصوص

دارا بودن و عدم دارا بودن جنون در حین ارتکاب جرم اعلام گردید و سرانجام کمیسیون پزشکی قانونی در آخرین

نظریه اعلام نمود متهم قبل از ارتکاب جرم و پس از ارتکاب جرم و در حال حاضر فاقد جنون است لیکن تشخیص

جنون وي در لحظه وقوع جرم مقدور نیست که متعاقبا ً این مرجع خواستار ارائه نظریه تکمیلی از آن کمیسیون گردید

و در پاسخ اعلام شد از نظر این کمیسیون نامبرده در حین ارتکاب جرم فاقد قوه تمیز بوده است با این اوصاف:

اولاً: وفق ماده419قانون مجازات اسلامی مصوب1392متهم، مجنون محسوبو مسئوولیت کیفري ندارد.

ثانیاً: بر اساس بند»ب«ماده292همان قانون جنایاتی که توسط مجنون واقع میشود خطاي محض محسوب میگردد.

ثالثاً: طبق مقررات ماده463قانون پیش گفته در جنایات خطاي محض اگر با اقرار مرتکب ثابت شود پرداخت دیه

بر عهده خود او میباشد و بر اساس ماده470همین قانون ابتدا مرتکب میبایست دیه را پرداخت کند با توجه به

منتفی بودن مسئوولیت عاقله در این مورد و در صورت عدم تمکن دیه از بیتالمال پرداخت میشود توضیح اینکه

در ما نحن فیه در زمان افاقه از متهم تحقیق گردیده چرا که بنا به نظر پزشکی قانونی پساز ارتکاب جرم فاقدجنون

بوده است و بارها به ارتکاب آن اقرار و بازسازي صحنه نیز طبق اظهارات او انجام شده است.

رابعاً: وفق مقررات ماده202قانون آیین دادرسی کیفري پس از احراز جنون مرتکب هنگام ارتکاب جرم پرونده در

دادسرا با قرار موقوفی تعقیب مواجه میگردد.

حال با عنایت به مراتب معنونه خواهشمند است به سوالات ذیل پاسخ و این دادستانی را ارشاد فرمایید:

1-از آنجا که مسئوولیت پرداخت دیه با متهم میباشد و از سویی دادسرا تکلیف به صدور قرار موقوفی تعقیب دارد

و علیالاصول پس از صدور قرار موقوفی تعقیب تأمین اخذ شده نیزمنتفی میگردد در این حالت تکلیف قرار تأمین

چه خواهد شد آیا بقاء تأمین پس از صدور قرار موقوفی تعقیب محمل قانونی دارد و اگر با منتفی دانستن قرار تأمین

متهم آزاد گردد تکلیف جبران خسارت وارده به اولیاءدم و شاکیان دیه چه خواهد بود؟

2-آیا دادسرا میبایست ارتکابجنایت خطاي محض را به مرتکب تفهیم و از این حیث با صدور کیفر خواست پرونده

را به دادگاه ارسال کند یا خیر؟ چنانچه پاسخ منفی میباشد آیا موضوع مشمول مقررات تبصره1ماده85قانون آیین

دادرسی کیفري میگردد؟

3-آیا اساسا بین مقررات ماده149قانون مجازات اسلامی کهمرتکب را فاقد مسئوولیت کیفري میداند با مقررات

ماده463همان قانون که وي را مسئول پرداخت دیه میداند تعارض وجود ندارد؟ با توجه به اینکه دیه ذوجنبتین

بوده و صرفا ً جبران خسارت محسوب نمیگردد به خصوص در قتل خطایی که فاقد مجازات تعزیري است پرداخت

دیه کیفر عملارتکابی تلقی میگردد چگونه شخصی را که فاقد مسئوولیت کیفري است مسئول پرداخت دیهبدانیم.

پاسخ:

صرفنظر از اینکه تشخیص نهایی در خصوص جنون یا عدم جنون )سلامت روان( متهم حین ارتکاب جرم پس از

اخذ نظریه پزشکی قانونی به عهده مرجع قضایی رسیدگیکننده است، در صورتاحراز جنون توسط مقام قضایی،

پاسخ به سؤالها به شرح زیر است:

1-طبق ماده149قانون مجازات اسلامی مصوب1392، هرگاه مرتکب در»زمان ارتکاب جرم«دچار اختلال روانی

بوده، به نحوي که فاقد اراده یا قوه تمییز باشد،»مجنون«محسوب میشود و مسؤولیت کیفري ندارد. در چنینفرضی

بر اساس ماده202قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392دادسرا قرار موقوفی تعقیب صادر میکند و قرار تأمین

کیفري صادرشده نیز طبق ماده251قانون اخیرالذکر با صدور قرار موقوفی تعقیب لغو میشود.

2-مسؤولیت پرداخت دیه جنایات منتسب به مجنون تحت عنوان خطاي محض موضوع بند»ب«ماده292و مواد

463و470قانون مجازات اسلامی مصوب1392با توجه به ماده452همین قانون از باب مسؤولیت مدنی و

ضمان است و با صدور قرار موقوفی تعقیب مرتکبی که جنون وي حین ارتکاب جنایت اثبات شده است، طبق تبصره

1ماده85قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392پرونده باید جهت تعیین تکلیف دیه به دادگاه کیفري ذيربط

ارسال شود.

3-با توجه به آنچه که در بند2اعلام شد، بین مواد149و463قانون مجازات اسلامی مصوب1392تعارضی

وجود ندارد و پرداخت دیه در فرض سؤال از باب ضمان است، نه مسؤولیت کیفري.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/15

شماره:7/98/1781

شماره پرونده:98-127-1781ح

استعلام:

1-در مواردي که براي تعیین میزان ضرر یا هر اقدام تحقیقی موضوع به کارشناسی رسمی دادگستري ارجاع میشود،

چنانچه نظریه اول کارشناسی مورد اعتراض یکی از طرفین دعوا قرار گیرد و دادگاه اعتراض را قبول و به هیأت سه

نفره کارشناسی ارجاع کند، آیا این اقدام دادگاه به معناي کنار گذاشتن نظر کارشناسی اول است و یا اینکه پساز

وصول نظر هیأت سه نفره، چنانچه دادگاه حقوقی نظر کارشناسی اول را منطبق با واقع دانست، میتواند آن را در

رأي خود لحاظ و بر مبناي آن حکم صادر کند؟

2-در صورت تعدد نظریه ارزیابی خسارت یا قیمت در یک مال در سلسله هیأتهاي مختلف کارشناسی و در

صورت عدم استدلالقوي براي انتخاب یکی از نظریات، آیا دادگاه میتواند متوسط را استخراج و بر مبناي آن حکم

صادر کند؟ توضیح آن که قانون مدنی در ماده428و در بحث محاسبه ارش چنین ضابطهاي را مقرر داشته است؛

آیا این ضابطه مطابق قاعده است یا استثناء و در دیگر موارد که ارجاع به کارشناسی میشود قابل اعمال نیست؟

3-در صورت اعتراض مکرر به نظرات کارشناسی و تعیین هیاتهاي سه، هفت و نه نفره و … کارشناسان رسمی

دادگستري آیادادگاه میتواند حسب اعتراض و نیز کمبود کارشناسی در اقدام آخر به کارشناسی واحد ارجاع کند یا

اینکهدر صدور قرار کارشناسی هیأتهاي کارشناسی عقلا باید در هر نوبت افزایش کمی داشته باشند؟

پاسخ:

1-در فرض سؤال که دادگاه متعاقب اعتراض یکی از اصحاب پرونده به نظریه کارشناسی واحد موضوع را به هیأت

سه نفره کارشناسان رسمی دادگستري ارجاع نموده است، مفروض آن است که این تصمیم با پذیرش اعتراض از حیث

عدم انطباق نظریه اعلام شده با اوضاع و احوال محقق قضیه صورت گرفته و دادگاه نظریه کارشناس اول را به ا

عتبار یاد شده مردود تشخیص داده و موضوع را به هیأت سه نفره ارجاع داده است، بنابراین پس از وصول نظریه

هیأت کارشناسان محلی براي ارزیابی مجدد نظریه کارشناس اول وجود ندارد و دادگاه با لحاظ انطباق یا عدم انطباق

نظریه واصل از هیأت کارشناسی با اوضاع و احوال محقق قضییه تصمیم مقتضی را اتخاذ میکند.

2-اولا، حکم مقرر در ماده428قانون مدنی مبنی بر اعتبار حد وسط قیمتها در فرض اختلاف اهل خبره در تعیین

ارش مبیع معیوب، حکمی خاص است و تسري آن به دیگر موارد اختلاف نظر کارشناسان امري است که مستلزم نص

است و در قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379چنین نصی وجود ندارد.

ثانیا، همان گونهکه در پاسخ بند یک نیز آورده شده و مستند به ماده265قانون اخیرالذکر ارجاع امر به کارشناس

یا هیأت کارشناسان رسمی دادگستري بعدي منوط به آن است که نظر کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم

مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد؛ لذا دادگاه نمیتواند در صورت تعدد نظریه ارزیابی خسارت یا قیمت در یک

مال در نظرات هیأتهاي مختلف کارشناسی و در صورت عدم استدلال قوه براي انتخاب یکی از نظرات، متوسط را

استخراج و بر مبناي آن حکم صادر کند.

3-صرفنظر از این که در صورت کمبود کارشناس، مقام قضایی میتواند از میان کارشناسان رسمی رشته مربوط

از حوزه قضایی مجاور انتخاب و دعوت به عمل آورد، علیالاصول اظهارنظر هیأتهاي کارشناسی حسب مورد چند

نفره در طول یکدیگر هستند نه در عرض هم؛ لذا در فرض سؤال متعاقب اظهارنظر کارشناس اولیه و ثانویه و …

ارجاع امر به کارشناس واحد فاقد وجاهت قانونی است

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/06

شماره :7/98/1707

شماره پرونده:98-76-1707ح

استعلام:

آیا دعواي الزام به تمکین عام و خاص از سوي زوجه علیه زوج به علت تفرق جسمانی زوج و عدم مراجعه به منزل

قابل استماع است؟ در صورت منفی بودن پاسخ،براي تضییع حق زوجه چه ضمانت اجرایی وجود دارد؟

پاسخ:

نظر به اینکه بر خلاف صدور حکم مبنی بر نشوز زوجه که داراي آثار مستقیم از جمله سقوط حق نفقه میباشد، بر

صدور حکم مبنی بر نشوز زوج اثر مستقیم بار نیست و قیاس زوجین با یکدیگر، قیاس معالفارق است؛ از سوي دیگر

مفروض آن است زوجه بدون اخذ رأي مبنی بر محکومیت زوج به تمکین میتواند دعواي الزام وي به طلاق به دلیل

عسر و حرج ناشی از عدم رعایت تکالیف شرعی و قانونی را مطرح کند و به عبارتی با فرض ثبوت نشوز زوج اثر

خاصی بر این دعوا متصور نیست لذا دعواي یادشده قابل پذیرش به نظر نمیرسد.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/06

شماره :7/98/1706

شماره پرونده:98-186-1706ك

استعلام:

در صورتی که متهم با خوراندن یا استنشاق بویاندن مواد بی هوش کننده یا مواد زوال کننده عقل براي مدت کوتاهی

سبب بی هوشی یا زوال عقل مجنی علیه یا مال باخته شده و بعد از بی هوشی یا زایل شدن عقل مجنی علیه اموال او

را به سرقت ببرد آیا این سرقت ، سرقت مقرون به آزار و موضوع ماده652قانون تعزیرات و مجازات هاي بازدارنده

می باشد یا سرقت مقرون به آزار نبود و مشمول مواد دیگر قانون مذکور می باشد.

پاسخ:

اولاً، با توجه به فقدان تعریف قانونی-فقهی از اصطلاح»آزار«موضوع ماده652قانون مجازات اسلامی )تعزیرات(

مصوب1375و اینکه آزار یک مفهوم عرفی و موضوعی محسوب میشود، بنابراین در هر پرونده، دادگاه با عنایت

به اوضاع و احوال قضیه باید آن را احراز کند.

ثانیاً، فرض سؤال )خوراندن دارو یا مادهاي که موجب بیهوشی یا زوال عقل موقت صاحب مال شود( از مصادیق

جنایت بر منافع )مواد676و680قانون مجازات اسلامی مصوب1392( است و لذا همانگونه که جنایت بر اعضا

میتواند»آزار«تلقی شود، جنایت بر منافع نیز که قسیم اعضا است، میتواند مصداق آزار باشد.

بنابراین با توجه به اطلاق واژه»آزار«در ماده652قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( مصوب1375، منظور از

آزار در این ماده، هرگونه صدمه بدنی و روحی است که موجب سلب یا تقلیل مقاومت فرد آزاردیده شده و به منظور

انجام سرقت اعمالشود و خوراندن مواد یا زدن اسپري بیهوشکننده که براي مدتی موجب بیهوشی میشود،

میتواند از مصادیق آزار مذکور در ماده652و حتی فرد اجلاي آن باشد.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/16

شماره :7/98/1704

شماره پرونده:98-127-1704ح

استعلام:

در صورتی که فرجام خواهی از حکم طلاق تنها ناظر بر یکی از موارد حقوق مالی باشد و اصل حکم را مورد تعرض

قرار نداده باشد و با توجه به اینکه مطابق ماده368قانون آیین دادرسی دادگاه هاي عمومی و انقلاب در امور مدنی

مصوب1379حکم راجع به اصل نکاح و طلاق قابل فرجام است آیا فرجام خواهی از حکم طلاق تنها به دلیل ایراد

در مبلغ نحله یا مثل آن بدون تعرض به اصل حکم و قبول آن قابل پذیرش و رسیدگی است براي مثال در دعوایی به

خواسته طلاق زوجین از حکم تجدیدنظر خواسته فقط به علت ایراد در مبلغ نحله تعیین شده درخواست فرجام خواهی

کرده اند با این توصیف آیا اصل حکم طلاق به دلیل اعتراض به یکی از امور فرعی مالیمثل نحله قابل فرجام خواهی

است.

پاسخ:

صرفنظر از آنکه با لحاظ بند ب تبصره6ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب1371مجمع

تشخیص تعیین نحله منحصر به موردي است که طلاق به درخواست زوج باشد و در این فرض برابر ماده26قانون

حمایت خانواده گواهی عدم امکان سازش صادر میگردد. در فرضی که حکم به طلاق صادر شود و با این ادعا که

جنبههاي مالی مقرر در حکم مغایر با قانون بوده نسبت به حکم فرجامخواهی به عمل آید، موضوع مشمول اطلاق

عبارت»حکم راجع به طلاق«مندرج در مواد367و368قانون آیین دادرسی مدنی تلقی و منعی براي رسیدگی

به آن وجود ندارد.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/09

شماره:7/98/1697

شماره پرونده:98-82-1697ح

استعلام:

1-در خصوص اخذ پذیره ابتدایی رقبه موقوفه چنانچه رقبه موقوفه عرصه چندین سال قبل از تنظیم سند اجاره

فیمابین موقوفه و مستاجر به تصرف مستاجر درآمده باشد آیا ملاك سی درصد قیمت روز زمان تصرف مستاجر

ملاك است یا سی درصد قیمت روز تنظیم سند اجاره؟

2-با توجه به مواد1و12اصلاح آییننامه نحوو ترتیب وصول پذیره و اهدایی و آراي دیوان عدالت اداري در

بحث ابطال اطلاق مواد مذکور بیان فرمایید آیا درصدهاي مذکور در حال حاضر قابلیت اجرایی دارد یا خیر؟ یا به

نظر متولی واگذار شده است.

پاسخ:

1-2-اولاً، با عنایت به دادنامههاي شماره2162-2161مورخ21/12/1397هیأت عمومی دیوان عدالت اداري

و همچنین ماده12الحاقی به آییننامه نحوه ترتیب وصول پذیره و اهدایی مصوب31/4/1397هیأت وزیران،

احکام مربوط به اخذ پذیره و سرقفلی در این آییننامه و درصدهاي مقرر در مواد4و5آن قابل وصول است؛ مگر

آنکه نظر واقف بر عدم اخذ پذیره یا سرقفلی باشد یا نظر بر اخذ به نحو خاصی داشته باشد و یا آن که واقف نظري

نداشته باشد؛ اما به تشخیص متولی، مصلحت وقف بر عدم اخذ پذیره یا سرقفلی و یا اخذ وجوهی کمتر یا بیشتر از

تعرفههاي موضوع این آییننامه باشد. بنابراین در غیر این موارد، تعرفههايموضوع آییننامه فوقالذکر مصوب

1365)با اصلاحات و الحاقات بعدي( قابل وصول است.

ثانیاً، با توجه به ماده یک آیین نامه نحوه و ترتیب وصول پذیره و اهدایی مصوب1365با اصلاحات بعدي، وصول

پذیره ناظر به رقباتی است که پس از تصویب این آییننامه ابتدائا ً و به کیفیتمذکور در این آییننامه به اجاره

واگذار میشود. بنابراین به زمانی پیش از تصویب آن تسري پیدا نمیکند و نسبت به اعیانیهایی که پیشاز تصویب

آییننامه مذکور در عرصه موقوفه توسط متصرفین و با اذن اداره اوقاف احداث شده است، به لحاظ حق مکتسبه

موجب قانونی براي مطالبه پذیره وجود ندارد.

ثالثاً، در فرض سؤال که رقبه موقوفه )عرصه( چندین سال پیش از تنظیم سند اجاره بین موقوفه و مستأجر به تصرف

مستآجر درآمده است، با توجه به ماده یک آییننامه صدرالذکر و تبصره آن، نسبت به ایام تصرف پیش از تنظیم سند

اجاره، مشروط بر آن که تصرف متصرف پیش از سال1361باشد، چنانچه این تصرفات با اجازه واقف یا متولی و

بدون تنظیم سند اجاره صورت گرفته باشد، قیمت روز زمان تصرف ملاك است و در صورتی که چنین تصرفاتی

بدوا ً بدون اجازه واقف یا متولی و منغیرحق صورت گرفته باشد و متعاقبا ً مورد موافقت قرار گرفتهو سنداجاره

تنظیم شده باشد، ملاك قیمت روز زمان تنظیم سند اجاره است.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/10

شماره :7/98/1623

شماره پرونده:98-76-1623ح

استعلام:

خواهشمند است نظر آن اداره حقوقی را در مورد سوالات زیر اعلام بفرمایید.

1-در صورت فوت قنات و صدور مجوز صدور چاه به موجب تبصره2ماده11آییننامه اجرایی فصل دوم قانون

توزیع عادلانه آب1363/7/18آیا حق ارتفاق آب قنات بر اساس نظم قنات که در اراضی مستقر است با توجه به

مجوز جدید چاه از بین میرود یا اینکه فوت قنات به معناي انتفاع حقوق ارتفاقی قنات نیست بلکه انتقال و قائم

مقامی است و کلیه حقوق مالکین قبلی از مجاري آب برقرار است و فقط قنات به چاه تغییر پیدا میکند؟

2-چنانچه در حق ارتفاقی توسط آببران دارنده حق ارتفاق تقاضاي تغییر فیزیکی شود بدین صورت که بخواهند

آب قنات را از سطحبه زیر زمین انتقال دهند یا بر عکس از زیر زمین به سطح و یا در فرض سوم آن است که

بخواهند از زیرزمین با لوله پلاستیکی انتقال دهند تا پرت آب نداشته باشند آیا مالکین اراضی مالکین خادم حق

ممانعت دارند یا خیر؟ فرض سوال آن است که هیچ ضرر مادي مثل تخریب مسکن یا سلب انتفاع براي بهرهبرداري

از تملک وجود ندارد و مهلت اعتراض مالک زمین محروم شدن از منافع آب اعم از روي زمین یا زیر زمین است.

پاسخ:

1-اولاً، وفق ماده43آییننامه اجرایی قانون ثبت اسناد و املاك کشور مصوب1317در صورتیکه مالکان قنات

متعدد باشند، میزان سهامهر یک از روي ساعت و گردش شبانه روز تعیین میًشود و درخواست ثبت هر سهم مستقلا

پذیرفته خواهد شد و چنانچه میزان مشخص نباشد، اظهارنامه ثبت آب صرفا ً در ضمن درخواست ثبت ملک به عنوان

حقابه پذیرفته میشود. همچنین به موجب ماده65این آییننامه، براي قنوات در آگهی وصورتمجلس، مبدأ و مظهر

قنات و حقوق ارتفاقی اشخاص قید میشود؛

ثانیاً، وفق ماده16قانون توزیع عادلانه آب مصوب1361با اصلاحات بعدي از جمله اقداماتی که وزارت نیرو

میتواند در خصوص قنات یا چاهی که به نظر کارشناسان این وزارتخانه بایر یا متروك مانده و یا به علت نقصان

فاحش آب عملا ً مسلوبالمنفعه باشد، اجازه حفر چاه یا قنات در حریم چاه یا قنات یادشده است.

ثالثاً، در ماده11آییننامه اجرایی قانون توزیع عادلانه آب مصوب1363، حفر قنات یا چاه در مناطق ممنوعه بجاي

چاه یا قناتی که خشک شده یا آبدهی آن نقصان فاحش یافتهو استفاده کافی از آن به عمل نمیآید، منوط به رعایت

شرایطی شده است؛ از این جمله است ضرورت آبیاري زمینهایی که سابقا ً از چاه یا قنات قبلی مشروب میشدهاند.

از حکم مقرر در این ماده با لحاظ ماده43آییننامه اجرایی قانون ثبت اسناد و املاك کشور مصوب1317چنین

مستفاد است که با حفر قنات یا چاه جدید، کلیه حقوق مالکان و منتفعان سابق از مجاري آب برقرار میشود؛ هرچند

ممکن است میزان آبدهی قنات یا چاه جدید با قنات سابق متفاوت باشد که در این صورت به نسبت آبدهی، سهام یا

حقابه اشخاص از مجاري فعلی آب استیفا میشود.

2-با توجه به حکم مقرر در ماده17قانون توزیع عادلانه آب مصوب1361با اصلاحات بعدي، تصرف مالک چاه

یا قنات یا مجراي آبی که در ملک غیر است، براي عملیات مربوط به قنات، چاه یا مجراي مذکور مجاز است؛ لذا

در فرض سؤال تغییر فیزیکی در مجراي آب قنات نظیر انتقال آب قنات از سطح به زیرزمین یا بر عکس و یا انتقال

آب از زیرزمین با استفاده از لولههاي پلاستیکی بلامانع است؛ مشروط بر آنکه این اعمال حق، موجب اضرار به

مالک زمین نشود. بدیهی است چنین عملیاتی باید با رعایت ماده36قانون فوقالذکر صورت گیرد و مصرفکنندگان

آب بدون اجازه وزارت نیرو حق احداث و تغییر مقطع و مجراي آب و انشعاب جدید را ندارند والّا مسؤول خساراتی

هستند که از عمل غیرمتعارف آنها به پاییندستی وارد میشود.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/15

شماره:7/98/1117

شماره پرونده:98-182-1117ك

استعلام:

چنانچه فردي ایرانی از مرز قانونی به صورت مخفیانه )داخل کامیون( وارد ایران شود مرتکب جرمی شده است یا

خیر؟ توضیح اینکه قانونا از کشور خارج شده است و وفق مادهي35قانون گذرنامه عبارت»نقاط غیر مجاز«اشاره

شده است و این افراد به لحاظ اینکه مدرك مستند بر داخل نبودن در ایران را داشته باشند اقدام به این کارنموده از

مرز قانونی شهرستان خارج تا بتوانند اقدامات خلاف قانون در بازه مدنظر در ایران انجام دهند.

پاسخ:

در فرض استعلام چنانچه فرد ایرانی به صورت مخفیانه با پنهان شدن در قسمـت بار کامیـون از نقـاط و محلهایی

که براي ورود خودرو یا بار اختصاص داده شده و ورودافراد و مسافرین از آن نـقاط غیرمجـاز میباشد، وارد کشور

شود؛ عمل مرتکب مشمول مجازات مقرر در ماده35قانون گذرنامه اصلاحی14/7/1367است.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/08

شماره :7/98/794

شماره پرونده:98-186/2-794ك

استعلام:

1-اگر شخصی با علم به مجعول بودن اسناد و مدارك جعلی، با ارایه آنها به یک اداره دولتی و بدون اینکه مسولین

اداري متوجه جعلیت اسناد شوند؛ یک سند غیر واقعی بگیرد آیا می توان گفت که این سندي که به این صورت و به

نحو متقلبانه اخذ شده است نیز سند جعلی محسوب میگردد؟ مثلا اگر یک شناسنامه یا یک کارت ملی و یا یک

کارت پایان خدمت را به صورت جعلی ساخته و براي گرفتن گذرنامه آن را به اداره مربوط بدهد و گذر نامه بر این

اساس اخذ نماید آیا این گذرنامه را هم میتوان جعلی تلقی کرد و مرتکبی که این اسناد را ارایه کرده را از جهت

جعل گذرنامه نیز علاوه بر جرایم دیگر هم تحت تعقیب قرار داد؟

2-آیا نظر کارشناس رسمی که در حدود وظایف کارشناسی خود اظهار نظر کرده باشد یک سند رسمی محسوب

میگردد و دست بردن در آن دست بردن در یک سند رسمی محسوب میگردد؟

3-آیا جعل در چکهاي تعهدآور صادره از بانکهاي خصوصی مشمول مقررات بند ماده525قانون مجازات اسلامی

میگردد؟

4-در پرونده جعل سند مبایعه نامه عادي در حین رسیدگر دادگاه شاکی خصوصی رضایت خود را اعلام و عمل جاعل

را تنفیذ می نماید در صورت صدور حکم محکومیت متهم به جعل، تکلیف سند مجعول تنفیذ شده چگونه است؟

5-شهردار شهري که در اجراي وظایف قانونی خود مرتکب جعل مادي در پروانه ساختمانی صادره توسط آن

شهرداري شده است و میزان مجوز ساخت را کم یا زیاد نموده است رفتار وي مشمول ماده532قانون مجازات

اسلامی است یا ماده533این قانون؟

6-کارمند وزارت آموزش و پرورش در یک سند رسمی که مرتبط با وظایف شغلی وي نبوده است مرتکب جعل

مادي شده است مدعی است که چون شرط استناد به ماده533قانون مجازات اسلامی کارمند یا مسول دولتی نبودن

است و من کارمند دولت هستم رفتار من مشمول این ماده نخواهد بود آیا این دفاع قابلیت پذیرش را دارد.

پاسخ:

1-چنانچه مقام داراي صلاحیت، بدون علم به مزوره بودن اسنادي مانند شناسنامه یا کارت پایان خدمت نظام وظیفه

عمومی، با اتکاءبه این اسناد و وفق مقررات اقدام به صدورگذرنامه به عنوان یک سند رسمی کند، موجب قانونی

براي جعلی محسوب کردن گذرنامه وجود ندارد؛ همچنان که حکم صادره از ناحیه دادگاه بر اساس اسناد مجعول یا

شهادت کذب و یا شناسنامه صادره بر اساس اظهار دروغ براي نوزاد موضوع ماده51قانون ثبت احوال، سند جعلی

محسوب نمیشوند. بدیهی است که گذرنامه صادرشده بر اساس مدارك مجعول و غیر معتبر، قابل ابطال خواهد بود.

