نظرات مشورتی حقوقی مهر ماه سال ۱۴۰۱

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/02

شماره :7/1400/1634

شماره پرونده:1400-3/1-1634ح

استعلام:

1-با توجه به اینکه طبق تبصره یک ماده11قانون نحوه اجراي محکومیت هاي مالی مصوب1394، صدور حکم بر

تقسیط محکوم به یا اعطاي مهلت به مدیون مانع استیفاي بخش اجرا نشده آن ازاموالی که از محکومعلیه به دست میآید،

نیست؛ چنانچه محکومعلیه دادنامهاي مبنی بر پذیرش اعسار و تقسیط محکومبه ارائه و تمامی اقساط ماه اول را پرداخت

کند )اقساط آینده باقی است(، آیا اجراي احکام مکلف به رفع توقیف از حسابهاي محکومعلیه است یا با توجه به اینکه

رفع توقیف از حساب به منظور انجام تراکنشهاي بعدي است و ممکن است در آینده وجوهی به این حساب واریز شود

که استعلام آنلاین و توقیف و برداشت سریع براي اجراي احکام امکانپذیر نباشد، باید از رفع توقیف خودداري کند؟

2-چنانچه حساب و اموال محکومعلیه در اجراي اجراییه توقیف باشد و محکومعلیه قرار قبولی واخواهی یا قرار قبولی

تجدیدنظرخواهی به اجراي احکام ارائه و درخواست رفع توقیف از اموال و حسابهاي بانکی خود را بنماید، با عنایت به

اینکه صدور قرار قبولی واخواهی یا تجدید نظرخواهی موجب توقف عملیات اجرایی میشود، آیاتوقف عملیات اجرایی

به معناي اعاده به وضع سابق و رفع توقیف از اموال و حسابهاي توقیفی است یا تنها مانع ادامه عملیات اجرایی؛ اعم از

مزایده، برداشت وجه و بازداشت خواهد بود؟

پاسخ:

1-با توجه به اینکه دادگاه با بررسی وضعیت مالی محکومعلیه و از جمله وضعیت حسابهاي بانکی و مجموعه

درآمد وي، حکم به اعسار یا تقسیط صادر میکند؛ لذا علیالاصول با صدور این حکم، موجبی براي ادامه توقیف

حسابهاي بانکی محکومعلیه وجود ندارد.

2-چنانچه به استناد تبصره یک ماده306قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب

1379، محکومعلیه از حکم غیابی واخواهی کند، با صدور قرار قبولی واخواهی تا رسیدگی و صدور حکم و

قطعیت آن اجراي حکم متوقف میشود و توقف اجراي حکم، با اعاده عملیات اجرایی ملازمهاي ندارد؛ به عبارت

دیگر، صرف قبولی واخواهی محکومعلیه موجب رفع توقیف از اموال وحسابهاي بانکی وي نیست و از شمول

ماده39قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356خارج است.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیر کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/02

شماره :7/1401/464

شماره پرونده:1401-3/1-464ع

استعلام:

زوجه با معافیت موقت از پرداخت هزینه دادرسی، حکم قطعی بر محکومیت زوج به پرداخت تعداد چهار صد و

پنجاه سکه طلا دریافت کرده است؛ اما در مقام اجراي حکم و پرداخت هزینه دادرسی، مدعی است از مجموع

محکومبهمبلغ یک میلیارد و هفتصد میلیون تومان دریافت کرده و محکومعلیه مابقی را پرداخت نکرده است؛ بر

این اساس، اولاً، تأخیر در دریافت هزینه دادرسی تا آخرین دریافتی محکومبه را درخواست کرده است؛ در حالیکه

ممکن است آخرین قسمت امکان دریافت نداشته نباشد. ثانیاً، در صورت مقدور نبودن تاخیر در دریافت تا آخرین

مبلغ، تقسیط در پرداخت هزینه دادرسی نسبت به مبلغ )مقدار دریافت شده( را درخواست کرده است؛ آیا این

خواسته قابل استماع و اقدام است؟ ثالثاً، آیا تقاضاي محکوملها مبنی بر معافیت از پرداخت هزینه اجرایی قابل

پذیرش است؟ آیا تقاضاي تقسیط این هزینهها، قابل پذیرش است؟ توضیح آنکه مال به دست آمده وجه نقد

نمیباشد و یک واحد آپارتمان، یک دستگاه خودرو و یک دستگاه موتور سیکلت است

پاسخ

اولا ً و ثانیاً، در فرض سؤال که حکم اعسار از پرداخت هزینه دادرسی صادر شده است و در جریان اجراي حکمبه

تدریج به اموال محکومعلیه دسترسی حاصل شده است، با عنایت به مواد511و514قانون آیین دادرسی

دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379، چنانچه با تشخیص دادگاه با استیفاي هر بخش از

محکومبه، محکومله نسبت به تأدیه تمام یا قسمتی از هزینه دادرسی متمکن شود، به همان نسبت هزینه دادرسی

وصول خواهد شد. توضیح آنکه، هرگاه استیفاي بخشی از محکومبه موجب خروج محکومله از اعسار نشود، با

توجه به مقررات مذکور، موجبی براي وصول هزینه دادرسی از بخش استیفا شده وجود ندارد.

ثالثاً، در خصوص معافیت از پرداخت هزینه اجراییبا توجه به اینکه مطابق ماده160قانون اجراي احکام مدنی

مصوب1356، پرداخت هزینه اجرایی بر عهده محکومعلیه است؛ لذا پاسخ به این پرسش منتفی است. ضمن آنکه

به موجب مواد160و162همین قانون محکومعلیه مکلف به پرداخت هزینه اجرا )نیمعشر( است و در این قانون

و دیگر قوانین نصی بر معافیت محکومعلیه از پرداخت هزینه اجرا پیش بینی نشده است.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیر کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/02

شماره :7/1401/439

شماره پرونده:1401-97-439ح

استعلام:

با عنایت به ماده2قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379که مقرر می

دارد»هیچ دادگاهی نمیتواند به دعوایی رسیدگی کند مگر اینکه شخص یا اشخاص ذينفع یا وکیل یا قائممقام

قانونی آنان رسیدگیبه دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند«، پس از خاتمه رسیدگی و صدور حکم، براي

اجراي حکم که صرفا امري اداري و غیر قضایی است، آیا محکومله میتواند هر شخصی )حتی غیر از وکیل

دادگستري ( را که صلاح بداند براي اجراي حکم معرفی کند؟

پاسخ:

با توجه به مقررات مربوط به دخالت وکلاي دادگستري در مورد رسیدگی به دعاوي مطروحه و یا دفاع از آنها

و نیز وظایف وکیل دادگستري در اجراي احکام، به نظر میرسد درخواست صدور اجراییه و اخذ دستور جلب

منحصرا ً باید توسط اصیل یا وکیل دادگستري صورت گیرد؛ اما در ادامه عملیات اجرایی، اصیل میتواند براي

مزایده و یا هر نوع عملی که فقط جنبه اجرایی دارد، نماینده معرفی کند.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیر کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/02

شماره :7/1401/344

شماره پرونده:1401-9/1-344ح

استعلام:

پدر زوج در زمان عقد نکاح، ملکی به مساحت دویست متر مربع را به عنوان مهریه زوجه قرار داده و به تملک

وي در آورده است؛ عقد ازدواج در سال1383منعقد شده و در سال1393زوجه طلاق غیابی گرفته است؛ در

دادنامه صادره ذکر شده است زوجه اقرار به دریافت مهریه نموده و زوجه غیرمدخوله و زوج محجور بوده است.

