نظرات مشورتی حقوقی اسفند ماه 1395

نظریه مشورتی شماره 7/95/3113

مورخ 1395/12/01

تاریخ نظریه: 1395/12/01
شماره نظریه: 7/95/3113
شماره پرونده: 1826-1/168-95

استعلام:

در خصوص ماده واحده قانون ضرورت اخذ مجوز برای ساخت نگهداری و فروش و استفاده از دستگاه فلزیاب و تبصره 2 آن مجازات جرم صرفاً ضبط دستگاه فلزیاب قید شده آیا در این جرم و جرائم مشابه آن در دادسرا نیازی به صدور کیفرخواست می‌باشد؟ آیا دادگاه برای ضبط دستگاه فلزیاب می بایست جلسه رسیدگی با حضور متهم تشکیل دهد یا راساً و بدون نیاز به حضور متهم و تشکیل جلسه می‌تواند حکم به ضبط صادر نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- فرض مذکور در استعلام (جرایم موضوع ماده واحده قانون ضرورت اخذ مجوز برای ساخت، نگهداری و فروش و استفاده از دستگاه فلز یاب) با لحاظ ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 و قسمت اخیر تبصره 3 آن از مصادیق (مجازات) جرم درجه 7 محسوب می‌گردد، که مطابق ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، مستقیماً در دادگاه مورد رسیدگی و صدور حکم قرار می‌گیرد، ولذا رسیدگی در دادسرا و صدور کیفرخواست منتفی است. بدیهی است که اگر رفتار ارتکابی مشمول قسمت اخیر تبصره 2 ماده واحده قانون ضرورت اخذ مجوز برای ساخت، خرید و فروش دستگاه فلزیاب باشد، با توجه به مجازات قانونی (حبس از یک تا سه سال) در صورت صدور کیفرخواست توسط دادسرا، موضوع در دادگاه مورد رسیدگی قرار می‌گیرد.
2- با توجه به ماده واحده مذکور در استعلام که اعمال مندرج در آن (ساخت، نگهداری و… دستگاه فلزیاب) را جرم شناخته و ضبط دستگاه فلزیاب را به عنوان مجازات جرم مزبور در نظر گرفته است، بنابراین رسیدگی به جرم مزبور مستلزم تعیین وقت رسیدگی و انجام رسیدگی (تحقیقات) لازم مطابق مقررات مربوط (ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری و…) می‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1662

مورخ 1395/12/01

تاریخ نظریه: 1395/12/01
شماره نظریه: 7/95/1662
شماره پرونده: 1141-79-95

استعلام:

با توجه به رشد روزافزون طرح دعاوی ورشکستگی واینکه طرح این‌گونه دعاوی توسط بدهکاران عمده بانکی غالباً جهت معافیت از پرداخت خسارت تأخیر تسهیلات مأخوذه بدون وجود دفاتر تجاری و با تقاضای تعیین تاریخ توقف برای پیش از تاریخ دریافت تسهیلات می‌باشد آیا صرف اظهارات تاجر مدعی ورشکستگی در فرم درخواست تسهیلات دایر بر تمکن مالی وی و سودآور بودن طرح اعلامی جهت اخذ تسهیلات و همچنین اعلام صورت مالی مثبت به اداره امور مالیاتی علی‌رغم مغایرت مفاد اظهارنامه مالیاتی با نظریه کارشناس دلیلی مبنی بر متوقف نبودن نامبرده در آن تاریخ می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تاجر طبق مواد 492 و 413 قانون تجارت، در صورت توقف از تأدیه دیون، ورشکسته محسوب می‌گردد، لکن احراز این امر مستلزم رسیدگی قضایی است و تشخیص و احراز آن با مرجع قضایی رسیدگی کننده است. تشخیص تأثیر موارد اعلامی در استعلام، در توقف یا عدم توقف تاجر مدعی ورشکستگی حسب مورد با مرجع قضایی رسیدگی کننده و امری مصداقی است و از وظایف این اداره کل خارج است

نظریه مشورتی شماره 7/95/3118

مورخ 1395/12/01

تاریخ نظریه: 1395/12/01
شماره نظریه: 7/95/3118
شماره پرونده: 59-861/1-652

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر اکثریت:
نظر به اینکه طبق ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، مقصود از صدور قرار تأمین کیفری، دسترسی به متهم و حضور به موقع وی، جلوگیری از فرار یا مخفی شدن او و تضمین حقوق بزهدیده برای جبران ضرر و زیان وی است و مواد 219، 244، 250 و 507 قانون مرقوم بر لزوم تناسب قرار تأمین کیفری در مرحله ی تحقیقات مقدماتی، دادرسی و اجرای احکام تأکید نموده است و مستنبط از ماده 232 همان قانون که اخذ دیه و ضرر و زیان محکوم له از محل تأمین کیفری (مبلغ وثیقه یا وجه‌الکفاله) را منوط به عدم امکان وصول آن از بیمه اعلام نموده است که این امر نیز موید امکان صدور قرار تأمین کیفری کفالت و وثیقه در جرایم غیرعمدی مستلزم پرداخت دیه است که امکان وصول آن از بیمه هم میسر بوده است و به علاوه اطلاق عبارت قسمت اخیر ماده 49 قانون بیمه اجباری خسارات واردشده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395/2/20 مبنی بر «صرفا متناسب با جنبه عمومی جرم برای راننده مسبب حادثه قرار تأمین صادر کنند»، دلالت بر این دارد که در تصادفات رانندگی منتهی به ایراد صدمه بدنی یا قتل غیرعمدی و همچنین در جرایم غیرعمدی که از جهت جنبه عمومی جرم، دارای مجازات است، با لحاظ اینکه تضمین حقوق بزه دیده از طریق بیمه یا به طریق دیگر امکان پذیر باشد، صدور قرار کفالت یا وثیقه در مواردی که جرم، دارای جنبه عمومی بوده و متضمن مجازاتی غیر از دیه نیز باشد، وجود دارد؛ لذا حکم مقرر در تبصره 3 ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 ناظر به جرایم غیرعمدی است که صرفا مستلزم جبران حقوق بزه دیده است و تابعیت ایرانی یا غیر ایرانی مرتکب، نیز تأثیری در موضوع ندارد.
نظر اقلیت:
در فرض سوال، با توجه به غیرعمدی بودن جرم و تضمین حقوق بزه دیدگان به طرق دیگر (از طریق بیمه) مطابق تبصره 3 ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، صدور قرار کفالت و وثیقه جایز نیست؛ لذا مرجع قضایی باید یکی از قرارهای تأمین مقرر در بندهای الف تا ح ماده مذکور را صادر کند. النهایه با توجه به شرایط مندرج در استعلام می‌تواند علاوه بر تأمین مذکور، قرار نظارت قضایی، از جمله ممنوعیت خروج از کشور را نیز صادر کند. ضمنا مفاد ماده 49 قانون بیمه اجباری خسارات واردشده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395/2/20 موید این نظر است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3108

مورخ 1395/12/01

تاریخ نظریه: 1395/12/01
شماره نظریه: 7/95/3108
شماره پرونده: 1505-75-95

استعلام:

چنانچه خودرویی مورد معامله قرار گیرد و بعداً مشخص شود که خودرو موصوف از نظر شماره بدنه یا موتور مورد دستکوب قرار گرفته و قابلیت شماره گذاری توسط راهنمایی و رانندگی را نداشته باشد حال خریدار خودرو که جاهل به این موضوع بوده چه دعوایی می‌تواند مطرح نماید؟
آیا مورد از موارد بطلان عقد(موضوع ماده 348 ق.م) می‌باشد یا از موارد فسخ عقد به لحاظ خیار عیب (موضوع ماده 422 ق.م)./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنانچه ماشین مورد معامله ماشینی باشد که شماره بدنه یا موتور آن مورد دستکوب قرار گرفته و فروشنده مالک قانونی آن باشد، مشمول ماده 422 قانون مدنی بوده و خریدار می‌تواند معامله را فسخ و یا با قبول ارش، معامله را بپذیرد ولی اگر ماشین مسروقه بوده و سپس شماره بدنه و موتور آن دستکوب گردیده باشد، معامله باطل بوده و مشمول ماده 438 این قانون می‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3137

مورخ 1395/12/02

تاریخ نظریه: 1395/12/02
شماره نظریه: 7/95/3137
شماره پرونده: 1735-1/127-95

استعلام:

خواهان دادخواستی به خواسته اثبات مالکیت خلع ید و اجرت المثل ایام تصرف را تقدیم دادگاه می کند دادگاه پس از رسیدگی نسبت به یکی از خواسته های خواهان نفیا و یا اثباتا اظهار نظر نمی کند مرجع تجدید نظر نیز به این مهم به جهت عدم اظهار نظر در مرحله بدوی وارد نمی شود سوال: تکلیف دادگاه و خواهان چیست؟ آیا خواهان بایستی دادخواست جدید تقدیم نماید و یا اینکه با تقاضای خواهان دادگاه در مورد خواسته ای که اظهار نظر نشده وارد رسیدگی می‌شود؟ در ضمن اگر خواندگان متعدد باشند ولیکن در مرحله انشاء رای نسبت به برخی اظهار نظر نشود و خواسته نیز قابل تجزیه و تفکیک نباشد تکلیف دادگاه بدوی چه می‌باشد؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- نظر به اینکه دادگاه پس از طرح دعوا از سوی ذینفع برابر مقررات، مکلف به رسیدگی است و باید نفیا و یا اثباتا اظهار نظر قضائی نماید و از سوی دیگر مطابق ماده 7 قانون آئین دادرسی در امور مدنی به ماهیت هیچ دعوائی نمی توان در دادگاه بالاتر رسیدگی نمود مگر اینکه در مرحله نخستین در آن دعوا حکمی صادر شده باشد و با عنایت به ماده 349 همان قانون در فرض سوال دادگاه تجدید نظر نمی-توانسته است وارد رسیدگی به ماهیت دعوائی که در مرحله نخستین به آن رسیدگی نشده است، گردد. بنابراین، با توجه به اینکه تکلیف دادگاه بدوی مبنی بر اظهار نظر راجع به موارد خواسته، به قوت خود باقی است دادگاه باید حتی بدون تقاضای خواهان نسبت به دعوای طرح شده رسیدگی و اظهار نظر نماید و نیازی به طرح دعوای مجدد نمی‌باشد.
2- از قلم افتادن نام یکی از اصحاب دعوا دو صورت دارد: 1- با وجود ذکر نام او در دادخواست و دعوت او برای محاکمه، نام او در حکم ذکر نشده باشد. این مورد مشمول ماده 309 قانون آیین دادرسی در امور مدنی بوده و باید حکم تصحیح شود. 2- اساسا در طول دادرسی از ابلاغ دادخواست تا دعوت برای محاکمه و هنگام صدور حکم، بر اثر غفلت یا عدم توجه، وقت به او ابلاغ نشده، برای محاکمه دعوت نگردیده و در حکم هم اسمی از او برده نشده است در این صورت، حکم صادره تأثیری درباره او نخواهد داشت و پرونده نسبت به او مفتوح است و باید طبق قانون برای محاکمه دعوت و پس از طی تشریفات قانونی در مورد او مستقلا حکم صادر گردد./

نظریه مشورتی شماره 7/95/3138

مورخ 1395/12/02

تاریخ نظریه: 1395/12/02
شماره نظریه: 7/95/3138
شماره پرونده: 1911-1/168-95

استعلام:

1- مرجع قضایی صالح جهت رسیدگی به جرم موضوع بخش اخیر ماده 212 ق آ د. م (دادسرا دادگاه کیفری 2 به طور مستقیم یا دادگاه حقوقی رسیدگی کننده به دعوای مدنی بدون نیاز به صدور کیفرخواست) با لحاظ قانون آ د ک از جمله مواد 307 و 308 قانون مرقوم کدام است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قانون‌گذار در ماده 212 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی به صراحت مرجع رسیدگی‌کننده به تخلف موضوع این ماده را تعیین کرده است و با لحاظ این که مفروض آن است مقنن با علم به مفهوم و معنای حقوقی الفاظ، در ماده یادشده واژه تخلف را استفاده کرده و مرجع رسیدگی را نیز دادگاهی که عهده‌دار رسیدگی به دعوای حقوقی می‌باشد، قرار داده است بنابراین از نظر قانون‌گذار عمل انتسابی در فرض سوال اساساً جرم نیست بلکه تخلف است و موضوعاً از شمول مقررات ناظر به رسیدگی به جرائم از جمله جرائم مقامات موضوع مواد 307 و 308 قانون آیین دادرسی کیفری خارج است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3161