2-اگرچهماده37قانون کارشناسان رسمی دادگستري مصوب18/1/1381مقرر داشته است:»هرگاه کارشناس

رسمی با سوءنیت ضمن اظهار عقیده در امر کارشناسی برخلاف واقع چیزي بنویسد و یا در اظهار عقیده کتبی خود

راجع به امر کیفري و یا حقوقی تمام ماوقع را ذکر نکند و یا برخلاف واقع چیزي ذکر کرده باشد جاعل در اسناد

رسمی محسوب میگردد.«لیکن این امر یک حکم استثنایی است که ضروري است در قدر متیقن آن یعنی جعل

مفادي مذکور در قانون فوق، اعمال شود و در سایر موارد به مقررات عام و تعریف سند رسمی مذکور در ماده1287

قانون مدنی مراجعه شود و با توجهبه آنکه سند تنظیمی توسط کارشناسان رسمی مشمول هیچیک از این موارد

نمیشود، دستکاري در آن جعل در سند رسمی محسوب نمیشود.

3-چنانچه بانک خصوصی )غیر دولتی( مطابق قانون اجازه تأسیس بانکهاي غیردولتی مصوب1379و ماده98

قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي، اجتماعی وفرهنگی مصوب1379با مجوز بانک مرکزي تأسیس شده باشد،

مشمول اطلاق عبارت»بانکها«در ماده525قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( مصوب1375است و بنابراین

جعل چکها و دیگر اسناد تعهدآور صادرشده از طرف آن بانک، طبق بند5ماده525قانون یادشده، جرم و قابل

مجازات است.

4-سندي که حاکی از معامله فضولی است و شخصی غیر از مالک مبادرت به امضاي آن نموده است، در صورتیکه

در حین رسیدگی به جعل، شاکی رضایت خود را اعلام و عمل فضول را تنفیذ نمود، سند معتبر شده و موجبی براي

معدوم شدن آن وجود ندارد. با این حال تنفیذ مذکور تأثیري دررفتار مجرمانه جاعل از نظر کیفري نخواهد داشت.

5-با توجه به آنکه قانون مجازات اسلامی )مصوب1375( در مواد متعدد در کنار کارمندان دولتی یا نهادهاي

دولتی، شهرداريها را نیز ذکر نموده است مانند مواد527،528،576،598،609و690به دویت کارمندان دولت

و مسئولین دولتی و نهادهاي عمومی غیردولتی از جمله شهرداريها علم داشته است. لذا به جهت عدم ذکر شهرداري

در ماده532قانون مجازات اسلامی در صورت جعل توسط شهردار، با عنایت به کارمند نهاد عمومی غیر دولتی

بودن، وي مشمول ماده533قانون مجازات اسلامی میشود.

6-اگرچه در مورد کارکنان دولتی که در غیر وظایف خود مرتکب جعل شوند، قانونگذار حکم صریحی را بیان

ننموده است؛ لیکن به نظر میرسد ماده533قانون مجازات اسلامی اعم از مواردي است که فردي اساسا ً کارمند یا

مسئول دولتی نبوده و یا کارمند دولت بوده و در راستاي اجراي وظایف مرتکبجرایم ماده532نشده است. لذا در

فرض سؤال کارمند وزارت آموزش و پرورش که در سند رسمی که مرتبط با وظایف شغلی وي نبوده جعل نموده

است، مشمول ماده533قانون مجازات اسلامی میشود.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/17

شماره:7/99/125

شماره پرونده:99-26-125ح

استعلام:

در محکومیت الزام به فک رهن در صورت عدم پرداخت و عدم فک رهن توسط محکومعلیه و مطالبه محکومله،

آیا اجراي ماده3قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مصوب1394مالی و بازداشت محکومعلیه امکانپذیر است؟

پاسخ:

هرگاه بدون آنکه مرتهن )بانک( طرف دعوا قرار گیرد، دعواي فک رهن علیه راهن طرح و به همین نحو حکم صادر

شود، چنین حکمی به معناي آن است که راهن مکلف است با پرداخت بدهی یا به هر نحو دیگري رضایت مرتهن

جهت فک رهن را به دست آورد و در صورت خودداري، محکومله میتواند با پرداخت بدهی مرتهن و جلب رضایت

وي براي فک رهن اقدام کند و با توجه به اینکه پرداخت بدهی لازمه اجراي حکم دادگاه است، از باب»اذن در شی

اذن در لوازم آن است«دعواي مطالبه آن را از راهن مطرح کند؛ اما در هر صورت جزء هزینههاي اجرایی تلقی

نمیشود و از شمول ماده3قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394خارج است. بدیهی است پس از

مطالبه و صدور حکم قطعی با رعایت مقررات قانون اخیرالذکر، اعمال ماده3این قانون امکانپذیر است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون ادارهکل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/15

شماره :7/99/105

شماره پرونده:99-26-105ح

استعلام:

با عنایت به مفاد ماده3قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی آیا امکان صدور برگ جلب محکوم علیه قبل از

انقضاي مدت30روزه مذکور در ماده مرقوم جهت اقامه دعوي اعسار میسور است یاخیر.

پاسخ:

قانونگذار در ماده3قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394، یکی از شروط جواز بازداشت

محکومعلیه را عدم طرح دعواي اعسار ظرف سیروز پس از ابلاغ اجراییه برشمرده است. بنابراین در فرض سؤال

تا زمانی که مهلت سی روزه مزبور سپري نشده و طرح یا عدم طرح دعواي اعسار توسط محکومعلیه مشخص نشود،

امکان بازداشت وي بهرغم تقاضاي محکومله وجود ندارد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوهقضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/14

شماره :7/99/103

شماره پرونده:99-186/1-103ك

استعلام:

دادگاه کیفري دو راننده مقصر حادثه تصادف را به پرداخت یک دیه کامله در حق شاکی بابت شکستگی التیام ستون

فقرات که منجر به از بین رفتن توان مقاربت، عدم ضبط ادرار و مدفوع شده است محکوم کرده است. شاکی به لحاظ

عدم تعیین دیههاي متعدد براي زوال منافع موصوف نسبت به دادنامه تجدیدنظرخواهی کرده است. با توجه به اصل

عدم تداخل دیات مگر با وجود جمع شرایط چهارگانه موضوع ماده543قانون مجازات اسلامی مصوب1392، براي

صدمات وارده باید یک دیه کامل تعیین شود یا دیات متعدد؟

پاسخ:

با رجوع به سوابق فقهی، مستنبط از قانون مجازات اسلامی مصوب1392درخصوص اصل عدم تداخل دیات، این

است که شکستگی ستون فقرات در فرضی که بیعیب درمان شود ولی باعث تفویت یکی از منافع شود، طبق بند

»ب«ماده647قانون مذکور موجب یک دیه کاملاست؛ اما چنانچه منافع متعددي از بین برود، به تعداد منافع یا

صدمات، دیه یا ارش تعلق میگیرد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/16

شماره:7/99/98

شماره پرونده:99-76-98ح

استعلام:

نظر به اینکه بر اساس ماده391قانون مدنی در صورت احراز ضمان درك علاوه بر بطلان معامله بایع میباید از

عهده غرامت حاصله برآید و در رأي وحدت رویه شماره733مورخ1393/7/18هیأت عمومی دیوان عالی کشور

قید شده است که»در صورت کاهش ارزش پول و اثبات آن با توجه به عنوان غرامات در ماده391قانون مدنی،

بایع قانونا ً ملزم به جبران آن است«و در خصوص مفهوم غرامات و شیوه احتساب در صورت اثبات راهحلی در رأي

وحدت رویه ارائه نشده است، برخی محاکم غرامات حاصله را از طریق لحاظ شاخصهاي بانک مرکزي و برخی

دیگر غرامات را از طریق ارجاع به کارشناس رسمی دادگستري و تعیین قیمت روزملک محاسبه میکنند؛ با توجه

به تورم بالاي موجود در جامعه که در شاخصهاي بانک مرکزي به نحو واقعی منعکس نمیشوند لحاظ شاخصهاي

مذکور خسارت جبرانناپذیري را بر مشتري تحمیل میکند و محاسبه نرخ روز کارشناسی ملک براي جبران خسارات

غرامات با منطق حقوقی جبران غرامات قرابت بیشتري دارد و میتواند خسارت وارده را به نحو شایستهتري جبران

کند؛ لذا خواهشمند است این مرجع قضایی را با صدور نظریه مشورتی در این خصوص ارشاد فرمایید.

پاسخ:

با توجه به اینکه رأي وحدت رویه شماره733مورخ15/7/1393هیأت عمومی دیوان عالی کشور ناظربر ثمن

معامله است؛ چنانچه ثمن وجه نقد باشد، محاسبه کاهش ارزش پول رایج باید با توجه به حکم مقرر در ماده522

قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379بر مبناي شاخص بانک مرکزي از

تاریخ وقوع بیع تا زمان استرداد ثمن محاسبه شود؛ مشروط بر اینکه به نحو دیگري توافق نشده باشد.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/15

شماره :7/99/89

شماره پرونده:99-62-89ح

استعلام:

نحوه محاسبه خسارت تأخیر تأدیه در جایی که مستند دو دعوا در چک و سند عادي است و هریک از دعاوي به

صدور حکممحکومیت یکصد میلیون ریالی منجر شده است و محکومبه دو سال از تاریخ چک و تقدیم دادخواست

توسط محکومعلیه کارسازي شده است قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب

1379به استناد ماده2قانون صدور چک و ماده522قانون ایین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور

مدنی مصوب1379چنانچخ مستند دو دعوا چک و سند عادي باشد و هر یک از دعاوي به صدور حکم محکومیت

مبنی بر پرداخت مبلغ یکصد میلیون ریال منجر شود، نحوه محاسبه خسارت تأخیر تأدیه چگونه است؟ به طور کلی

نحوه محاسه خسارت تأخیر تأدیه در اسناد تجاري و مدنی با لحاظ اختلاف حاصل از مواد فوقالذکر چگونه است؟

پاسخ:

اولاً، با توجه به اصول حقوقی و مستنبط از مقررات ماده522قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در

امورمدنی مصوب1379، خسارتتأخیر تأدیه از تاریخ مطالبه تعلق میگیرد. بنابراین در فرض سؤال چنانچه خواهان

به استناد سند عادي و به موجب دادخواست اولیه مطالبه خسارت را نموده است، از آن تاریخ خسارت تأخیر تأدیه

محاسبه میشود.

ثانیاً، مستنبط از تبصره ذیل ماده2قانون صدور چک و صراحت قانوناستفساریه تبصره مذکور از قانون صدور

چک مصوب1377مجمع تشخیص مصلحت نظام، خسارت تأخیر تأدیه بر مبناي نرخ تورم از تاریخ صدور چک تا

وصول آن محاسبه میشود و این استثنایی بر اصل تعلق خسارت تأخیر از تاریخ مطالبه دین است، بنابراین چنانچه

چک بلامحل باشد، با توجه بهاطلاق تبصره موصوف خسارت تأخیر تأدیه از تاریخ سررسید چک تعلق میگیرد.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/15

شماره :7/99/83

شماره پرونده:99-142-83ك

استعلام:

آیا جرم انتقال مال ت به قصد فرار از پرداخت دین، در صورت رضایت شاکی جزء جرایم قابل گذشت است؟

پاسخ:

نظر به صدر ماده103قانون مجازات اسلامی مصوب1392، اصل بر غیرقابل گذشت بودن جرایم است و از آنجا

که در ماده21قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394که ناظر به جرمانگاري معامله به قصد فرار از

دین است، به قابل گذشت بودن آن تصریح نشده است، مقتضاي عمل به اصل در فرض سؤال آن است که جرم

موصوف غیرقابل گذشت تلقی شود، بدیهی است قسمت اخیر ماده103قانون مجازات اسلامی مصوب1392، ناظر

به جرایم منصوص در شرع نظیر قصاص و قذف است. ضمنا ً تبصره ذیل ماده12قانون آیین دادرسی کیفري مصوب

1392مبنیبر اینکه»تعیین جرایم قابل گذشت به موجب قانون است«نیز خود در تأیید این نظریه است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/09

شماره:7/99/67

شماره پرونده:99-168-67ك

استعلام:

آیا اعمال مقررات فرجامخواهی مندرج در ماده470قانون آیین دادرسی کیفري )از حیث نقض رأي به علت ناقص

بودن تحقیقات و نیز نقض قرار و ضرورت رسیدگی ماهوي( نسبت به پروندهاي که تحت عنوان اعاده دادرسی و در

اجراي ماده477قانون مذکور به شعبه دیوان عالی کشور ارجاع شده است، موافقت با قانون است؟

پاسخ:

برابر ماده477قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392پس از تجویز اعاده دادرسی از سوي رئیس قوه قضاییه و

ارجاع پرونده به شعب خاص دیوان عالی کشور، شعبه دیوان مبنیا ً بر خلاف شرع بیّن اعلام شده، رأي قطعی قبلیرا

نقض و رسیدگی مجدد اعم از شکلی و ماهوي به عمل آورده و رأي مقتضی صادر میکند. بنابراین در صورت وجود

نقص تحقیقات در پرونده، شعبه دیوان عالی کشور باید رأسا ً یا از طریق نیابت قضایی جهت رفع نقص اقدام کند. به

عبارت دیگر، در راستاي اعمال ماده مذکور، صدور قرار رفع نقص از سوي شعبه دیوان عالی کشور و ارسال پرونده

به شعبه صادرکننده رأي جهت رفع نقص پیشبینی نشده است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/14

شماره :7/99/66

شماره پرونده:99-1/7-66ك

استعلام:

احتراما به استحضار میرساند در تبصره2ماده5قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور مصوب1393مقرر شده

است:»رییس هیأت بازرسی و یا بازرس در صورتی که داراي پایه قضایی و ابلاغ خاص از ریس قوه قضاییه باشد

چنانچه در ضمن بازرسی به اموري برخورد نماید که بیم تبانی یا فرار متهم و یا از بین بردن دلایل و مداركبرود

میتواند تا پایان بازرسی برابر مقررات قانون آیین دادرسی نسبت به صدور قرار غیر از قرار بازداشت اتخاذ تصمیم

نماید و چنانچه قرار بازداشت موقت را ضروري تشخیص دهد باید با پیشنهاد ریس هیأت و موافقت ریس دادگستري

محل اقدام نماید قرارهاي تأمین صادره ظرف مدت20روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر مرکز

استان مربوط میباشد.«در فصل هفتم قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392، ماده247به بعد نیز قرارها به دو

نوع قرارهاي تأمین و نظارت قضایی تقسیم شده است.

1-آیا قضات سازمان بازرسی کل کشور نیز امکان صدور قرارهاي نظارت قضایی در پروندههاي مربوط را دارند؟

2-آیا مقررات این ماده در خصوص زمان اعتبار قرار )تا پایان بازرسی( مقررات حاکم بر بازداشت موقت، فرجه

اعتراض و مرجع رسیدگی به اعتراض، خاص و لازم الاجرا است و یا با لحاظ قانون آیین دادرسی کیفري تغییري در

این خصوص صورت پذیرفته است؟

پاسخ:

1-صدور قرار تأمین کیفري موضوع تبصره2ماده5قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور )اصلاحی

7/5/1375( استثنایی است و نظر به عدم تصریح قانونگذار و ضرورت اکتفا به قدر متیقن، امکان صدور قرار

نظارت قضایی از سوي رییس هیأت بازرسی یا بازرس موضوع این تبصره وجود ندارد.

2-اولاً، عبارت»تا پایان بازرسی«مذکور در تبصره2ماده5قانون یاد شده، نافی اعمال مقررات عام قانون آیین

دادرسی کیفري مصوب1392از جمله مواد241و242این قانون مبنی بر فک، تخفیف و ابقاء قرار، ظرف مواعد

قانونی نیست. ثانیاً، دیگر مقررات خاص مذکور در تبصره2ماده5قانون یادشـده با توجه به اینکه نص خاصاست،

به قوت خود باقی است.

دکتر احمد رفیعیسرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/10

شماره :7/99/65

شماره پرونده:99-76-65ح

استعلام:

در ضمن بیع یک قطعه زمین که به صورت رسمی نیز تنظیم شده است شرط گردیده چنانچه ملک مستحق للغیر

درآمد فروشنده باید از عهده خسارات به قیمت روز زمین برآید پس از چند دهه ملک ابتیاعی مستحق للغیر اعلام

گردیده آیا شرط ضمن سند رسمی واجد اعتبار است و باید طبق نظر کارشناس رسمی قیمت روز ملک محاسبه و

پرداخت شود یا باید طبق نرخ شاخص تورم اعلامی از سوي بانک مرکزي که به نسبت قیمت روز زمین بسیار کمتر

است عمل شود لذا خواهشمند است دستور فرمایید تا نظریه مشورتی آن اداره کل محترم را اعلام نمایند.

پاسخ:

با توجه به توافق خریدار و فروشنده دایر بر اینکه در صورت مستحق للغیر درآمدن مبیع، فروشنده مکلف به پرداخت

قیمت ملک به قیمت روز طبقنظر کارشناس به خریدار باشد، با مستحق للغیر درآمدن مبیع کلا ً یا جزئاً، فروشنده

براساس مقررات مواد10و230قانون مدنی، مکلف به پرداخت رقم مورد توافق به عنوان غرامت به خریدار خواهد

بود؛ اعم از اینکه مبلغ مذکور کمتر یا بیشتر از خسارت وارده باشد.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/10

شماره :7/99/62

شماره پرونده:99-145-62ح

استعلام:

چنانچه قاضی شوراي حل اختلاف در خصوص موضوع خواسته قرار تامین خواستهاي صادر نماید و متعاقبا حکم بر

محکومیت خوانده صادر شود که با تجدیدنظرخواهی نسبت به آن راي،دادگاه حقوقی به عنوان مرجع تجدیدنظر قائل

به عدم صلاحیت شوراي حل اختلاف و صلاحیت مرجع قضایی دیگري باشد آیا رفع اثر از قرار تامین خواسته صادر

شده از قاضی شوراي حل اختلاف در اجراي ماده118از قانون آیین دادرسی مدنی با دادگاه حقوقی رسیدگی کننده

به تجدیدنظرخواهی میباشد یا دادگاهی که قرار عدم صلاحیت به شایستگی آن صادر میشود ورفع اثر از قرار

تامین خواسته در صلاحیت کدام مرجع میباشد.

پاسخ:

در فرضی که قاضی شوراي حل اختلاف، قرار تأمین خواسته صادر نموده و متعاقبا ً حکم به محکومیت خوانده صادر

کند و با تجدید نظر خواهی نسبت به آن رأي، دادگاه حقوقی به عنوان مرجع تجدید نظر، رأي مذکور را نقض و قرار

عدم صلاحیت به شایستگی مرجع قضایی دیگري صادر کند، رفع اثر از قرار تأمین خواسته با مرجع قضایی ذيصلاح

است که پرونده به آن ارجاع شده استو قاضی شوراي حل اختلاف که به عدم صلاحیت آن نظر داده شده و نیز

دادگاهی که در مقام تجدید نظر نسبت به رأي شورا، شوراي صادرکننده رأي و نیز خود را صالح به رسیدگی تشخیص

نداده، براي هیچ اقدام دیگري از جمله رفع اثر از قرار تأمین خواسته صادره صلاحیت ندارد.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/06

شماره :7/99/59

شماره پرونده:99-186/2-59ك

استعلام:

مستدعی است نظر مشورتی آن اداره کل را در خصوص پرسش زیر مطرح شده توسط جناب آقاي محمود مهرگان

مستشار محترم دادگاه تجدیدنظر استان قم بیان فرمایید:

منظور قانونگذار از کلمه دادگاه در ماده62قانون مجازات اسلامی مصوب سال1392و نیز ماده3قانون نحوه

اجراي محکومیتهاي مالی مصوب سال1394و نیز ماده696قانون تعزیرات دادگاه بدوي است یا دادگاه تجدیدنظر

استان؟

پاسخ:

اولاً، منظور از»دادگاه«در ماده62قانون مجازات اسلامی مصوب1392، دادگاه صادرکننده حکم حبس اعم از

دادگاه نخستین یا دادگاه تجدیدنظر استان است که میتواند حین صدور حکم به مجازات»حبس«و در صورتوجود

شرایط مقرر براي قرار تعویق مراقبتی و با رضایت محکوم، وي را در محدوده مکانی مشخص تحت نظارت سامانه

الکترونیکی قرار دهد. اگر قاضی اجراي احکام بر اساس ماده553قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392، آزادي

تحت نظارت سامانههاي الکترونیکی محکوم را در جرایم تعزیري از درجه پنج تا هشت پیشنهاد دهد، دادگاه

صادرکننده حکم قطعی، مرجع صالح جهت اتخاذ تصمیم مذکور است.

ثانیاً، مطابق تبصره1ماده3قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394، در صورت معرفی کفیل یا وثیقه

معتبر معادل محکومبه، دادگاه با صدور قرار قبولی وثیقهیا کفالت، از حبس محکومعلیه خودداري و در صورت در

حبس بودن، او را آزاد میکند. منظور از دادگاه، دادگاهی است که حکم تحت نظر آن اجرا میشود و برابر ماده3

یادشده اختیار صدور دستور بازداشت محکومعلیه نیز با آن است.

ثالثاً، با توجه به مواد3و22قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394و انطباق آن با ماده696قانون

مجازات اسلامی )تعزیرات( مصوب1375، دیگر نیازي نیست که به ماده696قانون یادشده استناد شود.

دکتر احمد محمدي باردئی معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/09

شماره:7/99/58

شماره پرونده:99-168-58ك

استعلام:

آیا صدور حکم وفق ماده442قانون آیین دادرسی کیفري توسط دادگاه بدوي منوط به اتمام مهلت قانونی

تجدیدنظرخواهی دادستان است و چنانچه شاکی خصوصی بابت قلت مجازات تجدیدنظرخواهی کرده و دادگاه

تجدیدنظر استان راي معترضعنه را مطابق قانون تشخیص دهد و ضمن رد تجدیدنظرخواهی راي بدوي را تایید نماید

و همزمان محکومعلیه نیز تقاضاي اعمال ماده242قانون یاد شده را از دادگاه بدوي مطرح ساخته و راي جدید با

تخفیف صادر شود کدام یک از احکام قطعی مذکور قابل اجرا خواهد بود؟

پاسخ:

الف( فرض ماده442قانون آیین دادرسیکیفري1392با توجه به فلسفه وجودي آن که کاهش یک مرحله از

دادرسی و تسریع در رسیدگی و قطعیت آرا میباشد، ناظر به مواردي است که پرونده امر با وجود قابلیت

تجدیدنظرخواهی محکوم، به لحاظ عدم تجدیدنظرخواهی از سوي دادستان و شاکی خصوصی در مهلت قانونی یا

استرداد درخواست تجدیدنظر از سوي نامبردگان، قابلیت طرح در مرجع تجدیدنظر را نداشته باشد. بنابراین در فرض

سؤال که شاکی خصوصی از حکم محکومیت، تجدیدنظرخواهی نموده است، مورد مطروحه از مصادیق ماده442

قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392خارج بوده و دادگاه تجدیدنظر، مطابق مقررات رسیدگی و رأي لازم را

صادر خواهد نمود. بدیهی است که دادگاه تجدیدنظر مطابق ماده459قانون فوقالذکر، در صورت استحقاق محکوم،

در مجازات وي تخفیف خواهد داد با عنایت به مراتب مذکور و لحاظ آن که امکان رسیدگی به درخواست تخفیف

مجازات محکومدر مقام اعمال ماده442قانون مذکور وجود ندارد قسمت دوم سوال سالبه به انتفاء موضوع است.

ب( مستفاد از ماده442قانون آیین دادرسی کیفري1392این است که اعمال مقررات ماده یاد شده ممکن است در

مواردي باشد که محکوم از ابتدا حق تجدیدنظرخواهی خود را اسقاط یا متعاقب این امر، نسبت به استرداد

تجدیدنظرخواهی اقدام کند. بنابراین چنانچه تجدیدنظرخواهی یا عدم تجدیدنظرخواهی دادستان نسبت به حکم صادره

از سوي دادگاه بدوي براي محکوم مشخص نباشد و وي قصد استفاده از تخفیف مجازات مذکور در این ماده را داشته

باشد، میتواند بدوا ً نسبت به تجدیدنظرخواهی اقدامو سپس چنانچه دادستان در موعد قانونی نسبت به رأي صادره

تجدیدنظرخواهی ننمود، نسبت به استرداد تقاضاي تجدیدنظر خود و درخواست تخفیف مجازات اقدام کند.

دکتر احمد رفیعیسرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/08

شماره:7/99/57

شماره پرونده:99-26-57ح

استعلام:

مطابق ماده21قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394»انتقال مال به دیگري به هر نحو به وسیله

مدیون با انگیزه فرار از اداي دین به نحوي که باقیمانده اموال براي پرداخت دیون کافی نباشد، موجب حبس تعزیري

یا جزاي نقدي درجه شش یا جزاي نقدي معادل نصف محکومبهیا هر دو مجازات میشود و در صورتی که منتقلالیه

نیز با علم به موضوع اقدام کرده باشد، در حکم شریک جرم است. در این صورت عین آن مال و در صورت تلف یا

انتقال، مثل یا قیمت آن از اموال انتقالگیرنده به عنوان جریمه اخذ و محکومبه از محل آن استیفاء خواهد شد.«

همچنین به موجب رأي وحدت رویه شماره774مورخ20/1/1398هیأت عمومی دیوان عالی کشور»نظر به

اینکه قانونگذار در ماده21قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب23/4/1394در مقام تعیین مجازات

براي انتقالدهندگان مال با انگیزه فرار از دین به تعیین جزاي نقدي معادل نصف محکومبه و استیفاي محکومبه از محل

آن تصریح کرده است و نیز سایر قراین موجود در قانون مزبور کلا ً بر لزوم سبق محکومیت قطعی مدیون و سپس انتقال

مال از ناحیه وي با انگیزه فرار از دین دلالت دارند کهدر این صورت موضوع داراي جنبه کیفري است:«…

اولاً، مقصود از هر دو مجازات در ماده21قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394چیست؟ حبس

تعزیري به همراه جزاي نقدي درجه شش یا حبس تعزیري و جزاي نقدي معادل نصف محکومبه یا حبس تعزیري و

جزاي نقدي درجه شش و جزاي نقدي معادل نصف محکومبه؟

ثانیاً، در ماده21فوقالذکر پیشبینی شده است که در صورت انتقال مال با علم به موضوع، عین مال و در صورت

تلف یا انتقال، مثل یا قیمت آن از اموال انتقالگیرنده به عنوان جریمه اخذ و محکومبه از محل آن استیفاء میشود.

حال چنانچه براي مثال ملکی یا خودرویی به این شیوه منتقل شده باشد، نحوه مطالبه خسارت و جریمه از عین مال

چگونه است؟ تکلیف اسناد رسمی تنظیمی چیست؟ آیا دادگاه کیفري باید در خصوص ابطال آنها اتخاذ تصمیم کند؟

آیا در صورت مطالبه قیمت باید مستثنیات دین مدنظر قرار گیرد؟

ثالثاً، مطابق رأي وحدت رویه شماره774دیوان عالی کشور تا پیش از زمان صدورحکم قطعی مدیون اعمال ماده

21قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394امکانپذیر نیست. در این فرض و مواردي مانند مطالبه

مهریه که به محض وقوع عقد نکاح و تنظیم سند رسمی دین مستقر میشود، تکلیف چیست؟ آیا صدور قطعی و سپس

شمول ماده21یادشده ضروري است یا اینکه به محض عقد نکاح دین مستقر میشود و چنانچه مطالبهاي از ناحیه

خواهان )زوجه( صورت گیرد و سپس خوانده )زوج( اموال خود را منتقل کند، مشمول ماده21این قانون خواهد شد؟

پاسخ:

اولاً، با توجه به اینکه قید»درجه شش«در عبارت»موجب حبس تعزیري«یا جزاي نقدي درجه شش مندرج در

ماده21قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394مفید این معناست که حبس و یا جزاي نقدي درجه

شش در این حکم بدل از یکدیگر بوده و یک مجازات تلقی میشود و به عبارت دیگر قابل جمع نیستند؛ لذا منظور

از»هر دو مجازات«مندرج در ماده یادشده، تعیین»جزاي نقدي معادل نصف محکومبه«به همراه یکی از مجازاتهاي

حبس یا جزاي نقدي درجه6است.