ملک موصوف در سال1395توسط زوجه به فروش رسیده است. در حال حاضر پدر نصف قیمت ملک یادشده

را مطالبه کرده است. آیا قیمت روز یکصد متر مربع باید به پدر زوج مسترد شود یا قیمت زمان فروش آن؟

پاسخ:

ارائه پاسخ به فرض سؤال فرع بر داشتن اطلاعاتی جامع از موضوعات مطرح شده در پرونده است؛ از جمله آنکه

تمام مهریه چه اموالی بوده است و آیا زوجه تمام مهریه را وصول کرده است یا صرفا ً بخشی از آن را و نیز اینکه

بخش وصول شده چه نسبتی از کل مهریه وي بوده است؛ همچنین اینکه آیا زوج از ابتدا محجور بوده و تعیین

مهریه توسط ولی وي انجام شده یا متعاقب ازدواج محجور شده است و در فرضی که از ابتدا محجور بوده است،

آیا زوجه نسبت به این امر مطلع بوده است یا خیر؛ همچنین با توجه به مدت زمان طولانی زوجیت، بررسی و احراز

اینکه طلاق زوجه در اثر عسر و حرج ناشی از عنن زوج بوده یا خیر میتواند مؤثر در تصمیمگیري باشد. بنا به

مراتب یادشده پرسش مطرح شده نشأت گرفته از ابهام در مقررات نبوده؛ بلکه تطبیق قانون با مصادیق خارجی

قلمداد میشود و پاسخگویی به آن به کیفیت مطرح شده از وظایف اداره کل حقوقی خارج است.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیر کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/02

شماره :7/1401/53

شماره پرونده:1401-218-53ح

استعلام:

به استحضار میرساند در نظریه مشورتی7/99/1267مورخ1399/9/19در فرض کاهش میزان خواسته به دویست

میلیون ریال یا کمتر از آن در جریان دادرسی به تداوم صلاحیت دادگاه به استناد ماده26قانون آیین دادرسی دادگاههاي

عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379نظر داده شده است، این در حالی است که ماده یاد شده ناظر بر صلاحیت

محلی محاکم دادگستري است و به نظر می رسد در فرض سؤال که بحث صلاحیت ذاتی شوراي حل اختلاف و حکم آمره

مقرر در بند»الف«ماده9قانون شوراي حل اختلاف مصوب1394در میان است، قابلیت استناد ندارد؛ ضمن آنکه این

اداره کل در پیشنویس نهایی تهیه شده در پرونده کلاسه1344درفرض مقابل، در صورت افزایش بعدي میزان خواسته

در جریان رسیدگی در شوراي حل اختلاف این شورا را صالح به ادامه رسیدگی ندانسته و به ضرورت ارسال پرونده نزد

محاکم دادگستري نظر داده است؛ خواهشمند است در صورت صلاحدید دستور فرمایید نسبت به نظریه مشورتی صدرالذکر

بررسیمجدد صورت گیرد.

پاسخ:

در دعاوي مالی، شوراي حل اختلاف صلاحیت رسیدگی به دعاوي بیش از بیست میلیون را ندارد؛ اعم از آنکه خواسته از

همان اول در حد نصاب شوراي حل اختلاف باشد یا خیر. صرف نظر از آن که صلاحیت شوراي حل اختلاف نسبت به دادگاه

در امور مالی صلاحیت نسبی است و نه ذاتی و نیز صرف نظر از آنکه بین نظریات مطرح شده در استعلام )گزارش( تعارضی

وجود ندارد، با توجه به حدود صلاحیت شوراي حل اختلاف چنانچه خواهان پس از تقدیم دادخواست اقدام به افزایش خواسته

نماید؛ به گونهاي که از صلاحیت شورا خارج باشد، شوراي حل اختلاف باید قرار عدم صلاحیت به صلاحیت دادگاه صادر

کند؛ اما کاهش خواسته در دادگاه متعاقب تقلیل خواسته، موجب خروج موضوع از صلاحیت دادگاه نمیباشد.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیر کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/02

شماره :7/1401/78

شماره پرونده:1401-9/1-78ح

استعلام:

با عنایت به ماده20آیین نامه اجرایی قانون حمایت خانواده مصوب27/11/1393رئیس محترم قوه قضاییه که

مقرر داشته است.»چنانچه زوج در دفترخانه حاضر شود و گواهی عدم امکان سازش را در مهلت سه ماهه تسلیم

کند ولی از جهت پرداخت حقوق مالی زوجه اظهار عجز نماید و گواهی مبنی بر ارائه دادخواست اعسار و تقسیط

به دادگاه صالح را در مهلت مذکور بهدفترخانه تحویل دهد اعتبار گواهی عدم امکان سازش تا تعیین تکلیف

اعسار به قوت خود باقی خواهد ماند«؛ در مواردي که به دادخواست اعسار رسیدگی و به صدور دادنامه منجر

میشود و پس از قطعیت به دفتر رسمی طلاق ارائه میشود، در آییننامه مشخص نشده است که پس از قطعیت

حکم، گواهی عدم امکان سازش تا چه تاریخی داراي اعتبار است؛ آیا از تاریخ ارائه تا تاریخ تعیین تکلیف، مهلت

اعتبار گواهی معلق میشود یا به همان میزانی که از مهلت باقی مانده است، بعد از تعیین تکلیف مهلت داده میشود

و یا آنکه همان مهلت سه ماه پس از تعیین تکلیف ملاكاست؟ خواهشمند است در این خصوص اعلام نظر

فرمایید.

پاسخ:

در فرض سؤال که زوج به تکلیف قانونی مقرر در ماده34قانون حمایت خانواده مصوب1391عمل کرده و

گواهی عدم امکان سازش و مدارك لازم را در مهلت قانونی به دفتر رسمی طلاق ارائه داده و همچنین در اجراي

ماده20آییننامه اجرایی این قانون مصوب27/11/1393رئیس محترم قوه قضاییه گواهی مبنی بر ارائه دعواي

اعسار یا تقسیط را ارائه کرده است، این اقدامات زوج قاطع مهلتهاي سه ماهه مذکور در ماده34یادشده است

و با صدور حکم مبنی بر اعسار زوج یا تقسیط مهریه، گواهی عدم امکان سازش قابل ثبت است؛ در این صورت،

مهلت مقرر قانونی براي اعتبار گواهی یادشده از تاریخ ابلاغ رأي قطعی دایر بر پذیرش اعسار محکومعلیه محاسبه

میشود؛ زیرا:

اولاً، ماده20آییننامه اجرایی قانون حمایت خانواده، به نحو اطلاق در فرض حضور زوج در مهلت مقرر در ماده

34قانون حمایت خانواده مصوب1391در دفتر رسمی طلاق واظهار عجز از جهت پرداخت حقوق مالی زوجه و

طرح دعواي راجع به اعسار در دادگاه و ارائه گواهی مربوط به تقدیم دادخواست به دفترخانه، تا زمان تعیین

تکلیف اعسار، گواهی عدم امکان سازش را به اعتبار خود باقی دانسته است.