مورخ 1395/12/04

تاریخ نظریه: 1395/12/04
شماره نظریه: 7/95/3161
شماره پرونده: 1899-139-95

استعلام:

با عنایت به اینکه به موجب بند 9 ماده 43 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب 13/6/70 مجلس شورای اسلامی اتحادیه شرکت‌های تعاونی با موضوع فعالیت واحد مرجع حل اختلاف و داوری در محدوده امور مربوط به تعاونی‌ها به صورت کد خدامنشی و صلح اعضا تعاونی‌ها می‌باشد و مفاد بند مذکور در اساسنامه مورد عمل و قراردادهای منعقده بین تعاونی واعضا تصریح گردیده و نظر به اینکه به موجب بند 14 ماده 57 قانون فوق الذکر مصوب 17/2/93 مجلس شورای اسلامی اتاق تعاون صلاحیت داوری در امور حرفه‌ای بین اشخاص حقوقی بخش تعاونی با یکدیگر و یا با سایر اشخاص حقیقی و حقوقی و نیز بین هر شخص حقوقی بخش تعاونی با اعضایش را دارد که این موضوع در اساسنامه تعاونی‌ها اعمال و اصلاح گردیده است علی‌ایحال با توجه به قراردادهای منعقده بین تعاونی و اعضا قبل از اصلاحیه سال 93 اتحادیه های تعاونی مربوطه از انجام داوری به جهت اصلاح قانون تعاون خودداری می‌نمایند مستدعی با توجه به صلاحیت مرکز داوری اتاق تعاون به موجب بند 4 ماده 57 قانون بخش تعاونی و ماده 10 و219 قانون مدنی و مفاد ماده 463 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی که به صراحت اعلام می‌دارد هر گاه طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف بین آنها شخص معینی داوری نمایند و آن شخص نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و به داور یا داوران دیگری نیز تراضی ننمایند رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بود و با توجه به مفاد مواد 489و 490 ق.آ.د.م این اتاق را جهت جلوگیری از اطاله داوری واتلاف وقت طرفین داوری ودادگاه محترم راهنمایی فرمایند:
1- آیا اتحادیه‌ها فقط حق صلح و سازش دارند یا می‌توانند اقدام به داوری و صدور رأی نمایند.
2- در صورتی که اتحادیه مربوط اقدام به داوری ننماید آیا اتاق تعاون صلاحیت داوری را خواهد داشت.
3- در صورت صلاحیت اتاق برای رسیدگی آیا اتاق ابتدا می‌تواند رسیدگی نماید یا باید بعد از اعلام عدم قبول داوری توسط اتحادیه رسیدگی نماید؟
4- در صورت ابطال رأی داور به جهت عدم رعایت مفاد بندهای1- 6 ماده 489 آیا اتاق صلاحیت داوری مجدد و با رعایت مفاد بندهای پیش گفته حسب مورد با داور دیگر را دارد یا محاکم دادگستری صلاحیت رسیدگی دارند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: از آنجا که داوری موضوع بند 9 ماده 43 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران به صورت کدخدامنشی و صلح اعضاء تعاونی‌ها می‌باشد، از شمول مقررات باب هفتم قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی خارج بوده و تصمیم چنین داوری لازم‌الاتباع نمی‌باشد، در نتیجه چنانچه در اساسنامه یا توافق بعدی، شرط رجوع به داوری بر اساس بند 9 ماده یاد شده باشد، تصمیم داور لازم‌الاجرا نبوده و معترض می‌تواند دعوای خود را در دادگاه صالح مطرح نماید. اما در صورتیکه شرط داوری بر اساس ماده 1 آیین نامه داوری در بخش تعاونی مصوب 1389 یا بر اساس بند 14 ماده 57 اصلاحی قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی مصوب 1393 پیش بینی شده باشد یا توافق بعدی طرفین، رجوع به داوری بر اساس مقررات مذکور باشد، طرفین ملزم به مراجعه به مرجع داوری می‌باشند و رأی داور منتخب مرجع داوری (اتحادیه تعاونی یا اتاق تعاون) نیز برای طرفین لازم-الاجراست و منحصراً در موارد مندرج در ماده 489 قانون آیین دادرسی دادگاهای عمومی و انقلاب در امورمدنی دردادگاه صالح قابل ابطال می‌باشد.
ثانیاً: داوری اتحادیه و یا اتاق تعاون حسب مورد موکول به آن است که طرفین برابر مقررات نهادهای یادشده را به عنوان داور انتخاب کرده باشند.
ثالثاً: در صورتی که اتاق تعاون به عنوان داور انتخاب شده باشد، پذیرش داوری قانوناً موکول به شرطی از جمله قبول یا عدم قبول اتحادیه نخواهد داشت.
رابعاً: در صورتی که طرفین داور تعیین کرده باشند و رأی صادره توسط داور و از سوی دادگاه ابطال شود، رسیدگی به موضوع در صلاحیت دادگاه خواهد بود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3156

مورخ 1395/12/04

تاریخ نظریه: 1395/12/04
شماره نظریه: 7/95/3156
شماره پرونده: 1825-1/127-95

استعلام:

اگر شخصی در ملک خود به نحو متعارف تصرف کند لکن این تصرف موجب مزاحمت در تصرفات ملک مجاور گردد آیا این مزاحمت را می توان مصداق مزاحمت موضوع ماده 160 قانون آیین دادرسی مدنی تلقی نمود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اگر چه به طور کلی می توان گفت، در فرضی که مالک از ملک خود در حدود متعارف استفاده و در آن تصرف نماید، مزاحمت موضوع ماده 160 قانون یاد شده هم مصداق نخواهد داشت، اما تشخیص استفاده متعارف و اینکه در این حالت مزاحمت ایجاد می‌شود یا خیر امری موضوعی است که مستلزم رسیدگی قضائی می‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3157

مورخ 1395/12/04

تاریخ نظریه: 1395/12/04
شماره نظریه: 7/95/3157
شماره پرونده: 59-3/1-014

استعلام:

با توجه به اینکه در اعتراض ثالث اجرایی موضوع ماده 147 قانون اجرای احکام مدنی مقنن از عبارت شکایت استفاده و از این حیث در آن نیازی به تقدیم دادخواست نمی‌باشد در این صورت:
1- با توجه به ضرورت ابلاغ مفاد شکایت به طرفین در صورت عدم شناسایی یکی از طرفین شکایت در نشانی منعکس در پرونده اجرایی با این توضیح که غالبا در اعتراضات مبتنی بر قرار تامین خواسته قابل اجرا پیش از ابلاغ سابقه ابلاغ وجود نداشته و خوانده قرار تامین در نشانی اعلامی شناسایی نمی‌گردد آیا صدور ابلاغ رفع نقض به معترض ثالث و تعیین ضمانت اجرای ماده 54 قانون آئین دادرسی مدنی وجاهتی دارد یا خیر
در صورتی که سند عادی مستند شکایت مورد ادعای انکار یا تردید واقع و معترض از ارائه اصل آن در جلسه اول دادرسی عاجز باشد در این صورت آیا معترض خواهان تلقی و دادگاه مجاز به اتخاذ تصمیم بر مبنای مفاد ماده 96 قانون اخیرالذکر می‌باشد

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به اینکه برابر ماده 147 قانون اجری احکام مدنی به شکایت معترض ثالث اجرایی در تمام مراحل بدون رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی و پرداخت هزینه دادرسی رسیدگی می‌شود بنابراین، شکایت وی از مقررات مربوط به تقدیم دادخواست و اخطار رفع نقص و اعمال ضمانت اجرای آن، خروج موضوعی دارد.
2- در فرض سوال که ناظر به رسیدگی به ادله استنادی معترض ثالث است، دادگاه باید صحت سند عادی استنادی را احراز نماید و در صورت انکار و تردید از سوی کسی که سند عادی علیه او ارائه شده است، باید مورد توجه دادگاه قرار گیرد و معترض باید اصل سند را ارائه نماید و گرنه دادگاه با توجه به سایر ادله و محتویات پرونده در ماهیت امر رأی مقتضی صادر می‌کند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3186

مورخ 1395/12/07

تاریخ نظریه: 1395/12/07
شماره نظریه: 7/95/3186
شماره پرونده: 772-10/16-95

استعلام:

1- اولاً: هزینه معالجه به چه اموری تعلق می‌گیرد؟ ثانیاً: مرجع تشخیص مبلغ هزینه معالجه کجاست پزشکی قانونی یا دادگاه رسیدگی کننده به پرونده؟
2- به استناد تبصره 3 ماده 217 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 92 در جرایم غیرعمدی که حقوق بزه دیده به طریق دیگر امکان‌پذیر باشد صدور قرار کفالت وثیقه جایز نیست ولی به استناد ماده 49 قانون بیمه‌ی مذکور در صورت وجود بیمه نامه معتبر و مکفی و احراز اصالت آن فقط بابت جنبه عمومی قرار تامین مناسب صادر می‌گردد حال سوال این است که قانون اخیرالتصویب قانون سابق را نسخ ضمنی کرده است و می‌توان در پرونده‌هایی مثل قتل غیرعمدی ناشی از بی احتیاطی در امر رانندگی با وسیله نقلیه قرار تامین از نوع کفالت یا وثیقه صادر نمود یا خیر؟
3- مطابق ماده 50 قانون بیمه مذکور شرکت بیمه مربوط یا صندوق باید دعوت شوند و رأی دادگاه نیز ابلاغ گرددد ولی حق تجدیدنظرخواهی برای شرکت‌های مذکور پیش بینی نشده است و مقرر گردیده است از طریق ورود ثالث یا اعتراض ثالث مطابق مقررات آئین دادرسی مدنی اقدام نمایند با توجه به کیفری بودن پرونده تشریفات آن چگونه خواهد بود و آیا با این تقنین می‌توان نتیجه گرفت که شرکت-های مذکور حق تجدیدنظرخواهی کیفری ندارند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- منظور از هزینه معالجه مقرر در بند الف ماده 1 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395 تمامی هزینه‌های متعارفی است که شخص آسیب-دیده در سوانح رانندگی برای درمان و رفع آثار صدمات، حسب مورد به پزشک معالج و یا مرکز درمانی برابر با تعرفه مقرر پرداخت کرده است. در صورت اختلاف بین طرفین و طرح دعوا، مرجع قضایی ذی-صلاح نسبت به این موضوع رسیدگی و اتخاذ تصمیم می‌نماید.
2- نظر اکثریت:
نظر به اینکه طبق ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، مقصود از صدور قرار تأمین کیفری، دسترسی به متهم و حضور به موقع وی، جلوگیری از فرار یا مخفی‌شدن او و تضمین حقوق بزه دیده برای جبران ضرر و زیان وی است و مواد 219، 244، 250 و 507 قانون مرقوم بر لزوم تناسب قرار تأمین کیفری در مرحله‌ی تحقیقات مقدماتی، دادرسی و اجرای احکام تأکید نموده است و مستنبط از ماده 232 همان قانون که اخذ دیه و ضرر و زیان محکوم‌له از محل تأمین کیفری (مبلغ وثیقه یا وجه‌الکفاله) را منوط به عدم امکان وصول آن از بیمه اعلام نموده است که این امر نیز موید امکان صدور قرار تأمین کیفری کفالت و وثیقه در جرایم غیرعمدی مستلزم پرداخت دیه است که امکان وصول آن از بیمه هم میسر بوده است و به علاوه اطلاق عبارت قسمت اخیر ماده 49 قانون بیمه اجباری خسارات واردشده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395/2/20 مبنی بر «صرفا متناسب با جنبه عمومی جرم برای راننده مسبب حادثه قرار تأمین صادر کنند»، دلالت بر این دارد که در تصادفات رانندگی منتهی به ایراد صدمه بدنی یا قتل غیرعمدی و همچنین در جرایم غیرعمدی که از جهت جنبه عمومی جرم، دارای مجازات است، با لحاظ اینکه تضمین حقوق بزه‌دیده از طریق بیمه یا به طریق دیگر امکان‌پذیر باشد، صدور قرار کفالت یا وثیقه در مواردی که جرم، دارای جنبه عمومی بوده و متضمن مجازاتی غیر از دیه نیز باشد، وجود دارد؛ لذا حکم مقرر در تبصره 3 ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 ناظر به جرایم غیرعمدی است که صرفا مستلزم جبران حقوق بزه‌دیده است و تابعیت ایرانی یا غیر ایرانی مرتکب، نیز تأثیری در موضوع ندارد.
نظر اقلیت:
در فرض سوال، با توجه به غیرعمدی بودن جرم و تضمین حقوق بزه‌دیدگان به طرق دیگر (از طریق بیمه) مطابق تبصره 3 ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، صدور قرار کفالت و وثیقه جایز نیست؛ لذا مرجع قضایی باید یکی از قرارهای تأمین مقرر در بندهای الف تا ح ماده مذکور را صادر کند. النهایه با توجه به شرایط مندرج در استعلام می‌تواند علاوه بر تأمین مذکور، قرار نظارت قضایی، از جمله ممنوعیت خروج از کشور را نیز صادر کند. ضمنا مفاد ماده 49 قانون بیمه اجباری خسارات واردشده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395/2/20 موید این نظر است.
3- مطابق ماده 50 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395/2/20 برای مراجع قضایی تکالیفی تعیین شده است و از جمله این که صندوق یا شرکت بیمه مربوط را در مواردی که صندوق یا شرکت بیمه طرف دعوا نباشد، از طرح دعوا علیه مسبب حادثه مطلع نموده و زمان تشکیل دادگاه را رسماً به آنها اطلاع دهند و نسخه‌ای از رأی صادره را به آنها ابلاغ نمایند. بدیهی است؛ در این فرض شرکت بیمه یا صندوق طرف دعوا نبوده تا حق تجدیدنظرخواهی داشته باشد و این حق در مورد آنها پیش‌بینی نشده است. حق ورود به دعوا و اعتراض ثالث که به شرح قسمت پایانی ماده برای آنها پیش‌بینی شده است، با توجه به اختصاص این مقوله به دعاوی حقوقی و تأکید قانون‌گذار بر این که مطابق مقررات قانون آیین دادرسی مدنی اقدام می‌شود، تنها اختصاص به دعاوی حقوقی دارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3168