ثانیاً، الف، ب و ج-با عنایت به اینکه معامله )انتقال( مال به دیگري با انگیزه فرار از اداي دین صحیح است، لذا

استیفاي محکومبه از عین مال مورد انتقال تنها در صورتی ممکن است که منتقلالیه مال را به دیگري )ثالث( منتقل

نکرده باشد که در این صورت مال مورد انتقال به عنوان جریمه مدنی منتقلالیه کهبا علم به موضوع اقدام کرده

است، برابر مقررات قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356به مزایده گذاشته میشود و محکومبه و هزینههاي

اجرایی از محل فروش مال وصول و مازاد بر آن به منتقلالیه مسترد میشود. در این صورت پس از فروش مال از

طریق مزایده و تنفیذ صحت جریانمزایده، دادرس اجراي احکام مدنی وفق ماده143قانون اجراي احکام مدنی

مصوب1356، دستور انتقال سند به نام برنده مزایده را صادر میکند ولذا در این حالت نیازي به ابطال سند انتقالی

به منتقلالیه نیست اما اگر منتقلالیه مال را به دیگري )ثالث( منتقل کرده باشد، امکان استیفاي محکومبه از عین مال

مورد انتقال به ثالث منتفی است که در این صورت محکومبه از دیگر اموال منتقلالیه برابر مقررات قانون اجراي

احکام مدنی استیفا میشود. لذا در این حالت امکان ابطال سند رسمی انتقال وجود ندارد و اسناد رسمی تنظیمی به نام

منتقلالیه وثالث در هر حال معتبر و پابرجاست.

د-حسب قسمت اخیر ماده یک قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394، در صورتی که رد عین ممکن

نباشد و مثل یا قیمت آن باید مسترد شود، رعایت مستثنیات دین الزامی است و صرفا ً محکومبهاي کهعین معین

باشد، از شمول مستثنیات دینخارج است. بنابراین در صورت استیفاي محکومبه از اموال انتقالگیرنده با سوءنیت

موضوع قسمت اخیر ماده21این قانون و با عنایت به ماده523قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در

امور مدنی مصوب1379، رعایت مستثنیات دین ضروري است و از آنجا که در فرض سؤال، به موجب قانون

تصریحی به عدم لزوم رعایت مستثنیات دین نشده است، رعایت مستثنیات دین نیز الزامی است.

ثالثاً، با توجه به عنوان قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394و صراحت ماده22آن، قانون مذکور

ناظر به اجراي محکومیتهاي مالی است؛ همچنین با عنایت بهاینکه در ماده21این قانون جزاي نقدي معادل نصف

محکومبه، به عنوان یکی از مجازاتهاي مقرر در این ماده پیشبینی شده است و در ذیل آن نیز جریمه مـدنی

انتقالگیرنده به منظور استیفاي محکومبه تعیین شده است و با توجه به رأي وحدت رویه شماره774مورخ

20/1/1398هیأت عمومی دیوان عالی کشور، اعمال این ماده در مورد دینی که راجع به آن رأي مبنی بر محکومیت

صادر نشده است، اعم از دیون موضوع اسناد لازمالاجرا و غیر آن امکانپذیر نیست و اصولا ً با توجه به اینکه این

ماده در مقام جرمانگاري است، نمیتوان کسی را که مدیونیت وي بهموجب رأي مرجع ذيصلاح مسجل نشده است،

به اتهام انتقال مال به انگیزه فرار از اداي دین تحت تعقیب قرار داد؛ زیرا چه بسا این فرد اصولا ً خود را مدیون نداند

ً

و در مدیون بودن وي اختلاف باشد. به هرحال، اصل لزوم تفسیر مضیق نصوص جزایی نیز مؤید این نظر است؛ ضمنا

واژهمدیون و )نه محکومعلیه( در صدر ماده21مذکور با عنایت به ماده27این قانون قابل توجیه است.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

3-مستفاد از مواد304و تبصره ماده289و315قانون آئین دادرسی کیفري مصوب1392، به کلیه جرائم افراد

کمتر از18سال تمام شمسی در دادگاه اطفال و نوجوانان رسیدگیمیشود؛ مگر این که جرائم مزبور، مشمول

صلاحیت دادگاه کیفري یک و یا ناظر به مواردي باشد که دادگاه انقلاب میباید مطابق ماده297قانون فوقالذکر

با تعدد قاضی رسیدگی نماید )یعنی جرائمی که مستوجب مجازاتهاي مندرج در بندهاي الف، ب، پ و ت ماده302

این قانون باشد(. بنابراین درفرض سؤال که ناظر به ارتکاب جرم نگهداري مواد مخدر در حوزه قضایی بخش توسط

فرد بالغ زیر18سال تمام شمسی است و از حیث صلاحیت مرجع رسیدگی از قلمرو شمول ماده315قانون مذکور

خارج است، رسیدگی در صلاحیت دادگاه اطفال و نوجوانان حوزه قضایی شهرستانی استکه بخش جزئی از آن است،

مگر این که دادگاه مذکور در حوزه قضایی شهرستان ذیربط تشکیل نشده باشد که در این صورت با عنایت به ذیل

تبصره ماده298و ماده299، دادگاه بخش به جانشینی دادگاه اطفال و نوجوانان رسیدگی مینماید.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوهقضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/14

7/99/52

شماره پرونده:99-176-52ك

استعلام:

بند»الف«ماده743قانون مجازات اسلامی تعزیرات مقرر داشته است»چنانچه به منظور دستیابی افراد به محتویات

مستهجن آنها را تحریک ترغیب و«…، ماده746همان قانون نیز مقرر داشته:»هر کس به قصد اضرار به غیر یا

تشویش اذهان عمومی یا مقامات رسمی به وسیله سامانه رایانهاي یا مخابراتی اکاذیبی را منتشر نماید.«…آیا عبارات

»به منظور«و»به قصد مذکور«در مواد مارالذکر به انگیزه مرتکب اشاره دارد یا اینکه مبین سوء نیت خاص و

لزوم احراز آن است؟

پاسخ:

»انگیزه ارتکاب جرم«امري درونی و نیروي محرکهاي است که فرد را به سوي ارتکاب جرم سوق میدهد و تأثیري

در تحقق جرم ندارد؛ در حالیکه سوء نیت )اعم از عام و خاص(، عنصر معنوي جرم است که یکی از ارکان

تشکیلدهنده جرم است. احراز سوء نیت عام که همان قصد ارتکاب جرماست، جدا از احراز قصد ارتکاب جرم نیست؛

لکن مقنن احراز سوء نیت خاص را جدا از قصد ارتکاب جرم در مواردي مانند جرایم اشاره شده در استعلام لازم

دانسته است؛ بنابراین آنچه در بند»الف«ماده743قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( مصوب1375با عبارت

»چنانچه به منظور دستیابی افراد به محتویات مستهجن«و در ماده746همین قانون با عبارت»هر کس به قصد

اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی یا مقامات رسمی«آمده است،»سوء نیت خاص«و از ارکان اصلی تحقق

جرایم مذکور است و تحقق بزههاي یادشده در مواد مذکور، علاوه بر سوء نیت عام، منوط به احراز وجود سوء نیت

خاص مرتکب است که تشخیص و احراز این امر هم به عهده قاضی رسیدگیکننده است.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/07

7/99/48

شماره پرونده:99-114-48ح

استعلام:

به موجب قوانین و مقررات خصوصا قانون تبصره20قانون بودجه1339و ماده واحده قانون اجازه50%درصد

حقالوکاله به نمایندگان قضایی و کارکنان موثر در پیشرفت دعاوي مصوب1344و تبصره132قانون بودجه1390

و رأي وحدت رویه شماره771هیأت عمومی دیوان عالی کشور که در حکم قانون است و دستورالعملهاي دیگر،

پرداخت سی درصد حقالوکاله به نمایندگان حقوقی و بیست درصد به کارکنان مؤثر دولتی را تجویز کرده است.از

آن جا که در رأي وحدت رویه موسسات عمومی و در ماده32قانون آیین دادرسی مدنی منظور موسسات عمومی

نیز واقع شده است و همان طور که خاطر عالی استحضار دارد در شهرداري شهرهاي کوچکشهرداران به طور

مستقیم یا غیر مستقیم موثر دفاع از دعاوي را به عهده دارند در واقع قسمتی از بار عدم وجود دوایر حقوقی قدرتمند

را بر دوش میگیرند مقتضی است در صورت امکان این شهرداري را ارشاد فرمایید در صورت جمیع شرایط مصرح

در قوانین و مقررات آیا شهرداران نیزبا توجه به مطلق بیان نمودن کلمه کارکنان که شامل شهردار و غیر آن میگردد

و استثنایی ملحوظ نظر قرار نگرفته مشمول پرداختهاي20درصدر کارکنان موثر قرار میگیرد یا خیر؟

پاسخ:

اولاً، قانون اجازه پرداخت پنجاه درصد از حقالوکالههاي وصولی به نمایندگان قضایی و کارمندان مؤثر در پیشرفت

دعاوي دولت مصوب1344نسخ نشده و معتبر است. رأي وحدت رویه شماره771مورخ16/5/1397هیأت

عمومی دیوان عالی کشور مؤید این نظر است.

ثانیاً، قانون مذکور مخصوص»دعاوي دولت«است و تعمیم آن به»دعاويمربوط به مراجع غیر دولتی«از جمله

شهرداريها فاقد مجوز قانونی است.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/03

7/99/47

شماره پرونده:99-168-47ك

استعلام:

با توجه به منطوق مواد307و308قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392که رسیدگی بهاتهامات اشخاص

مذکور را در صلاحیت دادگاههاي کیفري تهران و مرکز استان محل وقوع جرم تعیین کرده است، چنانچه اتهامی

مربوط به زمان تصدي سمتهاي ذکر شده یا قبل از تصدي باشد و متهم در حال حاضر به هر دلیلی از آن سمتها

کنار رفته و یا بازنشسته شده باشد، آیا همچنانرسیدگی به اتهامات در مراجع قضایی مذکور به عمل میآیدیا در

مرجع قضایی محل وقوع جرم؟

پاسخ:

به صراحت ماده309قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392، صلاحیت دادگاههاي کیفري تهران و مرکز استان

براي رسیدگی به جرایم اشخاص موضوع مواد307و308اینقانون، اعم از آن است که در زمان تصدي سمتهاي

مذکور یا قبل از آن مرتکب جرم شده باشند، و اینکه در زمان تعقیب همچنان در سمت مذکور ادامه خدمت دهند یا

آن که به جهاتی چون بازنشستگی و بازخریدي از خدمت منفک شده و یا تغییر سمتداده باشند، مؤثر در مقام نیست.

دکتراحمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/06

7/99/46

شماره پرونده:99-3/9-46ح

استعلام:

حکم قطعی دادگاه علیه وزارتخانهها و موسسات دولتی مبنی بر پرداخت وجه و خسارات تأخیر تأدیه از تاریخ تقدیم

دادخواست لغایت زمان اجراي حکم صادر شدهاست؛ با توجه به قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تأمین

و توقیف اموال دولتی مصوب1365که مهلت18ماهه جهت تأمین اعتبار براي دولت و نهاد هاي دولتی پیش بینی

کرده است، آیا خسارت تأخیر تأدیه در این مهلت به محکومله تعلق میگیرد؟

پاسخ:

اولا ً طبق ماده522قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379از جمله شرایط

امکان محکومیت محکومعلیه به پرداخت دین با محاسبه شاخص سالانه بانک مرکزي، تمکن مدیون است که در

مورد ادارات و مؤسسات دولتی با لحاظ ماده واحده قانون نحوه پرداخت محکومبه دولت و عدمتأمین و توقیف

اموال دولتی مصوب1365شرط تمکن وقتی محقق میشود که محکومًبه در بودجه منظور و پایدار شده باشد. اساسا

با لحاظ قسمت اخیر ماده واحده مزبور حتی در صورت تأمین اعتبار در بودجه، اگر مسؤول مربوطه از پرداخت

محکومبه استنکاف نماید در صورت اثبات تخلف، به انفصال از خدمت دولت محکوم خواهد شد و اگر این استنکاف

سبب وارد شدن خسارت به محکومله باشد، مستنکف ضامن خسارت وارده است که با این ترتیب از آنجا که کیفیت

اجراي احکام قطعی علیه دولت و مؤسسات دولتی با احکام صادره علیه اشخاص حقیقی و حقوقی حقوق خصوصی

متمایز و متفاوت است و اجراي حکم علیه دولت و مؤسسات دولتی منوط به تأمین اعتبار در بودجه خواهد بود، لذا

مستلزم تأدیه خسارت تأخیر تأدیه نمیباشد و ضمان خسارت وارده به محکومله متوجه شخص مستنکف است. بدیهی

است پس از گذشت مدت مندرج در ماده واحده قانون نحوه پرداخت محکومبه دولت وعدم تأمین و توقیف اموال

دولتی مصوب سال1365صدور حکم به پرداخت خسارت تاخیر تادیه بلامانع می باشد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/01

7/99/44

شماره پرونده:99-145-44ح

استعلام:

شخصی به عنوان خواهان از دادگاه درخواست تأمین خواسته نموده و ملکی از خوانده توقیف شده است ولی در مدت

مقرر قانونی نسبت به اصل دعوا دادخواست نداده است و از طرف دیگر خوانده با اطلاع از توقیف ملکش هیچگونه

اقدامی براي لغو تأمین انجام نداده است پس از مدت طولانی خواهان اقدام به ارائه دادخواست نسبت به اصل دعوا

نموده و در متن دادخواست اشاره نموده است که ملک خوانده کماکان در توقیف بوده و درخواست ابقاء آن را

مینماید پس از قطعی شدن رأي صادره به نفع خواهان و صدور دستور اجراییه خوانده درخواست رفع توقیف به

استناد ماده112قانون آیین دادرسی مینماید تا ملک به نفع محکومله طبقه دوم اختصاص یابد وظیفه قاضی چیست؟

نظریه اول: اطلاق ماده112قانون آیین دادرسی در صورت عدم ارائه دادخواست براي اصل دعوا توسط خواهان

طی ده روز این حق را به خوانده میدهد که هر زمانی اراده نمود از دادگاه لغو قرار تأمین را بخواهد حتی پساز

صدور حکم قطعی به نفع خواهان و یا صدور اجراییه.

نظریه دوم:

مقدمه: با توجه به اینکه تأمین خواسته طبق ماده118قانون آیین دادرسی فقطدر سه صورت صدور حکم قطعی

علیه خواهان یا استرداد دعوا و یا دادخواست خود به خود مرتفع میشود و در غیر این سه صورت پس از ده روز فقط

به درخواست خوانده لغو قرار تأمین صادر میشود.

نتیجه: در مورد سوال با توجه به عدم درخواست خوانده و عدم شمولماده118ملک تا صدور حکم قطعی و اجراییه

در توقیف تأمینی قرار داشته است.

الف-بند یک ماده148قانون اجراي احکام مدنی تصریح کرده است:

اگر مال در توقیف تأمینی باشدمحکومله نسبت به سایر محکوملهم حق تقدیم خواهد داشت و با توجه به اینکه ملک

تا زمان صدور حکم و اجراییه در توقیف تأمینی خواهان بوده این قانون شامل مورد سوال میشود.

ب-در ماده52قانون اجراي احکام مدنی آمده است: اگر مالی از محکومله تأمین و توقیف شده باشد استیفاء محکوم

به از همان مال به عمل میآید و مفروض این است که ملک تا زمان صدور رأي قطعی و اجراییه در توقیف تأمینی

محکومله بوده است.

ج-فحوي ماده56و57قانون اجراي احکام مدنی و ماده21قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی دلالت میکند

که هر گونه اقدامی که پس از توقیف به ضرر محکومله صورت گیرد نافذ نخواهد بود.

نتیجه: با توجه به سه بند فوق و قرار داشتن ملک در توقیف تأمینی خواهان به حکم تقدم قانون خاص از اطلاق ماده

112نسبت به مورد سوال رفع ید میشود و مفاد ماده112تا زمانی را شامل میشود که حکم قطعی به نفعخواهان

صادر نشده باشد.

مهمتر از همه اینکه: هدف قانونگذار از جعل ماده112حفظ حقوق احتمالی خوانده در کنار حفظ حقوق احتمالی

خواهان میباشد به نحوي که با قرار تأمین حق احتمالی خواهان و با قرار دادن اختیاردرخواست لغو آن پس از ده

روز در دست خوانده حق احتمالی وي حفظ گردد ولی در صورتی که حق خواهان با صدور رأي قطعی تثبیت گردیده

نمی است جایی براي محتمل بودن حق خوانده تصورشود لذا حق درخواست رفع توقیف را ندارد.

پاسخ:

در فرض سوال که خواهان تأمین خواسته، خارج از مهلت ده روز مذکور در ماده112قانون آیین دادرسی دادگاههاي

عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379نسبت به اصل دعوا دادخواست داده است و خوانده پس از محکومیت

بابت دعواي اصلی و در مرحله اجراي حکم، به سببعدم رعایت مهلت فوقالذکر، رفع توقیف از مال موضوع تأمین

خواسته و تخصیص آن به محکومله دیگر پرونده را درخواست نموده است، هر چند خوانده تأمین خواسته وفق ماده

قانونی فوق الذکر خواستار رفع اثر از تأمین صادره است، اما غایت اعمال این حق تا زمان طرح دعواي اصلی است

و مفروض آن است که خواهان با تقدیم دادخواست و مطالبه دعواي اصلی همچنان بر درخواست خود مبنی بر توقیف

اموال معادل خواسته اصرار و درخواست ابقاي توقیف را دارد. بنابراین و با لحاظ تبصره یک ماده35قانون اجراي

احکام مدنی مصوب1356امکان رفع توقیف به درخواست محکومعلیه وجود ندارد.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/16

7/99/40

شماره پرونده:99-58-40ع

استعلام:

در اجراي بند»الف«تبصره2قانون بودجه سال1398، خواهشمند است ارشاد فرمایید آیا مستخدمین قضایی یا

اداري بازخریدي از خدمت )بادرخواست خود و یا محکومین به بازخرید( به مانند بازنشستگان مشمول رعایت سقف

پرداختی معادل7برابر حداقل حقوق سال هستند؟

پاسخ:

شق2بند»الف«تبصره12قانون بودجه سال1398ناظر به پرداخت پاداش پایان خدمت کارکنانی است که به

بازنشستگی نایل میشوند؛. زیرا در متن قانون مذکور، به قانون پرداخت پاداش پایان خدمت و بخشی از هزینههاي

ضروري به کارکنان دولت مصوب1375استناد شده و در ماده1)اصلاحی27/11/1380( قانونمذکور به

بازنشستگی، از کارافتادگی و یا فوت اشاره شده است. عبارت»پاداشهاي مشابه«در شق2بند»الف«تبصره12

قانون بودجه سال1398ناظر بر پرداختهاي مشابه در موارد بازنشستگی، از کارافتادگی و فوت است که به کارکنان

برخی دستگاههاي اجرایی یا وراث آنان به موجبقوانین خاص پرداخت میشود. بنابراین بازخریدي کارکنان، اعم از

اینکه به درخواست مستخدم باشد یا با تصمیم مراجع صلاحیتدار مستخدم در این وضعیت قرار گیرد، از موارد مصرح

در این قانون )بازنشستگی، ازکارافتادگی و یا فوت( متمایز است و محدودیت هفت برابر حداقل حقوق کهدر مورد

پرداخت پاداش پایان خدمت کارکنان مقرر شده است، به پرداخت حقوق سنوات کارکنان بازخریدشده قابل تسري

نمیباشد. ضمن آنکه در اعمال محدودیت و محرومیت نسبت به حقوق افراد، باید به قدر متیقن و نص بسنده شود.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/06

7/99/38

شماره پرونده:99-152-38ك

استعلام:

استعلام: شخصی به اتهام تغییر کاربري غیر مجاز اراضی زراعی به جزاي نقدي و قلع قمع بنا محکوم و با قطعیت

حکم در سال1392، پرونده به اجراي احکام ارسال شده است. دستور لازم جهت شناسایی اموال محکوم و اجراي

قلع و قمع صادر شده؛ لیکن قلع و قمع به دلایلی از جمله عدم حضور نماینده اداره شاکی یا تعلل مرجع انتظامی

تاکنون اجرا نشده و اقدامات جهت شناسایی اموال نیز منتهی به وصول جزاي نقدي نشده است. آیا اجراي حکم

مشمول مرور زمان است؟

پاسخ:

جرم تغییر کاربري غیرمجاز موضوع ماده3قانون حفظ کاربري اراضی زراعی و باغها مصوب1374با اصلاحات و

الحاقات بعدي، از جرایم آنی است؛ زیرا عنصر مادي جرم مذکور در همان زمان که کاربري اراضی تغییر داده شده، واقع

شده است، لذا با حصول شرایط مقرر در قانون میتواند مشمول مرور زمان باشد و در مواردي که با احراز تحقق بزه

یادشده، حکم محکومیت مرتکب صادر و قطعی گردد، با انقضاي مدت5سال از تاریخ قطعیت حکم به هر علتی حکم

محکومیت اجرا نشده باشد، با توجه به ماده107قانون مجازات اسلامی مصوب1392و بند»ث«آن،»اجراي مجازات

تعزیري«مندرج در حکم)یعنی جزاي نقدي مقرر در حکم( موقوف میشود و لکن قلع و قمع بنا که جزء لاینفک حکم

کیفري است چون ماهیت مجازات را ندارد و امري حقوقی است، لذا مشمول مرور زمان موضوع ماده107قانون

اخیرالذکر نمیگردد )مانند فرض سؤال(.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/01

7/99/31

شماره پرونده:99-168-31ك

استعلام:

در صورتی که محکومبا تسلیم به رأي و اسقاط حق تجدیدنظرخواهی درخواست اعمال تخفیف موضوع ماده442

قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392با اصلاحات بعدي را به عمل آورد؛ لیکن چند روز بعد )قبل از انقضاي

مهلت فرجامخواهی یا بعداز آن( با عدول از تسلیم به رأي، از رأي فرجامخواهی کند، در صورتی که دادگاه تا

تاریخ عدول او نسبت به درخواست اتخاذ تصمیم نکرده باشد آیا پذیرش فرجامخواهی در دو فرض بالا ممکن است؟

تسریع در پاسخ موجب امتنان است.

پاسخ:

مستفاد از ماده442قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392آناست که اسقاط حق تجدیدنظر و فرجامخواهی

مستلزم ایجاد تکلیف براي دادگاه به اعمال تخفیف موضوع این ماده است؛ بنابراین با اسقاط حق از سوي محکوم،

دادگاه باید به تکلیف قانونی خود عمل کند و انصراف بعدي محکوم و تقاضاي تجدیدنظر یا فرجام )اعم از آنکه

داخل یا خارج از مهلت باشد( مؤثر در مقام نیست.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/01

7/99/30

شماره پرونده:99-54-30ك

استعلام:

در صورتی که شخصی مرتکب جرمهاي خرید، حمل و فروش یا در معرض فروش قرار دادن مقدار معین مواد مخدر

)براي مثال سی کیلوگرم تریاك( شود تحت چه عنوان یا عنوانهاي جزایی قابل مجازات است؟ آیا در این جا تعدد

مادي جرم حاکم است یا تعدد معنوي؟

پاسخ:

در فرض سؤال که ناظربه کیفیت تعیین مجازات براي شخصی است که مرتکب جرایم خرید، حمل و فروش یا در

معرض فروش قرار دادن مواد مخدر )به عنوان مثال مقدار سی کیلوگرم تریاك( شده است با عنایت به اینکه مقدمه

لازم جرم»در معرض فروش قرار دادن«یا»فروش مواد مخدر«خرید، حمل و نگهداري آن است، مقررات تعدد جرم

اعمال نمیشود و مرتکب به مجازات مقرر براي»در معرض فروش قرار دادن یا فروش«سی کیلوگرم تریاك محکوم

میگردد.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/01

7/99/26

شماره پرونده:99-174-26ك

استعلام:

با توجه به صراحت ماده119قانون آیین دادرسی کیفري که بیان میدارد»هرگاه تحقق از متهم استماع شهادت

شهود و مطلع و … و به طور کلی هر اقدام دیگري خارج از حوزه قضایی محل ماموریت بازپرس لازم شود وي با

صدور قرار نیابت قضایی مطابق مقررات قانونی وارسال اصل یا تصویب اوراق مورد نیاز پرونده و تصریح موارد

انجام آن ها را از بازپرس محل تقاضا می کند…«

آیا اعطاء نیابت از جانب بازپرس محل وقوع جرم تکلیف قانونی است یا اساسا نص این ماده ارشادي است و خود

بازپرس میتواند بدون اعطاء نیابت در این موارد اقدام نماید به عبارت دیگر مثلا: آیا بازپرس مذکور میتوًاند رأسا

متهم را که در حوزه قضایی دیگري است احضار و پس از حضور از وي تأمین کیفري اخذ و در صورت عدم تمکن

بازداشت نماید یا اینکه ضرورتا باید به محل اقامت متهم نیابت صادر نموده و در آنجا تامین متناسب از وي اخذ

گردد؟ در مورد سایر موارد مندرج درمتن ماده من جمله احضار شهود و مطلعین و … موضوع مذکور به چه شکلی

است.