ثانیاً، پیشبینی چنین حکمی در ماده یادشده مستلزم آن است که از تاریخ ابلاغ رأي قطعی راجع به اعسار، زوج

مهلت معقول و متعارفی در اختیار داشته باشد تا حسب مورد نسبت به تکمیل مدارك و یا تأدیه مهریه اقدام کند

و نمیتوان چنین مهلت معقول و متعارفی را مدت باقیماندهاز مهلت اعتبار گواهی عدم امکان سازش تلقی کرد؛

چرا که در مواردي و در عمل مدت چندانی از آن مهلت باقی نمانده و در صورت عقیده به محاسبه مابقی مدت،

در عمل ثبت و اجراي صیغه طلاق را دشوار یا غیر ممکن و هدف از طرح چنین دعوایی را بیفایده میسازد.

ثالثاً، ملاك حکممقرر در ماده32قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356نیز مؤید دیدگاه فوق است.

بنا به مراتب یادشده در فرض سؤال، ابتداي مهلت مقرر قانونی براي اعتبار گواهی عدم امکان سازش از تاریخ

ابلاغ رأي قطعی دایر بر پذیرش یا رد دعواي اعسار زوج محاسبه میشود و از آنجا که درًفرض سؤال زوج سابقا

گواهی عدم امکان سازش را به دفتر رسمی طلاق ارائه کرده است، مکلف است از تاریخ ابلاغ رأي قطعی راجع

به دعواي اعسار ظرف سه ماه در دفترخانه حاضر شود و مدارك لازم را ارائه کند وگرنه گواهی عدم امکان

سازش صادره از درجه اعتبار ساقط است.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیر کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/02

شماره :7/1401/224

شماره پرونده:1401-3/1-224ح

استعلام:

با عنایت به اینکه ماده96قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356، بیان میدارد:»در مورد توقیف حقوق و

مزایاي کارکنان سازمانها، مؤسسات دولتی یا وابسته به دولت و شرکتهاي دولتی و شهرداريها و بانکها و

شرکتها و بنگاههاي خصوصی و نظائر آن در صورتی که داراي زن یا فرزند باشند ربع و الا ثلث توقیف می

شود«، خواهشمند است به پرسشهاي زیر پاسخ دهید:

1-منظور مقنن از تصریح عبارت مزایا در ماده مذکور صرفا مزایاي مستمر است یا مزایاي غیر مستمر؛ اعم از

اضافهکاري، تعطیلکاري، نوبتکاري، حق مأموریت ومانند آن که به صورتغیر مستمر و مازاد بر حکم

کارگزینی مستخدم به وي پرداخت میشود را نیز شامل میشود؟

2-توقیف مورد نظر در ماده صدرالذکر میبایست از ناخالص حقوق دریافتی و پیش از کسر حق بیمه سازمان

بیمهگر و مالیات متعلقه مورد محاسبه قرار گیرد و یا آنکه توقیف میبایست پس از کسر کسور یادشده و از

باقیمانده )خالص پرداختی( محاسبه و به محکومله پرداخت شود؟

3-چنانچه محکومعلیه داراي فرزند تحت تکفل باشد و به وي نفقه پرداخت میشود، آیا حق اولاد دریافتی مشمول

توقیف است یا از دایره شمول ماده96قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356، خارج است؟

پاسخ:

1-کل پرداختیهاي به کارمند نظیر پاداش پایان خدمت که در زمان بازنشستگی به بازنشستگان تعلق میگیرد و

نیز وجوه اضافهکار، تشویقی، عیدي، کارانه و حق مأموریت و به طور کلی مزایایی که به طور مستمر به کارمند

پرداخت نمیشود، غیر از حقوق و مزایاي مستمر بوده و مقررات ماده96قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356

راجع به ممنوعیت توقیف و کسر بیش از ربع یا ثلث از حقوق و مزایا جهت استیفاء محکومبه شامل آنهانبوده و

فقط ناظر به حقوق و مزایاي مستمر کارمند است؛ بنابراین محکومبه را میتوان از محل موارد فوق و بدون

محدودیت موضوع ماده96یادشده استیفاء کرد؛ اما عنوان فوقالعاده پرداخت که علیالاصول به نحو مستمر به

کارمند پرداخت میشود، مشمول ممنوعیت توقیف مذکور در ماده96قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356

است.

2-مستفاد از ماده96قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356، یکچهارم یا یک سوم حقوق مستخدم پس از

کسر کسور قانونی محاسبه و کسر میشود و مقصود از کسور قانونی، کسوري مانند مالیات و بازنشستگی است

که به حکم قانون و بدون اختیار مستخدم از حقوق وي کسر میشود؛ اما مبلغ اقساط وام و دیگر تعهداتی که با

اختیار و اجازه مستخدم از حقوق وي کسر میشود، در محاسبه یک چهارم و یا یک سوم حقوق و مزایا تأثیري

ندارد؛ بنابراین، اجراي احکام پس از کسر کسور قانونی از میزان حقوق و مزایاي محکومعلیه به شرح یادشده،

نسبت به اعمال ماده مذکور و اجراي حکم اقدام میکند.

3-با توجه به توضیحات فوق، حق اولادکه به صورت مستمر به مستخدم پرداخت میشود، داخل در حقوق و

مزایاي موضوع ماده96قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356است.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیر کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/02

شماره :7/1401/275

شماره پرونده:1401-127-275ح

استعلام:

در دعاوي مربوط به اجراییه هاي ثبتی،آیا خواسته»ابطال اجراییه یا بطلان عملیات اجرایی«به تنهایی از سوي

خواهانی که»دستور اجراء«را مخل حقوق خود میداند، صحیح و منطبق با موازین قانونی است؟

پاسخ:

با توجه به رأي وحدت رویه شماره784مورخ26/9/1398هیأت عمومی دیوان عالی کشور و ماده169

آییننامه اجراي مفاد اسناد رسمی لازمالاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب1387با

اصلاحات و الحاقات بعدي رئیس محترم قوه قضاییه، رسیدگی به هر گونه شکایت از عملیات اجرایی از جمله از

سوي معترض ثالث در صلاحیت رئیس اداره ثبت است؛ اما همانگونه کهدر ذیل رأي وحدت رویه یادشده تصریح

شده است، در مواردي که ثالث نسبت به مال توقیفشده ادعاي حق نماید، این امر مانع از مراجعه او به دادگاه

صالح و اقامه دعواي مقتضی؛ مانند الزام به تنظیم سند رسمی براي اثبات حقانیت خود نیست؛ اما اگر شکایت به