مورخ 1395/12/07

تاریخ نظریه: 1395/12/07
شماره نظریه: 7/95/3168
شماره پرونده: 1916-26-95

استعلام:

با توجه به اینکه در ماده 30 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مجازات انفصال درجه 6 از خدمت عمومی و دولتی ذکر شده در حالیکه در ماده 19 قانون مجازات اسلامی در مجازاتهای تعزیری درجه 6 انفصال ذکر نشده است لذا منظور از انفصال درجه 6 کدام نوع انفصال است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به بند چ ماده 26 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره 1 همین ماده، انفصال از خدمات دولتی و عمومی، اعم از دائم یا موقت، فی‌الواقع یکی از موارد محرومیت از حقوق اجتماعی است که گاه به صورت مجازات اصلی و گاه تبعی یا تکمیلی اعمال می‌شود. بنابراین، چنانچه جرمی موجب انفصال موقت باشد، با توجه به مدت آن، حسب مورد در درجات 5، 6 یا 7 قرار می‌گیرد و مجازات موضوع ماده 20 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394 نیز بر همین اساس تعیین می‌شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3199

مورخ 1395/12/08

تاریخ نظریه: 1395/12/08
شماره نظریه: 7/95/3199
شماره پرونده: 1982-82-95

استعلام:

قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح مفقود نمودن سلاح و مهمات در اختیار نظامیان در اثر مسامحه را جرم انگاری نموده و برای آن مجازات تعیین نموده است ولی راجع به غیر نظامیانی که به علل مختلف سلاح در اختیار ایشان قرار می‌گیرد حکم صریحی ندارد به موجب ضوابط موجود برای حفاظت از کارکنان قضایی که در معرض تهدید قرار دارند سلاح تهیه و جهت حفاظت شخصی در اختیار ایشان قرار می‌گیرد در برخی موارد سلاح و مهمات تحویلی به کارکنان در اثر مسامحه یا اهمال کارکنان مفقود می‌شوددر فرض یاد شده
الف- آیا مفقود نمودن سلاح و مهمات در اثر اهمال توسط اشخاصی که سلاح برای حفاظت شخصی به آنها سپرده شده واجد وصف مجرمانه است یا خیر؟ از جمله بزه بی مبالاتی منجر به تضییع اموال دولتی موضوع ماده 598 قانون مجازات اسلامی تعزیرات)
ب- جبران خسارت وارده به چه نحو باید به عمل آید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با لحاظ اینکه صرف مفقودی سلاح و مهمات (سپرده شده) از سوی کارکنان اداری و قضایی در اثر اهمال، تضییع اموال دولتی محسوب نمی‌گردد و تضییع اخص از خسارت است، بنابراین صرف مفقودی اشیای فوق‌الذکر و خسارت ناشی از آن، تضییع و از بین رفتن اموال دولتی محسوب نمیشود و لذا از مصادیق قسمت اخیر ماده 598 قانون مجازات اسلامی تعزیرات (مصوب 1375) خارج است و جرم تلقی نمی‌شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3188

مورخ 1395/12/08

تاریخ نظریه: 1395/12/08
شماره نظریه: 7/95/3188
شماره پرونده: 1608-7/1-95

استعلام:

به موجب رأی قطعی شعبه دیوان عدالت اداری حکم به پرداخت حق بیمه و احتساب آن در سابقه بیمه پردازی صادر می‌شود پس از تعقیب عملیات اجرایی نسبت به رأی صادره با اجازه حاصله ماده 108 قانون تشکیلات راه اندازی دیوان محکوم علیه مستندات بر پرداخت حق بیمه در حق محکوم له به سازمان تامین اجتماعی ارائه می‌نماید در حالی که قبلا سازمان تامین اجتماعی به تجویز ماده 50 اقدام به توقیف اموال محکوم علیه جهت مطالبه حق بیمه به صورت علی الراس نموده است حال سوال این است آیا واحد اجرای احکام می‌تواند تامین اجتماعی را ملزم به رفع اثر از تصمیم توقیف اموال و حساب به دلیل اجرای حکم نماید؟ یا اینکه مستندات ارائه شده صرفا جهت بهره برداری دادرس و اجرای احکام موثر بوده و تاثیری در اقدامات سازمان تامین اجتماعی نداشته و محکوم علیه باید دعوی مستقل دیگری اقامه نموده و ضمن آن خواستار صدور دستور موقت بر توقیف عملیات اجرایی تامین اجتماعی گردد؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به مبهم بودن سوال، استعلام مطروحه قابل پاسخگویی نمی‌باشد./

نظریه مشورتی شماره 7/95/3208

مورخ 1395/12/09

تاریخ نظریه: 1395/12/09
شماره نظریه: 7/95/3208
شماره پرونده: 845-1/3-95

استعلام:

در مرحله اجرای احکام مدنی اموال محکومٌ‌علیه شرکت تجاری توقیف و به مزایده گذاشته می‌شود در مرحله اجرای احکام محکومٌ‌علیه برای پرداخت هزینه کارشناسی و حافظ هزینه های مالیات و فک رهن همکاری نمی‌کند و محکومٌ‌علیه با هزینه خودش و با اذن دادگاه موانع را مرتفع می‌کنند پس از آن محکومٌ‌له به عنوان خریدار در مزایده شرکت و کامیون‌های مورد مزایده را به مبلغ 500 میلیون تومان خریداری می‌کند سپس کشف می‌گردد که شرکت مذکور محکومٌ‌علیه دو سال قبل ورشکسته بوده و فرآینده اجرای احکام باطل است حال سوالات ذیل مطرح است:
1- بر فرض قبول ابطال اجرائیه و مزایده آیا محکومٌ‌له در مورد هزینه های به عمل آورده مازاد بر ثمن می‌تواند درخواست استرداد آن یا معادل آن از اجرای احکام کند یا خیر در این خصوص اختلاف نظر است گروه اول معتقدند که اشکال ندارد و پرداخت کننده مذکور به عنوان پرداخت کننده دیون غیر است وبرای وصول آن مبالغ می‌بایست در هیات غرمای محکومٌ‌علیه ورشکسته وارد شود و مطابق قواعد ورشکستگی اقدام کند گروه دوم معتقدند که محکومٌ‌له با حسن نیت اقدام کرده و حق اولویت دارد و می‌بایست حقوق وی پرداخت شود آنها برای استدلال خود قائلند که بر اساس مقررات در مورد هزینه های کارشناسی و حافظ و فک رهن و وثیقه نص قانون وجود دارد مواد 76- 82- 55 قانون اجرای احکام مدنی و بر اساس آن پرداخت کننده محکومٌ‌له یک حق عینی بر مال پیدا می‌کند چرا که او قائم مقام و با اذن بوده است لذا حق تقدم دارد استدلال دیگر آنها این است که مبالغ پرداختی در حکم توابع ثمن است و همان طور که باید ثمن معامله در صورت ورشکستگی و بقا مبیع مسترد کند توابع هم باید مسترد کند و یک حق اولویت و تقدم ایجاد می‌شود گروه سوم نیز عقیده دارند که حق تقدم فقط در مصادیق دستمزد کارشناسی و حافظ و نیز فک رهن است و شامل پرداخت مالیات‌های دولتی مثل مالیات شهرداری یا ماده 100 و غیره نیست به نظر آن اداره آیا حق اولویت ایجاد می‌شود یا خیر؟
2- چنانچه نظر بر حق اولویت محکومٌ‌له مذکور برای دریافت مبالغ است آیا شیوه وصول این حق چگونه است؟ آیا اجرای احکام می‌تواند به طریق فوق العاده نسبت به توقیف اموال محکومٌ‌علیه ورشکسته و وصول آن اقدام کنند و یا اینکه نیاز به درخواست مجزی و ورود طلبکار در هیات غیرمالی است و در تصفیه یک حق اولویت نسبت به سایر طلبکاران دارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

حسب ماده 33 قانون اجرای احکام مدنی و ماده 419 قانون تجارت و رأی وحدت رویه 561- 1370/3/28 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، اجرای احکام مراتب را به اداره تصفیه اعلام می‌کند و عملیات اجرایی مطابق مقررات راجع به تصفیه امور ورشکستگی ادامه می‌یابد و اداره یا مدیر تصفیه موظف است برابر مقررات مربوط پس از تصدیق دیون ورشکسته نسبت به تصفیه اقدام نماید و فرض سوال نیز خارج از مقررات مربوط نیست و محکوم‌له به صرف اینکه در پرونده اجرایی وجوهی را پرداخت کرده است، اولویتی ندارد مگر اینکه برابر ماده 46 قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی، هزینه اجرایی، هزینه تصفیه تلقی شود به گونه‌ای که اگر قبلا این هزینه انجام نمی‌شد، می‌بایست در زمان تصفیه همین هزینه پرداخت می‌شد که در این صورت به نظر می‌رسد با عنایت به ماده یاد شده و ذیل ماده 56 آیین نامه همین قانون، نخست هزینه مذکور کسر و سپس اموال ورشکسته بین بستانکاران با رعایت طبقات مربوط، تقسیم شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3209

مورخ 1395/12/10

تاریخ نظریه: 1395/12/10
شماره نظریه: 7/95/3209
شماره پرونده: 59-721/1-422

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به موجب مواد 225، 228 و 248 قانون امور حسبی، دیون متوفی از ترکه او داده می‌شود. در فرضی که زوجه دعوای مطالبه مهریه خود را علیه ورثه زوج اقامه کرده و ترکه هنوز تقسیم نشده و ورثه نیز آن را قبول کرده اند چون برداشت مهریه از کل ترکه است و تقسیم ترکه پس از ادای دیون انجام می‌شود و در این فرض زوجه به عنوان طلبکار تقاضای استیفای طلب خود را دارد که در اثر اختلاف ورثه منجر به طرح دعوا شده است، محکومیت ورثه به پرداخت مهریه از محل ما ترک بلا اشکال است. ولی چنانچه به هر علت استیفای مهریه از محل ترکه موجود و مشخص امکان پذیر نباشد، اگر ورثه ترکه را قبول کرده باشند برابر ماده 248 قانون صدر الذکر هر یک مسئول ادای تمام دیون به نسبت سهم خود خواهند بود مگر این که ثابت کنند دیون متوفی زائد بر ترکه بوده یا ثابت کنند که پس از فوت متوفی ترکه بدون تقصیر آنها تلف شده و باقی مانده ترکه برای پرداخت دیون متوفی کافی نیست در این صورت نسبت به زائد از ترکه مسئول نخواهند بود. بنابراین، در فرض سوال نیز در صورت عدم امکان استیفای مهریه از محل ترکه موجود و مشخص، هیچ یک از سایر ورثه، مسئولیتی برای پرداخت مهریه زوجه متوفی، بیش از سهم الارث خود ندارند و طرح دعوای زوجه به طرفیت خود و در نتیجه اجتماع خواهان و خوانده منتفی است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3220