پاسخ:

مستفاد از مواد119،169،171،174و204قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392احضار شاکی، شهود،

مطلعین و متهم به نشانی محل اقامت ولو آنکه خارج از حوزه قضایی مرجع قضایی رسیدگیکننده باشد، نیاز به

اعطاي نیابت قضایی ندارد؛ زیرا صرف ابلاغ مستلزم انجام اقدامات قضایی در حوزهاي که امر ابلاغ صورت میپذیرد،

نیست.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/10

7/99/23

شماره پرونده:99-168-23ك

استعلام:

با توجه به ماده442قانون آیین دادرسی کیفري چنانچه درخواست محکومعلیه بر تسلیم به رأي و دادخواست تخفیف

در مجازات، بعد از انقضاي مهلت تجدیدنظرخواهی مطرح گردد آیا دادگاه با تکلیفی در این خصوص مواجه می باشد

یا خیر و آیا قرار رد درخواست محکومعلیه به لحاظ ارائه بعد از انقضاي مهلت تجدیدنظرخواهی جزء قرارهاي قابل

اعتراض و تجدیدنظرخواهی میباشد یا خیر؟

پاسخ:

چنانچه محکوم بعد از انقضاي مهلت تجدید نظرخواهی و قطعیت رأي، به استناد ماده442قانون آیین دادرسی کیفري

مصوب1392درخواست تخفیف مجازات نماید، موضوع از شمول مواد432و440قانون مذکور خارج بوده و

دادگاه با تکلیفی مواجه نیست.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/01

7/99/22

شماره پرونده:99-168-22ك

استعلام:

چنانچه دستور ضبط وثیقه از جهت عدم بازگشت محکومعلیه مالی به زندان بعد از انقضاي مهلت مرخصی صادر

شود؛ اما بعد از دستور ضبط وثیقه، محکومعلیه خود را معرفی کند و یا محکومبه، تقسیط گردد و وثیقه گذار تقاضاي

عدول از دستور ضبط را نماید آیا قاضی اجراي احکام میتواند از دستور ضبط وثیقه عدول نماید یا خیر؟ در صورت

مثبت بودن پاسخ آیا تشریفات عدول، تابع قانون آیین دادرسی کیفریست یا خیر؟ و همچنین دستور ضبط وثیقه

متعاقب اعتراض وثیقهگذار در دادگاه تجدیدنظر تایید شده باشد دادگاه بدوي با چه تکلیفی در این خصوص مواجه

میباشد؟

پاسخ:

با عنایت به ماده217آییننامه اجرایی سازمان زندانها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور اصلاحی21/2/1389

و رأي وحدت رویه شماره680مورخ25/5/1384اصولا ً اعطاي مرخصی به محکومان مالی با اخذ تأمین مناسب

و اقدامات و ضمانت اجراهاي ناظر به تخطی از آن، تابع احکام مربوط به قرارهاي تأمین در قانون آیین دادرسی

کیفري مصوب1392است؛ بر همین اساس، در صورت غیبت زندانی باید مطابق مقررات مربوطه و از جمله مواد

229،230و537قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392و طی تشریفات قانونی نسبت به صدور اخطاریه به

کفیل یا وثیقهگذار جهت معرفی محکوم )زندانی( ظرف یک ماه از تاریخ اخطاریه اقدام و در صورت تخطی، دستور

اخذ وجهالکفاله و یا ضبط وثیقهصادر و محکومبه و هزینههاي اجرایی از محل آن استیفاء شود و صرف حضور

محکوممالی یا صدور حکم تقسیط محکومبه، باعث عدول از دستور مزبور نیست. همچنین اعمال مقررات ماده236

قانون اخیرالذکر که جنبه ارفاقی دارد، نسبت به محکومان مالی که مرتکب غیبت از مرخصی گردیدهاند،»با فرض

فراهم شدن اقتضاي آن«)حضور محکومیا معرفی وي توسط وثیقهگذار( تا پیش از اتمام عملیات اجرایی اخذ وثیقه،

امکانپذیر است و رسیدگی به اعتراض کفیل یا وثیقهگذار نسبت به دستور اخذ وجهالکفاله یا ضبط وثیقه و صدور

رأي قطعی از سوي دادگاه، مانع اجراي ماده236قانون یاد نیست.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/06

7/99/16

شماره پرونده:99-127-16ح

استعلام:

با توجه به ماده32قانون آیین دادرسی دادگاه هاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379و اطلاق بانکها

در این ماده که متضمن اعطاي امتیاز به بانک ها جهت استفاده از نمایندگان حقوقی در دعاوي مطرح شده است:

اولاً، آیا بانکهاي خصوصی نیز میتوانند از مزیت و اختیار یاد شده در دعاوي خود علیه اشخاص دیگر و دفاع در

مقابل دعاوي طرح شده علیه خود درمراجع قضایی استفاده کنند یا آنکه اختیار ومزیت مذکور صرفا شامل بانکها

دولتی است؟

ثانیاً، آیا در مرحله اجراي احکام و به منظور پیگیري پرونده، بانکهاي خصوصی میتوانند نماینده حقوقی خود را

معرفی کنند یا لزوما ً در مرحله اجراي احکام نیز حضور وکیل یا مدیران اینگونه بانکها ضرورت دارد؟

پاسخ:

اولاً، بانکها و مؤسسات مالی و اعتباري خصوصی از شمول اشخاص حقوقی موضوع ماده32قانون آیین دادرسی

دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379خارج هستند و مجاز به معرفی نماینده حقوقی نیستند؛ لذا

مدیر مربوط باید شخصا ً یا با معرفی وکیل دادگستري جهت طرح دعوا یا تعقیب آن اقدام کند. حکم مقرر در ماده یاد

شده با توجه به اوصافی که براي نماینده حقوقی مقرر شده، امتیاز مذکور در ماده8قانون اجراي سیاست هاي کلی

اصل چهل و چهارم )44( قانون اساسی مصوب1386محسوب نمی شود.

ثانیاً، با توجه به مقررات مربوط به دخالت وکلاي دادگستري در مورد رسیدگی به دعاوي مطروحه و یا دفاع از آن

ها و نیز وظایف وکیل دادگستري در اجراي احکام به نظر می رسد که درخواست صدور اجراییه و اخذ حکم جلب

منحصرا ً باید توسط اصیل یا وکیل دادگستري صورت گیرد؛ اما در مورد ادامه عملیات اجرایی، اصیل می تواند براي

مزایده و یا هر نوع عمل اجرایی دیگري نماینده معرفی کند بانکهاي خصوصی نیز از این مقررات مستثنی نیستند.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/06

7/99/13

شماره پرونده:99-1178-13ح

استعلام:

پیرو نظریه شماره7/98/1746مورخ1398/12/6موضوع کلاسه پرونده98-3/9-1746آن اداره محترم مبنی

بر عدمشمول مقررات بند»ج«ماده24قانون الحاقی برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت )2(

نسبت به شرکتهاي دولتی به استحضار عالی میرساند:

1-شرکتهاي آب منطقهاي استانی وفق ماده22قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب1347و ماده32قانون

توزیععادلانه آب مصوب1361تشکیل و برابر ماده6اساسنامه تصویب نامه شماره9654/ت28263ه مورخ

1382/3/12هیأت وزیران کلیه سهام آنها متعلق به شرکت مادر تخصصی مدیریت منابع آب ایران بوده و برابر

ماده6اساسنامه شرکت مادر تخصصی تصویبنامه شماره2730/ت28225ه مورخ1382/3/20هیأت وزیران

کلیه سهام وي متعلق به دولت است لذا شرکتهاي آب منطقهاي وفق ماده4قانون مدیریت خدمات کشوري شرکتی

تماما دولتی میباشند )مستند شماره یک–اساسنامه(

2-برخی از شرکتهاي دولتی و من جمله شرکتهاي آب منطقهاي عهدهدار اجراي طرحهاي عمرانی ملی یا استانی

من جمله سد سازي خطوط انتقال آب شبکههاي آبیاري مطالعات سرتاسري تعیین حد بستر و حریم رودخانهها و

غیره میباشند که از این رو داراي ردیف در قوانین بودجه سنواتی میباشند به عنوان شاهد مثال شرکت آب منطقهاي

خراسان رضوي برابر نامه مورخ1396/8/30ریاست سازمان مدیریت و برنامهریزي استان خراسان رضوي مستند

شماره دو داراي ردیف بودجه به شماره211500از محل اعتبارات تملک داراییهاي سرمایهاي پیوست قانون در

قوانین بودجه سنواتی میباشد لذا استدلال مندرج در بند2نظریه صدرالاشاره در خصوص شرکتهاي آب منطقهاي

به عنوان شرکت دولتی محل تامل و قابل خدشه میباشد.

3-از طرفی عبارت»دستگاههاي اجرایی موضوع ماده5قانون مدیریت خدمات کشوري«در بند»ج«ماده24

قانون الحاق ناسخ فهرست دستگاههاي مندرج در سطر نخست قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت می باشد لذا در

خصوص دستگاههاي اجرایی موضوع ماده5قانون مدیریت خدمات کشوري که فاقد ردیف بودجه در قوانین بودجه

سنواتی میباشند نظریه آن اداره محترم کاملا صحیح بوده لیکن در خصوص شرکتهاي دولتی که داراي ردیف بودجه

بوده و امکان اعمال مقررات بند»ج«در مورد آنها وجود دارد محل بررسی و تامل بیشتر میباشد.

4-واحد اجراي احکام دادگستري شهرستان سرخس استان خراسان رضوي در پی محکومیت این شرکتاز طریق

اعمال مقررات بند»ج«ماده24قانون الحاق نسبت به وصول مبلغ محکوم به اقدام نموده است که کلیه مدارك و

مکاتبات به پیوست تقدیم میگردد ) مستند شماره سه(

علیایحال با توجه به اینکه نظریات آن اداره محترم در اکثر موارد مورد استناد مقاممحترم قضایی مستقر در شعب

اجراي احکام قرار میگیرد مستدعی است دستور فرمایید با توجه به مراتب فوقالذکر نسبت به شمول مقررات بند

»ج«ماده24قانون الحاق نسبت به شرکتهاي آب منطقهاي که داراي ردیف بودجه در قوانین بودجه سنواتی

میباشند اعلام نظر فرمایند.

پاسخ:

اولاً، قانون نحوه پرداخت محکومبه دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب1365صرفا ً ناظر بر

وزارتخانهها و مؤسسات دولتی است و شرکتهاي دولتی مشمول این قانون نیستند.

ثانیاً، هرچند بند»ج«ماده24قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت )2( مصوب

4/12/1393، دستگاههاي اجرایی موضوع ماده5قانون مدیریت خدمات کشوري مصوب1386را به طور مطلق

به کار برده است، اما با توجه به قرائن و امارات زیر این اطلاق منصرف از شرکتهاي دولتی است:

نخست، فلسفه وضع قانون نحوه پرداخت محکومبه دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب1365و

اعطاي مهلت به وزارتخانهها و مؤسسات دولتی این است که درآمد و مخارج این مراجع و نهادها در بودجه کل

کشور منظور میشود و بالطبع براي پیشبینی، تصویب و تخصیص مبالغی که به عنوان محکومعلیه باید پرداخت

کنند، نیاز به مهلت است و با تصویب بند»ج«ماده24یادشده، فلسفه اصلی موضوع تغییر نکرده است؛

دوم، بند»ج«ماده24قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت )2( مصوب

4/12/1393تکلیفی براي سازمان مدیریت و برنامهریزي کشور )سازمان برنامه و بودجه فعلی( مقرر کرده است

که انجام این تکلیف توسط سازمان مزبور در مورد شرکتهاي دولتی غیر ممکن است؛ زیرا تخصیص بودجه این

شرکتها در اختیار سازمان مدیریت و برنامهریزي کشور )سازمان برنامه و بودجه فعلی( نیست تا بتواند محکومه را

از بودجه سنواتی آنها کسر و به محکومله یا اجراياحکام دادگاه و یا دیگر مراجع قضایی و ثبتی مربوط پرداخت

کند؛ همانگونهکه اطلاق عبارت»دستگاههاي اجرایی موضوع ماده5قانون مدیریت خدمات کشوري«مذکور در

بند»ج«ماده24یادشده، مؤسسات یا نهادهاي رسمی عمومی غیردولتی که در ماده5قانون مدیریت خدمات کشوري

مصوب1386قید شدهاند را در برنمیگیرد؛ زیرا تخصیص بودجه این مؤسسات نیز در اختیار سازمان مدیریت و

برنامهریزي کشور )سازمان برنامه و بودجه فعلی( نیست. همچنین اختصاص مبالغی به شرکتهاي دولتی تحت عنوان

کمک و غیر آن، منصرف از تخصیص بودجه سنواتی است. شایسته ذکر است رئیسامور حقوقی و قوانین سازمان

مدیریت و برنامهریزي کشور طی نامه شماره160507مورخ1/7/1394خطاب به این اداره کل به صراحت

اعلام داشته است»اجراي تکالیف مندرج در بند یاد شده )بند ج ماده24قانون مورد بحث( توسط سازمان منوط به

موارد ذیل است.1-دستگاه اجرایی محکومعلیه داراي ردیف در قانون بودجهسنواتی باشد که این امر در مورد

شرکتهاي دولتی و نهادهاي عمومی غیردولتی عملا ً امکانپذیر نبوده و.«…بنابه مراتب فوق شرکتهاي آب منطقهاي

هرچند شرکت دولتی محسوب میشوند، اما از شمول مقررات قانون نحوه پرداخت محکومبه دولت و عدم تأمین و

توقیف اموال دولتی مصوب1365خارجاند.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/21

شماره:7/98/1821

شماره پرونده:98-186/2-1821ك

استعلام:

با توجه به مواد363به بعد قانون مجازات اسلامی، آبا رضایت مجنیعلیه قبل از وقوع جرم مسقط جنبه عمومی

جرم است؟

پاسخ:

طرح دعواي عمومی علیه مرتکب جرم طبق بند»الف«ماده9قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392براي حفظ

حدود و مقررات الهی یا حقوق جامعه و نظم عمومی است. رضایت شاکی نسبت به جنبه عمومی جرم فاقد مفهوم

صحیح حقوقی است؛ زیرا تعقیب متهم و اقامه دعوي از جهت حیثیت عمومی جرم طبق ماده11قانون مذکور بر عهده

دادستان است؛ لذا شاکی خصوصی درارتباط با جنبه عمومی جرم، حق گذشت ندارد؛ اما اگر مقصود رضایت شاکی

)اذن شاکی( راجع به جنبه خصوصی جرم است، باید گفت که اذن شاکی )مجنیعلیه( پیش از وقوع جنایت تأثیري در

مسئولیت کیفري مرتکب ندارد؛ زیرا حق شکایت کیفري بعد از وقوع جرم ایجاد میشود و این امر»اسقاط ما لم

یجب«است و اساسا ً گذشت شاکی )مجنیعلیه( که در مواد12و13قانون آیین دادرسی کیفري نیز آمده است،

مؤخر بر وقوع جرم قابل تصور است و مقررات ماده365قانون مجازات اسلامی مصوب1392نیز مؤید این نظر

است؛ زیرا طبق این ماده، مجنیعلیه میتواند»پس از وقوعجنایت«و»پیش از فوت«از حق قصاص گذشت کند؛

نه قبل از وقوع جنایت.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/22

7/98/1784

شماره پرونده:98-186/2-1784ك

استعلام:

آیا تخطی از سرعت مطمئنه موضوع ماده129آیین نامه راهنمایی و رانندگی مصوب1384دلالت بر زیادتر از

سرعت مقرر حرکت می کرده موضوع ماده718کتاب تعزیرات قانون مجازات اسلامی به عنوان کیفیت مشدده عینی

می باشد یا خیر؟

پاسخ:

اولاً؛»کیفیت مشدده عینی«کیفیات و اوضاع و احوال مقارن جرم است که باعث تشدید مجازات می شود مانند

سرقت در شب یا سرقت توام با آزار؛ در مقابل،»کیفیات مشدده شخصی«ناظر به مواردي در شخصیت بزهکار است

که باعث تشدید کیفر است مانند کارمند دولت بودن در جرم کلاهبرداري. بنابراین با توجه به تفکیک فوق، رانندگی

با سرعت بیش از حد مقرر مذکور در ماده718قانون مجازات اسلامی، به جهت آنکه ناظر به شرایط ارتکاب جرم

بوده و نه شخصیت مرتکب، کیفیت مشدده عینی محسوب می شود.

ثانیاً؛»سرعت مقرر«سرعتی است که در قوانین و مقررات از جمله ماده126آییننامه راهنمایی و رانندگی مصوب

1384با اصلاحات بعدي تعیین شده است، اما»سرعت مطمئن«سرعتی است که با توجهبه ماده129آییننامه

مذکور به واسطه وجود شرایط خاص راهها یا وضعیت جوي و نظایر آن ضرورت دارد راننده براي پرهیز از خطر یا

تصادف، از سرعت مقرر کاسته و با سرعت مطمئن حرکت کند. بنابراین تخطی از سرعت مطمئن الزاما ً تخطی از

سرعت مقرر نبوده و از شمول ماه718قانون مجازات اسلامی )تعزیرات1375( خارج است.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/21

7/99/130

شماره پرونده:99-79-130ح

استعلام:

برابر ماده512قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی وانقلاب در امور مدنی مصوب1379از تاجر دادخواست

اعسارپذیرفته نمیشود و مطابق ماده15قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394از تجار و اشخاص

حقوقی دادخواست اعسار پذیرفته نمیشود؛ و در رویه قضایی نیز محاکم پس از احراز تاجر بودن مدعی اعسار دعواي

وي را رد میکنند. و در برخی از این موارد محکومعلیه دادخواست ورشکستگی داده و پرونده در جریان دادرسی

قرار میگیرد. حال پرسش این است که آیا ماده3قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394در خصوص

تاجر تا پیش از صدور حکم ورشکستگی قابل اعمال است؟

پاسخ:

با عنایت بهاینکه برابر ماده15قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394، دادخواست اعسار از تجار

پذیرفته نمیشود و آنان در صورتی که مدعی اعسار باشند، باید رسیدگی به امر ورشکستگی خود را درخواست

کنند؛ بنابراین در صورتیکه تاجر در اجراي ماده یادشده دعواي ورشکستگی تقدیم کرده باشد، به مانند آن است که

دعواي اعسار تقدیم کرده و بنابراین حسب آنکه در مهلت سی روزه یا خارج از آن باشد، باید حسب مورد برابر ماده

3قانون یاد شده از حبس وي خودداري یا مطابق تبصره یک این ماده آن رفتار شود؛ اما طرح که دعواي ورشکستگی

از سوي طلبکار یادادستان مطرح، موجب آزادي یا خودداري از حبس محکومعلیه نیست؛ زیرا محکومعلیه خود باید

این ادعا را مطرح و صورت اموالش را نیز ارائه دهد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/22

7/99/126

شماره پرونده:99-3/1-126ح

استعلام:

درخصوص توقیف اموال منقول که نزد شخص ثالث است مثلا ودیعه مسکن اگر موجر پس از توقیف مبلغ ودیعه را

به اجرا تحویل ندهند آیا براي مطالبه باید دادخواست جداگانه داد و طرح دعوي نمود یا ضمانت اجرا در اجراي احکام

مدنی دارد و با دستور در همین پرونده اموال ثالث موجر قالتوقیف و وصول است؟

پاسخ:

در صورت حال بودن طلب محکومعلیه از شخص ثالث )در فرض سؤال موجر( و پذیرش پرداخت دین از سوي ثالث

و امتناع وي از تأدیه آن، با توجه به ماده94قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356، واحد اجراي احکام میتواند

به میزان طلب مزبور از دارایی شخص ثالث توقیف کند و به تقدیم دادخواست و طرح دعواي جداگانه نیازي نیست.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/20

7/99/115

شماره پرونده:99-108-115ح

استعلام:

1-آیا اعضاي دایم هیاتهاي علمی دانشگاههاي فنی و حرفهاي و دانشگاه آزاد اسلامی مشمول قانون ممنوعیت

تصدي بیش از یک شغل میشوند؟

2-آیا نوع قرارداد کار اعم از دایم یا موقت شرکتییاپیمانکاري،در مشمولیت قانون ممنوعیت تصدي بیش از یک

شغل موثر است؟

3.-آیا فردي که باقرارداد دایم در یک نهاد دولتییا عمومی غیر دولتی که مطابق ماده57قانون کار به میزانچهل

و چهار ساعت کاري در هفته اشتغال دارد، میتواند همزمان به عنوان عضو رسمی هیأت علمی دانشگاه نیز فعالیت

داشته باشد؟

4-در سوال شماره3اگر کارگاه محل اشتغال و دانشگاه محل فعالیت در دو استان متفاوت باشد آیا موثر در پاسخ

است؟

5-آیا براي تصدي شغل عضویت هیأت علمی دانشگاهها، موافقت کارفرمایی که فرد در آن جا به عنوان نیروي دایم

فعالیت دارد لازم است؟

پاسخ:

1و3و4-با عنایت به قسمت اخیر اصل یکصد و چهل و یکم قانون اساسی جمهوري اسلامی ایران اصلاحی1368

و لحاظ تبصره یک»مادهواحده قانون ممنوعیت تصدي بیش از یک شغل مصوب1373«سمتهاي آموزشی در

دانشگاهها ومؤسسات آموزشی و تحقیقاتی از شمول منع تصدي بیش از یک شغل مستثنی است و مستفاد از تبصره

2مادهواحده یادشده منظور از شغل، وظایف مستمري است که به صورت تمام وقت انجام میشود. با توجه به مراتب

فوق، اشتغال کارمند دولت به عنوان عضو هیأت علمی تمام وقت دانشگاهها و مؤسسات آموزش عالی غیردولتی

نظیر دانشگاه آزاد با در نظر گرفتن اینکه در شغل اصلی، باید در ساعات اداري به صورت موظف انجام وظیفه کند،

در صورتی که بر اساس مقررات و ضوابط مؤسسه آموزشی مربوطه امکان انجام کار آموزشی در خارج از ساعات

اداري فراهم باشد، فاقد منع قانونیاست و در شمول حکم مذکور تفاوتی بین اینکه محل اشتغال و دانشگاه محل

فعالیت در حوزه یک یا دو استان مختلف باشد وجود ندارد.

2-کلیه کارمندان دولت که رابطه استخدامی تحت هر عنوان )رسمی، پیمانی، قراردادي، خریدخدمت و روزمزد( با

یکی از دستگاههاي دولتی دارند، در صورت دارا بودن تصدي بیش از یک شغل دولتی، مشمول مادهواحده قانون

ممنوعیت تصدي بیش از یک شغل مصوب1373میشوند. شایسته ذکر است که قراردادهاي پیمانکاري از شمول

قراردادهاي استخدامی خارج است.

5-با عنایت به اطلاق قسمت اخیر اصل یکصد و چهل و یکم قانون اساسی و تبصره یک مادهواحده قانون ممنوعیت

تصدي بیش از یک شغل مصوب1373، علیالاصول براي تصدي سمت آموزشی در دانشگاهها ومؤسسات تحقیقاتی

موافقت کارفرمالازم نیست.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/20

7/99/112

شماره پرونده:99-96-112ع

استعلام:

با عنایت به اصول159و51قانون اساسی جمهوري اسلامی ایران و نظر به بند3اصل156این قانون که نظارت

بر حسن اجراي قوانین را از وظایف قوه قضاییه بیان نموده است آیا منع رسیدگی دادگاههاي حقوقی نسبت به امور

داخل در صلاحیت کمیسیونهاي مالیاتی هیاتهاي حل اختلاف مالیاتی به رسیدگی شکلی نظارت قوه قضایی بر آراي

کمیسیونهاي مزبور قابل تسري است اگر دادگاه حقوقی در رسیدگی به اعتراض مودي به این نتیجه رسید راي قطعی

کمیسیون مالیاتی همراه با نقض قوانین بوده است با چه تکلیفی مواجه است آیا میتواند حکم به بطلان رايمعترضعنه

صادر نماید یا اینکه رسیدگی به این امر صرفا به استناد بند2ماده10قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت

اداري مصوب1392در صلاحیت دیوان عدالت اداري است.

پاسخ:

اگر چه اصل شصت و یکم قانون اساسی جمهوري اسلامی ایران اعمال قوه قضاییه را به وسیله دادگاههاي دادگستري

مقرر کرده و اصل یکصد و پنجاه و نهم نیز دادگستري را مرجع رسمی تظلمات و شکایات معرفی نموده است؛ اما با

عنایت به اصل یکصد و هفتاد و سوم همین قانون که مقرر داشته:»به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و

اعتراضات مردم نسبت به مأمورین یا واحدها یا آییننامههاي دولتی و احقاق حقوق آنها، دیوانی به نام دیوان عدالت

اداري زیر نظر رییس قوه قضاییه تأسیس میگردد. حدود اختیارات و نحوه عمل این دیوان را قانون تعیین میکند«و

با توجه به اینکه وفق بند»2«ماده10قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداري مصوب1392رسیدگی

به اعتراضات و شکایات از آراء کمیسیونهاي مالیاتی در صلاحیت این دیوان قرار دارد، دادگاههاي عمومی قانونًا

صلاحیت رسیدگی به اینگونه اعتراضات و شکایات را ندارند. بنابراین، دادگاههاي عمومی نمیتوانند نسبت به

شکایات مذکور رسیدگی و رأي صادره از کمیسیونهاي مالیاتی را ابطال کنند. بدیهی است قوهقضاییه بر اساس

اصل یکصد و هفتاد و چهارم قانون اساسی جمهوري اسلامیایران میتواند حق نظارت بر حسن جریان امور را در

خصوص این موارد از طریق»سازمان بازرسی کل کشور«اعمال کند.

دکتر احمد رفیعیسرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/21

7/99/110

شماره پرونده:99-186/1-110ك

استعلام:

آیا دادگاه کیفري دو مجاز بهتخفیف مجازات جایگزین حبس است؟آیا تعلیق مجازات جایگزین حبس نامکانپذیر

است؟

پاسخ:

1-با توجه به ماده64قانون مجازات اسلامی مصوب1392، اصولا ً تعیین مجازات جایگزین حبس در جهت اعمال

تخفیف در مجازات متهم است و با لحاظ تبصره2ماده38قانون فوقالذکر، اعمال تخفیف مجدد مجازات جایز

نیست؛ و دادگاه در هنگام حکم به مجازات جایگزین حبس نمیتواند همزمان نسبت به تخفیف در مجازات جایگزین

حبس اقدام کند. بنابراین در فرض سؤال نیز میزان مجازات جایگزین حبس موضوع بند»ب«ماده84قانون مذکور

نباید کمتر از حداقل مقرر در این بند تعیین شود.

2-با توجه به اینکه بر اساس مقررات موجود، هیچگونه ممنوعیتی براي تعلیق اجراي مجازاتهاي جایگزین حبس

پیشبینی نشده است و اصل بر این است که مقام قضایی اختیار استفاده از این ساز و کار قانونی را دارا میباشد،

بنابراین تعلیق مجازات جایگزین حبس با منع قانونی مواجه نیست.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/23

7/98/2012

شماره پرونده:98-108-2012ع

استعلام:

در بند»ج«ماده11قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت قید شدهبه منظور جلوگیري از حضور نیروي کار

غیر مجاز در بازار کار، کشور وزارت کار و امور اجتماعی مکلف است کارفرمایانی که اتباع خارجی فاقد پروانه را

به کار میگیرند بابت هر روز اشتغال غیر مجاز هر کارگر خارجی معادل پنج برابرحداقل دستمزد روزانه جریمه نمایند

… کارفرمایان مذکور در صورت اعتراض میتوانند در محاکم صالحه طرح دعوي نمایند. در صورت خودداري

کارفرمایان از پرداخت جریمه مقرر در این بند، تعقیب کیفري بر اساس ماده181قانون کار به عمل خواهد آمد. حال

چنانچه در این راستا کارفرما تحت تعقیب قرار گیرد، آیا دادگاه باید در زمان صدور حکم فقط مجازات موضوع ماده

181را براي متهم لحاظ کند یا علاوه بر مجازات ماده فوق، جریمه موضوع ماده11قانون تنظیم بخشی از مقررات

مالی دولت نیز مورد حکم قرار میگیرد.

پاسخ:

مستفاد از بند»ج«ماده11قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب1380)که وفقماده122قانون

برنامه پنج ساله ششم توسعه اقتصادي، اجتماعی و فرهنگی جمهوري اسلامی ایران»1400-1396«مصوب

21/12/1395تمدید شد و در طول اجراي برنامه ششم توسعه حاکم است(، در صورت خودداري کارفرمایان از

پرداخت جریمه مقرر، طبق ماده181قانون کار مصوب1369مورد تعقیب کیفري واقع میشوند و مجازات مقرر

در ماده181قانون کار در مورد آنان اعمال خواهد شد. بنابراین، با تعقیب کارفرما در مراجع قضایی، موضوع پرداخت

جریمه مذکور در بند»ج«ماده11قانون صدرالذکر منتفی است و موجب قانونی جهت مطالبه جریمه مذکور از

سوي وزارت تعاون،کار و رفاه اجتماعی و از طریق مراجع قضایی وجود ندارد.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/23

7/98/1941

شماره پرونده:98-133-1941ك

استعلام:

در فرضی که متهم مرتکب چندین فقره جرم یا جرایم مختلف از جمله چندین فقره جعل اسکناس یا جعل احکام قضایی

یا چندین فقره کلاهبرداري یا تحصیل مال از طریق نامشروع شده و ادله کافی در خصوص آنها وجود داشته باشد و

در عین حال به تشخیص قاضی رسیدگی کند و با توجه به اوضاع و احوال مختلف از جمله تحصیل مبالغ کلان یا

وجود شکات متعدد یا غیره رفتار ارتکابی منجر به اخلال غیر عمده یا غیر کلان یا غیر فراوان جزیی در نظام اقتصادي

کشور نیز شده باشد با توجه به مجازات قانونی جرایم مذکور کلاهبرداري1تا7سال جعل موضوع ماده525قانون

مجازات اسلامی مصوب1375حبس1تا10سال و با توجه به تبصره یک ماده2قانون مجازات اخلالگران در

نظام اقتصادي کشور مصوب1369که بیان میدارد در مواردي که اخلال موضوع هر یک از موارد مذکور در

بندهاي هفت گانه ماده یک عمده یا کلان یا فراوان نباشد مرتکب به حبس از شش ماه تا سه سال و .. محکوم میشود

حال سوال این است که:

1-نحوه صحیح تفهیم اتهام به متهمچگونه باید باشد الف( متهم هستید به اخلال غیر عمده در نظام اقتصادي کشور

از طریق ارتکابچندین فقره کلاهبرداري یا جعل یا ب( متهم هستید به چندین فقره کلاهبرداري و نیز اخلال در نظام

اقتصادي کشور از طریق چندین فقره کلاهبرداري یا جعل.