ادعاي مخالفت اجراییه ثبتی با مفاد سند یا مخالفت با قانون باشد یا از جهت دیگري از دستور اجراي ثبت شکایت

شود، مطابق ماده یک قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب1322، رسیدگی

به آن در صلاحیت دادگاه عمومی محل صدور اجراییه ثبتی است؛ بنابراین انتخاب عنوان خواسته»بطلان دستور

اجرا«یا»ابطال اجراییه«از سوي شخصی که در اجراي ماده یک قانون یادشده از دستور اجراي سند رسمی شکایت

دارد، تفاوتی ندارد.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیر کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/04

شماره :7/1401/217

شماره پرونده:1401-115-217ح

استعلام:

در خصوص حکم مقرر در ماده106قانون تجارت مصوب1311، آیا عبارت…»تصمیمات شرکت باید به اکثریت

لاقل نصف سرمایه اتخاذ شود«…، صرفا ً ناظر بر اکثریت سرمایهاي است یا با لحاظ دیگر مواد این قانون؛ از جمله

ماده94آن که بیان داشته است شرکت مسئولیت محدود شرکتی است که بین دو یا چند نفر براي امور تجارتی

تشکیل شده )تعیین حداقل عددي براي تشکیل شرکت( و اینکه اتخاذ تصمیم در مجامع عمومی همواره فرع بر

تشکیل جلسه با رعایت تشریفات و نصابهاي قانونی است، در صدر ماده106یادشده، قانونگذار به هر دو نصاب

عددي و سرمایهاي به صورت توأمان نظر داشته است؟

پاسخ:

از حکم مقرر در صدر ماده106قانون تجارت مصوب1311که اعلام میدارد»تصمیمات راجع به شرکت باید

به اکثریت لااقل نصف سرمایه اتخاذ شود…«، چنین مستفاد است که تصمیمات راجع به شرکت با مسؤولیت محدود

باید از طرف شرکایی اتخاذ شود که بیش از نصف سرمایه شرکت را دارا باشند؛ هر چند این میزان از سرمایه متعلق

به یکی از شرکا باشد. نصاب عددي مقرر در قسمت دوم ماده یادشده در نوبت دوم، صرفنظر از نصاب سرمایهاي

مؤید این برداشت است؛ بنابراین در فرض سؤال در نوبت اول، صرفا ً تحقق نصاب سرمایهاي براي اتخاذ تصمیمات

شرکت کافی است.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیر کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/04

شماره :7/1401/63

شماره پرونده:1401-79-63ح

استعلام:

در خصوص ماده28قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی مصوب1318و ماده36آیین نامه اجرایی این قانون مصوب

1318چنانچه اداره تصفیه ادعاي ثالث نسبت به اموال مورد مطالبه وي را رد کند:

الف-آیا دادخواستی که ثالث ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ تصمیم اداره تصفیه امور ورشکستگی به دادگاه حقوقی تقدیم

میکند باید به خواسته اعتراض به تصمیم اداره یادشده باشد یا خواسته الزام آن اداره به تسلیم مال؟

ب-مطابق ماده5قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی مصوب1318، دادگاه صالح، دادگاه صادرکننده حکم توقف است

یا دادگاه دیگري؟

پاسخ:

الف-مطابق ماده28قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی مصوب1318و ماده36آییننامه اداره تصفیه امور

ورشکستگی مصوب1318وزیر دادگستري، تصمیم اداره تصفیه نسبت به ادعاي اشخاص ثالث در خصوص اشیاء مورد

مطالبه، ظرف ده روز قابل اعتراض در دادگاه صالح است؛ بنابراین، صرف اعتراض معترض نسبت به تصمیم اداره تصفیه

امور ورشکستگی در دادخواست کافی است و ضرورتی به ذکر عنوان یا قید دیگري در دادخواست نیست.

ب-به موجب ماده5قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی مصوب1318، مرجع شکایت از اقدامات اداره تصفیه، دادگاهی

است که حکم توقف )ورشکستگی( را صادر کرده است. اطلاق حکم مقرر در این ماده بر دیگر مواد این قانون که امکان

اعتراض به تصمیم اداره تصفیه امور ورشکستگی را پیشبینی کرده، حاکم است؛ لذا منظور از دادگاه صلاحیتدار در ماده

28این قانون، دادگاهی است که حکم ورشکستگی را صادر کرده است؛ همچنان که در ماده36همین قانون مرجع صالح

براي رسیدگی به اعتراض بستانکاران که مطالبات آنها مردود شده است، دادگاه صادرکننده حکم توقف دانسته شده

است.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیر کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/06

شماره :7/1401/692

شماره پرونده:1401-168-692ك

استعلام:

بند2ماده58قانون خدمت وظیفه عمومی )اصلاحی1390( فرد مشمول غیبت کننده از خدمت سربازي در زمان

صلح را فراري محسوب و مقرر کرده است که به مراجع قضایی صالح معرفی شوند. ماده59قانون مجازات جرایم

نیروهاي مسلح مصوب1382، کارکنان این نیروها را که در زمان صلح بدون عذر موجه غیبت کنند، فراري

محسوب و مستحق تا یک سال حبس یا سه ماه تا یک سال اضافه خدمت میداند. بر این اساس، فردي که سن

خدمت سربازي وي رسیده و مشمول شده است؛ اما تا یک سال براي سربازي اقدام نکرده است، عینا ً مصداق بنند

ماده58قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب1363با اصلاحات بعدي است و به موجب ماده59قانون مجازات

جرایم نیروهاي مسلح مصوب1382چنانکه از عنوان آن پیداست و در این ماده نیز به صراحت قید شده است،

فرد موضوع ماده یاد شده باید از کارکنان نیروهاي مسلح باشد تا غیبت وي فرار محسوب و مستوجب مجازات

باشد؛ اما فردي که اساسا ً هنوز لباس خدمت بر تن نکرده است وصرفا سن وي مشمول خدمت است و عملا جزء

کارکنان نیروهاي مسلح نیست، آیا غیبت وي مشمول مجازات موضوع ماده59قانون مجازات جرایم نیروهاي

مسلح مصوب1382است؟ به عبارت دیگر، بند2ماده58قانون خدمت وظیفه عمومی اصلاحی1390غیبت

فرد مشمول را فراري محسوب کرده است؛اما براي این فراري مجازاتی تعیین نکرده و صرفا ً تنبیه انتظامی اضافه

خدمت( و معرفی به مراجع صالح قضایی را مقرر نموده که در مورد تنبیه انتظامی یگان مربوطه اقدام و در مورد

معرفی به مراجع قضایی نیز با توجه به اینکه مجازاتی مقرر نشده است، مقام قضایی تکلیفی نخواهد داشت؛ زیرا

ماده2قانون مجازات اسلامی مصوب1392رفتاري را که در قانون براي آن مجازات تعیین شده است، جرم

میداند و براي این رفتار مجازاتی پیشبینی نشده و اساسا ً جرمانگاري صورت نگرفته است تا مشمول ماده70