مورخ 1395/12/10

تاریخ نظریه: 1395/12/10
شماره نظریه: 7/95/3220
شماره پرونده: 1456-10/16-95

استعلام:

فردی در سال 90 یعنی در زمان استقرار قانون اصلاح بیمه اجباری 87 تا 93 دارندگان وسائط نقلیه موتوری خودرو شخصی‌اش واژگون و به صورت کامل قطع نخاع گردیده است اداره بیمه سقف تعهد خود را که چهل وپنج میلیون تومان بوده پرداخت کرده است حل اعلام فرمائید پرداخت دیات وی که متعدد و شامل موارد مختلف از جمله سلس ادرار عدم ضبط مدفوع و عدم توانایی مقاربت می‌باشد وسایر جراحات قابل پرداخت از صندوق تأمین خسارت‌های بدنی هستند یا شرکت بیمه مکلف به پرداخت می‌باشد تقاضا دارد این مرجع را راهنمایی فرمائید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

فرض سوال با توجه به تاریخ حادثه رانندگی (واژگونی خودرو در سال 1390) که منجر به ورود صدمه بدنی به راننده مسبب حادثه شده، مشمول قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث مصوب 1387است. به موجب تبصره 6 ماده 1 این قانون، منظور از شخص ثالث، هر شخصی است که به سبب حوادث وسایل نقلیه موضوع این قانون دچار زیان‌های بدنی و مالی شود، به استثنای راننده مسبب حادثه؛ بنابراین، راننده مسبب حادثه طبق این قانون، شخص ثالث محسوب نمی‌شود و نمی‌تواند از بیمه شخص ثالث استفاده کند، لذا در صورتی که راننده، خودرو را بیمه سرنشین کرده باشد، موضوع مطالبه خسارات بدنی و دیه، تابع قرارداد او با شرکت بیمه است و شرکت بیمه مکلف به پرداخت خسارت بدنی و دیه تا حداکثر مبلغ مندرج (سقف تعهدات) در قرارداد است و مازاد بر آن، قابل مطالبه از بیمه نیست و صندوق تأمین خسارت‌های بدنی نیز قانونا نمی‌توانند خسارت‌های بدنی و دیه مازاد بر تعهدات بیمه‌نامه را در فرض سوال پرداخت کنند؛ زیرا با توجه به صراحت ماده 10 قانون مذکور، صندوق موضوع این ماده، تنها خسارت‌های بدنی وارده به اشخاص ثالث را در موارد مندرج در این ماده پرداخت می‌کند و راننده مسبب حادثه به صراحت تبصره 6 ماده 1 قانون صدرالذکر، شخص ثالث محسوب نمی‌شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3231

مورخ 1395/12/11

تاریخ نظریه: 1395/12/11
شماره نظریه: 7/95/3231
شماره پرونده: 1965-1/168-95

استعلام:

نظر به اینکه مدیر کل محترم میراث فرهنگی صنایع دستی و گردشگری استان مازندران با استناد به بند ز دستورالعمل یگان حفاظت سازمان میراث فرهنگی صنایع دستی و گردشگری نیروهای حفاظت را ضابط خاص می داند و اجرای دوره های آموزشی و ارائه کارت ضابط را درخواست کرده است با توجه به قیدهای مقرر در بند ب ماده 29 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 92 آیا نیروهای یگان حفاظت یاد شده ضابط خاص تلقی می‌شوند یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مأمورانی که به موجب مصوبات مقام معظم رهبری به عنوان ضابط دادگستری شناخته شده‌اند، گرچه ضابط خاص دادگستری می‌باشند، اما از لحاظ لزوم یا عدم لزوم فراگیری برخی مهارت‌ها و گذراندن دوره‌های آموزشی و مرجع آموزش دهنده، تابع مصوبات معظم‌له می‌باشند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3222

مورخ 1395/12/11

تاریخ نظریه: 1395/12/11
شماره نظریه: 7/95/3222
شماره پرونده: 1851-16/9-95

استعلام:

1- زوجه در زمان حیات خود مهریه را مطالبه ننموه و مهریه در ذمه زوج باقی است آیا وراث زوجه می‌توانند آن را به نرخ روز مطالبه نمایند یا اینکه حق مطالبه مهریه به نرخ روز متعلق به زوجه بوده با فوت ایشان به وراث منتقل نمی‌شود و وراث فقط حق مطالبه مهریه مندرج در عقدنامه را دارند؟ در صورت مثبت بودن پاسخ مهریه به نرخ زمان فوت زوجه باید محاسبه شود یا به نرخ روز مطالبه؟
2- با عنایت به اینکه مطابق ماده 2 قانون حمایت خانواده مصوب 92 دادگاه خانواده با حضور قاضی مشاور زن تشکیل می‌شود و مصادیق دعاوی که در صلاحیت دادگاه خانواده می‌باشد در ماده 4 همان قانون احصاء شده است خواهشمند است ارشاد فرمایید آیا حضور مشاور قضایی زن در دعاوی اعسار راجع به دعاوی خانوادگی مثل اعسار از پرداخت مهریه یا نفقه الزام آور است یاخیر؟
3- نظر به اینکه حسب ماده 31 قانون حمایت خانواده ارائه گواهی پزشکی ذی‌صلاح در مورد وجود جنین یا عدم آن برای ثبت طلاق الزامی است آیا در مواردی که زوجه یائسه می‌باشد اخذ این گواهی لازم است یا برای ثبت طلاق نیازی به گواهی پزشکی دراین خصوص نیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مهریه همانند دیگر حقوق مالی به ارث می‌رسد و حق دریافت مهریه به نرخ روز که در تبصره الحاقی به ماده 1082 قانون مدنی برای زوجه پیش بینی شده، به قائم مقام (وراث قانونی) وی نیز منتقل می‌گردد و بر اساس قاعده «الحق القدیم لا یزوله شی‌ءٌ»، در فرض سوال، حق مطالبه مهریه به نرخ روز که برای زوجه ثابت شده است، پس از فوت وی به ورثه منتقل می‌گردد و زوال آن، نیاز به دلیل دارد که دلیلی بر زایل شدن آن وجود ندارد. به علاوه، طبق ماده 1 آئین‌نامه اجرایی قانون الحاق یک تبصره به ماده 1082 قانون مدنی مصوب 1377/2/13 هیأت وزیران، میزان مهریه با توجه به تغییر شاخص قیمت سال زمان تأدیه نسبت به سال وقوع عقد، محاسبه و تعیین خواهد شد.
2- وظایف قاضی مشاور در حال حاضر همان است که در ماده 2 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 مقرر گردیده است که عبارت است از اظهارنظر در موضوع دعوا، ظرف سه روز پس از ختم دادرسی. بنابراین، در دعاوی موضوع اعسار از پرداخت مهریه یا نفقه، کسب نظر قاضی مشاور الزامی است.
3- ماده 31 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 که ارائه گواهی پزشک ذی صلاح را در مورد وجود یا عدم وجود جنین برای ثبت طلاق الزامی می داند، ناظر به زمانی است که امکان آن باشد. بنابراین، در صورتی که زوجه یائسه یا غیر مدخوله باشد و این امر بر دادگاه محرز گردد، مرجع مذکور می‌تواند با قطع بر عدم وجود جنین، زوجه را از معرفی به پزشکی قانونی برای انجام تست بارداری معاف نماید.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3238

مورخ 1395/12/14

تاریخ نظریه: 1395/12/14
شماره نظریه: 7/95/3238
شماره پرونده: 1980-1/2-95

استعلام:

1و2- اولاً) در فرض سوال از یک سو مقنن به موجب ماده 23 قانون شورای حل اختلاف مصوب 1394/9/16 منتشره در روزنامه رسمی شماره 20652- 7/11/94، هزینه رسیدگی در شورای موصوف در کلیه مراحل و کلیه دعاوی را مشروحاً معین نموده و این قانون در اواخر بهمن ماه سال 1394 لازم‌الاجرا و بر اساس آن تا قبل از ابلاغ بودجه سال 1395 عمل شده است و از سوی دیگر در جدول شماره 16 تعرفه‌های موضوع جدول شماره 5 منتشره در روزنامه رسمی 20770- 8/4/95 به مانند جدول مربوط به سال 1394 هزینه طرح پرونده‌های حقوقی و کیفری در شوراهای حل اختلاف بدون تغییر ذکر شده است که با توجه به نزدیکی طرح لوایح مربوط در مجلس شورای اسلامی به نظر نمی‌رسد مقنن با این سرعت از نظر قبلی خود عدول و در حقیقت متن مصوبه ماده 23 قانون صدر‌الذکر را لغو و مقرر کرده باشد که هزینه رسیدگی شوراهای حل اختلاف در سال 1395 (به جز مدت ابتدایی آن) به مانند سال 1394 (به جز مدت پایانی این سال) وصول شود؛ به ویژه اینکه جدول شماره 16 مزبور از پیوست‌های قانون بودجه است و امکان اشتباه در جداول پیوست وجود دارد کمااینکه این جدول در تاریخ 1395/3/4 در روزنامه رسمی شماره 20742 منتشر و سپس در تاریخ 1395/4/8 اصلاح شده است. بنابراین، برای اطمینان از آخرین اراده مقنن بهتر است در این خصوص از مجلس شورای اسلامی استفسار شود.
ثانیاً) مقصود از طرح پرونده حقوقی در شوراهای حل اختلاف مندرج در ردیف هجدهم جدول شماره 16 پیوست بودجه 1395 طرح دعاوی حقوقی موضوع ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف است.
5- در جدول شماره 16 قانون بودجه 1395 تعرفه هر شکایت کیفری 000/50 ریال تعیین شده است و برای درخواست تعقیب کیفری به مراجع قضایی به غیر از این حقوق مقرر مبلغ 000/50 ریال نیز در نظر گرفته شده است. بنابراین، در شکایت کیفری علاوه بر مبلغ 000/50 ریال که باید به عنوان تعرفه شکایت کیفری پرداخت شود، مبلغ 000/50 ریال نیز به عنوان هزینه درخواست تعقیب کیفری جمعاً به مبلغ 000/100 ریال باید پرداخت شود و هزینه دادرسی در مرحله تجدیدنظر همان است که حسب مورد در بندهای مربوط تحت عنوان « هزینه درخواست تجدیدنظر از قرارهای قابل تجدیدنظر» و یا « هزینه دادرسی در مرحله تجدیدنظر از احکام کیفری» آمده است و عبارت «تعرفه هر شکایت کیفری در مرحله تجدیدنظر» منصرف از «هزینه تجدیدنظرخواهی در امور کیفری» است

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1و2- اولاً)آنچه به نظر میرسد ملاک تعرفه خدمات ارائه شده توسط شوراهای حل اختلاف جدول شماره 16 تعرفههای موضوع جدول شماره 5 منتشره در روزنامه رسمی 20770- 8/4/95 که به مانند جدول مربوط به سال 1394 هزینه طرح پروندههای حقوقی و کیفری در شوراهای حل اختلاف بدون تغییر ذکر شده است می‌باشد. برای اطمینان از آخرین اراده مقنن بهتر است در این خصوص از مجلس شورای اسلامی استفسار شود.
ثانیاً) مقصود از طرح پرونده حقوقی در شوراهای حل اختلاف مندرج در ردیف هجدهم جدول شماره 16 پیوست بودجه 1395 طرح دعاوی حقوقی موضوع ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف است.
5- در شکایت کیفری علاوه بر مبلغ 000/50 ریال که باید به عنوان تعرفه شکایت کیفری پرداخت شود، مبلغ 000/50 ریال نیز به عنوان هزینه درخواست تعقیب کیفری جمعاً به مبلغ 000/100 ریال باید پرداخت شود و هزینه دادرسی در مرحله تجدیدنظر همان است که حسب مورد در بندهای مربوط تحت عنوان « هزینه درخواست تجدیدنظر از قرارهای قابل تجدیدنظر» و یا « هزینه دادرسی در مرحله تجدیدنظر از احکام کیفری» آمده است و عبارت «تعرفه هر شکایت کیفری در مرحله تجدیدنظر» منصرف از «هزینه تجدیدنظرخواهی در امور کیفری» است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3242

مورخ 1395/12/14

تاریخ نظریه: 1395/12/14
شماره نظریه: 7/95/3242
شماره پرونده: 1895-1/186-95

استعلام:

دستورالعمل جدید ساماندهی زندانیان و کاهش جمعیت کیفری زندان پس از تصویب ریاست معظم قوه قضائیه جهت اجرا ابلاغ شده است از ماده 10 و تبصره ذیل آن چنین برداشت می‌شود که حبس بدل از جزای نقدی به مدت10 سال موضوع تبصره 2 ماده 31 قانون مبارزه با مواد مخدر با توجه به ماده 29 قانون مجازات اسلامی نسخ شده و مدت حبس بدل از جزای نقدی در جرائم مواد مخدر نیز نهایتا سه سال می‌باشد فلذا مستدعی است چنانچه چنین استنباطی مدنظر دستورالعمل بود و مورد تایید آن معاونت محترم می‌باشد مراتب را اعلام تا در اسرع وقت موجبات آزادی تعداد زیادی از زندانیان مواد مخدر که صرفا به جهت عجز از پرداخت جزای نقدی بیش از سه سال است در زندان می‌باشند فراهم گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قانونگذار در تبصره 2 ماده 31 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1376 مجمع تشخیص مصلحت نظام با اصلاحات و الحاقات بعدی، به صراحت حداکثر حبس بدل از جزای نقدی را ده سال تعیین کرده است و چون این قانون، خاص مقدم است، به موجب ذیل ماده 29 قانون مجازات اسلامی 1392 به عنوان عام موخر، نسخ نشده است و به قوت خود باقی است و در صورت تردید، اصل عدم نسخ است. اما از آنجا که عبارت از حداکثر مدت حبس مقرر در قانون برای آن جرم بیشتر نیست، مذکور در ماده 29 قانون یادشده، در قانون صدرالذکر نیامده است، بنابراین عبارت مذکور شامل محکومان جرایم مواد مخدر نیز می‌شود. با این حال ماده 10 دستورالعمل ساماندهی زندانیان و کاهش جمعیت کیفری زندان‌ها مصوب 1395/6/17 و تبصره آن، مفید این معنا است که حداکثر مدت حبس بدل از جزای نقدی (3 سال) مذکور در ماده 29 قانون مجازات اسلامی 1392 در مورد محکومان جرایم مواد مخدر نیز اعمال می‌شود که نشان می‌دهد مبنای استنباط مرجع محترم تصویب-کننده دستورالعمل مورد بحث، متفاوت است و در هر حال به لحاظ اختلاف در مبانی ممکن است استنباط‌های متفاوتی از قانون وجود داشته باشد و راه‌حل جلوگیری از آن، شفافیت در وضع قوانین و به ویژه نسخ صریح مواد منسوخ است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3257

مورخ 1395/12/15

تاریخ نظریه: 1395/12/15
شماره نظریه: 7/95/3257
شماره پرونده: 1810-1/186-95

استعلام:

1- ماده 299 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 مقرر داشته است.. در صورتی که ضربات متوالی وارده شده باشد در حکم یک ضربه است.. یعنی فقط قصاص خواهد شد اگر قتل عمد محسوب شود یا صرفا دیه قتل را بپردازد چنانچه شبهه عمد باشد حال چنانچه مجموع آن صدمات در یک درگیری و ظرف چند دقیقه صورت گرفته باشد و مجموع آن صدمات باعث سوراخ شدگی معده و عفونت شدید داخلی شده و علت تامه مرگ نیز همین سرایت عفونت به کل بدن باشد آیا جانی می‌بایست صرفا قصاص نفس شود چنانچه قتل عمد تلقی شود یا صرفاً دیه قتل شبهه عمد را بپردازد اگر قتل شبهه عمد احراز گردد یا علاوه بر قصاص یا پرداخت دیه کامل حسب مورد به پرداخت دیه یا ارش سایر صدمات نیز محکوم می‌گردد؟
2- چنانچه سنی مجنی علیه به کیفیتی باشد که قابلیت باروری نداشته باشد بیش از هفتاد سال اگر جنایت موجب از بین رفتن قدرت جنسی وی گردد مثلاً در مرد باعث شود نعوذ کامل صورت نگیرد چگونه خواهد بود حکم دیه یا ارش آن؟
3- چنانچه جانی و مجنی علیه هر دو از فرق ضاله باشند آیا قصاص ثابت می‌گردد یا خیر؟ چنانچه جانی اهل کتاب و مجنی علیه از فرض ضاله باشند چطور؟ اگر جانی از فرق ضاله و مجنی علیه از اهل کتاب آیا قصاص ثابت است یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- تشخیص عمدی یا شبه عمدی بودن جنایات با توجه به ملاک‌های مقرر در قانون به عهده قاضی رسیدگی‌کننده است. در فرض سوال که ضربات متعدد واردشده در یک درگیری که ظرف چند دقیقه صورت گرفته، موجب جنایات متعدد شده و قتل به وسیله مجموع جنایات پدید آمده است، چون همه جنایات واردشده، موثر در وقوع قتل بوده، ضربات متعدد وارده در حکم یک ضربه است و طبق ماده 299 قانون مجازات اسلامی 1392 فقط حسب مورد، موجب قصاص یا دیه قتل است.
2- جنایتی که موجب از بین رفتن کامل قدرت جنسی (قدرت مقاربت) گردد، مشمول ماده 707 قانون مجازات اسلامی 1392 است ولی چنانچه جنایت، موجب از بین بردن قدرت انزال یا اختلال در آن (به نحوی که در استعلام آمده) گردد، بدون آنکه موجب از بین بردن کامل قدرت جنسی گردد، مشمول ماده 706 قانون مذکور است (موجب ارش است)؛ هرچند مجنی‌علیه قدرت باروری نداشته باشد.
3- مطابق ماده 310 قانون مجازات اسلامی 1392، هرگاه غیرمسلمان مرتکب جنایت عمدی بر مسلمان، ذمی، مستأمن یا معاهد شود، حق قصاص ثابت است در این امر تفاوتی میان ادیان، فرقه‌ها و گرایش‌های فکری نیست……؛ بنابراین، در فرض سوال که جانی و مجنی‌علیه هر دو غیرمسلمان‌اند، طبق تبصره 1 ماده مذکور در حکم مستأمن می‌باشند و جانی مشمول حکم قصاص است. همچنین است در مواردی که جانی اهل کتاب و مجنی‌علیه از غیر اهل کتاب یا عکس آن باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3251

مورخ 1395/12/15

تاریخ نظریه: 1395/12/15
شماره نظریه: 7/95/3251
شماره پرونده: 1654-96-95

استعلام:

طبق بند«د» ماده 45 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 28/12/73 مجلس شورای اسلامی مقرر گردیده به منظور فراهم نمودن امکانات و تجهیزات لازم جهت پیشگیری و جلوگیری از آلودگی ناشی از صنایع آلوده کننده کارخانه‌ها و کارگاه‌ها موظف-اند یک در هزار از فروش تولیدات خود را با تشخیص و تحت نظر سازمان حفاظت محیط زیست صرف کنترل آلودگی‌ها و جبران زیان ناشی از آلودگی‌ها و ایجاد فضای سبز نمایند وجوه هزینه شده از این محل جزو هزینه های قابل قبول موسسه مربوط محاسبه خواهد شد طبق مواد 4و5 آئین‌نامه اجرایی بندهای ب، ج و د ماده فوق نیز اعلام گردیده ماده 4: کارخانجات، کارگاه‌ها و واحدهای صنعتی و معدنی موظف‌اند یک در هزار فروش تولیدات خود اعم از کالا و خدمات را در هرسال به حساب جداگانه‌ای واریز… ماده 5: مخارج و هزینه‌های که کارخانجات و کارگاه‌ها و واحدهای صنعتی ومعدنی در اجرای بند د ماده 45 قانون و مقررات این آئین‌نامه به تشخیص و یا تحت نظر سازمان هزینه می‌نماید جزو هزینه های قابل قبول مالیاتی آنان منظور خواهد شد در ماده 52 قانون مالیات بر ارزش افزوده منتشره روزنامه رسمی مورخ 19/3/87 نیز مقرر گردیده برقراری ودریافت هرگونه مالیات غیرمستقیم و عوارض دیگر از تولیدکنندگان و وارد کنندگان کالاها و ارائه دهندگان خدمات ممنوع می‌باشد خواهشمند است دستور فرمائید تا اعلام فرمایند آیا با تصویب قانون مالیات بر ارزش افزوده ممنوعیت مقرر در ماده 52 شامل بند د ماده 45 قانون وصول می‌گردد یا خیر؟ به بیان دیگر آیا بند د ماده 45 قانون وصول برخی درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین وآئین‌نامه اجرائی بندهای ب، ج و د ماده 45 مصوب 20/9/75 و اصلاحیه بعدی آن به قوت خود باقی است یا خیر؟ ضمناً به پیوست استعلام های صورت گرفته از طرف روسای سازمان محیط زیست و امور مالیاتی و پاسخ متفاوت معاونت حقوقی رئیس جمهور نیز جهت بهره برداری لازم به حضورتان ایفاد می‌گردد./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به اینکه ماده واحده قانون اصلاح ماده 1 قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه‌گذاری صنعتی مصوب 1386 که در تاریخ 1388/6/17 به تصویب رسیده است، اشعار می‌دارد:
«ماده 1- نرخ، رسیدگی و تشخیص، مطالبه، وصول و نحوه توزیع عوارض واحدهای تولیدی آلاینده محیط زیست همچنان بر اساس مفاد تبصره 1 ماده 38 قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب 1387/2/17 مجلس شورای اسلامی در این زمینه انجام خواهد شد. این قانون از تاریخ 1387/7/1 لازمالاجرا است» و از طرفی بند د ماده 45 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373/12/28 با اصلاحات بعدی ناظر به کلیه کارخانجات و کارگاه‌ها می‌باشد در حالیکه تبصره 1 ماده 38 قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب 1387/2/17 با اصلاحات بعدی صرفاً ناظر به واحدهای تولیدی آلاینده محیط زیست که استانداردها و ضوابط حفاظت از محیط زیست را رعایت نمی نمایند، می‌باشد؛ بنابراین بند د ماده 45 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373/12/28 با اصلاحات بعدی و تبصره 1 ماده 38 قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب 1387/2/17 با اصلاحات بعدی ناسخ و منسوخ یکدیگر نمی‌باشند و اینکه هرچند طبق ماده 52 قانون مالیات بر ارزش افزوده، کلیه قوانین و مقررات خاص و عام مغایر مربوط به دریافت هرگونه مالیات غیر مستقیم و عوارض بر واردات و تولید کالا و ارائه خدمات به جز موارد مستثنی شده در ذیل ماده فوق‌الذکر لغو گردیده لکن با توجه به اینکه وجوه هزینه شده موضوع بند د ماده 45 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین، عنوان عوارض و مالیات غیر مستقیم ندارد و وجوه هزینه شده مذکور در قسمت اخیر بند د ماده قانونی اخیر‌الذکر توسط کارخانجات و کارگاه‌ها جزء هزینه‌های قابل قبول مالیاتی آنان منظور می‌شود و در نتیجه بند د ماده 45 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین، موضوعاً از شمول حکم ماده 52 قانون مالیات بر ارزش افزوده، خارج بوده و همچنان به اعتبار و قوت خود باقی است و از آنجا که بندهای ب، ج و د ماده 45 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین، همچنان به اعتبار و قوت خود باقی است، لذا آئین نامه اجرایی بندهای ب، ج و د ماده قانونی اخیر‌الذکر نیز همچنان به اعتبار و قوت خود باقی است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/3280

مورخ 1395/12/16

تاریخ نظریه: 1395/12/16
شماره نظریه: 7/95/3280
شماره پرونده: 978-1/127-95

استعلام:

1- احتراماً فرزندانی که با مادر هستند و مادر دادخواست نفقه جاریه خودش و فرزندان را مطالبه کردند فرضاً800 برای خودش و400 برای فرزندان طبق ماده 6 قانون حمایت خانواده آیا این یک خواسته است یک تمبر باید الصاق شود یا دو خواسته چون در مشهد بین دادگاه عمومی و تجدیدنظر اختلاف است محاکم خانواده یک خواسته می‌دانند ولی دادگاه تجدیدنظر عقیده دارند خواسته باید دو تا تمبر الصاق شود؟
2- در جائی که فرزندان هنوز به حد رشد نرسیدند مثلاً دختر12 ساله و پسر14 ساله که با مادر هستند مادر دادخواست می‌دهد برای نفقه فرزندان طبق ماده 6 قانون حمایت خانواده دادگاه با احراز اینکه الان فرزندان در شرایط فعلی با مادر هستند حکم به محکومیت پدر صادر می‌شود ولی بعضی در محاکم تجدیدنظر مادر فاقد سمت می‌دانند و با اعتبار اینکه فرزندان کبیر شرعی شدند مثلاً دختر از 9 سال به بالا و پسر از 15 سال به بالا باید حکم رشد بگیرند دعوا رد می‌کنند بفرمائید کدام روش صحیح است؟
3- در مورد واخواهی که به تقویم خواسته ایراد کرند به خواهان اصلی واخوانده ابلاغ در مهلت قانونی رفع نقص نکردند تکلیف رأی غیابی چه شود؟ دادگاه باید قرار صادر کند یا با قرار رد مدیر دفتر پرونده مختومه شود در رابطه با ارجاع امر به کارشناس برای تعیین بهای خواسته هزینه کارشناسی با واخواه است یا با خواهان اصلی (واخوانده).