2-با توجه به اینکه هدف قانونگذار از وضع قانون اخلالگران در نظام اقتصادي تشدید مجازات این دسته از متهمان

بوده است با در نظر گرفتن مجازات قانونی بزه اخلال جزیی در نظام اقتصادي و نیز بزه کلاهبرداري یا جعل نحوه

تعیین مجازات صحیح براي متهم چیست اگر اتهام اخلال غیر عمده در نظام اقتصادي کشور از طریق ارتکاب چندین

فقره کلاهبرداري یا جعل به متهم تفهیم شده باشد آیا صحیح است که ادعا شود مجازات قانونی متهم نهایتا سه سال

باشد.

پاسخ:

1-با عنایتبه بند»ب«ماده68و ماده195قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392، اصولا ً رسیدگی نسبت به

“رفتار مجرمانه”صورت میًپذیرد و نه صرفا”عناوین مجرمانه”؛ و لذا در فرض استعلام که ممکن است رفتار

ارتکابی متهم از نوع رفتار واحد با عناوین مجرمانه متعدد باشد و یا مجموعرفتارهاي ارتکابی وي عنوان خاص

مجرمانه داشته باشد، بازپرس مکلف است رفتار ارتکابی را به همراه ادله اتهام به متهم تفهیم کند و ذکر عناوین

مجرمانه در تفهیم اتهام، مادام که به حقوق دفاعی متهم خللی وارد نکند فاقد موضوعیت است.

2-در فرض موضوع بند1، اگرچه مجازاتمقرر در تبصره یک ماده2قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادي

کشور، حبس از شش ماه تا سه سال )تعزیر درجه پنج( است که از مجازات مقرر براي جرم جعل در ماده525قانون

مجازات اسلامی )تعزیرات( مصوب1375)یک تا ده سال حبس که تعزیر درجه چهار محسوب میشود( خفیفتر

است؛ لیکن با عنایت به حکم موضوع تبصره7ماده2قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادي کشور و ماده

131قانون مجازات اسلامی مصوب1392مجازات اشد مورد حکم قرار میگیرد.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/23

7/98/1936

شماره پرونده:98-58-1936ع

استعلام:

همانگونه که استحضار داریدبرخی خدمات، تسهیلات و مزایا در قوانین و مقررات مرتبط با ایثارگران به عائله یا

افراد تحت تکفل ایشان تعلق میگیرد. لذا حسب مورد در برخی قوانین و مقررات از جمله تبصره2ماده واحده قانون

حالت اشتغال مصوب1372و ماده16آییننامه اجرایی این قانون مصداق یا تعریف افراد تحت تکفل تعیین و مشخص

شده است؛ لیکن در برخی تکالیف قانونی مرتبط با ایثارگران از جمله ماده13قانون جامع خدمات رسانی به ایثارگران

مصوب1386با اصلاحات و الحاقات بعدي که اشعار میدارد تأمین100٪هزینه بهداشتی و درمانی به صورت

بیمههاي سلامت همگانی مکمل و خاص خدماتی که مشمول قوانین بیمه همگانی و تکمیلی نمیگردند خانواده شاهد،

جانبازان، آزادگان و افراد تحت تکفل آنان بر عهده دولت بوده و اعتبارات آن هر ساله در قوانین بودجه سنواتی

منظور میگردد. مصادیق و شمول افراد تحت تکفل مشمولین این ماده تعیین و تعریف نشده است. بنابراین از آن جا

که در قوانین موضوعه بویژه ماده86قانون استخدام کشوري، مواد81و83قانون تأمین اجتماعی، ماده111قانون

مدیریت خدمات کشوري و در نهایت ماده48قانون حمایت خانواده مصوب1391، تغییراتی بویژه در باب کفالت

خواهر، برادر و فرزندان محجور معلول و صعبالعلاج به وجود آمده که مشکلاتی را براي بنیاد پیرامون احراز

تشخیص و تعیین افراد تحت تکفل ایثارگران ایجاد کرده است.

حال با عنایت به قوانین مذکور و سئوالات عدیدهاي که در خصوص مصداق افرادتحت تکفل موضوع مواد فوقالذکر

به وجود آمده است، لطفا دستور فرمایید موارد ذیل بررسی و مشخص شود.

1-آخرین حکم و معیارهاي مقنن براي احراز و تعیین افراد تحت تکفل کدام قانون موضوعه است؟

2-تشخیص افراد تحت تکفل بر عهده کدام مرجع و دستگاه است؟

3-آیا خواهر و برادر میتوانند تحت کفالت افراد فوق قرار گیرند؟

4-آیا عبارت صعبالعلاج موضوع احکام فوق شامل محجور و معلول نیز میشود؟

5-آیا معلولیت یا حجر و صعبالعلاج بودن میباید حین ولادت و در زمان صغر حادثه شده باشد؟

6-آیا فرزندان محجور معلول و صعبالعلاج در صورت ازدواج از کفالت خارج میشوند؟

7-در صورت مطلقه شدن فرزندان اناث اعم از اینکه پدر در قید حیات بوده یا فوت شده باشد، آیا مجدد تحت

تکفل پدر قرار میگیرند؟

پاسخ:

1-افراد تحت تکفل ایثارگران مطابق بند»ح«ماده یک قانون جامع خدماترسانی به ایثارگران مصوب1386با

اصلاحات و الحاقات بعدي تعیین شدهاند و در مورد شهدا نیز با رعایت بندهاي4و5قسمت»ب«ماده88قانون

برنامه ششم توسعه اقتصادي، اجتماعی و فرهنگی جمهوري اسلامی ایران مصوب1395رفتار می شود.

2-با عنایت به تبصره ذیل جزء3بند»ب«ماده88قانون برنامه ششم توسعه اقتصادي، اجتماعی و فرهنگی جمهوري

اسلامی ایران مصوب1395تشخیص افراد تحت تکفل جانبازان و آزادگان بر عهده بنیاد شهید و امور ایثارگران و

در مورد رزمندگان متوفی بر عهده واحد ایثارگران نیروهاي مسلح صالح است و در مورد خانواده شهدا با توجه به

وظایف ذاتی بنیاد شهید و ایثارگران بر عهده بنیاد مذکور است.

3-در خصوص تشخیص خواهر و برادر تحت تکفل مطابق شرایط مقرر در بندهاي4و5قسمت»ب«ماده88

قانون برنامه ششم توسعه اقتصادي، اجتماعی و فرهنگی جمهوري اسلامی ایران مصوب1395رفتار میشود.

4-مستفاد از بند5قسمت»ب«ماده88قانون اخیرالذکر، عنوان»صعبالعلاج«شامل»محجورین«و»معلول«

نبوده و در خصوص هر یک از آنها مطابق احکام خاص خود رفتار میشود.

5-اطلاق کلمات و عبارات»معلولیت«،»محجور«و»صعبالعلاج«در بند5قسمت»ب«ماده88قانون فوق

الذکر اعم از این است که در حین ولادت یا پس از آن باشد.

6-چنانچه به موجب قوانین مربوطه پس از ازدواج فرزند محجور، معلول یا صعبالعلاج، ایشان تحت تکفل دیگران

قرار گیرند، از شمول افراد تحت کفالت ایثارگر خارج هستند.

7-در صورت مطلقه شدن فرزند ایثارگر با اتخاذ ملاك از ماده48قانون حمایت خانواده مصوب1391، تحتتکفل

ایثارگر قرار خواهند گرفت.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/24

7/98/1932

شماره پرونده:98-186/2-1932ك

استعلام:

1-با توجه به ماده582قانون مجازات اسلامی )تعزیرات(مصوب1375آیا صدور دستور اخذ پرینت شماره

تلفنهاي ورودي و خروجی یک خط تلفن بدون محتوا و مطالب آنها مشمول ماده قانونی مذکور است؟ در صورتی

که پاسخ مثبت است، مصداق کدام یک از عناوین مندرج در ماده )مراسلات، مخابرات، مکالمات(؟

2-آیا مقامات قضایی نیز مشمول عبارت»مستخدمین و مأمورین«مندرج در ماده قانونی مذکور هستند؟

پاسخ:

1-اطلاق واژه»بازرسی«در ماده582قانون مجازات اسلامی)تعزیرات( مصوب1375و عبارت»کنترل ارتباطات

مخابراتی افراد ممنوع است«در ماده150قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392شامل موارد مذکور در استعلام

یعنی»اخذ پرینت مکالمات و پیامکها«که مصداق»بازرسی مکالمات«محسوب میشود نیز است؛ ولو این که

اطلاع بر محتواي مکالمات حاصل نشده باشد.

2-اطلاق واژه»مستخدمین دولتی«مذکور در ماده582قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( مصوب1375شامل

مقامات قضایی نیز میشود

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/23

7/98/1910

شماره پرونده:98-115-1910ك

استعلام:

افرادي که به مجازات حبس تعزیري درجه پنج تا هشت محکوم شده ولی مجازات حبس آنها به اجرا درنیامده است،

درخواست اعمال مقرره ماده62قانون مجازات اسلامی را دارند. آیا قاضی اجراي احکام میتواند جهت بررسی

اعمال ماده مزبور درخواست آنان را به دادگاه ارسال کند؟ و به عبارت دیگر، آیا مقرره مزبور شامل محکومینی که

آزاد بوده و به زندان معرفی نشدهاند میباشد؟ لازم به توضیح است که حسب بند»ب«ماده7آییننامه اجرایی

مراقبتهاي الکترونیکی، چنانچه محکومآزاد باشد، قاضی اجراي احکام مفاد تصمیم دادگاه را به مرکز اعلام و

محکوماحضار و به مرکز معرفی میشود که این ماده در اعمال ماده62قانون مجازات اسلامی در خصوص محکومینی

که محکومیت حبس آنها به اجرا درنیامده است، ابهام ایجاد کرده است.

پاسخ:

قرار دادن محکومبه حبس در جرایم تعزیري درجه پنج تا هشت تحت نظارت سامانههاي الکترونیکی موضوع ماده

62قانون مجازات اسلامی مصوب1392ناظر به اجراي حکم بوده و امري اجرایی محسوب میشود و مستقل از امر

تعیین مجازات و صدور حکم محکومیت است و چنانچه دادگاه حین صدور حکم نسبت به اعمال مقررات ماده62

این قانون اقدام نکند، با توجه به اصلقانونمندي دادرسی کیفري مذکور در ماده2قانون آیین دادرسی کیفري

مصوب1392، قرار دادن محکوم تحت نظارت سامانههاي الکترونیکی نیازمند رعایت تشریفات مقرر در ماده553

قانون اخیرالذکر است؛ لذا در فرض استعلام، اعمال مقررات ماده62قانون مجازات اسلامی مصوب1392منوط به

شروع به اجراي مجازات حبس محکوم خواهد بود.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/23

7/98/1884

شماره پرونده:98-127-1884ح

استعلام:

در دعاوي گروهی، نظام دادرسی ایران قواعد صریح ندارد. فقدان این موضوع موجب تورم دعاوي و تشتتآراء

قضایی شده است. به عنوان نمونه در یک زمین پنج هزار متري گاه دولت با یک تصمیم اقدام به صدور رأي قضایی

موات مینماید؛ معمولا ً این اراضی متعلق به افراد متعددي به صورت خرد است و براي احقاق حق دعاوي متعددي

مطرح و آراء مختلف در شعب متفاوت صادر میشود که گاهبا هزینههاي اقتصادي زیاد به دست میآید. در دعاوي

متعدد هم باید تکرار مکررات شود؛ سبب و جهات این دعاوي یکی است و هزینه زیادي بر دولت تحمیل میشود. در

این خصوص پرسشهاي زیر مطرح است:

1-چنانچه در یک دعوا با سبب واحد براي بخشی از اراضی حکم احیاء و نقض رأي موات صادر شود، آیا دیگر

مالکان خرد که در قلمرو این رأي موات هستند، از این رأي چگونه میتوانند استفاده کنند؟ آیا بر اساس ملاك ماده

74قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مربوط به دعاوي غیرمحصور میتوان استنباط

کرد که نیازي به طرح دعوا نیست و اثر این موضوع غیر قابل تجزیه به دیگر اشخاص منتفع از آن هم تسري مییابد

و این یک نوع دعاوي گروهی است؟ آیا ملاك مواد308-359-425این قانون براي موضوعات بسیط و غیر قابل

تجزیه هم قابل استفاده است؟

2-چنانچه قایل به آن نباشیم و گفته شود که اصل نسبیت حاکم استو نیاز به بررسی مستقل است، آیا قاضی دوم

میتواند با استناد به رأي اولی و بدون نیاز به هزینه کارشناسی و تحقیقات تفصیلی در مورد ادعاي خواهان دوم حکم

صادر کند؟

پاسخ:

1و2-در فرض سؤال که نسبت به تشخیص موات بودن ملکی اعتراض شده و حکم بر نقض تصمیم کمیسیون صادر

شده است،اولاً، چنانچه رأي دادگاه مبنی بر ابطال نظریه کمیسیون موضوع ماده12قانون زمین شهري مصوب1366

)و یا هیأت تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجراي ماده56قانون حفاظت و بهرهبرداري از جنگلها و مراتع

مصوب1346با اصلاحات و الحاقات بعدي( و تعیین نوعیت زمین در خصوص بخشی از ملک مشاع صادر شده

باشد، این رأي براي دیگر مالکان مشاعی قابل استناد و بهرهبرداري خواهد بود و طرح دعواي ابطال نظریه کمسیون

)یا هیأت یاد شده( از سوي دیگر مالکان مشاعی فاقد وجاهت قانونی است.

ثانیاً، در صورتی که ملک مشاعی نباشد، به سبب حاکمیت اصل نسبیت، رأي سابقالصدور براي مالکان اراضی

مجاور قابل بهرهبرداري نیست و این اشخاص صرفا ً میتوانند با طرح دعواي مستقل ابطال نظریه کمیسیون )یا هیأت

فوقالذکر( را خواستار شوند. دادگاه نمیتواند به صرف تحقیقات و از جمله نظریه کارشناسی صادره در پرونده سابق،

رأي صادر کند و باید خود تحقیقات لازم را انجام دهد؛ اما تحقیقات پرونده سابق و رأي صادره در آن تا حدودي

که مرتبط با موضوع است، میتواند به عنوان مؤید و قرینهاي بر صحت ادعاي خواهان مورد استفاده و استناد دادگاه

قرار گیرد

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/24

7/99/159

شماره پرونده:99-11-159ح

استعلام:

آیا در درخواست گواهی رشد لازم است ولی یا قیم متقاضی طرف دعوا قرار گیرد؟

پاسخ:

اثبات رشد جزو امور حسبی است و تقدیم دادخواست موضوع ماده8قانون حمایت خانواده مصوب1391موجب

تغییر ماهیت آن نمیشود؛ همچنین وفق قانون راجع به رشد متعاملین مصوب1313، اثبات رشد باید به طرفیت

دادستان اقامه شود؛ بدیهی است ولی قهري یا قیم میتواند وفق ماده44قانون امور حسبی مصوب1319به تصمیم

دادگاه در این خصوص اعتراض کند.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/23

7/99/154

شماره پرونده:99-76-154ح

استعلام:

خواهشمند است نظرات ارشادي در خصوص سوال ذیل را پس از بررسی و امعان نظر به این معاونت امر بهابلاغ

فرمایند.

اگر در تعهدات پولی طرفین براي تاخیر در پرداخت وجه التزام تعیین نمایند آیا اخذ وجه التزام پولی از نظرشرعی

صحیح میباشد؟

پاسخ:

توافق بر جریمه به عنوان وجه التزام یا خسارت تأخیر تأدیه دین، فقط در چارچوب مقررات قانون عملیات بانکی

بدون ربا مصوب1362با اصلاحات بعدي، براي وجوه و تسهیلات اعطائی بانکها پیشبینی شده است ولی در تمام

دعاویی که موضوع آن، دین و از نوع وجه رایج است، مطالبه و پرداخت خسارت تأخیر تأدیه بر اساس ماده522

قانون آئین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379انجام میشود و شرط زیاده در تعهدات

پولی رباي قرضی محسوب میشود و وجه التزام موضوع ماده230قانون مدنیناظر به تعهدات غیرپولی است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/24

7/99/150

شماره پرونده:99-186/2-150ك

استعلام:

فردي )مثلا به اتهام ترك نفقه( محکوم به حبس درجه شش میشود و به دلیل وجود شرایط ،دادگاه اقدام به تخفیف

تا دو درجه میکند و نهایت مجازات حبس تا سه ماه تقلیل مییابد. در این صورت آیا دادگاه میتواند وي را به سه

ماه حبس محکوم کند یا اینکه ملزم به تبدیل مجازات به جزاي نقدي است؟

پاسخ:

وقتی مجازات حبس با اعمال کیفیات مخففه بر اساس بند»الف«ماده37قانون مجازات اسلامی مصوب1392تقلیل

مییابد، حبس تقلیلیافته مورد حکم قرار میگیرد و تبدیل آن به جزاي نقدي جایز نیست و در مانحنفیه،مجازات

حبس پس از اعمال تخفیف، مجازات قانونی جرم نیست تا از مصادیق بندهاي1و2ماده3قانون نحوه وصول برخی

از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معین باشد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/23

7/99/135

شماره پرونده:99-108-135ع

استعلام:

آیا اعلام جرم و درخواست اجراي مجازات براي کارفرماي متخلف از سوي تعاون، کار و رفاه اجتماعی اداره در

خصوصبرگهاي جریمه به کارگماري اتباع بیگانه موضوع بند»ج«ماده11قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی

دولت مستلزم پرداخت هزینه دادرسی و همچنین اقدام از سوي دفاتر خدمات الکترونیک قضایی است؟

پاسخ:

اولا، طبق ماده559)اصلاحی24/3/1394( قانون آیین دادرسی کیفري1392با اصلاحات و الحاقات بعدي

»شاکی باید هزینه شکایت کیفري را برابر قانون در هنگام طرح شکایت تأدیه کند …«در مواردي که واحدهاي دولتی

)ادارات و سازمانهاي دولتی و کارکنان آنها( در اجراي وظایف نظارتی و قانونی خود، مکلف و موظف به اعلام

جرم به مراجع ذیربط میباشند، چون اعلام آنها از باب انجام وظیفه قانونی است، اعلامکننده جرم به شمار میروند،

نه شاکی و اعلامیه )گزارش( آنان در خصوص جرایم نیز شکوائیه )شکایت کیفري( به شمار نمیرود که پرداخت

هزینه )الصاق تمبر( شکایت کیفري موضوع ماده فوقالذکر و مقررات ناظر به )کیفیت طرح شکایت( در مورد آنها

الزامی باشد. لازم به ذکر است، تشخیص اینکه سازمان یا اداره دولتی، اعلام کننده است یا شاکی، حسب مورد به

عهده قاضی رسیدگی کننده به موضوع است.

ثانیا، مطابق قسمت اخیر بند»ج«ماده11قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، در صورت خودداري کارفرمایان

از پرداخت جریمه مقرر، طبق ماده181قانون کار مصوب29/8/1369مجمع تشخیص مصلحت نطام، تعقیب کیفري

خواهند شد؛ بنابراین مجازات مقرر در ماده اخیرالذکر در مورد آنان اعمال و موضوع پرداخت جریمه منتفی است.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/24

7/99/132

شماره پرونده:99-168-132ك

استعلام:

1-با توجه به مفاد ماده350قانون آییندادرسی کیفري که مقرر میدارد در جرایم موضوع ماده302قانون مذکور

علاوه بر حضور وکیل متهم در جلسه رسیدگی حضور متهم هم ضرورت دارد، در صورتی که متهم پس از احضار و

جلب در جلسه حضور نیابد گرچه وکیل وي حضور دارد آیا رسیدگی به پرونده بدون حضور متهم امکانپذیر میباشد

یا تا زمانی که متهم حضور پیدا نکند باید وقت رسیدگی تجدید شود؟

2-آیا دعاوي اعتراض ثالث به ضبط وسایل نقلیه در دادگاه انقلاب مالی محسوب میشود؟

3-با توجه به مفاد ماده60قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز، آیا جزاي نقدي جرایم قانون مذکور بر اساس ماده

529قانون آیین دادرسی کیفري قابل تقسیط است؟

پاسخ:

1-مقررات ماده350قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392بیانگر اهمیت حضور متهم در دادگاه در جرایم

موضوع ماده302قانون مذکور است و در صورت عدم حضور متهم، تشکیل جلسه رسیدگی ممکن نیست و لازم

است با جلب متهم، رسیدگی انجام شود؛ اما چنانچه امکان جلب متهم نباشد، با توجه به مقررات مندرج در مواد394

و406قانون فوقالذکر، رسیدگی غیابی بلامانع است و از جهت لزومحضور متهم و وکیل وي در جلسه دادگاه در

جرایم یادشده، تفاوتی بین وکیل تسخیري و تعیینی نمیباشد.

2-فرض سؤال مشمول تبصره2ماده148قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392است و کلمه»متضرر«در

تبصره مذکور، شامل شخص ثالث که از حکم کیفري صادره دادگاه انقلاب زیان دیده است نیز میشود و با لحاظ

اینکه اصل موضوع تابع مقررات آیین دادرسی کیفري است، اعتراض اخیر نیز تابع آیین دادرسی مربوط خواهد بود.

لذا مالی یا غیرمالی بودن دعوا و پرداخت هزینه دادرسی حسب مورد به مأخذ آن که ناظر به طرح دعاوي حقوقی بر

اساس آیین دادرسی مدنی است، نسبت به فرض سؤال سالبه به انتفاي موضوع است.

3-برابر ماده51قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب1392، در موارد سکوت این قانون، قانون آیین دادرسی

کیفري حاکم است و چون قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز در خصوص تقسیط جزاي نقدي ساکت است، باید مطابق

مقرراتماده529قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392و اصلاحات و الحاقات بعدي آن و با رعایت ترتیبات

مقرر اقدام شود.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/24

7/99/119

شماره پرونده:99-66-119ع

استعلام:

به استحضار میرساند از آن جایی که شهرداريها در راستاي اجراي قوانین و مقررات و قانون شهرداريها مجري

طرح تفصیلی میباشند و معمولا ملاحظه میگردد که املاك برخی از شهروندان داخل در کاربري عمومی قرار گرفته

و اداره متولی طرح نیز قادر به تملک نبوده و یا حاضر به تملک این املاك نبودهاند و مالکین در جهت احقاق حقوق

مالکانه خود درخواست تغییر کاربري ملک تحت مالکیت مطرح نمودهاند که این موضوع از طریق شهرداري به

دبیرخانه کمیسیون ماده5قانون معماري و شهرسازي دلالت گردیده و پس از طرح نتیجه به مالک ابلاغ گردیده با

این اوصاف اخیرا از سوي دبیرخانه کمیسیون موصوف به استناد قانون منع فروش و واگذاري اراضی فاقد کاربري

مسکونی براي امر مسکن به شرکتهاي تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی به تصمیم متأخذه در یکی

از پروندهها، اعتراض به عمل آمده است و این در حالی است که قانون موصوف به املاك و اراضی دولتی و ادارات

ونهادها تسري داشته و ارتباطی به املاك اشخاص حقیقی نداشته و عینا در تعارض با قانون ماده واحده تعیین

وضعیت املاك واقع در طرحهاي دولتی و شهرداريها مصوب29آبان1367و عین موضوع حقوق مالکانه میباشد

حال با این اوصاف از آن جایی که موضوع مذکور و اقدامات به عمل آمده براي این شهرداري شبهاتی به عمل

آورده است لذا با عنایت به مراتب فوق از آن مقام محترم تقاضا دارد دستور فرمایید ضمن بررسی اختلاف حاصله

نظریه مشورتی آن اداره کل محترم جهت تعیین تکلیف و همچنین اقدامات بعدي به این شهرداري ابلاغ فرمایند..

پاسخ:

اولاً، محدوده موردعمل هر یک از دو قانون»منع فروش و واگذاري اراضی فاقد کاربري مسکونی براي امر مسکن

به شرکتهاي تعاونی و اشخاص حقیقی و حقوقی مصوب1381«و»تعیین وضعیت املاك واقع در طرحهاي دولتی

و شهرداريها مصوب1367«متفاوت است؛ قانون سال1381شامل آن دسته از زمینهایی است که داراي کاربري

غیرمسکونی بوده و در اختیار مراجع قانونی اعم از سازمانها، نهادها و دستگاههاي دولتی و غیردولتی قرار دارد و

مطابق مقررات این قانون، مراجع مذکور از فروش و واگذاري این زمینها به شرکتهاي تعاونی و اشخاص حقیقی

و حقوقی جز با رعایت ضوابط مندرجدر آن منع شدهاند؛ در حالی که قانون سال1367مربوط به دیگر املاك است

که در تملک اشخاص حقیقی و حقوقی بوده و از نظر طرح جامع شهري معمولا ً داراي کاربريهاي مسکونی، تجاري،

صنعتی، کشاورزي و غیره میباشند که در زمان معینی، به نفع مراجع دولتی و شهرداريها در طرحهاي عمومی،

خدماتی، بهداشتی و غیره قرار گرفتهاند، بنابراین قانون سال1381مانع اجراي قانون سال1367نبوده و ناسخ آن

نمیباشد.

ثانیاً، قانون سال1367و رأي وحدت رویه شماره80/172–16/8/1381به معنی انتفاء طرحهاي روي املاك

نمیباشد و مجري طرح پس از انقضاء مهلت پنج ساله نیز میتواند طرح مورد نظر را اجرا نماید. النهایه باید کل

قیمت ملک را اعم از عرصه و اعیان و تأسیسات و غیره به نرخ عادله روز )در مورد طرحهاي دولتی( و قیمت روز

)در مورد طرحهاي شهرداري( به مالک پرداخت کند.