قانون مجازات اسلامی نیز باشد. توضیح آنکه مقنن در ماده58قانون سابق خدمت وظیفه عمومی این عمل را

جرم و تعزیر را به اختیار قاضی گذاشته بود و حذف این بخش در قانون جدید به نظر میرسد خود دلیل بر نسخ

مجازات است. با توجه به رویه جاري در سیستم قضایی کشور که غیبت فرد مشمول از خدمت سربازي )که

اکثریت قریب به اتفاق نیز مشمول بند2ماده58قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب1363با اصلاحات بعدي

است( با مواد58قانون خدمت وظیفه عمومی و59قانون مجازات جرایم نیروهاي مسلح مجازات میکنند،

خواهشمند است اعلام فرمایید آیا غیبت فرد مشمول از خدمت سربازي )بدون عذر موجه( جرم است؟ چنانچه جرم

است، مجازات کدام است و تکلیف مقام قضایی )دادسرا و دادگاه( در پروندههاي ارجاعی با موضوع اتهامی غیبت

از خدمت وظیفه عمومی چیست؟

پاسخ:

اولاً، با توجه به ماده یک قانون مجازات جرایم نیروهاي مسلح مصوب1382، دادگاههاي نظامی به جرایم مربوط

به وظایف خاص نظامی و انتظامی کلیه»افراد نظامی«رسیدگی میکنند وکارکنان وظیفه، طبق بند»و«همین

ماده از تاریخ شروع خدمت تا پایان آن، فرد نظامی محسوب میشوند و مادام که شروع به خدمت نکردهاند، فرد

نظامی تلقی نمیشوند و رسیدگی به جرایم ارتکابی آنان، از جمله عدم معرفی مشمولین خدمت وظیفه عمومی در

مهلت یا موعد مقرر قانونی به عنوان غایب و ارتکاب بزه غیبت از خدمت سربازي بر عهده مراجع قضایی عمومی

است و با توجه به اینکه بزه موضوع بند2ماده58قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب1363با اصلاحات بعدي

نیز پیش از شروع به خدمت تحقق مییابد و مرتکب در زمان ارتکاب، فرد نظامی محسوب نمیشود و در حقیقت

بزه غیبت از خدمت وظیفه عمومی است که مقنن، مرتکب آن را به عنوان فراري محسوب کرده است، در مراجع

قضایی عمومی مورد رسیدگی قرار میگیرد و مجازات فرار از خدمت هم در مواد59و60قانون مجازات جرایم

نیروهاي مسلح مصوب1382تعیین شده است؛ لذا مجازات مرتکبین بزه موضوع بند2ماده58)اصلاحی1390(

قانون خدمت وظیفه عمومی نیز مطابق همین مواد تعیین میشود.

ثانیاً، با توجه به آنچه در بند اولا ً آورده شد، ترتیب رسیدگی بهبزه غیبت از خدمت وظیفه عمومی موضوع بند2

ماده58قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب1363با اصلاحات بعدي، مطابق با آییننامه اجرایی این قانون است.

روح اله رئیسی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/06

شماره :7/1401/620

شماره پرونده:1401-26-620ح

استعلام:

بند4ماده یک آیین نامه نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1399/6/18رئیس محترم قوه قضاییه، موافقت

با اعمال ماده3قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394و بازداشت محکوم علیه را به عدم شناسایی

هرگونه مال از محکوم علیه منوط کرده است؛ در صورتی که در اجراي احکام مدنی شناسایی اموال به تقاضاي

محکومله صورت میگیرد، آیا با توجه به بند4ماده یک آییننامه یادشده که قید عدم شناسایی هرگونه مال از

محکومعلیه را ذکر کرده است، چنانچه محکومله شناسایی اموال را درخواست نکند، تکلیف اجراي احکام چیست؟

آیا اجراي احکام بدون شناسایی اموال میتواند با اعمال ماده3قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب

1394موافقت کند؟

پاسخ

با عنایت به اینکه به موجب ماده3قانون نحوه اجراي محکومیت هاي مالی مصوب1394، چنانچه محکوم علیه تا

سی روز پس از ابلاغ اجراییه ضمن ارائه صورت کلیه اموال خود،دعواي اعسار خویش را اقامه کرده باشد، حبس

نمیشود؛ بنابراین هرگاه محکومعلیه به تکلیف قانونی خود عمل نکند و از فرصت و امتیاز قانونی نیز براي تقدیم

دادخواست اعسار استفاده نکند، امکان بازداشت وي برابر ماده3قانون اخیرالذکر فراهم میباشد و عدم استفاده

محکومله از اختیار مقرر در ماده2این قانون و همچنین بند یک ماده یک آییننامه نحوه اجراي محکومیتهاي

مالی مصوب18/6/1399رئیس محترم قوه قضاییه مبنی بر تقاضاي محکومله براي شناسایی اموال محکومعلیه،

مانع استفاده از حق مقرر براي وي در ماده3یادشده جهت درخواست بازداشت محکومعلیه نمیباشد و دادگاه

بدون درخواست محکومله تکلیفی به شناسایی اموال محکومعلیه ندارد؛ زیرا وفق مواد یادشده و همچنین ماده49

قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356، لزوم شناسایی، استعلام و توقیف اموال محکومعلیه توسط اجراي احکام

نیاز به درخواست محکومله دارد. بر این اساس بند4ماده یک آییننامه یادشده مبنی بر عدم شناسایی هرگونه

مال از محکومعلیه جهت اعمال ماده3قانون صدرالذکر، فرع بر درخواست شناسایی اموال محکومعلیه توسط

محکومله است.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیر کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/06

شماره :7/1401/221

شماره پرونده:1401-76-221ح

استعلام:

آیا یارانه هاي پرداختی دولت به اشخاص حقیقی و حقوقی از جمله یارانه پرداختی موضوع»آیین نامه اجرایی

گسترش بنگاه هاي کوچک اقتصادي زودبازده و کارآفرین«مصوب19/8/1384هیأت وزیران جزء دارایی این

اشخاص محسوب میشود تا مصداق ماده282قانون مدنی واقع شود؟توضیح آنکه، بر اساس آییننامه یادشده

دولت از طریق بانکهاي عامل یارانه نقدي به طرحهاي تولیدي زودبازده پرداخت میکند. هرگاه فردي چند بدهی

تسهیلاتی مرتبط با طرح داشته باشد، آیا شخص حقیقی یا حقوقی یارانهبگیر مالک یارانه فوق است و میتواند

تعیین کند که یارانه پرداختی بابت کدام بدهی محاسبه شود؟ آیا اساسا ً بانک حق دارد بدون کسب نظر و موافقت

صاحب یارانه آن را به دلخواه خود به حساب اقساط هر یک از وامهاي صاحب یارانه منظور کند یا باید نظر

مالک یارانه کسب شود؟

پاسخ:

با توجه به حکم مقرر در ماده5آییننامه اجراییگسترش بنگاههاي کوچک اقتصادي زودبازده و کارآفرین مصوب

19/8/1384هیأت وزیران با اصلاحات و الحاقات بعدي مبنی بر تخصیص یارانه سود و کارمزد تسهیلات