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولا: در موارد تعیین میزان نفقه و ترتیب پرداخت آن، برابر ماده 47 قانون حمایت خانواده مصوب 1391، دادگاه به طور معمول حکم به پرداخت نفقه صادر نمی‌کند و فقط میزان و ترتیب پرداخت را تعیین و اعلام می‌کند و صرف تعیین نفقه و میزان آن، به معنای صدور حکم به پرداخت نفقه نمی‌باشد. بنابراین، در موارد مزبور دعوا غیر مالی است و هزینه دادرسی دعاوی غیر مالی وصول می‌شود ثانیا: مطالبه نفقه خود از سوی مادر (به عنوان زوجه) به همراه نفقه فرزند تحت حضانت خود، دو خواسته با منشأ متفاوت اند.
2- در فرض سوال که دختر یا پسر بالغ باشد، ولی به سن 18 سال نرسیده باشد، با عنایت به اینکه برابر آنچه در بند 1 گفته شد، در خواست تعیین میزان نفقه امری غیر مالی است، بنابراین، دعوای مذکور از سوی افراد بالغ غیر رشید قابل طرح و استماع است.
3- در فرضی که خوانده نسبت به بهای خواسته ایراد می‌نماید و دادگاه برابر ماده 63 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 مبادرت به تعیین کارشناس برای ارزیابی بهای خواسته می‌کند، به نظر می‌رسد چون خوانده در این مورد مدعی بیشتر بودن میزان خواسته از مبلغ تقویم شده است و در حقیقت به تقویم خواهان اعتراض دارد، برابر عمومات، وی (خوانده) مکلف به ایداع دستمزد کارشناسی است و اگر حاضر به ایداع آن نباشد، به معنای انصراف از ایراد تلقی می‌شود و در حالتی که خوانده در رسیدگی غایب بوده و بعدا واخواهی نموده ضمن واخواهی نسبت به بهای خواسته ایراد نموده است، نیز حکم قضییه همین است و تفاوتی ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3284

مورخ 1395/12/17

تاریخ نظریه: 1395/12/17
شماره نظریه: 7/95/3284
شماره پرونده: 1979-1/186-95

استعلام:

3- آیا با قانون بودجه سال 95 و جدول شماره 16 تعرفه های موضوع جدول شماره 5 قانون بودجه سال 95 ماده 86 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 نسخ شده است یا خیر؟
4- مقصود از مجازات جایگزین حبس در بندهای جدول شماره 16 تعرفه‌ های موضوع جدول شماره 5 قانون بودجه سال 95 چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

3- طبق جدول شماره 16 تعرفه‌های خدمات قضایی موضوع جدول شماره 5 پیوست قانون بودجه سال 1395 که در حکم قانون و در سال منظور، لازم‌الاجرا است، میزان جزای نقدی جرایم مشمول بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین در ردیف دوم، سوم و چهارم جدول یادشده، بیان گردیده است و چون آخرین اراده مقنن در این خصوص تلقی می‌گردد، بنابراین بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون اخیرالذکر نسخ نشده و به قوت خود، باقی است و کلیه جرایمی که در گذشته مشمول بندهای مذکور می‌شد، کماکان مشمول‌اند و به لحاظ اینکه جزای نقدی موضوع بندهای مذکور، مجازات قانونی جرم است (زیرا مجازات قانونی جرم ممکن است در ماده خاصی پیش‌بینی شده باشد یا در مواد دیگری نظیر بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون مزبور)، تعارضی با ماده 86 قانون مجازات اسلامی 1392 که میزان جزای نقدی جایگزین حبس را در خصوص جرایم موضوع بندهای 83 همین قانون بیان نموده، ندارد و ناسخ آن نیز نیست و موجب تغییر میزان جزای نقدی جایگزین حبس موضوع ماده 86 یادشده نیز نمی‌باشد.
4- با عنایت به اینکه مقنن در فصل نهم از بخش دوم کتاب اول قانون مجازات اسلامی 1392، انواع مجازات جایگزین حبس، شرایط و نحوه اعمال و سایر مقررات مربوط به مجازات جایگزین حبس را مشخصا و دقیقا پیش‌بینی نموده است و طبق ماده 64 قانون مذکور، تعیین مجازات جایگزین حبس در جرایمی که مجازات قانونی آنها حبس است، منوط به حصول شرایط مقرر در ماده مذکور با لحاظ رأی وحدت رویه شماره 746- 1394/10/29 است و جزای نقدی جایگزین حبس صرفا براساس بندهای ذیل ماده 86 قانون مذکور تعیین می‌شود، در حالیکه جزای نقدی موضوع ردیف اول، دوم و سوم جدول شماره 16 تعرفه‌های خدمات قضایی موضوع جدول شماره (5) پیوست قانون بودجه سال 1395، مجازات قانونی جرایم موضوع این ردیف‌هاست و تعیین جزای نقدی در جرایم مشمول بند 1 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین به شرحی که در ردیف دوم جدول مذکور مقرر گردیده، یک تکلیف قانونی است، به نظر می‌رسد که قید عبارت مجازات جایگزین حبس در ردیف‌های مزبور در جدول فوق‌الذکر به منظور تأکید بر عدم نسخ بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373 می‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3288

مورخ 1395/12/17

تاریخ نظریه: 1395/12/17
شماره نظریه: 7/95/3288
شماره پرونده: 1795-1/186-95

استعلام:

1- با توجه به اینکه مجرمان مشمول ماده 66 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 الزاماً و مشمول ماده 67 اختیاراً به مجازات جایگزین حبس محکوم می‌شوند و از طرف دیگر میزان جزای نقدی نیز در قانون بودجه سال 1395 مشخص گردیده بیان فرمائید که آیا دادگاه در تعیین جزای نقدی لزوماً بایستی به مواد 66 و 67 و 70 حسب مورد قانون مجازات اسلامی استناد و میزان حبس را مشخص نماید تا در صورت تعذر مجازات جزای نقدی مجازات حبس اجرا گردد یا اصولاً نیازی به استناد به مواد موقوم نیست و دادگاه با استناد ماده قانونی هر جرم و جدول شماره 16 قانون بودجه مستقیماً و بدون تعیین حبس جزای نقدی را تعیین می‌نماید
2- مجازات ماده 717 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 منطبق بر ردیف دوم جدول شماره 16 قانون بودجه است (سه میلیون تا سی میلیون ریال) یاد برردیف سوم (سی میلیون تا نود میلیون ریال)

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اعمال مجازات جایگزین حبس به شرح مقرر در فصل نهم از بخش دوم قانون مجازات اسلامی 1392 در مواردی است که مجازات قانونی برای جرم ارتکابی لزوما حبس باشد که در این صورت دادگاه میتواند با وجود شرایط مقرر در ماده 64 قانون مذکور و لحاظ رای وحدت رویه شماره 746- 1394/10/29 مجازات جایگزین حبس را با رعایت ماده 70 این قانون تعیین کند؛ در حالی که طبق جدول شماره 16 تعرفه‌های خدمات قضایی موضوع جدول شماره (5) پیوست قانون بودجه 1395 که در حکم قانون و در سال منظور لازم‌الاجرا است، میزان جزای نقدی جرایم مشمول بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین، در ردیف دوم، سوم و چهارم جدول یادشده، بیان گردیده است و چون آخرین اراده مقنن در این خصوص تلقی میگردد، بنابراین بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون اخیرالذکر نسخ نشده و به قوت خود باقی است و کلیه جرایمی که در گذشته مشمول بندهای مذکور می‌شد، کماکان مشمول‌اند و به لحاظ اینکه جزای نقدی موضوع بندهای مذکور، مجازات قانونی جرم است (زیرا مجازات قانونی جرم ممکن است در ماده خاص پیش‌بینی شده باشد یا در مواد دیگری نظیر بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون اخیرالذکر)، لذا در حال حاضر در مواردمشمول بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون اخیرالذکر، محلی برای اعمال مقررات جایگزین حبس مقرر در فصل نهم از بخش دوم قانون صدرالذکر باقی نمی‌ماند.
2- پاسخ همان است که طی نظریه مشورتی شماره 1583/95/7- 1395/7/5 ارسال شده است و مجازات مرتکب بزه ماده 717 قانون مجازات اسلامی تعزیرات 1392 بر اساس ردیف دوم جدول شماره 16 تعرفه‌های خدمات قضایی پیوست قانون بودجه سال 1395 تعیین می‌شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3303

مورخ 1395/12/18

تاریخ نظریه: 1395/12/18
شماره نظریه: 7/95/3303
شماره پرونده: 1664-79-95

استعلام:

نظر به اینکه ماده 22 قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی به این اداره اجازه داده است که در صورت عدم وجود اموالی جز مستثنیات دین برای ورشکسته و عدم وجود درخواست اجراء اصول ورشکستگی از ناحیه بستانکارن ورشکسته بتوان نسبت به مختومه نمودن پرونده ورشکستگی به دلیل عدم وجود اموال برای ورشکسته اقدام نمود خواهشمند است نظریه مشورتی آن اداره محترم رادرمواردذیل اعلام نمایند:
1- آیا وضعیت موجود اموال ورشکسته ملاک است یا خیر؟ به عبارت دیگر چنانچه ورشکسته در حال حاضر فاقد هر گونه اموال است ولی در دوران توقف شخصاً دیونی را پرداخت کرده یا برخی اموال وی از طریق اجراء دادگستری یا اجرای ثبت به برخی بستانکاران وی واگذار شده است که مشمول بند ب ماده 423 قانون تجارت بوده و باطل است و چنانچه این اموال با دادخواست اداره تصفیه با احکام مراجع قضایی مسترد گردد اموال ورشکسته بیش از مستثنیات دین خواهد بود آیا اداره تصفیه با توجه به وضعیت موجود که اموالی وجود ندارد می‌تواند نسبت به آگهی موضوع ماده 22 مرقوم و ختم ورشکستگی اقدام کند یا خیر و می‌بایست نسبت به اقدام دادخواست استرداد اموال تقدیم کند و امکان ختم ورشکستگی وجود ندارد در این حالت با توجه به اینکه مشخص نیست آیا دادخواست‌های تقدیمی اداره تصفیه به مراجع قضایی منتج به نتیجه خواهد شد یا خیر آیا باید بستانکاران اکنون جهت تشکیل پرونده بستانکاری دعوت شوند یا خیر و پس از مشخص نتیجه و استرداد اموال بستانکاران را دعوت نمود.
22- منظور از درخواست اجراء اصول ورشکستگی دقیقاً کدام قسمت از تشریفات قانون اداره تصفیه می‌باشد؟
3- در بحث انعقاد قرارداد ارفاقی بین تاجر ورشکسته و طلبکاران وی چنانچه در پرونده ورشکستگی به عنوان مثال بانک پارسیان بابت ده قرارداد اعطاء تسهیلات به ورشکسته ده فقره پرونده بستانکاری تشکیل داده است که تصدیق شده‌اند اکنون دربحث انعقاد قرارداد ارفاقی آیا بانک پارسیان یک بستانکار حساب می‌شود یا ده بستانکار؟ زیرا در ماده 480 قانون تجارت بیان شده قرارداد ارفاقی فقط وقتی منعقد می‌شود که لااقل نصف به علاوه یک نفر از طلبکارها باداشتن لااقل سه ربع از کلیه مطالباتی که مبحث پنجم از فصل ششم تشخیص و تصدیق شده در آن شرکت نموده باشند والا بلااثر خواهد بود ودرحال حاضر در ایست صورت طبقه بندی بستانکاران ده ردیف عددی بستانکاری برای بانک پارسیان ثبت شده است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به بند ب ماده 423 قانون تجارت که تأدیه هر قرض را باطل و بلا اثر می‌داند و با توجه به رأی وحدت رویه شماره 561- 1370/3/28 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، وجوهی که بلا جهت تصرف شده قابل استرداد است و با توجه به بندهای 3 و 4 ماده 24 و ماده 29 قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی، اداره تصفیه اقدام به اخطار به بدهکاران و وصول مطالبات مطابق مقررات قانونی می‌نماید. بنابراین با وجود طلب یاد شده نوبت به اعمال ماده 22 قانون یاد شده نمی‌رسد و لذا اداره تصفیه موظف است مطابق مقررات فوق نسبت به وصول مطالبات اقدام کند.
2- منظور از عبارت« اصول ورشکستگی» مندرج در ماده 22 قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی مجموعه قواعد و مقرراتی است که اجرای آن به اداره تصفیه محول گردیده است. بنابراین منظور از« اجرای اصول ورشکستگی» اجرای مقررات حاکم بر ورشکستگی می‌باشد.
3- پس از ارائه اسناد طلب از ناحیه طلبکاران، مدیر تصفیه یا اداره تصفیه، مطابق مقررات مواد 463، 464 و 467 قانون تجارت نسبت به بررسی و تشخیص مطالبات مبادرت می‌نماید و در صورت تصدیق، گواهی تصدیق موضوع ماده 467 قانون تجارت را صادر می‌کند که برای مجموع مطالبات یک شخص، یک گواهی صادر می‌گردد. از طرفی با عنایت به ماده 480 این قانون، احراز اکثریت عددی و مبلغی طلبکاران، هر دو برای انعقاد قرارداد ارفاقی لازم است. بنابراین ملاک در تشخیص، شخصیت طلبکار است و نه منشأ و تعداد مطالبات او در نتیجه طلبهای متعدد یک شخص، طلب واحدی را تشکیل داده و در فرض سوال بانک، طلبکار واحد محسوب می‌گردد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3309