ثالثاً، طبق قانون سال1367با انقضاي هجده ماه از تاریخ در طرح قرار گرفتن ملک، مالک حق اعمال حقوق مالکانه

خود را از قبیل فروش اخذ پروانه ساختمانی، افراز، تفکیک و غیره )با بقاي طرح روي ملک( خواهد داشت.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/24

7/99/117

شماره پرونده:99-168-117ك

استعلام:

متهم در ساعت5:45مورخ12/9/1398درب خودروي پارك شده در خیابان را باز کرده و در حال برداشت

وسایل خودرو توسط ضابطان دادگستري دستگیر میشود. با توجه به اینکه اذان صبح در محل سرقت اصفهان

ساعت5:23و طلوع آفتاب ساعت6:49میباشد، زمان ارتکاب روز محسوب میشود یا شب؟ و به طور کلی معیار

و ضابطه تشخیص روز و شب در قوانین ماهوي کیفري چیست؟

پاسخ:

در قوانین کیفري ماهوي جز در موارد خاصیکه در قانون زمان خاصی براي تعیین روز یا شب در نظر گرفته شده

است، تشخیص زمان آن با عرف است. با این وجود استفاده از ملاك تبصره140قانون آیین دادرسی کیفري مصوب

1392نیز میتواند راهگشا باشد.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/24

7/99/77

شماره پرونده:99-239-77ع

استعلام:

در راستاي ساماندهی مشاورین املاك و خودرو طی گزارشات واصله از برخی استانها برداشتهایی از قوانین مرتبط

با موضوع باعث ایجاد رویه ناصحیح و متفاوت در اعطاي پروانه تخصصی و فنی در صنوف مشاورین املاك و

خودرو گردیده است تعدد قوانین دستورالعملهاي آییننامه و سکوت و اجمال آنها در برخی موضوعات موجب ارایه

تفاسیرغیر سازگار با خواست و اراده قانونگذار گردیده است که این موضوع میبایست توسط نهادهاي مفسر قوانین

همچون آن اداره کل محترم مورد مداقه قرار گیرد.

رویه حاکم در صدور پروانه کسب از سوي اتحادیههاي مربوطه محصول تفاسیر متعدد و متفاوتی از متن ماده13

قانون نظام صنفی کشور میباشد که در عمل موجب بروز رویههاي مختلف و گاه متعارض از سوي متولیات قانونی

صدور پروانه کسب و پروانه تخصصی و فنی مدنظر قانونگذار در اینماده شده است یکی از مورد در ارتباط با

مدرك تحصیلی میباشد که رویه متفاوتی براي اخذ پروانه کسب از اتحادیه املاك و همچنین اخذ پروانه تخصصی

از اداره ثبت اسناد و املاك نسبت به آن اتخاذ گردیده است در بند3ماده2قانون راجع به دلالان مصوب1317

داشتن گواهینامهبوده و در قانون نظام صنفی کشور مصوب سال ششم ابتدایی جزو شرایط اخذ پروانه دلالی

1382/12/28و اصلاحیه آن در تاریخ1392/9/12اشارهاي به شرایط لازم براي صدور پروانه کسب نشده

است بلکه به موجب ماده12قانون مذکور نحوه صدور تمدید و تعویض پروانه کسب به تهیه آییننامه اجرایی آن

موکول گردیده که این آییننامه در مورخه1396/11/6تصویب و شرایط لازم براي صدور پروانه کسب در ماده

2آن آمده است ولی متاسفانه باز هم اشارهاي به مدرك تحصیلی ندارد از طرفی با تصویب قانون نظام صنفی کشور

در تاریخ1382/12/28و اصلاحیه آن در تاریخ1392/9/12قانونگذار در ماده13آن مقرر داشته است صدور

پروانه کسب تخصصی و فنی مستلزم اخذ پروانه تخصصی و فنی از مراجع ذيربط میباشد و در صورتی که متقاضی

پروانه تخصصی شرایط لازم براي اخذ پروانه تخصصی را نداشته باشد حضور یک نفر دارنده پروانه تخصصی و فنی

درواحد صنفی براي صدور پروانه کسب مشروط به نام متقاضی کافی است تبصره ذیل ماده13تعیین انواع مشاغل

تخصصی و فنی را منوط به آییننامه نموده است که این آییننامه در مورخه1396/6/16تصویب و مشاورین

املاك و خودرو در در ردیف یک گروه11جزو مشاغل تخصصی و فنی احصاء گردیده است که در آن آییننامه به

مدرك تحصیلی لازم براي اخذ پروانه کسب اشارهاي نشده است در ماده2دستورالعمل اجرایی نحوه صدور پروانه

تخصصی اشتغال براي مشاورین املاك و خودرو که در26ماده و تبصره در تاریخ1386/4/15و پس از تصویب

قانون نظام صنفی تصویب و با تنفیذ ریس محترم قوه قضاییه در روزنامه رسمی شماره17086مورخ1386/6/22

منتشر شده است آمده است اشتغال به شغل مشاور املاك و خودرو منوط به داشتن پروانه کسب از اتحادیه مربوطه

و پروانه تخصصی از سازمان ثبت اسناد و املاك کشور میباشد بنابراین ماده مذکور حاکی از آن است که موضوع

صدور پروانه کسب و صدور پروانه تخصصی دو مقوله جدا از هم هستند که اولی بر عهده اتحادیه مربوطه و دومی

بر عهده سازمان ثبت اسناد و املاك محول و هر یک میبایست بر اساس ضوابط و مقررات مربوط به خود و از

سوي مراجع قانونی ذيربط صادر شود بنابراین در شرایط قانونی حداقل مدرك تحصیلی مورد نیاز هم براي اخذ

پروانه کسب و هم براي اخذ پروانه تخصصی ششم ابتدایی قدیم و یا سوم راهنمایی نظام جدید میباشد با اینتفاوت

که افراد در صورت نداشتن شرایط مذکور براي اخذ پروانه تخصصی میتوانند با معرفی فرد واجد شرایط مطابق با

آنچه که در ماده12قانون نظام صنفی کشور و آییننامه اجرایی آن مقرر شده است نسبت به اخذ پروانه تخصصی

اقدام نمایند ظاهرا تفسیر اتحادیه مشاورین املاك از این ماده قانونی این است که افراد داراي مدارك تحصیلی زیر

ششم ابتدایی قدیم و سوم راهنمایی نظام جدید نه تنها میتوانند با معرفی فرد واجد شرایط براي اخذ پروانه تخصصی

اقدام نماید بلکه میتوانند با معرفی مباشر اقدام به اخذ پروانه از کسب نمایند که البته فاقد محمل قانونی است و

همانطور که قانونگذار در ماده13قانون نظام صنفی کشور در مقام بیان آن است این امر صرفا در رابطه با صدور

پروانه تخصصی قابل اجرا است؟ از طرف دیگر مستفاد از ماده قانونی مذکور در واقع صدور پروانه کسب فرع بر

صدور پروانه تخصصی میباشد یعنی متقاضی ابتدا بایستی اقدام به اخذ پروانه تخصصی نموده و سپس اقدام به اخذ

پروانه کسب نماید به نظر این رویه که اتخاذ مشاورین املاك و خودرو ابتدا اقدام به عضویت و صدور پروانه کسب

براي متقاضی و سپس اخذ پروانه تخصصی مینمایند با مدنظر داشتن مفاد ماده13قانون و ماده2آییننامه اجرایی

آن صحیح نیست علیهذا با توجه به شرایط و مراتب فوقالذکر و ضرورت اخذ نظریه مشورتی از آن مرجعمحترم

خواهشمند است دستور فرمایید در خصوص معرفی مباشر و فرد داراي شرایط براي صرفا اخذ پروانه تخصصی نه

جواز کسب و تقدم اخذ پروانه تخصصی نسبت به اخذ جواز کسب اعلام نظر فرمایند.

پاسخ:

با توجه به این که ماده13قانون نظام صنفی کشور مصوب1382با اصلاحات و الحاقات بعدي مقرر داشته:»صدور

پروانه کسب براي مشاغل تخصصی و فنی مستلزم اخذ پروانه تخصصی و فنی از مراجع ذيربط به وسیله متقاضی

است. اگر متقاضی واجد شروط لازم براي اخذ پروانه تخصصی و فنی نباشد، حضور یک نفر شاغل دارنده پروانه

تخصصی و فنی در واحد صنفی براي صدور پروانه کسب مشروط، به نام متقاضی کافی است.«و با عنایت به این

که در ماده3آیین نامه اجرایی نحوه صدور و تمدید پروانه کسب مصوب1394)موضوع ماده12قانون صنفی(،

شرایط لازم براي صدور پروانه کسب تعیین گردیده، بدین توضیح که در بند )الف( ماده مذکور شرایط عمومی بیان

شده و در شق2بند )ب( که راجع به شرایط اختصاصی است به داشتن»پروانه تخصصی و فنی یا دیپلم فنی یا مدارك

دانشگاهی مرتبط، یا حضور یک نفر واجد شرایط شاغل در واحد صنفی )براي صنوف مشمول تبصره ماده )13( قانون

نظام صنفی(.«، تصریح گردیده است، میتوان نتیجه گرفت که قبل از صدور پروانه تخصصی مندرج در بند مذکور،

براي صنوف مشمول تبصره )اصلاحی12/6/1392( ماده13قانون نظام صنفی، صدور پروانه کسب منطبق با قانون

و آیین نامه مربوط نیست.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/24

7/99/54

شماره پرونده:99-15/2-54ك

استعلام:

با امعان نظر در قوانین و آییننامههاي مربوطه و وحدت ملاكازآییننامهنحوه استفاده از سامانههاي رایانهاي یا

مخابراتی،در خصوص امکان اجراي امضايالکترونیکی اعضاي کمیسیونهاي مصرح در قانون شهرداري بر روي

دادنامههاي صادره و همچنین ابلاغ الکترونیکی آراء و قرارهاي صادره از کمیسیونهاي مذکور به مالکان پروندههاي

تخلف ساختمانی ارائه طریق فرمایید.

پاسخ:

نظر به این که رسیدگی در کمیسیونهاي موضوع ماده100قانون شهرداريها مصوب1334با اصلاحات و الحاقات

بعدي تابع آیین و شیوه خاصی نبوده و مقررات قانون شهرداريها در این مورد ساکت است؛ لذا به نظر میرسد با

توجه به بند»ث«ماده46قانون برنامه پنجساله ششم توسعه اقتصادي، اجتماعی و فرهنگی جمهوري اسلامی ایران

که مقرر میدارد:»دستگاههاي اجرایی نظیر شهرداريها، محاکم دادگستري، نیروي انتظامی و سازمان ثبت اسناد و

املاك کشور مکلفند تا پایان سال دوم برنامه،دستورالعملها و فرایندهاي داخلی و زیرساختهاي نرمافزاري خود را

به گونهاي آماده نمایند تا دریافت اطلاعات از متقاضیان و محاسبه کلیه حقوق و عوارض دولتی مانند بیمه، مالیات،

حقوق مالکانه و جریمههاي آنها، جریمهها و عوارض شهرداري و نیز اعتراضات وارده بر آن محاسبات صرفا ً با

استفاده از نرمافزار و بدون حضور نیروي انسانی همزمان با ارسال الکترونیکی درخواست یا اظهارنامه مربوطه میسر

شود و همراه با توضیح کامل محاسبات بهصورت برخط)آنلاین( به متقاضی اعلام و پرداختها و دریافتها از طریق

الکترونیکی انجام شود«؛ و نظر به عموم ماده655قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392و با عنایت به این که

در دادرسیها اعم ازقضایی و اداري، اصل ابلاغ موضوعیت داشته و نحوه آن طریقیت دارد، لذا استفاده از سامانههاي

رایانهاي یا مخابراتی براي ابلاغ الکترونیک به نحو مطمئن در رسیدگی به تخلفات ساختمانی در کمیسیونهاي

شهرداري بدوناشکال است.

دکتر احمد رفیعی سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/24

7/99/50

شماره پرونده:99-127-50ح

استعلام:

با توجه به مواد85و86و بند»د«از ماده332از قانون آیین دادرسی مدنی

اولاً: چنانچه دعوي به طرفیت صغیر یا به طور کلی شخص محجور مطرح شود آیا دادگاه حق صدور قرار عدم اهلیت

خوانده را دارد؟ به عبارت بهتر با توجه به صراحت بند»د«از ماده332یادشده، قرار عدم اهلیت یکی از طرفین

دعوا در چه مواردي صادر میشود؟

ثانیاً: چنانچه در فرض سوال ولی یا قیم محجور طرف دعوي قرار نگرفته باشد آیا میتواند با حضور در جلسهدادرسی

از حقوق محجور دفاع نماید؟

ثالثاً: چنانچه نام ولی محجور به عنوان نام پدر محجور در دادخواست قید شده باشد اما در جلسه دادرسی حاضر

نگردد آیا دادگاه حق صدور قرار عدم اهلیت یا قرار رد دعويخواهان را دارد یا خیر؟

خواهشمند است دستور فرمایید با طرح موضوع در کمیسیونهاي تخصصی مربوطه نظریه آن کمیسیون جهت ارشاد

و بهره برداري به این حوزه قضایی اعلام و ارسال گردد؟

پاسخ:

اولا، صرف طرح دعوا علیه خواندهاي که خواهان از عدم اهلیت وي مطلع نبوده است، موجب صدور قرار عدم اهلیت

خوانده یا هر قراري که موجب مختومه کردن شکلی پرونده شود، نمیباشد؛ بلکه دادگاه باید با استفاده از ملاك ماده

105قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی1379دادرسی را متوقف کند؛ اما هرگاه خواهان،

خوانده را محجور اعلام کرده باشد و یااز مفاد دادخواست و پیوستهاي آن معلوم باشد که بهرغم اطلاع از عدم

اهلیت خوانده، نام سرپرست قانونی وي را در دادخواست قید نکرده است، به نظر میرسد دادگاه باید قرار عدم اهلیت

خوانده را صادر کند که این مورد تنها مصداق بند»د«ماده332قانون یاد شده است.

ثانیا،بر اساس آنچه در بند فوق آورده شد، در صورت عدم اطلاع خواهان از حجر خوانده و طرح دعوا به طرفیت

محجور و توقف جریان دادرسی توسط دادگاه، ولی قهري یا قیم محجور متعاقبا ً میتوانند در جلسه دادرسی حاضر

شوند و از حقوق محجور دفاع کنند.

ثالثا، در فرض طرح دعوا به طرفیت ولی قهري محجور و عدم حضور وي در جلسه دادرسی، چنانچه خواهان دعوا را

به طرفیت ولی قهري به عنوان اصیل و نه به ولایت از محجور مطرح کرده باشد، مستند به بند4ماده84و ماده89

قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379دادگاه قرار رد دعوا صادر میکند؛ اما

در صورتیکه دعوا به طرفیت ولی قهري به ولایت از محجور مطرح شده باشد، موضوع تابع عمومات قانون مذکور

است و موجبی براي صدور قرار عدم اهلیت خوانده یا رد دعواي خواهان به صرف عدم حضور ولی محجور نیست.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوهقضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/29

7/99/2018

شماره پرونده:98-116-2018ح

استعلام:

1-در دعواي بطلان شرکت آیا در صورت صدور حکم بر آن توسط دادگاه انتشار رأي هم ضروري است؟ آیا

میتوان از اطلاق ماده275لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب1347استفاده کرد و باتوجه به

اثر عمومی حکم بطلان نسبت به ثالث اعلام کرد که علاوه بر ابلاغ به اصحاب دعوا انتشار حکم هم ضروري است؟

2-در دعواي بطلان به جهت عدم اهلیت یکی از مؤسسین شرکت، آیاشخص حقیقی شریک محجور هم باید در کنار

شخص حقوقی مذکور طرف دعوا قرار گیرد؟ صدور حکم بر بطلان شرکت، دلیل بر آن است که از ابتدا موجودیت

نداشته است و مشارکت در دعوا هم ضروري نیست آیا میتوان گفت ضرورتی به این نیست که شخصیت حقوقی

شرکت موضوع دعواي بطلان به عنوان خوانده در دعوا قرار گیرد؟

3-آیا دادگاه میتواند براي رفع نقص با ضمانت اجراي بطلان مربوطبه مقررات عام مدنی مانندحجر یکی از شرکا

اعطاي مهلت کند. براي مثال مقرر دارد که نماینده محجور تعیین و در صورت تنفیذ عمل تأسیس شرکت جهتبطلان

و حکم بر سقوط دعوا صادرکند.

پاسخ:

1-مستفاد از ماده270و دیگر مواد قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب1347، دادگاه وظیفهاي براي

انتشار حکم بطلانشرکت ندارد؛ بلکه صرفا ً بطلان شرکت را اعلام میکند.

2-صرف نظر از اینکه محجور بودن یکی از مؤسسین از موجبات بطلان شرکت میباشد یا خیر، با توجه به اینکه

دعواي بطلان شرکت به جهت عدم اهلیت یکی از مؤسسین شرکت اقامه شده است، باید شرکت و محجور )و با درج

نام نماینده قانونی وي در دادخواست( طرف دعوا قرار بگیرند.

3-با توجه به ماده271لایحه قانونی یادشده، چنانچه عمل محجور قابل تنفیذ باشد، با تنفیذ ولی یا قیم او موجبات

بطلان شرکت مرتفع میشود و در نتیجه دادگاه میتواند به درخواست خوانده براي رفع موجبات بطلان مهلت قانونی

اعطا کند.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/27

7/98/2004

شماره پرونده:98-186/2-2004ك

استعلام:

به موجب رأي شماره1127مورخ1396هیأت عمومی داوران عدالت که در آن ضمن اشاره به آراي485و486

دیوان در ابطال بخشنامه شماره19131/91/0مورخ20/6/1391دبیر ستاد هدفمند کردن یارانهها راجع به

برقراري آبونمان ثابت مصوبه شوراي اقتصاد در تعیین خدمات مستمر ماهیانه مشترکین گاز را نیز ابطال کرد. با این

وجود شرکت گاز در خصوص مشترکینی که سابق بر این در قبوض آبونمان براي ایشان تعیین شده مبادرت به اخذ

و در موارد عدم پرداخت قطع انشعاب مینماید بنا به مراتب فوق و اینکه در آراي شماره485و486دیوان عدالت

اداري با تسري ابطال مصوبه به زمان قبل از1391موافقت نشده است،آیا اقدام براي وصول آبونمان در کنار اصل

بدهی قبوض مربوط به قبل ابطال دبیر ستاد هدفمند کردن یارانهها مجاز است؟ او در صورت عدم تجویز آیا مشمول

ماده600قانون مجازات اسلامی میشود؟

پاسخ:

اولاً، مطابق ماده4قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب1380و ماده60قانون الحاق موادي به قانون

یادشده و نیز ماده62قانون برنامه پنجم توسعه اقتصادي، اجتماعی و فرهنگی، دریافت هر گونه وجه توسط

دستگاههاي اجرایی منوط به تصویب قانون است.

ثانیاً، مطابق بند»ب«تبصره یک ماده1قانون هدفمندي یارانهها مصوب1388، قیمتگذاري گازطبیعی با رعایت

سایر شرایط به عهدهدولت است.

ثالثاً، مطابق رأي وحدت رویه شماره485-486مورخ24/5/1396هیأت عمومی دیوان عدالت اداري، آبونمان

جزء قیمت گاز طبیعی محسوب نمیشود و اثر این رأي وحدت رویه به گذشته تسري نیافته است؛ لذا چنانچه شرکت

گاز پس از صدور رأي وحدت رویه پیشگفته، در خصوص مشترکینی که سابق بر این در قبوض آنها آبونمان تعیین

شده است مبادرت به اخذ )آبونمان( کند، در صورت احراز و جمع شرایط لازم براي تحقق جرم، میتواند مشمول

ماده600قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( مصوب1375باشد.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/29

7/98/1632

شماره پرونده:98-60-1632ح

استعلام:

چنانچه شخصی بابت مهریه همسر خود در واحد اجراییات اداره ثبت اسناد و املاك ممنوعالخروج شده باشد، آیا با

صدورحکم اعسار، تقسیط مهریه و اجراي آن از ممنوعالخروجی وي رفع اثر میشود؟

پاسخ:

با توجه به اینکه تبصره3بند»ب«ماده113قانون برنامه پنج ساله ششم توسعه اقتصادي، اجتماعی و فرهنگی

جمهوري اسلامی ایران مصوب1395، رسیدگی به اعسار متعهد سند لازمالاجرا را با رعایت قانون نحوه اجراي

محکومیتهاي مالی مصوب1394تجویز کرده است و با عنایت به فلسفه وضع ماده23قانون اخیرالذکر و عبارات

بهکار رفته در آن، به نظر میرسد مقصود از عبارت»ثبوت اعسار محکومعلیه«مذکور در این ماده، ثبوت اعسار

مطلق )کلی( است و منصرف از تقسیط محکومبه است؛ بهویژه آنکهلغو قرار ممنوعالخروجی محکومعلیه با سپردن

تأمین مناسب یا تحقق کفالت در ماده مزبور پیشبینی شده و در موارد تقسیط محکومبه نیز قابل اعمال است. بنابراین

در فرض سؤال صدور حکم تقسیط محکومبه موجب لغو قرار ممنوعالخروجی نمیشود؛ بلکه لغو قرار مذکور با سپردن

تأمین مناسب یا تحقق کفالت امکانپذیر است.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/31

7/99/249

شماره پرونده:99-142-249ك

استعلام:

در جرم فروش مال غیر، چنانچه ملک موضوع دعوا توسط ایادي مختلف به وسیله سند رسمی منتقل گردیده باشد

آیا دادگاه کیفري مجاز است در قسمت حکم به رد مال موضوع ماده یک قانون مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس

و کلاهبرداري حکم به ابطال کلیه اسناد نقل و انتقال صادر کند یا اینکه این امر مستلزم تقدیم دادخواست حقوقی

ابطال اسناد مزبور میباشد؟

پاسخ:

درصورتیکه دادگاه حکم به رد ّ مال موضوع کلاهبرداري صادر کند و عین مال نیز موجود باشد، مال موضوع بزه،

در دست هر کس که باشد به شاکی خصوصی )محکومله( مسترد میشود و در صورت انتقال آن با سند رسمی، آن

اسناد نیز با دستور دادگاه ابطال میشود و نیازي به تقدیم دادخواست وجود ندارد، زیرا معامله نسبت به مال غیر،

تأثیري در تملک ندارد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1399/02/29

7/99/246

شماره پرونده:99-168-246ك

استعلام:

مستدعی است دستور فرمایید نظریه مشورتی آن اداره محترم را پیرامون پرسشهاي ذیل جهت بهرهبرداري قضایی

به این معاونت ارسال نمایند:

1-چنانچه بازپرس درپروندهاي اقدام به صدور قرار منع تعقیب نماید و این قرار قطعیت یابد سپس شاکی نسبت به

همان موضوع مجددا طرح شکایت کند و شکایت اخیر تحت کلاسه پرونده جدیدي به همان بازپرس ارجاع شود بر

فرض شمول اعتبار امر مختومه آیا صدور قرار موقوفی تعقیب بر عهده همان بازپرس است یا مشمول رد دادرس به

استناد بند»ت«ماده421قانون آیین دادرسی کیفري شده و میبایست اقدام به صدور قرار امتناع از رسیدگی نماید

و صدور قرار موقوفی بر عهده بازپرس دیگري است؟

2-آیا صدور قرار امتناع از رسیدگی از ناحیه بازپرس نیاز به موافقت دادستان دارد یا اینکه حتی در فرضی که

دادستان با جهت صدور قرار امتناع از رسیدگی بازپرس از جمله به علت احکام رد دادرس موافق نباشد الزاما با

صدور قرار موصوف میبایست پرونده را به شعبه دیگري ارجاع کند؟

لازم به ذکر است که استعلام مذکور سابقا طی نامه شماره9001/335/25مورخ1398/12/24نیز ارسال شده

که به علت مشکل در رایورز ظاهرا از ناحیه آن اداره محترم واصل نشده است لذا خواهشمند است دستور فرمایید

استعلام مذکور خارج از نوبت رسیدگی گردد.

پاسخ:

1-نظر به اینکه بازپرس در خصوص همان امر کیفري قبلا ً در قالب قرار منع تعقیب اظهار نظر ماهوي کرده است و

بند»ت«ماده421قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392و اصلاحات والحاقات بعدي در این خصوص اطلاق

دارد، لذا بازپرس در فرض سؤال، باید به استناد بند مذکور و ماده424همان قانون، قرار امتناع از رسیدگی صادر

نماید.

2-قرار امتناع از رسیدگی صادره از ناحیه دادیار یا بازپرس به عنوان مقام تحقیق از قلمرو قرار نهایی مذکور در

ماده92قانون آیین دادرسی کیفري1392و مقررات خاص مربوط به قرارهاي نهایی صادره از سوي بازپرس که

نیاز به تأیید دادستان دارد، خارج است و از آنجا که تشخیص صلاحیت یا عدم صلاحیت مقام قضایی نسبت به

دعوایی که به آن ارجاع گردیده است، با خود قاضی است، بنابراین مقام تحقیق دادسرا با توجه به مواردي که در ماده

421قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392آمده، اگر خود را به لحاظ وجود یکی از جهات رد، صالح نداند،

قرار امتناع از رسیدگی صادر مینماید، ولی مقررات ماده فوق، مانع از آن نیست کهمقام ارجاع در صورت اعتقاد

به عدم وجود جهات رد که موجب صدور قرار امتناع از رسیدگی شده است، مراتب را به قاضی صادرکننده قرار،

یادآوري نماید؛ در صورتیکه علیرغم این یادآوري، قاضی صادرکننده از قرار سابقالصدور عدول ننماید و بر نظر

خود باقی باشد، مقام ارجاع موظف است پرونده را حسب مورد به شعبه یا قاضی دیگر ارجاع نماید و نمیتواند وي

را مکلف به رسیدگی نماید و ارجاع مجدد براي قاضی صادرکننده قرار امتناع از رسیدگی ایجاد صلاحیت نمینماید.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/31

7/99/237

شماره پرونده:99-168-237ك

استعلام:

نظر به اینکه آخرین اراده قانونگذار راجع به دعاوي خصوصی که به تبع امر کیفري در دادگاههاي نظامی مطرح

میگردند طبق مواد575و576از قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی

و تقدیم دادخواست است و از طرفی در موادي از مواد قانون مجازات جرائم نیروهاي مسلح من جمله مواد132–

125-110-108-101-100-85به صدور حکم به رد عین یا مثل یا قیمت و یا جبران خسارت در حین انشاي

راي اشاره شده است حال سوال اینجاست آیا موضوع مقررات مواد575و576قانون مرقوم صرفا زمانی است که

در متن مواد به رد عین یا مثل یا قیمت و یا جبران خسارت اشاره نشده باشد؟ یا خیر چه در متن مواد اشاره شده باشد

و چه اشاره نشده باشد میبایست مقررات مواد موصوف575و576ق.ا.ك رعایت گردد.

پاسخ:

قسمت اخیر ماده132قانون مجازات جرایم نیروهاي مسلح مصوب1382مبنی بر اینکه جبران خسارت ناشی از

جرم در دادگاههاي نظامی نیاز به تقدیم دادخواست ندارد با توجه به وحدت موضوع ماده132با ماده575قانون

آیین دادرسی کیفري مصوب1392که به عکس ماده132، مطالبه ضرر و زیان مادي ناشی از جرم وارد شده به

نیروهاي مسلح را منوط به تقدیم دادخواست ضرر و زیان دانسته است، نسخ ضمنی گردیده است. شایسته ذکر است

که رد عین مال ناشی از ارتکاب جرم با عنایت به ماده148قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392تکلیف قانونی

دادگاه است و نیاز به تقدیم دادخواست ندارد.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/28

7/99/235

شماره پرونده:99-168-235ك

استعلام:

در فرض صدور قرار منع تعقیب از دادسرا و سپس ارسال آن با اعتراض شاکی به دادگاه، در صورتی که دادگاه در

مقام رسیدگی به اعتراض شاکی ، دادسراي حوزه دیگري را صالح تشخیص دهد،

اولاً، آیا طبق قانون آیین دادرسی کیفريمخصوصا ماده274و مضافا اصول کلی و اساسی در بحث تشخیص

صلاحیت و استقلال دادسرا،دادگاه امکان الزام دادسرا به صدور قرار عدم صلاحیت به حوزه دیگر را دارد یا خیر؟

ثانیا، در صورت الزام دادسرا توسط دادگاه، دادسرا چه تکلیفی دارد؟

پاسخ:

اولا ً و ثانیاً، چنانچه دادگاه در مقام رسیدگی به اعتراض شاکی نسبت به صدور قرار منع تعقیب موضوع ماده270

قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392، معتقد به صدور قرار عدم صلاحیت )ذاتی یا محلی( باشد، باید ضمن نقض

قرار مورد اعتراض، پرونده را با صدور قرار عدم صلاحیت به مرجع قضایی صالح )دادسراي مربوطه( ارسال کند.