طرحهاي موضوع این آییننامه و ماده3دستورالعمل اجرایی موضوع ماده5آییننامه یادشده مصوب5/9/1384

همان مرجع،یارانه موضوع مواد فوق در واقع تخفیفی است که حداکثر به میزان15درصد از سهم تسهیلات

بانکی از طریق انتقال وجوه توسط دولت به حساب مشترك با بانک عامل به عنوان یارانه سود و کارمزد تسهیلات

موضوع ماده5تلقی شده و بر این اساس، نمیتوان یارانه یادشده را وجهی دانستکه مستقیما ً به حساب

تسهیلاتگیرنده واریز میشود تا بتوان از توقیف و برداشت آن توسط بانک بابت بدهی تسهیلاتگیرنده یاد کرد؛

در نتیجه، در فرض سؤال اختیار یا عدم اختیار بانک در محاسبه این وجه بابت هریک از بدهیهاي تسهیلاتی

دریافتکننده یارانه و یا اعمال ماده282قانون مدنی موضوعا ً منتفی است.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیر کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/06

شماره :7/1401/142

شماره پرونده:1401-127-142ح

استعلام:

حکم بر محکومیت خوانده دعوا صادر میشود؛ اما سهوا ً و با تصور عدم صدور رأي، به موجب دادنامه دیگري

رأي بر محکومیت خوانده صادر میشود؛ از رأي اخیر تجدید نظرخواهی به عمل آمده و دادگاه تجدید نظر به

اعتبار قاعده فراغ دادرس رأي صادره را نقض و پرونده را براي اقدام در خصوص دادنامهسابقالصدور نزد دادگاه

بدوي اعاده کرده است. با عنایت به اینکه هزینه تجدید نظرخواهی دعاوي مالی توسط محکومعلیه در تجدید

نظرخواهی قبلی پرداخت شده است، آیا در تجدید نظرخواهی جدید نیز باید هزینه دادرسی اخذ شود و با عنایت به

سهو دادگاه بدوي، آیا محکومعلیه بدوي مشمول معافیت از پرداخت هزینه دادرسی قرار میگیرد؟

پاسخ:

در فرض سؤال که دادگاه پس از صدور رأي، مجددا ً و به اشتباه اقدام به صدور رأي مجدد نموده است و پرونده

جهت تجدید نظرخواهی به دادگاه تجدید نظر ارسال شده است و این دادگاه با استناد به قاعده فراغ دادرسرأي

دوم را نقض کرده است، ابهام مطرحشده نشأتگرفته از مقررات نمیباشد؛ بلکه ریشه در اشتباهات و اقدامات

انجامشده در پرونده دارد و موضوع مصداقی و از ابهام در مقررات حاکم نیز ناشی نمیشود؛ لذا اظهارنظر پیرامون

آن از وظایف این اداره کل خارج است؛ اما یادآور میشود مطابق قاعده جهت تجدید نظرخواهی یک بار هزینه

دادرسی اخذ میشود و دریافت دو بار هزینه تجدید نظرخواهی در اثر اشتباه دادگاه مغایر مقررات و موازین حقوقی

است. با این حال، اتخاذ تصمیم در خصوص موضوع با دادگاه رسیدگیکننده است.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیر کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/06

شماره :7/1401/142

شماره پرونده:1401-127-142ح

استعلام:

حکم بر محکومیت خوانده دعوا صادر میشود؛ اما سهوا ً و با تصور عدم صدور رأي، به موجب دادنامه دیگري

رأي بر محکومیت خوانده صادر میشود؛ از رأي اخیر تجدید نظرخواهی به عمل آمده و دادگاه تجدید نظر به

اعتبار قاعده فراغ دادرس رأي صادره را نقض و پرونده را براي اقدام در خصوص دادنامهسابقالصدور نزد دادگاه

بدوي اعاده کرده است. با عنایت به اینکه هزینه تجدید نظرخواهی دعاوي مالی توسط محکومعلیه در تجدید

نظرخواهی قبلی پرداخت شده است، آیا در تجدید نظرخواهی جدید نیز باید هزینه دادرسی اخذ شود و با عنایت به

سهو دادگاه بدوي، آیا محکومعلیه بدوي مشمول معافیت از پرداخت هزینه دادرسی قرار میگیرد؟

پاسخ:

در فرض سؤال که دادگاه پس از صدور رأي، مجددا ً و به اشتباه اقدام به صدور رأي مجدد نموده است و پرونده

جهت تجدید نظرخواهی به دادگاه تجدید نظر ارسال شده است و این دادگاه با استناد به قاعده فراغ دادرسرأي

دوم را نقض کرده است، ابهام مطرحشده نشأتگرفته از مقررات نمیباشد؛ بلکه ریشه در اشتباهات و اقدامات

انجامشده در پرونده دارد و موضوع مصداقی و از ابهام در مقررات حاکم نیز ناشی نمیشود؛ لذا اظهارنظر پیرامون

آن از وظایف این اداره کل خارج است؛ اما یادآور میشود مطابق قاعده جهت تجدید نظرخواهی یک بار هزینه

دادرسی اخذ میشود و دریافت دو بار هزینه تجدید نظرخواهی در اثر اشتباه دادگاه مغایر مقررات و موازین حقوقی

است. با این حال، اتخاذ تصمیم در خصوص موضوع با دادگاه رسیدگیکننده است.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیر کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/09

شماره :7/1401/277

شماره پرونده:1401-127-277ح

استعلام:

دعواي اثبات رجوع زن به عوضدعواي مالی است یا غیر مالی؟

پاسخ:

صرف اثبات رجوع زوجه به عوض، جنبه غیر مالی دارد و در روابط زوجیت آنها مؤثر است. به عبارت دیگر،

در دعواي مذکور زوجه رجوع به عوض را اثبات مینماید و در نتیجه آن، نوع صیغه طلاق از بائن به رجعی تغییر

میکند؛ بنابراین، دعواي اثبات رجوع زوجه به عوض غیر مالی است؛ چرا که نتیجه مستقیم این دعوا غیر مالی

است.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیر کل حقوقی قوه قضایی

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/09

شماره :7/1401/337

شماره پرونده:1401-88-337ح

استعلام:

در خصوص مطالبه وجه چک مطابق رأي وحدت رویه شماره688مورخ1385/2/23هیأت عمومی دیوان عالی کشور

و ماده13قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379، دارنده چک مخیر است در

یکی از دادگاههاي محل صدور چک یا محل استقرار بانک محالعلیه یا محل اقامت خوانده طرح دعوا کند. چنانچه دارنده

چک بر اساس قانون جدید صدور چک )اصلاحی1397( درباره اصل مبلغ چک درخواست صدور اجراییه کرده باشد؛

اما در خصوص خسارت تأخیر تأدیهمستقلا ً طرح دعوا کند، آیا این دعوا )دعواي مطالبه خسارت تأخیر تأدیه( مشمول

رأي وحدت رویه یادشده و ماده13صدرالذکر میشود یا با توجه به منفک شدن اصل مبلغ چک که قبلا ً در خصوص