مورخ 1395/12/21

تاریخ نظریه: 1395/12/21
شماره نظریه: 7/95/3309
شماره پرونده: 59-281-982

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً و ثانیاً: هرچند مطابق تبصره ماده 29 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، کارکنان وظیفه ضابط دادگستری محسوب نمی شوند اما تحت نظارت ضابطان مربوط در این مورد انجام وظیفه می کنند و مسولیت اقدامات انجام شده در این رابطه با ضابطان است. این مسولیت نافی مسولیت کارکنان وظیفه نیست، همچنین از سوی دیگر هدف از تشکیل یگان حفاظت در دستگاههای اداری، حفاظت از تأسیسات و پرسنل در محدوده اداره مربوط و جلوگیری از تعرض به اموال و اشخاص اداری و حفظ انتظام امور است، بنابراین سربازان موضوع استعلام نیز در محدوده وظایف حفاظتی خود مکلف به اقدام مناسب در جلوگیری از تعرض به کارکنان شورا می‌باشند
ثالثاً:الف- تشکیل یگان های حفاظت در دستگاههای کشوری مطابق دستورالعمل تشکیل یگان های حفاظت در دستگاههای کشوری مصوب 1379/4/5 است و قوه قضائیه نیز از این امر مستثنی نمی‌باشد.
ب-منظور از کارکنان یگان ها در قسمت 4- 3 بند 3 دستورالعمل فوق الذکر شامل سربازان وظیفه نمی گردد. بدیهی است کارکنان وظیفه وفق تبصره ماده 29 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 ضابط دادگستری محسوب نمی شوند اما تحت نظارت ضابطان مربوطه در این مورد انجام وظیفه می کنند و مسولیت اقدامات انجام شده در این رابطه با ضابطان است و این مسولیت نافی مسولیت قانونی کارکنان وظیفه نیست.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3311

مورخ 1395/12/21

تاریخ نظریه: 1395/12/21
شماره نظریه: 7/95/3311
شماره پرونده: 1782-162-95

استعلام:

همانگونه که مستحضرید لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلس و کارمندان در معاملات دولتی مصوب 1337/10/22 کارکنان دولت را در معاملات تصریح شده در این قانون منع نموده است با توجه به اینکه برخی معتقدند قراردادهای پژوهشی و تحقیقاتی کارکنان دولت یا دستگاه متبوعه بدلیل ماهیت خاص این قراردادها مشمول این قانون نمی شود درخواست انعقاد قرارداد را می‌نماید از سوی دیگر قانون یاد شده در خصوص این نوع قراردادها تصریحی ندارد بدلیل جلوگیری از اطاله کلام از بیان استدلالات مختلف در این باره خودداری میگردد
سوال: آیا کارکنان دولت اعم از رسمی، پیمانی، قرارداد کار مشخص، شرکتی و… مجاز به انعقاد قرارداد تحقیقاتی و پژوهشی با دستگاه متبوعه می‌باشند یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

انعقاد قرارداد تحقیقاتی و پژوهشی کلیه کارکنان دولت، اعم از رسمی، پیمانی و قراردادی با دستگاه متبوع خود با رعایت کلیه مقررات قانونی، (رعایت تبصره 29 قانون بودجه سال 1344 کل کشور مصوب 1343/12/27 و آئین نامه اجرایی آن مصوب 1344/11/18 با اصلاحات بعدی و تبصره 2 ماده 43 قانون استخدام کشوری مصوب 1345/3/31 با اصلاحات بعدی و آئین نامه اجرایی آن مصوب 1350/9/13 با اصلاحات بعدی) بلااشکال است. بدیهی است، چنانچه کارکنان دولت، اعم از رسمی، پیمانی و قراردادی با دستگاه متبوع خود، قرارداد تحقیقاتی و پژوهشی منعقد نمایند، در صورت رعایت مقررات قانونی فوق‌الذکر، مشمول لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب 1337/10/22 نخواهند بود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3321

مورخ 1395/12/22

تاریخ نظریه: 1395/12/22
شماره نظریه: 7/95/3321
شماره پرونده: 1790-192-95

استعلام:

احتراماً اداره جهاد کشاورزی دادخواستی به طرفیت شهرداری این ناحیه به خواسته مطالبه عوارض تغییر کاربری داده است مستدعی است اعلام فرمائید از آنجائی که مطابق تبصره 2 ماده 3 قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب 31/3/74 مجلس محترم شورای اسلامی که بیان می‌دارد اراضی زراعی و باغ‌های مورد نیاز طرح‌های تملک دارائی‌های سرمایه‌ای مصوب مجلس شورای اسلامی ملی استانی و طرح‌های خدمات عمومی مورد نیاز مردم از پرداخت عوارض موضوع این ماده مستثنی بوده و تابع قوانین و مقررات مربوط می‌باشد لذا خواهشمند است اعلام نمائید که میادین میوه وتره‌ بار و صنوف نیمه مزاحم که در حریم شهرها و به جهت رفاه عمومی توسط شهرداری‌ها احداث و مورد بهره برداری قرار می‌گیرند جزء طرح‌های خدمات عمومی محسوب می‌گردند یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر اکثریت:
با لحاظ ماده 55 قانون شهرداری مصوب 1334 و اصلاحات و الحاقات بعدی (به ویژه بند 18 این ماده) و سایر قوانین و مقررات مربوط و از جمله لایحه قانونی راجع به نحوه واگذاری اماکن و میادین و غرفه‌ها به منظور ایجاد تسهیل در تهیه و توزیع میوه و تره‌بار فرآورده‌های کشاورزی مصوب 1358/10/5شورای انقلاب و اصلاحات بعدی آن و نیز بند «ز» ماده یک آیین نامه اجرایی قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب 1386/3/2 با توجه به اینکه میادین میوه و تره‌بار شهرداری در اجرای وظایف قانونی شهرداری و به منظور ارائه خدمت عمومی دایر می‌گردد، بنابراین از مصادیق تعریف طرح‌های خدمات عمومی موضوع تبصره 2 ماده 3 قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها قرار می‌گیرد.
نظر اقلیت:
با عنایت به اینکه بند ز ماده 1 آئین نامه اجرایی قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب 1386/3/2 در تعریف طرح‌های خدمات عمومی موضوع ماده 2 قانون یاد شده، اعلام کرده است «طرح‌های گردشگری و مجتمع‌های خدماتی بین راهی و طرح‌هایی که مورد نیاز مردم باشد و عموم مردم بتوانند از آن‌ها بهره‌مند شوند، طرح‌های خدمات عمومی محسوب می‌گردد. بنابراین، با توجه به اینکه میادین میوه و تره‌بار و صنوف نیمه مزاحم که جنبه تجاری و درآمدزایی برای شهرداری دارد، نمی‌تواند جزء طرح‌های خدمات عمومی محسوب گردد و توجهاً به اینکه شهرداری مکلّف بوده بدواً تغییر کاربری این اراضی را از کمیسیون موضوع تبصره 1 ماده 2 قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب 1385/8/10 درخواست نماید، لکن شهرداری به این وظیفه قانونی خویش عمل نکرده است، بنابراین موضوع در اجرای ماده 3 قانون مرقوم، قابل طرح و رسیدگی و تعیین تکلیف در محاکم عمومی دادگستری می‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3339

مورخ 1395/12/23

تاریخ نظریه: 1395/12/23
شماره نظریه: 7/95/3339
شماره پرونده: 1977-1/62-95

استعلام:

3- در خصوص اجرای احکام مالی علیه ارگان‌های دولتی قانونگذار بند ج ماده‌ی 24 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 4/12/93 را وضع فرموده حال اولاً:
که سازمان برنامه اغلب اقدام به اجرا نمی‌نماید.
ثانیاً: اگر ظرف مهلت سه ماه اقدامی نشد محاکم رأساً می‌توانند از حساب‌های محکومٌ‌علیه دولتی برداشت نمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تبصره 1 ماده 10 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 90 که تعیین میزان خسارات وارده از ناحیه موسسات واشخاص مذکور دربندهای 1 و 2 این ماده را پس از صدور رأی در دیوان بر وقوع تخلف در صلاحیت دادگاه عمومی دانسته است، ناظر به خساراتی است که ناشی از تصمیمات و اقدامات اداری مزبور ایجاد می‌شود. وگرنه به عنوان مثال، چنانچه در اثر تخلف قراردادی اداره دولتی یا تجاوز یا تصرف عدوانی قبل از اجرای طرح های قانونی یا تملک موضوع قوانین به اشخاص، خسارت وارد شود یا در مواردی که خسارت وارده ارتباطی به تصمیمات یا اقدامات اداری ندارد، در این صورت احراز وقوع چنین تخلفاتی با دادگاه عمومی رسیدگی کننده است و نیازی به مراجعه بدوی به دیوان عدالت اداری نمی‌باشد.رأی وحدت رویه شماره 747- 29/10/94 هیأت عمومی دیوان عالی کشور در این راستا بوده و این نظر را تأیید می-نماید.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3337

مورخ 1395/12/23

تاریخ نظریه: 1395/12/23
شماره نظریه: 7/95/3337
شماره پرونده: 59-861/1-853

استعلام:

با عنایت به صدر ماده 274 قانون آئین دادرسی کیفری که اشعار داشته دادگاه در صورتی که اعتراض شاکی به قرار منع تعقیب یا موقوفی تعقیب را موجه بداند دادگاه قرار جلب دادرسی صادر می کند و توجها به ماده 276 قانون مرقوم که اشعار داشته بازپرس مکلف است متهم را احضار و موضوع اتهام را به او تفهیم کند و با اخذ آخرین دفاع و تامین متناسب از وی پرونده را به دادگاه ارسال کند و از طرفی به موجب بند ب ماده 335 قانون مرقوم یکی از موارد شروع به رسیدگی توسط دادگاه را قرار جلب به دادرسی توسط دادگاه موضوع ماده 274 دانسته علیهذا با توجه به مراتب فوق در صورتی که دادگاه اعتراض شاکی را به قرار منع تعقیب یا موقوفی تعقیب موجه بداند:
1- در مورد فوق صدور قرار جلب به دادرسی وظیفه دادگاه است یا دادسرا؟
2- بازپرس پس از اخذ آخرین دفاع پرونده را با کیفرخواست به دادگاه اعاده می‌نماید یا بدون کیفرخواست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به مواد 274 و275 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، در خصوص موارد صدور قرار موقوفی تعقیب، چنانچه دادگاه تحقیقات انجام شده در پرونده را از هرحیث کامل بداند و پرونده معد صدور قرار جلب به دادرسی باشد، با نقض قرار موقوفی تعقیب، مبادرت به صدور قرار جلب به دادرسی می‌نماید؛ اما چنانچه دادگاه تحقیقات دادسرا را کامل نداند و بدون رفع نواقص امکان اظهارنظر نداشته باشد، بدون نقض قرار، تکمیل تحقیقات را مطابق قسمت دوم ماده 274 قانون فوق الذکر از دادسرا خواسته و یا رأساً اقدام به تکمیل تحقیقات می‌نماید و در صورت ارجاع به دادسرا، دادسرا مطابق ماده 275 قانون یادشده اقدام می‌نماید؛ همچنین در صورتی که قرار موقوفی تعقیب صادره را منطبق با قانون ندانست (مانند این که موضوع اتهام را مشمول مرور زمان نداند) دراین صورت به استناد ماده 277 قانون مارالذکر نسبت به نقض قرار مزبور اقدام و پرونده را جهت انجام تحقیقات لازم و اتخاذ تصمیم مقتضی به دادسرا اعاده می‌نماید
2- با توجه به ماده 276 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 که به صراحت اعلام داشته در صورت نقض قرار منع تعقیب و صدور قرار جلب به دادرسی توسط دادگاه، بازپرس مکلّف است متهم را احضار و موضوع اتهام را به او تفهیم کند و با اخذ آخرین دفاع و تأمین مناسب از وی، پرونده را به دادگاه ارسال نماید و نیز با لحاظ ماده 335 این قانون که یکی از جهات شروع به رسیدگی دادگاه را صدور «قرار جلب به دادرسی توسط دادگاه» در ردیف جهات دیگر، مانند کیفرخواست دادستان ذکر نموده است، بنابراین موجب قانونی جهت تکلیف دادستان به صدور کیفرخواست با فرض صدور قرار جلب به دادرسی توسط دادگاه وجود ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3354