اتخاذ ملاك از بند»پ«ماده450و بند3ماده469قانون یادشده نیز میتواند مؤید این نظر باشد. هرگاه دادگاه در

مقام رسیدگی به اعتراض شاکی نسبت به صدور قرار منع تعقیب موضوع مواد270و274قانون آیین دادرسی

کیفري )1392(، معتقد به صدور قرار عدم صلاحیت باشد و با نقض قرار صادره، پرونده را جهت صدور قرار

مقتضی)عدم صلاحیت( به دادسرا اعاده کند، نظر به حکم مقرر در ماده273و با عنایت به ماده22قانون یادشده،

تصمیم موصوف براي مقامات قضایی دادسرا )بازپرس و دادستان( در فرض سوال لازمالاتباع است و از موارد امکان

اختلاف بین دادستان و بازپرس و ارسال به دادگاه صالح جهت حل اختلاف موضوع مواد267و269این قانون

نیست.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/29

7/99/231

شماره پرونده:99-9/2-231ح

استعلام:

در طلاق توافقی چنانچه زوجه از حضور در دفتر رسمی طلاق جهت اجراي صیغه طلاق و ثبت آن امتناع کند تکلیف

سردفتر طلاق چیست؟آیا ماده35قانون حمایت خانواده مصوب1391در طلاق توافقی هم قابل اجراست؟

پاسخ:

در خصوص چگونگی اعمال ماده35قانون حمایت خانواده مصوب1391در فرض عدم حضور زوجه در دفترخانه،

موارد زیر قابل ذکر است

اولا، با توجه به اطلاق ماده35قانون حمایت خانواده مصوب1391، مقررات این ماده قانونی شامل گواهی عدم

امکان سازش با هر نوع منشأیی است؛ اعم از آنکه ناشی از طلاق توافقی و یا به سبب درخواست طلاق از ناحیه

زوج باشد.

ثانیا، وفق نص ماده35قانون حمایت خانواده مصوب1391، در صورتیکه زوجه ظرف یک هفته در دفترخانه حاضر

نشود، سردفتر به زوجین اخطار میکند براي اجراي صیغه طلاق و ثبت آن در دفترخانه حاضر شوند. در صورت عدم

حضور زوجه، صیغه طلاق جاري و پس از ثبت به وسیله دفترخانه، مراتب به اطلاع زوجه میرسد. توضیح آنکه

وفق ماده29قانون حمایت خانواده مصوب1391دادگاه مکلف است ضمن رأي خود در مورد طلاق زوجین؛ اعم از

حکم و گواهی عدم امکان سازش، تکلیف حقوق زوجه را نیز مشخص کند. بنابراین، اجرا و ثبت طلاق در فرض عدم

حضور زوجه در دفترخانه، منوط به سپردن کلیه حقوق زوجه مطابق رأي دادگاه، توسط زوج به حساب سپرده امانی

اجراياحکام دادگاه مربوطه است که مطابق مقررات، از سوي دادگاه اعلام میشود و در صورت صدور حکم تقسیط

یا اعسار زوج،مطابق آن اقدام میشود.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/31

7/99/227

شماره پرونده:99-127-227ح

استعلام:

خواهان دعوایی را با عنوان اثبات مالکیت نسبت به چهل اصله درخت گردو مطرح نموده است.

اولا: آیا دعواي مطروحه از دعاوي منقول است یا غیر منقول

ثانیا: در صورت غیر منقول بودن دعوا نحوه تقویم و محاسبه هزینه دادرسی چگونه است زیرا بر اساس دفترچه ارزش

معاملاتی املاك شهرستان صرفا ارزش منطقهاي عرصه یا اعیان توسط اداره مالیاتی اعلام میشود که منظور از

اعیانی نیز بناي احداثی میباشد که شامل چهار بند تجاري و مسکونی و صنعتی و کارگاهی و ساختمانهاي احداثی

در اراضی زراعی است لذا با عنایت به اینکه در مورد ارزش منطقهاي اشجار هیچگونه مقررهاي وجود نداشته و فاقد

قیمت منطقهاي است لذا نحوه محاسبه آن به چه صورت خواهد بود؟

پاسخ:

اولا، با توجه به ماده16قانون مدنی دعواي مالکیت نسبت به اشجار از دعاوي راجع به اموال غیرمنقول محسوب

میشود. ثانیا، مطابق ماده61قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379تعیین

بهاي خواسته دراختیار خواهان است مگر این که به موجب قانون ترتیب دیگري مقرر شده باشد که استثنائا در بند

12ماده3قانون وصول برخی از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب سال1373در دعاوي راجع

به اموال غیرمنقول مقرر داشته:»در دعاوي مالی غیرمنقول و خلع ید از اعیانغیرمنقول از نقطه نظر صلاحیت ارزش

خواسته همان است که خواهان در دادخواست خود تعیین مینماید، لکن از نظر هزینه دادرسی باید مطابق ارزش

معاملاتی املاك در هر منطقه تقویم و بر اساس آن هزینه دادرسی پرداخت شود.«بنا به مراتب فوق در فرض سؤال

که راجع به اشجار قیمت منطقهاي وجود ندارد، لذا وفق اصل مذکور در صدر پاسخ، تقویم به عمل آمده از سوي

خواهان ملاك پرداخت هزینه دادرسی است.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/28

7/99/204

شماره پرونده:99-168-204ك

استعلام:

در پروندههاي قتل عمدکه پس از جري تشریفات قانونی به جهت عدم شناسایی قاتل با درخواست اولیاي دم با حکم

قطعی دیه مقتول از بیتالمال پرداخت میشود و از باب جنبه عمومی جرم پرونده در شعبه بازپرسی مفتوح میماند،

با توجه به ماده612کتاب پنجم تعزیرات قانون مجازات اسلامی مصوب1375آبا عنایت به امجازات جنبه عمومی

بزه قتل عمد )سه تا ده سال حبس که در درجه چهار تعزیر قرار میگیرد( با فراهم بودن سایر شرایط میتوان به استناد

ماده104قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392قرار توقف تحقیقات صادر کرد؟

پاسخ:

شرط صدور قرار توقف تحقیقات موضوع ماده104قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392، عدم شناسایی متهمی

است که جرم انتسابی به وي تعزیر درجههاي چهار تا هشت است. قتل عمد که قاتل متواري است و شناسایی نشده

است و با درخواست اولیايدم، دادگاه حکم به پرداخت دیه از بیتالمال صادر میکند، از موارد صدور قرار توقف

تحقیقات نیست؛ زیرا در این فرض، حق قصاص براي ولیدم محفوظ است و مستند به قسمت پایانی ماده435قانون

مجازات اسلامی مصوب1392، صرفا ً اجراي قصاص به درخواست اولیايدم منوط به استرداد دیه اخذشده پیش از

اجراي قصاص نفس است. بنابراین اتهام موضوع این فرض، قتل عمد و مجازات مقرر براي آن، قصاص نفس است؛

نه مجازات تعزیري موضوع ماده612قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( مصوب1375، تا مشمول ماده104قانون

ایین دادرسی کیفري و از جهاتصدور قرار توقف تحقیقات باشد.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/29

7/99/201

شماره پرونده:99-168-201ك

استعلام:

لطفا به سوال ذیل مستدلا پاسخ و با توجه به طرح پرونده در این مرجع قضایی در ارسال نتیجه تسریع فرمایید:

مطابق قسمتی از ماده529قانون آیین دادرسی کیفري… در صورت تقاضاي تقسط از جانب محکومعلیه و احراز

قدرت وي به پرداخت اقساط دادگاه نخستین که راي زیر نظر اجرا میشود میتواند با اخذ تامین مناسب امر به

تقسیط نماید…

حالسوال اینجاست که اولا: چنانچه در پرونده کیفري راي در مرحله تجدیدنظر صادر شده باشد رسیدگی به این

درخواست و قسط بندي از وظایف دادگاه بدوي نخستین میباشد یا تجدیدنظر؟

ثانیا: چنانچه در پروندهاي و در مقام ادغام آراء مختلف دادگاه تجدیدنظر مبادرت به راي ادغامی نماید مرجع رسیدگی

به تقاضاي تقسیط کدام میباشد دادگاه تجدیدنظر یا آخرین دادگاه بدوي صادرکننده حکم یا…؟

پاسخ:

اولاً؛ با لحاظ مواد13و22قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394و ماده529قانون آیین دادرسی

کیفري مصوب1392، رسیدگی به دعواي اعسار از پرداخت محکومبه )دیه و رد مال( و تقسیط جزاي نقدي در

صلاحیت دادگاه نخستینی است که حکم زیر نظر آن اجرا میشود.

ثانیاً: با توجه به مواد3و22قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394و مواد529،533و537

قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392و نیز ملاك مندرج در مواد313و510این قانون منظور از دادگاه

نخستین که حکم زیر نظر آن اجرا میشود، دادگاه بدوي است که دادگاه تجدید نظر با نقض حکم آن، حکم جدید

صادر کرده و به همین اعتبارمرجع صدور حکم تجمیعی شده است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/28

7/99/200

شماره پرونده:99-186/2-200ك

استعلام:

مطابق ماده46قانون مجازات اسلامی، در جرایم تعزیري درجه سه تا هشت دادگاه میتواند در صورت وجود شرایط

مقرر براي تعویق صدور حکم، اجراي تمام یا قسمتی از مجازات را از یک تا پنج سال معلق کند. آیا در صدور

مجازاتهاي تکمیلی به تبع مجازات تعزیري اصلی، امکان تعلیق اجراي مجازات تکمیلی وجود دارد؟

پاسخ:

با عنایت به اطلاق تعریف»تعزیر«مذکور در ماده18قانون مجازات اسلامی مصوب1392که شامل مجازاتهاي

تکمیلی موضوع ماده23این قانون نیز میشود، تعلیق اجراي مجازات تکمیلی با لحاظ درجه جرم مذکور موضوع

ماده46قانون صدرالذکر و ممنوعیتهاي قانونی مربوط، نظیر جرایم مذکور در ماده47قانون مجازات اسلامی

مصوب1392فاقد منع قانونی است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/28

7/99/196

شماره پرونده:99-168-196ك

استعلام:

1-در صورتی که در اجراي ماده529قانون آیین دادرسی کیفري اموالی از محکومعلیه شناسایی نشود وفق بند

»الف«این ماده به ازاي تا پانزده میلیون ریال جزاي نقدي، هر سی هزار ریال به یک ساعت انجام خدمات عمومی

رایگان تبدیل میشود آیا تبدیل جزاي نقدي به خدماتعمومی رایگان یا حبس طبق بندهاياین ماده به عهده قاضی

اجراي احکام کیفري است یا قاضی صادرکننده راي؟

2-مواردي که محکومعلاوه بر محکومیت کیفري، بهرد عین یا مثل و یا اداي قیمت ویا پرداخت ضررو زیان

ناشی از جرم محکوم شده، محکومله تقاضايبازداشت وي را تا پرداخت محکومبه یا صدور حکم اعسار دارد،آیا

صدور دستور بازداشت محکومعلیهبه عهده قاضی دادگاه میباشد یا قاضی اجراي احکام کیفري؟

3-دستور تملیک و احراز صحت جریان مزایده در راستاي مواد143و144قانون اجراي احکام مدنی در پروندههاي

کیفري دیه، رد مال، جزاي نقدي و یا ضرر و زیان ناشی از جرم که وفق تبصره ماده27قانون آیین دادرسی کیفري،

انجام عملیات فروش مال را مطابق مقررات قانون اجراي احکام مدنی دانسته، به عهده قاضی اجراي احکام کیفري

است یا قاضی دادگاه کیفري؟

پاسخ:

1-مستنبط از مفاد ذیل ماده529قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392،آنگاه که براي تقسیط جزاي نقدي،

حکم دادگاه لازم است، به طریق اولی تغییر مجازات تعیینشده و تبدیل آن به نوع دیگر نیز مستلزم حکم دادگاه است؛

مضافا ً اینکه ذیل تبصره1آن ماده به صراحت وظیفه قاضی اجراي احکام را نظارت بر اجراي صحیح حکم اعلام

کرده است.

2-اولاً، با عنایت به مواد2و3قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394، و ماده5قانون اجراياحکام

مدنی مصوب1356، اجراي حکم تحتنظر دادگاه صادر کننده اجراییه )دادگاه نخستین صادرکننده رأي( انجام

ٌ

میشود. بنابراین صدور دستور جلب محکومعلیه در اجراي ماده3این قانون به عهده مرجع مذکور است.

ثانیاً، مطابق ماده540قانون آیین دارسی کیفري مصوب1392، مقررات و ترتیبات راجع به اجراي محکومیتهاي

مالی تابع قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی است و به موجب ماده22قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی

مصوب1394، کلیه محکومیتهاي مالی از جمله دیه، ضرر و زیان ناشی از جرم و رد مال مشمول این قانون است.

بنابراین درپروندههاي اجراي احکام کیفري راجع به جنبههاي مالی اعم از دیه یا رد مال، صدور دستور بازداشت

ٌ

محکومعلیه وفق قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی بر عهده دادگاه صادرکننده رأي نخستین است و معاونت

اجراي احکام دادسرا در این خصوص اختیاري ندارد.

3-با عنایت به ذیلماده230قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392که مقرر میدارد:»دستور دادستان پس از

قطعیت بدون صدور اجراییه در اجراي احکام کیفري و مطابق مقررات اجراي احکام مدنی اجرا میشود«؛ و با عنایت

به ماده537این قانون که اجراي دستورهاي دادستان و آراء لازمالاجراي دادگاههاي کیفري در مورد ضبط و مصادره

اموال، اخذ وجهالتزام، وجهالکفاله یا وثیقه را بر عهده معاونت اجراي احکام قرار داده است؛ و نیز با عنایت به تبصره

این ماده رسیدگی به اعتراض نسبت به نظریه کارشناس یا شکایت از مزایده و احراز صحت جریان مزایده و دستور

انتقال سند بر عهده دادستان )معاونت اجراي احکام کیفري( است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/29

7/99/183

شماره پرونده:99-142-183ك

استعلام:

چنانچه شخصی در پرونده کیفري از جهت اتهام کلاهبرداري به صورت قطعی به تحمل حبس پرداخت جزاي نقدي و

نیز رد مال اعم از عین مثل یا قیمت آن مال محکوم گردیده باشد و از طرفی به صورت همزمان در پرونده حقوقی

ورشکسته قرار میگیرد یا آن که به لحاظ اینکه طریق تحصیل آن مال فاقد مشروعیت و وجاهت قانونی بوده است

شاکی خصوصی پرونده کیفري جزء طلبکاران و غرما قرارنمیگیرد؟

خواهشمند است دستور فرمایید با طرح موضوع در کمیسیونهاي تخصصی مربوطه نظریه آن کمیسیونهاي جهت

ارشاد و بهره برداري به این حوزه قضایی اعلام و ارسال گردد.

پاسخ:

نسبت به اموالی که تاجر در اثر ارتکاب جرم تحصیل کرده است، اعم از اینکه عین آن موجود باشد یا از محل فروش

و معاوضه آن به هر صورت اموال دیگريبه دست آورده باشد، از آنجا که این اموال جزء اموال تاجر ورشکسته

نیست، غرما نمیتوانند نسبت به آن ادعایی داشته باشند؛ لذا موجبی براي عدم استرداد این اموال به محکومله کیفري

و ارجاع به اداره تصفیه امور ورشکستگی و قرار دادن وي در ردیف غرما نیست و مانعی در صدور حکم به رد مال

در این قبیل موارد وجود ندارد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/30

7/99/182

شماره پرونده:99-88-182ح

استعلام:

به موجب ماده269قانون تجارت مصوب1311محاکم نمیتوانند بدون رضایت صاحب برات براي تأدیه وجهبرات

مهلت بدهند حکم این ماده طبق مواد309و314قانون تجارت در مورد سفته و چک نیز جاري است برخی همکاران

قضایی عقیده دارند که بر همین اساس و به لحاظ اینکه قانون تجارت نسبت به قانون نحوه اجراي محکومیتهاي

مالی مصوب1394قانون خاص مقدم محسوب میشود، لذا دادخواستهاي اعسار از پرداخت محکوم به موضوع

چک را نباید پذیرفت، لیکن رویه حاکم بر کشور پذیرش این دادخواستهاست خواهشمند است در این خصوص اعلام

نظر فرمایید؟

پاسخ:

صرفنظر از آنکه برات را معمولا ً تاجر صادر میکند و مطابق ماده15قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی

مصوب1394طرح دعواي اعسار از سوي تاجر پذیرفته نمیشود تا در مقام رسیدگی به آن ماده11این قانون اعمال

شود، به نظر میرسد وجه جمع بین ماده11مذکور و ماده269قانون تجارت مصوب1311این است که در مقام

رسیدگی و پیش از صدور رأي قطعی به لحاظ خاص بودن ماده269قانون تجارت، باید مفاد این ماده مبنی بر

اعطاي مهلت با رضایت طلبکار اعمال شود؛ اما پس از صدور رأي قطعی با توجه به اینکه محکومعلیه در معرض

بازداشت قرار میگیرد، چنانچه دادگاه اعسار وي را احراز کند، در اجراي ماده11قانون صدرالذکر میتواند به وي

مهلت بدهد و یا حکمبر تقسیط بدهی صادر کند و عدم رضایت طلبکار مانع اعمال مفاد این ماده نیست.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/29

7/99/178

شماره پرونده:99-168-178ك

استعلام:

1-دادگاه تجدیدنظر دادنامه بدوي مبنی بر تقسیطدیه را تایید مینماید قاضی اجراي احکام کیفري پیشنهاد بازداشت

محکومعلیه به علت عدم پرداخت اقساط دیه را میکند اظهارنظر راجع به پیشنهاد بازداشت محکومعلیه توسط

دادگاه تجدیدنظر به عمل آید یا دادگاه بدوي؟

2-ایا امکان واگذاري انجام تحقیقات از سوي دادگاه بدوي به دادسرا متعاقب قرار رفعنقص تحقیقات صادره از سوي

دادگاه تجدیدنظر وجود دارد یا خیر؟

3-چنانچه دادگاه تجدیدنظرتحقیقات پرونده راواجد نقص تشخیص دهد آیا دادگاهمیتواند رفعنقص را از دادسرا

مطالبه نماید.

پاسخ:

1-مطابق ماده540قانون آیین دارسیکیفري مصوب1392، مقررات و ترتیبات راجع به اجراي محکومیتهاي

مالی، تابع قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی است؛ به موجب ماده22قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی

مصوب1394، کلیه محکومیتهاي مالی از جمله دیه، ضرر و زیان ناشی از جرم و رد مال مشمول این قانون است.

بنابراین، در پروندههاي اجراي احکام کیفري راجع به جنبههاي مالی اعم از دیه یا رد مال، صدور دستور بازداشت

ٌ

محکومعلیه، وفق قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی بر عهده دادگاه صادرکننده رأي نخستین است.

2و3-در فرضی که دادگاه تجدیدنظر در راستاي اعمال بند الف ماده450قانون آیین دادرسی کیفري مصوب

1392، پرونده را به دادگاه صادر کننده رأي ارسال کرده تا این مرجع رفع نقص کند، دادگاه اخیر نمیتواند در اجراي

ماده341این قانون، پرونده را به دادسرا ارسال تا دستورات دادگاه تجدیدنظر را انجام دهد، زیرا اختیار ناشی از ماده

341قانون یاد شده باید در محل خود یعنی هنگامی که دادگاه بدوي در حال رسیدگی ماهوياست، استفاده شود نه

در غیر آن.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/29

7/99/174

شماره پرونده:99-142-174ك

استعلام:

در رسیدگی به اتهام فروش مال غیر و در صورت اثبات موضوع فروش مال غیر، چنانچه نسبت به ملک جهت

منتقلالیه سند رسمی صادر شده باشد تکلیف دادگاه کیفري در خصوص رد مال چیست؟

پاسخ:

مجازات قانونی بزه انتقال مال غیر همان مجازات بزه کلاهبرداري است و دادگاه باید علاوه بر صدور حکم به مجازات

حبس و جزاي نقدي، نسبت به رد مال نیز حکم صادر کند و در مواردي که در قانون تصریح شده که متهم علاوه بر

مجازات، به رد مال نیز محکوم میشود، رد مال یک حکم قانونی است و تعیین تکلیف مال تحصیلشده از جرم نیاز

به تقدیم دادخواست ندارد. به همین جهت رد مال غیرمنقول موضوع سند رسمی مستلزم ابطال سند رسمی انتقال است

و مرجع قضایی طبق ماده215قانون مجازات اسلامی مصوب1392و ماده148قانون آیین دادرسی کیفري مصوب

1392مکلف است هنگام صدور دستور به رد مال، نسبت به ابطال سند انتقال رسمی هم اتخاذ تصمیم کند.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاوناداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/29

7/99/173

شماره پرونده:99-3/5-173ك

استعلام:

خواهشمند است نقطه نظرات حقوقی پیرامون سوالذیل جهت بهرهبرداري همکاران قضایی به این دادگستري اعلام

شود.

در رابطه به راي وحدت رویه شماره774مورخ20/1/1398آیا لزوم سبق محکومیت قطعی صرفا مربوط به

محکومیتهاي قضایی میباشد یا اینکه در صورت صدور و ابلاغ اجراییه ثبتی مبنی بر مدیونیت در صورت انتقال

مالپس از آن موضوع مشمول ماده21قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی است و میتوان شخص را به مجازات

محکوم کرد؟

پاسخ:

با توجه به عنوان قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394و صراحت ماده22آن، قانون مذکور ناظر

به اجراي محکومیتهاي مالی است؛ همچنین با عنایت به اینکه در ماده21این قانون جزاي نقدي معادل نصف

محکومبه، به عنوان یکی از مجازاتهاي مقرر در این ماده پیشبینی شده است و در ذیل آن نیز جریمه مـدنی

انتقالگیرنده به منظور استیفاي محکومه تعیین شده است و با توجه به رأي وحدت رویه شماره774مورخ

20/1/1398هیأت عمومی دیوانعالی کشور، اعمال این ماده در مورد دینی که راجع به آن رأي مبنی بر محکومیت

صادر نشده است، اعم از دیون موضوع اسناد لازمالاجرا و غیر آن امکانپذیر نیست و اصولا ً با توجه به اینکه این

ماده در مقام جرمانگاري است، نمیتوان کسی را که مدیونیت وي به موجب رأي مرجعذيصلاح مسجل نشده است،

به اتهام انتقال مال به انگیزه فرار از اداي دین تحت تعقیب قرار داد؛ زیرا چه بسا این فرد اصولا ً خود را مدیون نداند

ً

و در مدیون بودن وي اختلاف باشد. به هرحال، اصل لزوم تفسیر مضیق نصوص جزایی نیز مؤید این نظر است؛ ضمنا

واژه مدیون و )نه محکومعلیه( در صدر ماده21مذکور با عنایت به ماده27این قانون قابل توجیه است.

دکتر احمد محمدي باردئی معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/28

7/99/172

شماره پرونده:99-168-172ك

استعلام:

آیا تقاضاي شاکی در مورد درخواست هزینه دادرسی مستلزم رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی و تقدیم دادخواست

است یا صرف تقدیم درخواست کفایت میکند؟

پاسخ:

مستفاد از مواد563و564قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392، مطالبه هزینههاي دادرسی از سوي

شاکیخصوصی، نیاز به رعایت تشریفات قانون آیین دادرسی در امور مدنی و از جمله تقدیم دادخواست ندارد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/29

7/99/171

شماره پرونده:99-141-171ك

استعلام:

خواهشمند است نقطه نظرات حقوقی پیرامون سوال ذیل جهت بهرهبرداري همکاران قضایی به این دادگستري اعلام

شود.

چنانچه راي صادره از دادگاه کیفري دو به ضرر شخص ثالثباشد آیا نامبرده میتواند دعوي اعتراض ثالث نسبت

به آن راي مطرح نماید یا خیر؟

پاسخ:

در صورتی که شخص ثالث نسبت به حکم دادگاه کیفري راجع به استرداد مال یا ضبط آن معترض باشد، مطابق تبصره

2ماده148قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392و ماده215قانون مجازات اسلامی مصوب1392عمل

خواهد شد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/29

7/99/170

شماره پرونده:99-141-170ح

استعلام:

دادگاه تجدیدنظر حکم بطلان دعوایی به خواسته الزام به تحویل مبیع خواهان را نقض و حکم به محکومیت خوانده به

تحویل مبیع صادر کرده است. شخص ثالث دادخواست اعتراض خود را نسبت به رأي دادگاه تجدیدنظر در دادگاه

بدوي مطرح نموده و دادگاه بدوي پرونده را به استناد ماده417قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در

امور مدنی مصوب1379در قالب تصمیم به دادگاه تجدیدنظر ارسال کرده است. دادگاه تجدیدنظر با این استدلال

که نحوه ارسال پرونده به این دادگاه صحیح نبوده و دادخواست از سوي مقام داراي صلاحیت ارجاع نشده است،

پرونده را عینا ً به دادگاه بدوي اعاده کرد تا چنانچه دادگاه دعوي را به کیفیت مطروحه قابل پذیرش و استماع تشخیص

ندهد، قرار استماع دعوي صادر کندو در صورت اعتراض به رأي پرونده را نزد دادگاه تجدیدنظر ارسال کند. دادگاه

بر همین اساس به لحاظ لزوم تبعیت دادگاه بدوي از دادگاه تجدیدنظر قرار عدم استماع دعوي صادر کرده است.

1-آیا تصمیم دادگاه بدوي در ارسال پرونده به دادگاه تجدیدنظر صحیح است؟

2-در صورت قطعیت قرار عدم استماع دعوي، آیا معترض ثالث میتواند مجددا جهت احقاق حق اقدام کند؟

پاسخ:

1-در فرض سؤال که دعواي اعتراض ثالث نسبت به حکم صادره از دادگاه تجدید نظر در شعبه دادگاه بدوي اقامه

شده است، با توجه به نص ماده420قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379

که مقرر داشته است:»اعتراض ثالث اصلی در دادگاهی تقدیم میشود که رأي قطعی معترضعنه را صادر کرده است«،

صدور قرار عدم استماع دعوي یا حتی صدور قرار عدم صلاحیت از ناحیه دادگاه بدوي به صلاحیت دادگاه تجدید

نظر، با توجه به عالی بودن دادگاه تجدید نظر نسبتبه دادگاه بدوي، فاقد موضوعیت و وجاهت قانونی است و دادگاه

بدوي وفق ماده420مذکور مکلف به ارسال پرونده به دادگاه تجدید نظر است.

2-بنا به مراتب یادشده، در فرض صدور قرار عدم استماع دعوي در موارد فوق و قطعیت آن، این امر از حیث قانونی

مانع طرح دعواي مجدد اعتراض ثالث اصلی از ناحیه خواهان در دادگاه تجدیدنظر نیست.