آن اجراییه صادر شده است، دعواي مطالبه خسارت تأخیر تأدیه صرفا ً مشمول حکم مقرر در ماده11قانون آیین دادرسی

دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379بوده و فقط باید در محل اقامت خوانده مطرح شود؟

پاسخ:

نظر به اینکه در فرض سؤال دارنده چک وفق ماده23قانون صدور چک )اصلاحی1397( نسبت به وجه چک صدور

اجراییه را درخواست کرده و مرجع صالح نیز اجراییه صادر کرده است و از آنجا که دارنده چک، حق خود در خصوص

مراجعه به یکی از مراجع قضایی )محل صدور چک، محل بانک محالعلیه یا محل اجراي تعهد( را وفق مفاد ماده13

قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379و رأي وحدت رویه شماره688مورخ

23/2/1385هیأت عمومی دیوان عالی کشور اعمال کرده است؛ وفق قاعده تبعیت در صلاحیت محلی و اینکه فرع تابع

اصل است و با توجه به بخش اخیر تبصره ماده2قانون صدور چک )الحاقی10/3/1376مجمع تشخیص مصلحت

نظام(، دعواي بعدي مطالبه خسارت تأخیر تأدیه وجه چک که به صورت مستقل مطرح شده است، در صلاحیت دادگاه

محل صدور اجراییه در خصوص اصل وجه چک است.

دکتر احمد محمدي باردئی

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/09

شماره :7/1401/293

شماره پرونده:1401-115-293ح

استعلام:

در سفته اي که متعهد له آن مشخص نیست، آیا دادگاه میتواند مستفاد از ماده307قانون تجارت مصوب1311

این سفته را در وجه حامل تلقی و حکم به محکومیت خوانده به پرداخت مبلغ سفته به نفع خواهان صادر کند؟

پاسخ:

هرچند قانونگذار به موجب ماده308قانون تجارت مصوب1311،درج گیرنده وجه را از جمله الزامات مندرج

در سفته قرار داده است؛ اما از آنجا که ضمانت اجرایی مشخص نکرده و در ماده307همین قانون صدور سفته در

وجه حامل را نیز به رسمیت شناخته است؛ لذا در فرض سؤال، عدم ذکر گیرنده در سفته، دلالت بر امکان مطالبه

وجه آن توسط ارائهکننده سفته دارد. در نتیجه ارائهکننده، دارنده مجسوب و میتواند وجه سفته را مطالبه کند.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیر کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/17

شماره :7/1401/632

شماره پرونده:1401-1/12-632ع

استعلام:

اولاً، مطابق اصل یکصد و شصت و یکم قانون اساسی جمهوري اسلامی ایران نظارت بر اجراي صحیح قوانین در محاکم

دادگستري از اختیارات دیوان عالی کشور است و به موجب مواد11و12قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب1390

نظارت انتظامی و عملکردي بر قضات نیز از اختیارات و وظایف دادسرا و دادگاه عالی انتظامی قضات است. ثانیاً، بر

اساس مواد11و12قانون تشکیل دادگاههاي عمومی و انقلاب مصوب1373با اصلاحات و الحاقات بعدي جایگاه

نظارت و ریاست اداري بر دادگاهها و واحدهاي قضایی فقط براي رئیس کل دادگستري استان دانسته شده و رؤساي

حوزههاي قضایی شهرستان و سرپرستان مجتمعهاي قضایی در شهرستان مرکز استان صرفا ً ریاست اداري بر دادگاهها دارند

و نظارت قضایی براي آنها پیشبینی نشده است. ثالثاً، به موجب بندهاي4و5ماده14قانون نظارت بر رفتار قضات

مصوب1390، آنچه به عنوان عدم نظارت براي مدیران قضایی تخلف انتظامی شمرده شده است، فقط عدم نظارت بر

عملکرد اداري شعب است؛ به نحوي که منجر به بینظمی متصدیان امور شعب شود و عدم نظارت بر عملکرد قضایی آنها

جزأ تخلفات انتظامی نیست. رابعاً، تنها مواردي که در مقررات فعلیاختیار نظارت بر عملکرد قضات براي مدیران قضایی

مطرح شده است، غیر از عنوان کلی نظارت در ماده12قانون تشکیل دادگاههاي عمومی و انقلاب مصوب1373با

اصلاحات و الحاقات بعدي، مفاد ماده28آییننامه اجرایی ماده12قانون نظارت بر رفتار قضات است که رؤساي کل

دادگستري استانها را مکلف به تشکیل هیأتهاي نظارت و بازرسی براي اعمال نظارت در حدود ماده24این آییننامه

کرده است و در واقع قسمتی از اختیارات دادسراي انتظامی قضات در این بخش را به رؤساي کل دادگستري استانها

تفویض کرده و معمولا ً رؤساي کل دادگستري استانها نیز اعمال این اختیار و تکلیف را به یکی از معاونان خود به عنوان

معاون نظارت و بازرسی محول میکنند و هیچگونه تفویض اختیاري در این خصوص به رؤساي حوزههاي قضایی و

سرپرستان مجتمعهاي قضایی انجام نمیشود. با عنایت به مراتب یادشده، برخی پرسشها به شرح زیر مطرح است:

آیا اساسا تفکیک میان نظارت اداري و نظارت قضایی بر دادگاهها و واحدهاي قضایی صحیح است و مبناي قانونی دارد؟ در صورت مثبت بودن پاسخ، مهمترین مصادیق نظارت قضایی چیست؟

آیا نظارت قضایی بر دادگاهها توسط رؤساي حوزههاي قضایی و سرپرستان مجتمعها وجاهت قانونی دارد یا چنین

نظارتی فقط از اختیارات رئیس کل دادگستري استان است؛ مگر آنکه ایشان اختیارات موضوع ماده28آییننامه اجرایی

قانون نظارت بر رفتار قضات را به رؤساي حوزههاي قضایی و سرپرستان مجتمعها نیز واگذار کند؟

آیا رویه کنونی در مطالبه و اخذ پرونده ازشعب دادگاهها توسط رؤساي حوزه قضایی و سرپرستان مجتمعها جهت

بررسی عرض حالهاي مردمی که در ملاقاتهاي عمومی ارائه میشود و ناظر به عدم رعایت مقررات در جریان رسیدگی

به پرونده است، وجاهت قانونی دارد؟

آیا با وجود اختیارات دادگاه در تعیین اوقات رسیدگی مطابقماده64قانون آیین دادرسی دادگاه هاي عمومی و

انقلاب در امور مدنی مصوب1379نظارت رئیس حوزه قضایی و سرپرست مجتمع قضایی بر نحوه تعیین اوقات رسیدگی

روزانه در شعب دادگاه از حیث کافی یا ناکافی بودن تعداد اوقات روزانه و جلوگیري از طولانی شدن مدت زمان رسیدگی

بهپروندهها توجیه قانونی دارد؟ آیا در همین خصوص الزامات بند»د«ماده113قانون برنامه ششم توسعه اقتصادي،