مورخ 1395/12/24

تاریخ نظریه: 1395/12/24
شماره نظریه: 7/95/3354
شماره پرونده: 59-9/2-875

استعلام:

در فرضی که زوج با مراجعه به دفاتر اسناد رسمی و تنظیم وکالت نامه بلاعزل حق طلاق را به زوجه تفویض می‌نماید به هنگام طرح دعوا با سوالات ذیل مواجه می‌شویم:
1- اصل بر این است که حق طلاق با مرد است لذا وقتی این حق را به زوجه تفویض می‌نماید در اینجا نام و مشخصات زوج باید به عنوان خواهان در ستون دادخواست قید شود یا زوجه؟ با این توضیح که سایر دعاوی که با وکالت‌نامه از سوی اصیل مطح می‌گردد حتما باید نام و مشخصات اصیل به عنوان خواهان در دادخواست ذکر شود نه مشخصات وکیل مع الواسطه
2- نظر به اینکه زوجه وکیل دادگستری نیست آیا باید همانند سایر دعاوی که با وکالت نامه و با نیابت از سوی اصیل مطرح می‌شود زوجه نیز باید وکالت نامه را به وکیل دادگستری تفویض نماید یا خیر؟
3- چنانچه قائل به این نظر باشیم که مشخصات زوجه به عنوان خواهان قید شود آیا نتیجه حکمی دادنامه صدور گواهی عدم سازش است یا حکم طلاق ماده 26 قانون حمایت خانواده و همچنین اگر مشخصات زوج به عنوان خواهان ذکر شودآیا علیرغم بلاعزل بودن وکیل خواهان زوج حق استرداد دادخواست را دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2- در فرضی که زوج به موجب سند رسمی، وکالت بلاعزل در طلاق به زوجه داده است، مقدمه اجرای صیغه طلاق به وسیله زوجه از سوی زوج، تقدیم دادخواست به دادگاه وفق مقررات مربوط است و چون وکالت دعاوی در دادگستری مستلزم مداخله وکیل دادگستری است، لزوماً زوجه باید با اعطای وکالت به وکیل رسمی دادگستری در حدود وکالت تفویض شده و رعایت غبطه موکل، حقوق خود را استیفاء کند و چون اقدام زوجه برای طلاق در این فرض، از جانب زوج است، زوج اصیل و خواهان درطلاق تلقی می‌شود و باید نام وی (زوج) در دادخواست به عنوان خواهان قید شود.
3- با توجه به اینکه در فرض سوال، وکالت در طلاق به صورت بلاعزل داده شده است و اعمال این وکالت مستلزم طرح دعوا و النهایه اجرای صیغه توسط وکیل به وکالت از اصیل (زوج) است، بنابراین، استرداد دادخواست از سوی زوج، مغایر وکالت بلاعزل اعطایی است و به همین علت امکان‌پذیر نیست.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3378

مورخ 1395/12/25

تاریخ نظریه: 1395/12/25
شماره نظریه: 7/95/3378
شماره پرونده: 1215-1/168-95

استعلام:

مطابق ماده 92 قانون آئین دادرسی کیفری باید کلیه قرارهای دادیار به تایید دادستان برسد حال آیا ماده مذکور شامل قرار موقوفی اجرای مجازاتی که دادیار اجرای احکام مستندا به ماده 505 قانون مذکور صادر می‌نماید نیز می‌شود یا خیر؟ با توجه به اینکه در ماده 505 هیچ اشاره ای به تائید دادستان نشده است)

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 484 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، اجرای احکام کیفری بر عهده دادستان است و چنانچه دادستان اجرای این وظیفه را به دادیار محول نماید، دادیار مربوطه تحت نظارت دادستان این وظیفه را انجام می‌دهد و در صورتی که به جهات قانونی مطابق ماده 505 این قانون، قرار موقوفی اجرا صادر نماید، قرار مزبور در واقع نوعی دستور و تصمیم برای بایگانی پرونده است، بنابراین نیازی به موافقت دادستان ندارد، اما با توجه به ماهیت قرار موصوف که نوعی دستور موقوف شدن مجازات است، به همین علت به مانند سایر دستورها قابل عدول بوده و لذا مستفاد از ماده 506 قانون فوق الذکر، در صورت اشتباه در صدور قرار موقوفی اجرا، امکان عدول از آن وجود دارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3386

مورخ 1395/12/25

تاریخ نظریه: 1395/12/25
شماره نظریه: 7/95/3386
شماره پرونده: 1974-116-95

استعلام:

مطابق ماده 107 قانون تجارت اعضاء هیأت مدیره شرکت‌ها از بین صاحبان سهام انتخاب می‌شوند و به تجویز ماده 110 قانون مرقوم اشخاص حقوقی را می‌توان به مدیریت شرکت انتخاب نمود لیکن شخص حقیقی را می‌توان به نمایندگی دائمی خود انتخاب نماید و امکان عزل آن در هر زمان وجود دارد بنا به مراتب با توجه به تبصره 4 قانون تصدی بیش از یک شغل و توجهاً به ماده 134 قانون تجارت و ماده 84 قانون الحاق برخی مواد قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت که پاداش به شخص حقیقی نماینده تعلق نمی‌گیرد خواهشمند است اعلام فرمایند آیا کارکنان دولت شخص حقیقی که به نمایندگی شخص حقوقی انتخاب می‌شوند مشمول ممنوعیت مورد بحث تبصره 4 قانون مورد اشاره می‌شوند یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه کارکنان دولت از سوی اشخاص حقوقی جهت انجام وظیفه نمایندگی به عضویت هیئت های مدیره شرکت های خصوصی انتخاب می گردند، بنابراین موضوع مشمول تبصره 4 قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل مصوب 1373/10/11 نیست.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3364

مورخ 1395/12/25

تاریخ نظریه: 1395/12/25
شماره نظریه: 7/95/3364
شماره پرونده: 1880-1/7-95

استعلام:

در خصوص پرسش‌های مربوط به مقررات ناظر بر ارث و سهم الارث اقلیت‌های مذهبی کلیمی در جمهوری اسلامی ایران
1- آیا این مطلب صحت دارد که در خصوص یک تبعه در گذشته جمهوری اسلامی ایران با دین یهودی قانون ارث به کار می‌رود؟
2- چه اداره یا چه دادگاهی مسئول صدور گواهی انحصار وارثت است؟
3- ورثه چطور باید در برابر مرجع مسئول صدور گواهی انحصار وراثت یهودی بودن مورث را ثابت کنند به خصوص این پرسش مطرح است که چه اسناد و مدارکی باید ارائه شود.
4- آیا مرجع مسئول صدورگواهی انحصار وراثت رأساً در خصوص تعیین وراث عمل می‌کند یا اینکه نظر مراجع دیگر از قبیل کنیه یا دادگاه عالی ربی‌ها را هم جویا می‌شود؟
5- آیا مرجع مسئول صدور گواهی انحصار وراثت در پیوند با قانون ارث ایرانی -یهودی از احکام دادگاه‌های عالی ربی‌ها پیروی می‌کند؟
اگر نه آیا مرجع مسئول صدور گواهی انحصار وراثت در زمینه قانون ارث ایرانی- یهودی از مواضح و نظرات مرکز دیگری بهره می‌برد؟ اگر جواب مثبت است نام آن مرکز یا مرجع چیست و مقر آن در کجاست؟
6- آیا بر اساس قانون ارث ایرانی- یهودی احکام دادگاه عالی ربی‌ها برای شما تبعه های ایرانی یهودی لازم‌الاجرا است؟ به خصوص ایرانی‌هایی که جزو یهودی‌های سفاردی هستند؟
7- بر طبق قانون ارث ایرانی یهودی وضعیت ارث بری به چه صورت است اگر از مورث یک همسر خانم3 پسر و1 دختر بر جای مانده باشند؟ آیا درکنار پسران خانمش و دخترش هم ارث می‌برند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مطابق قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم مصوب 10 مرداد 1312و قانون رسیدگی به دعاوی مطروحه راجع به احوال شخصیه و تعلیمات دینی ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی مصوب 1372/4/3 مجمع تشخیص مصلحت نظام نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت ایرانیان غیر شیعه که مذهب آنان به رسمیت شناخته شده مقررات متداول مذهبی آنان اجرا می‌شود و دین یهود از جمله ادیان به رسمیت شناخته شده به موجب اصل سیزدهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است و مقررات ارث یهودی درگذشته تبعه ایران تابع مقررات دین یهود است.
2- در حال حاضر برابر ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 مرجع صدور گواهی حصر وراثت در ایران شورای حل اختلاف می‌باشد.
3- اظهارات و شناسنامه و اسناد سجلی متوفی نمایانگر دیانت وی می‌باشد.
4- مرجع رسیدگی کننده (شورای حل اختلاف) احکام ناظر به وراثت را از مرجع ذیربط (انجمن کلیمیان تهران) استعلام می‌کند ولی تطبیق مصداق و تعیین وراث بر عهده مرجع رسیدگی کننده است.
5- در ایران دادگاه عالی ربی ها وجود ندارد و انجمن کلیمیان طی نامه شماره 8355- 1378/9/17 اعلام کرده است که هیچ کتاب یا متن ترجمه شده به زبان فارسی در احوال شخصیه و حقوق ارثیه کلیمیان در ایران وجود ندارد و به فرض وجود نیز دارای اعتبار شرعی نیست و در مواردی که به موجب اصل سیزدهم قانون اساسی اعلام نظر مرجع دینی کلیمیان در احوال شخصیه به موجب قوانین فقهی کلیمیان ضرورت پیدا کند واز طرف دادگاه در این مورد خاص سوال شود، مرجع دینی کلیمیان با مراجعه و استناد به کتب فقهی هالاخا- جواب را برای دادگاه ارسال می‌کند.
6- همانطور که گفته شد در ایران دادگاه عالی ربی‌ها وجود ندارد و اگر این دادگاه خارج از ایران در خصوص مورد استعلام رأی داده باشد، رأی صادره باید مورد تأیید انجمن کلیمیان تهران قرار گیرد.
7- انجمن کلیمیان تهران طی نامه شماره 8317- 1387/8/17 اعلام کرده است که قوانین مربوط به حق الارث کلیمیان از سال 1355 تغییراتی نموده و از این سال به بعد تقسیم ماترک متوفی به شرح ذیل است:
I- فرزند ذکور دو برابر هر یک از دختران و یا همسر متوفی، حق الارث خواهد داشت و در مورد (یک پسرو دو دختر و یک همسر) به طور مثال ماترک او بعد از وضع حقوق قانونی به پنج قسمت مساوی تقسیم می‌گردد و فرزند ذکور دو سهم و دختران و همسر متوفی هر یک از مال الارث یک سهم خواهد داشت.
II – در صورتی که دختران در زمان حیات پدر ازدواج کرده باشند مبلغ جهیزیه از سهم آنها کسر می‌گردد.
III – در صورتی که مبلغ مهریه همسر متوفی از سهم الارث باشد سایر وراث موظفند مهریه را پرداخت نمایند.