دکتر احمد رفیعیسرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/29

7/99/169

شماره پرونده:99-55-169ك

استعلام:

با عنایت به مواد9و18قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیر مجازمصوب1390

آیا امکان ضبط سلاح داراي مجوز حامل سلاح که مدت جواز آن منقضی شده وجود دارد؟

پاسخ:

با عنایت به صراحت متن ماده9قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیر مجاز مصوب

1390دارنده پروانه حمل سلاح مکلف است پس از انقضاء مدت پروانه حمل سلاح نسبت به تمدید آن ظرف سه ماه

اقدام نماید و چنانچه اقدام به تمدید ننماید، سلاح مذکور غیرمجاز تلقی و حامل آن به جزاي نقدي محکوم میگردد

و حکم به ضبط سلاح در این خصوص پیش بینی نشده است. چه اینکه در فرض اخیر فرد، مالک قانونی و شرعی

سلاح مذکور است لیکن به جهت سهل انگاري، تشریفات قانونی مربوط به تمدید پروانه حمل آن را طی نکرده است

و قانونگذار سزاي عدم تمدید به موقع پروانه حمل سلاح را جزاي نقدي پیش بینی کرده است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/29

7/99/160

شماره پرونده:99-9/4-160ح

استعلام:

1-آیا دعواي تعیین نفقه ماهیانه بدون مطالبه آن براي مدت مشخص در صلاحیت شوراي حل اختلاف است؟

2-آیا بر مبناي رأي صادره مبنی بر تعیین نفقه میتوان اجراییه صادر کرد و از تاریخ رأي نفقه را از محکومعلیه

گرفت؟

پاسخ:

1-در موارد تعیین میزان نفقه و ترتیب پرداخت آن، مطابق ماده47قانون حمایت خانواده مصوب1391،دادگاه به

طور معمول حکم به پرداخت نفقه صادر نمیکند و فقط میزان و ترتیب پرداخت را تعیین و اعلام میکند و صرف

تعیین نفقه و میزان آن به معناي صدور حکم به پرداخت نفقه نیست. بنابراین در موارد مزبور دعوا غیرمالی و رسیدگی

به آن از صلاحیت شوراي حل اختلاف خارج است.

2-در فرض سؤال، چنانچه دادگاه وفق ماده47قانون حمایت خانواده مصوب1391رأي صادر کرده باشد، از آنجا

که اصولا ً در رأي صادرشده مطابق این ماده قانونی، دادگاه صرفا ً واجبالنفقه بودن و میزان و ترتیب پرداخت نفقه را

معین میکند، اجراي احکام تکلیفی نسبت به پیشاز صدور اجراییه ندارد. شایسته ذکر است که مشابه همین سؤال

از تعدادي از مراجع عظام تقلید استفتاء شده است و ایشان به اتفاق فتوا دادهاند که نفقه اقارب مربوط به پیش ازاجرا

به نفقه گذشته تبدیل میشود و قابل مطالبه نیست؛ مگر آنکه با اذن حاکم به میزان نفقه قرضشده باشد که در این

صورت قابل مطالبه است. همچنین مطابق ماده7قانون یادشده، دادگاه میتواند پیش از اتخاذ تصمیم در مورد اصل

دعوي، راجع به نفقه زن و محجور دستور موقت صادر کند.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/29

7/99/158

شمارهپرونده:99-168-158ك

استعلام:

خواهشمند است نقطه نظرات حقوقی پیرامون سوال ذیل جهت بهرهبرداري همکاران قضایی به این دادگستري اعلام

شود.

آیا اعلام حضوري بودن دادنامه صادره از سوي دادگاه عمومی بخش در مقام محکومیت متهم با وجود عدم حضور

در جلسه رسیدگی و عدم ارسال لایحه در صورت حضور و تفهیم اتهام در مرحله تحقیقات مقدماتی صحیح است یا

خیر؟

پاسخ:

اصولا ً رسیدگی کیفري داراي دو مرحله )تحقیقات مقدماتی و دادرسی به معناي اخص( میباشد که حسب قانون آیین

دادرسی کیفري مصوب1392، تحقیقات مقدماتی توسط دادسرا )مواد22و92( و دادرسی از سوي دادگاههاي

کیفري مذکور در ماده294این قانون صورت میپذیرد؛ اما در مواردي¬که پرونده مستقیما ً در دادگاه کیفري مطرح

میشود، مطابق قسمت اخیر ماده341قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392، انجام تحقیقات مقدماتی توسط

دادگاه باید طبق مقررات مربوط صورت گیرد. بنابراین در موردفرض سؤال، دادگاه بخش که مطابق ماده299قانون

فوقالذکر به تمامی جرایم در صلاحیت دادگاه کیفري دو رسیدگی میکند، بدوا ً میباید تحقیقات مقدماتی را رأسا

انجام داده و پس از آن، چنانچه انجام دادرسی را ضروري تشخیص دهد، نسبت به تعیین وقت رسیدگی و احضار

طرفین اقدام کند. در این صورت، چنانچه متهم یا وکیل او در جلسه یا جلسات رسیدگی دادگاه )که در مرحله دادرسی

است( حضور نیابد و لایحه دفاعیه هم نفرستاده باشد، حکم صادره چنانچه بر محکومیت کیفري وي صادر شود، مطابق

ماده407قانون یادشده غیابی محسوب میشود.

دکتر احمد محمديباردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/29

7/99/157

شماره پرونده:99-168-157ك

استعلام:

خواهشمند است نقطه نظرات حقوقی پیرامون سوال ذیل جهت بهرهبرداري همکاران قضایی به این دادگستري اعلام

شود.

نظر به اینکه بر اساس مفاد ماده401قانون آیین دادرسی کیفري از جمله الزامات دادرسی در دادگاه کیفري یک

شرکت نماید دادسراي محل وقوع جرم در جلسه دادرسی میباشد آیا دادستان محل وقوع جرم میتواند این موضوع

شرکت در جلسه دادرسی را به دادستان مرکز استان تفویض نماید؟

پاسخ:

با ملاحظه مواد119،120و121قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392، چنین استـنباط میگردد که اعطاي

نیابت در مورد اقدامات تحقیقی و مقدماتی پرونده، امکانپذیر است، ولی با لحاظ ماده401قانون فوقالذکر،

اظهارنظر قضایی درخصوص پرونده و از جمله شرکت در جلسه محاکمه و دفاع از کیفرخواست، قابل نیابت نبوده و

باید توسط مقام قضاییصلاحیتدار )در فرض سوال دادستان حوزه قضایی محل وقوع جرم که کیفرخواست را صادر

نمودهاست یا نماینده وي( صورت پذیرد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/31

7/99/148

شماره پرونده:99-168-148ك

استعلام:

به موجب تبصره3ماده296قانون آیین دادرسی کیفري جرایمی که تا تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون در دادگاه

ثبت شده باشد از نظر صلاحیت، تابع مقررات زمان ثبت است و سایر مقررات رسیدگی طبق این قانون در همان شعب

انجام میشود. چنانچه جرمی با مجازات درجه سه قبل از لازم الاجرا شدن قانون آیین دادرسی کیفري جدید در دادگاه

کیفري دو شهرستان ثبت شده باشد و پس از اجرایی شدن قانون جدید در جریان رسیدگی باشد، از آن جا که وفق

ماده302و صدر ماده296قانون اخیرالذکر از جمله مقرراتتعیین شده در تشکیلات دادگاه رسیدگی کننده به این

بزه در قانون جدید، تعدد قضات میباشد: اولاً، آیا باید دادگاه کیفري دو با تعدد قضات به موضوع رسیدگی کند؟

ثانیاً، در صورت مثبت بودن پاسخ، تعیین قاضی براي رسیدگی با تعدد در این پرونده به چه نحوي صورت گرفته و

چهتشریفاتی مورد نیاز است؟ آیا صدور ابلاغ مجزا نیز نیاز دارد؟ ثالثاً، چنانچه در مورد این بزه پس از لازم الاجرا

شدن قانون جدید در دادگاه کیفري دو شهرستان با وحدت قاضی راي صادر شده و در دیوان عالی کشور ابرام شده

باشد، در خصوص رسیدگی به درخواست تخفیف مجازات وفقماده483قانون آیین دادرسی کیفري، آیا دادگاه

کیفري یک به این درخواست رسیدگی می کند و یا دادگاه کیفري دو صادرکننده راي؟ و در صورتی که عقیده به

صلاحیت رسیدگی دادگاه کیفري دو باشدآیا امکان رسیدگی با وحدت قاضی در دادگاه کیفري دو وجود دارد و یا

باید تشریفات رسیدگی با تعدد قاضی وجود داشته باشد؟

پاسخ:

اولا ً و ثانیاً، با توجه به تصریح ماده295قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392دادگاه کیفري دو با حضور رئیس

یا دادرس علیالبدل )و نه با تعدد قاضی( تشکیل میشود و تجویز تبصره3ماده296قانون فوقالذکر مبنی بر ادامه

رسیدگی به پروندههاي ثبتشده در دادگاههاي عمومی جزایی سابق در دادگاه کیفري دو، به معناي تشکیل دادگاه

کیفري دو با تعدد قاضی در مورد جرایم موضوع ماده302قانون یادشده نیست.

ثالثاً، در فرض استعلام، اعمال مقررات ماده483قانون آیین دادرسی کیفري در صلاحیت دادگاه کیفري دو به عنوان

دادگاه جانشین )با وحدت قاضی( خواهد بود.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/29

7/99/147

شماره پرونده:99-186/2-147ك

استعلام:

شخصی هنگام عبور از خیابان با سلاح بادي از ناحیه چشم دچار صدمه شدید میشود و تحقیقات این مرجع در

شناسایی ضارب به نتیجهاي نرسیده است. با توجه به اینکه در ماده435قانون مجازات اسلامی مصوب1392در

صورت مرگ یا فرار مرتکب یا عدم دسترسی به اموال ایشان پرداخت دیه از بیتالمال را تجویز گردیده و ازطرفی

اداره حقوقی در نظریه7/7810مورخ1364/12/28نیز اشاره به پرداخت دیه جراحات از بیتًالمال دارد، مستندا

اعلام فرمایید پرداخت دیه از بیتالمال موضوع شکایت وجاهت قانونی دارد یا خیر؟

پاسخ:

در خصوص پرداخت دیه از بیت المال در جراحات در مواردي که جارح شناخته نشود، قانون ساکت است. برخی از

فقهاي معاصر، مانند مرحوم آیت ا… محمد تقی بهجت )به طور مطلق( و مرحوم آیت ا… سید عبدالکریم موسوي

اردبیلی )فقط در جرح غیر عمدي( معتقد بودند که دیه جرح نیز در فرض فوق از بیت المال قابل پرداخت است و

برخی نیز مانند آیات نوري همدانی، مکارم شیرازي و مرحوم آیت ا… صافی گلپایگانی، نظر مخالف ابراز نمودهاند؛

در نتیجه به نظر میرسد که موضوع از مصادیق اصل167قانون اساسی است و قاضی رسیدگیکننده بایستی مطابق

آن، عمل نماید.

در فرض سؤال، پرونده به تقاضاي مجنیعلیه با عنایت به ماده85قانون آیین دادرسی کیفري1392به دادگاه کیفري

ذیربط ارسال میگردد تا با توجه به اصل167قانون اساسی و فتاوي معتبر، هرگاه موضوع را از مصادیق پرداخت

دیه از بیتالمال بداند، نسبت به صدور حکم اقدام نماید. )البته دادگاه یادشده باید مقررات تبصره الحاقی به ماده342

قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392در دعوت از دستگاه پرداختکننده دیه از بیتالمال را رعایت کند(.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/29

7/99/145

شماره پرونده:99-186/2-145ك

استعلام:

با توجه به اینکه در ماده104قانون مجازات اسلامی مصوب1392بزه نشر اکاذیب موضوع ماده698قانون

مجازات اسلامی کتاب پنجم تعزیرات مصوب1375قابل گذشت اعلام شده آیا بزه نشر اکاذیب رایانهاي یا مخابراتی

موضوع ماده746قانون مجازات اسلامی بخش جرائم رایانهاي الحاقی1388/3/5نیز قابل گذشت میباشد؟

پاسخ:

با توجه به صراحت ماده104قانون مجازات اسلامی1392که جرم نشر اکاذیب را قابل گذشت دانسته است و

اینکه رایانه، خصوصیتی در تحقق این جرم ندارد وتفاوت ماده698قانون مجازات اسلامی مصوب1375و ماده

18قانون جرائم رایانه مصوب مصوب1388) ،746قانون مجازات اسلامی( تنها در وسیله ارتکاب جرم است که

این موضوع تغییري در ماهیت و نوع جرم مذکور ایجاد نمینماید و لحاظ اصل تفسیر مضیق قوانین جزائی، به نظر

جرم موضوع ماده18قانون مذکور نیز قابل گذشت است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/31

7/99/144

شماره پرونده:99-3/1-144ح

استعلام:

با توجه به ماده24قانون اجراياحکام مدنی مصوب1356و دیگر مقررات قانونی حاکم، آیا حکم قطعی و لازم

الاجرا که در واحد اجراي احکام مدنی در حال اجرا است را میتوان به وسیله دستور موقت متوقف کرد؟

پاسخ:

با عنایت به ماده8قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379صدور دستور

موقت بهمنظور جلوگیري از اجراي آراء دادگاهها مجاز نیست و این امر صرفا ً در مورد اجراییههاي ثبتی امکانپذیر

است. لذا صدور دستور موقت براي جلوگیري از عملیات اجرایی شعبه دیگر توجیه قانونی ندارد.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/28

7/99/142

شماره پرونده:99-9/2-142ح

استعلام:

خواهشمند است نقطه نظرات حقوقی پیرامون سوال ذیل جهت بهرهبرداري همکاران قضایی به این دادگستري اعلام

شود.

ورثه متوفی عبارتند از یک فرزند همسر پدر و مادر با توجه به اینکه مهریه همسر متوفی سکه بهار آزادي میباشد

مشارالیه تقاضاي مطالبه مهریه از ورثه را نموده بر فرض قبول ترکه توسط ورثه آیا قیمت سکه بایستی بر مبناي

تاریخ فوت محاسبه شود یا بر اساس تاریخ مطالبه زوجه مورد محاسبه قرار گیرد.

پاسخ:

به موجب مواد225،228و248قانون امور حسبی، دیون متوفی از ترکه او داده میشود. در فرضی که زوجه

دعواي مطالبه مهریه خود را علیه ورثه زوج اقامه کرده و ترکه هنوز تقسیم نشده و ورثه نیز آن را قبول کردهاند

چون برداشت مهریه از کل ترکه است و تقسیم ترکه پس از اداي دیون انجام میشود و در این فرض زوجه به عنوان

طلبکار تقاضاي استیفاي طلب خود را دارد که در اثر اختلاف ورثه منجر به طرح دعوا شده است، محکومیتورثه

به پرداخت مهریه از محل ما ترك بلا اشکال است. ولی چنانچه به هر علت استیفاي مهریه از محل ترکه موجود و

مشخص امکانپذیر نباشد، اگر ورثه ترکه را قبول کرده باشند برابر ماده248قانون صدر الذکر هر یک مسؤول

اداي تمام دیون به نسبت سهم خود خواهند بود مگر این کهثابت کنند دیون متوفی زائد بر ترکه بوده یا ثابت کنند

که پس از فوت متوفی ترکه بدون تقصیر آنها تلف شده و باقیمانده ترکه براي پرداخت دیون متوفی کافی نیستدر

این صورت نسبت به زائد از ترکه مسؤول نخواهند بود. لازم به ذکر است چنانچه مهریه سکه باشد، ورثه زوجه حق

مطالبه عین سکهها را دارند ولی اگر عین سکهها قابل وصول نباشد قیمت سکهها باید به نرخ یومالاداء تعیینو بر

آن اساس محاسبه گردد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/29

7/99/137

شماره پرونده:99-26-137ح

استعلام:

در خصوصاجراي احکام کیفري پروندههایی که محکومعلیه آن در زندان به سر میبرد و به محض وصول پرونده

به شعب اجراي احکام شکات تقاضاي اعمال ماده3قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی )اعم از دیه یا رد مال( را

ارایه داده لیکن در فاصله ارسال پرونده از اجراي احکام به دادگاهصادرکننده دادنامه قطعی جنبه عمومی بزه حبس

محکومعلیه به اتمام میرسد نظر به اهمیت موضوع در خصوص پروندههاي داراي زندانی خواهشمند است ارشاد

فرمایید تکلیف قضات اجراي احکام در اعلام آزادي یا عدم آن با توجه به تقاضاي شاکی به شرح مذکور چیست؟

پاسخ:

الف: مستنبط از بند ب مادهي14قانون مجازات اسلامی مصوب1392و مواد226و251قانون آیین دادرسی

کیفري مصوب1392، این است که آزادي محکوم علیهی که به پرداخت دیه محکوم شده است، منوط به دادن تأمین

و یا اجراي کامل مجازات میباشد، بنابراین؛ گرچه با توجه به مادهي541قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392،

قاضی مجري حکم باید به محکومله ابلاغ نماید تا ظرف سه ماه تصمیم خود را درباره اجراي حکم اعلام کند،

معالوصف، در فرض سؤال، قاضی اجراي احکام میتواند وي را تا زمان تأدیه یا اخذ رضایت محکومله یا پذیرفته

شدن اعسار به زندان معرفی کند و صرف انقضاي مهلت پرداخت دیه و عدم درخواست محکومله، مجوز آزادي

محکومعلیه نمیباشد.

ب: با توجه به اینکه رد مال، ماهیتا ً امري حقوقی است و مجازات نمیباشد، لذا از شمول مادهي251قانون آیین

دادرسی کیفري مصوب1392مصوب خارج و بالنتیجه با عنایت به مادهي518قانون موصوف، پس از اتمام مدت

حبس محکومعلیه، موجب قانونی جهت ادامهبازداشت محکومعلیه وجود ندارد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/27

7/99/129

شماره پرونده:99-3/1-129ح

استعلام:

پس از صدور حکم ورشکستگی محکومعلیه، خسارت تأخیر تأدیه نسبت به ضامنین چگونه محاسبه میشود؟ آیا به

میزان مدیون اصلی ورشکسته و یا به صورت کامل؟

پاسخ:

اولاً، با توجه به رأي وحدت رویه شماره155مورخ14/12/1347هیأت عمومی دیوان عالی کشور از تاجر

ورشکسته )مدیون اصلی( نمیتوان خسارت تأخیرتأدیه و جریمه مطالبه کرد؛ بنابراین از ضامن تاجر ورشکسته نیز

نمیتوان خسارت تأخیر تأدیه دین ورشکسته را مطالبه کرد؛ زیرا وي آنچه را ضمانت کرده است که مدیون اصلی

باید بپردازد؛ اما چنانچه پس از مطالبه دین اصلی از ضامن و تحقق مسؤولیت، از پرداخت امتناع کند و از او مطالبه

خسارت تأخیر تأدیه شود، دادگاه وفق ماده522قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی

مصوب1379و دیگر مقررات مربوط از تاریخ مطالبه دین از ضامن حکم به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه صادر

میکند و در این فرض ورشکستگی تاجر تأثیري در مسؤولیت ضامن ندارد؛ زیرا این خسارت ناشی از تأخیرخود

ضامن است و نه مدیون اصلی )تاجر(.

ثانیاً، همانگونهکه از متن رأي وحدت رویه فوقالذکر استفاده میشود، مفاد این رأي مبنی بر عدم تعلق خسارت

تأخیر تأدیه به ورشکسته از تاریخ توقف، نافی مفاد مواد561و562قانون تجارت مصوب1311نیست که بر

اساس مواد مذکور اعاده اعتبار حقی تاجر ورشکسته منوط به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه وفق ماده562این قانون

است. بنابراین رأي وحدت رویه مذکور به معناي سقوط مطلق تکلیف ورشکسته نسبت به پرداخت خسارت تأخیر

تأدیه نیست.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/30

7/99/123

شماره پرونده:99-3/1-123ح

استعلام:

در خصوص ملکی که در رهن بانک است، تنها راه آن اعمال ماده55قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356است

که محکومله مبلغ مورد رهن را در صندوق دادگستري تودیع کند تا نسبت به آن ملکفک رهن شود و یا آنکه

چنانچه بانک؛ مزایده ملک به شرط اینکه بعد از فروش مطالبات کامل بانک پرداخت شود،موافقت کرده باشد آیا

این نحوه موافقت بانک قانونی است بر فرض قانونی بودن با توجه به اینکه اقساط محکومعلیه حال نشده است آیا

مجوزي براي پرداخت به بانک وجود دارد؟ بر فرض عدم مجوز با توجه به مال داشتن محکومعلیه امکان جلب

محکومعلیه وجود دارد؟ و همچنین ملکی که در رهن بانک است، آیا در صورت اعتراض محکومعلیه مبنی بر

مستثنیات دین پذیرفته میشود؟

پاسخ:

اولا، مطابق قسمت ذیل ماده34اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاك کشور مصوب1386که مقرر داشته است…»

مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وي اقدام و مازاد به راهن مسترد نماید«، مطالبات مرتهن به میزان قانونی قابل

وصول است؛ بنابراین مبلغ قانونی اعلامی از سوي مرتهن از محل عین مرهونه قابل مطالبه است و در فرض سوال،

در صورت موافقت بانک با فروش ملک بدون تودیع طلب بانک، امکان مزایده و پرداخت مطالبات بانک از ثمن

وجود دارد؛ بنابراین واحد اجراي احکام مدنی پس از فروش ملک، میزان و مبلغ دقیق مطالبات قانونی بانک را

مشخص و از محلثمن به بانک پرداخت میکند و مازاد بر آن بابت محکومبه و هزینههاي اجرایی به محکومله

پرداخت خواهد شد.

ثانیاً، با عنایت به اینکه رهن عقد و مبتنی بر قرارداد است، در صورت توافق، ترهین کل ملک در قبال طلب بانک

فاقد اشکال است و از آنجاکه وفق ماده219قانون مدنی انحلال عقد موجب قانونی میخواهد، در فرض سؤال که

قسمتی از اقساط سررسید نشده است، بانک قانونا ً و طبق قرارداد اعطاي تسهیلات، حق مطالبه اقساط سررسید شده

را ندارد؛ مگر در صورتیکه برابر قرارداد منعقده تسهیلاتگیرنده تخلف کرده باشد یا در این خصوص توافق نمایند.

لذا در صورتیکه بانک با مزایده عین مرهونه موافقت کند، اجراي احکام صرفا ً مطالبات قانونی یعنی مطالبات سررسید

شده و دیگر مطالباتی که طبق قرارداد تا هنگام مزایده امکان وصول دارد را از محل ثمن معامله )مزایده( به بانک

پرداخت میکند و نمیتواند اقساط سررسید نشده را نیز از محل ثمن به بانک پرداخت کند؛ مگر آنکه پیش از

مزایده محکومعلیه )تسهیلاتگیرنده( با این امر موافقت کرده باشد یا به علت قانونی یا قراردادي اقساط موجل، حال

شده باشد.

ثالثاً، درخواست توقیف مازاد مالی که در وثیقه دین یا در توقیف در مقابل طلب دیگرياست، برابر ماده54قانون

اجراي احکام مدنی مصوب1356یا درخواست اعمال ماده55این قانون، حق محکومله است و نه تکلیف وي.

بنابراین هرگاه جز مالی که در رهن است یا به نفع دیگري در توقیف است، مال دیگري از محکومعلیه یافت نشود،

به سبب آنکه از محل این اموال محکومبه قابل استیفا نیست، اعمال ماده3قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی

مصوب1394بلامانع است.

رابعاً، مطابق بند الف ماده24قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394، منزل مسکونی در حد نیاز و

شأن عرفی محکومعلیه در حالت اعسارش است،جزء مستثنیات دین است. بنابراین، تنها منزل مسکونی محکومعلیه

در صورتیکه به تشخیص دادگاه در حد نیاز و شأن عرفی وي در حالت اعسار باشد، جزء مستثنیات دین محسوب و

مازاد بر مبلغ رهن آن را نمیتوان توقیف کرد و در رهن بودن ملک نیز موجب خروج ملک از مستثنیات دین نمیشود.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/28

7/99/94

شماره پرونده:99-62-94ح

استعلام:

آیا پس از فوت شخص به دیون وي خسارت تأخیر تأدیه تعلق میگیرد به عبارتدیگر آیا دادگاه در جهت محکومیت

ورثه به پرداخت اصل دین از محل ترکه متوفی میتواند آنان را به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه موضوع ماده522

قانون آیین دادرسی مدنی مصوب1379از محل ترکه محکوم کند؟

پاسخ:

1-ٌخسارت تأخیر تأدیه نسبت به محکومبه مالی تا زمان اجراي حکم قابل محاسبه است، مگراینکه در این فاصله

ٌ

محکومله در اجراي دادنامه تعلل کرده باشد که در این فاصله محاسبه خسارت تأخیر تأدیه مجوز قانونی ندارد.

2-مطابق ماده31قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356ٌبا فوت محکومعلیه، عملیات اجرایی تا زمان معرفی

ورثه متوقف میٌشود و چون محکومله باید وفق این ماده به وظیفه قانونی خود عمل کند، لذا در صورت معرفی ورثه

ً

محکومٌعلیه توسط محکومٌله، خسارت تأخیر تأدیه تا زمان اجراي حکم قابل محاسبه است؛ اما چنانچه محکومله به

وظیفه قانونی خود عمل نکرده باشد، خسارت تأخیر تأدیه از تاریخ فوت قابل محاسبه نیست.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/28

7/99/85

شماره پرونده:99-141-85ح

استعلام:

در صورتی که همزمان با تجدیدنظرخواهی نسبت به رأي حقوقی دادخواست جلب ثالث نیز مطرح شود؛ اما متعاقب

دستور تعیین وقت رسیدگی توسط دادگاه تجدیدنظرمجلوب ثالث در محل اقامتگاه اعلامی شناسایی نشود آیا دادگاه

تجدیدنظردر این مرحله تکلیفی به صدور اخطار رفع نقص براي تجدیدنظرخواهبه منظور اعلام اقامتگاه مجلوب ثالث

دارد ؟ در صورت عدم رفع نقص، دادگاه تجدیدنظریابدوي با چه تکلیفیمواجه است؟

پاسخ:

رسیدگی به دعاوي طاري از جمله دعواي جلب ثالث حتی در مرحله تجدیدنظر، یک رسیدگی بدوي است که به

موجب قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی وانقلاب در امور مدنی مصوب1379و به طور استثنایی برابر ذیل

ماده7و دیگر مواد قانونی مربوط از جمله ذیل ماده135قانون به عمل میآید. بنابراین در فرض سؤال که مجلوب

ثالث در آدرس اعلامی شناخته نشده است، دفتر دادگاه تجدیدنظر مطابق مقررات مربوط اخطار رفع نقص صادر

میکند. شایسته ذکر است که در فرض عدم رفع نقص و اتخاذ تصمیم برابر مقررات مربوط نسبت به دادخواست

مجلوب ثالث، دادگاه تجدیدنظر به تجدیدنظرخواهی رسیدگی و رأي مقتضیصادر میکند.

دکتر احمد رفیعی

سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/02/30

7/99/75

شماره پرونده:99-66-75ع

استعلام:

نظر به اینکه شهرداري برابر لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاك واقع در مسیرطرحهاي عمومی،

عمرانی و نظامی دولت و قانون نحوهتقویم ابنیه املاك و اراضی مورد نیاز شهرداريها در مقام تملک املاك در

مسیر طرحهاي مصوب است، چنانچه مطابق توافق با مالکین در مسیر طرح قصد بر واگذاري املاك معوض داشته