اجتماعی و فرهنگی جمهوري اسلامی ایران مصوب1395ناظر به جدول شماره16همان قانون موضوع شاخصهاي

توسعه قضایی و نیز دستورالعمل ساماندهی تعیین اوقات رسیدگی مصوب25/3/1399ریاست محترم قوه قضاییه مجوز

اعمال چنین نظارتی است؟

با وجود اختیار قانونی دادگاه در تشخیص فراهم بودن یا نبودن موجبات اعلام ختم دادرسی و اینکه در ماده14قانون

نظارت بر رفتار قضات مصوب1390آنچه تخلف انتظامی دانسته شده است، عدم اعلام ختم دادرسی است و نه تأخیر

در اعلام ختم دادرسی؛ در حالیکه یکی از دلایل عمده اطاله دادرسی و بلاتکلیف ماندن پروندهها در شعب دادگاهها تأخیر

غیر متعارف در اعلام ختم دادرسی توسط دادگاه است تا تکلیف صدور رأي حداکثر ظرف یک هفته پس از آن براي

دادگاه ایجاد نشود ؛آیا رؤساي حوزههاي قضایی و سرپرستان مجتمعها میتوانند در راستاي نظارت بر عملکرد دادگاهها

و جلوگیري از اطاله دادرسی در این خصوص ورود نموده و علت تأخیر نامتعارف دادگاه در اعلام ختم دادرسی را بررسی

و عنداللزوم تذکر مقتضی بدهند؟

با توجه به اینکه برخلاف دادرسیهاي کیفري که مطابق ماده359قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392، استماع

اظهارات طرفین در جلسه رسیدگی ضروري است، در دادرسیهاي مدنی چنین الزامی بجز موارد موضوع ماده200قانون

آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379وجود ندارد، چنانچه طرفین دعواي مدنی به هر

دلیل اصرار بر استماع اظهاراتشان توسط دادگاه به جهت کشف واقع داشته باشند، آیا رئیس حوزه قضایی یا سرپرست

مجتمع قضایی میتواند از باب نظارت قضایی استماع اظهارات را از دادگاه مطالبه کند؟

با عنایت به کثرت مراجع استعلامکننده وضعیت پروندهها از واحدهاي قضایی و درخواستهاي متعدد براي ارسال

اصل یا بدل پرونده یا تهیه گزارش آن، آیا مطالبه پرونده از شعبه دادگاه توسط رئیس حوزه قضایی یا سرپرست مجتمع

براي اجابت خواسته مراجع یاد شده اعمال نظارت قضایی تلقی شده و مجاز است؟ اجابت خواسته کدامیک از مراجع

مذکور براي رؤساي حوزه قضایی و سرپرستان مجتمعها الزامی است؟

چنانچه مصادیق یادشده در بندهاي فوق از مصادیق نظارت قضایی باشد و رؤساي حوزههاي قضایی و سرپرستان

مجتمعها قانونا ً اختیاري در امر نظارت قضایی نداشته باشند و رئیس کل دادگستري استان نیز اختیارات موضوع ماده28

آییننامه اجرایی ماده12قانون نظارت بر رفتار قضات را صریحا ً به آنان تفویض نکرده باشد؛ اما در مکاتبات اداري و یا

دستورات شفاهی به صورت سلسلهمراتبی )مانند دستور رئیس کل دادگاههاي عمومی و انقلاب شهرستان مرکز استان به

سرپرستان مجتمع قضایی در همان شهرستان( خواستهاي در حدود یکی ازمصادیق مذکور مطرح شود، آیا عدم اجابت آن

فاقد اشکال است؟ و یا آنکه بدون اقدام گذاشتن آن منطبق بر بند8ماده14قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب1390

تلقی شده و به عنوان اهمال در انجام وظایف محوله تخلف محسوب میشود؟

پاسخ

منظور از عبارت»نظارت اداري«در ماده12قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههاي عمومی و انقلاب اصلاحی1381،

انجام امور نظارتی با ماهیت اداري از قبیل نظارت بر اجراي صحیح مقررات اداري در مراجع قضایی و حفظ نظم و

ترتیبات اداري و از جمله نظارت بر دفاتر دادگاهها از حیث چگونگی تعیین اوقات رسیدگی و نیز مطالبه پروندهًها صرفا

از حیث نظارت بر امور اداري و تهیه گزارش و اقداماتی نظیر تنظیم مرخصی و حضور و غیاب و امثالهم میباشد و در

هر صورت نظارت اداري، مقولهاي جداي از نظارت قضایی و نظارت انتظامی است که مطابق اصل161قانون اساسی

جمهوري اسلامی ایران اصلاحی1368، قوانین جاري، برعهده مقامات و مراجع عالی قضایی نظیر دیوان عالی کشور و

دادگاههاي تجدید نظر استان و دادسرا و دادگاه عالی انتظامی قضات حسب مورد با رعایت شرایط مذکور در قوانین و

مقررات مربوط میباشد.

ضمنا ً پاسخگویی به دیگر پرسشهاي مطرح شده خارج از وظایف این اداره کل میباشد.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیر کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/18

شماره :7/1401/330

شماره پرونده:1401-9/1-330ح

استعلام:

در سند نکاحیه مهریه زوجه مشتمل بر اقلام متعددي از جمله مقادیر قابل توجهی طلاي18عیار و نیز بیش از یکصد و

ده سکه بهار آزادي است که حسب مورد بر عهده زوج، پدر و یا مادر وي قرار گرفته است؛ حکم بر محکومیت این

اشخاص به پرداخت مهریه به ترتیب مندرج در سند نکاحیه صادر شده و با صدور اجراییه، زوج معادل تعداد110عدد

سکه طلا را پرداخت کرده است.با پرداخت صورتگرفته از سوي زوج، علیالاصول صدور دستور حبس زوج امکانپذیر

نیست؛ اما در خصوص دو نفر محکومعلیه دیگر با توجه به ماده22قانون حمایت خانواده مصوب1391، آیا صدور

دستور حبس )جلب( این اشخاص )پدر و مادر زوج( موضوع ماده3قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394

داراي وجاهت قانونی است؟

پاسخ:

اولاً، هدف قانونگذار از تدوین حکم مقرر در ماده22قانون حمایت خانواده مصوب1391مبنی بر شمول ماده2قانون

نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1377)در حال حاضر ماده3این قانون مصوب1394( نسبت به مهریه تا یکصد

و ده سکه تمام بهار آزادي یا معادل آن، جلوگیري از بازداشت زوج در قبال مهریههاي مازاد بر این میزان است.

ثانیاً، عدم امکان بازداشت زوج در صورت پرداخت یکصد و ده سکه تمام بهار آزادي یا معادل آن مفید استقلال تعهد

اشخاص ثالث از تعهد مدیون اصلی مهریه )زوج( نیست؛بنابراین، در فرض سؤال که علاوه بر زوج، پدر و مادر وي نیز

پرداخت قسمتی از مهریه زوجه را به عهده گرفتهاند، با پرداخت یکصد و ده سکه تمام بهار آزادي یا معادل آن توسط

زوج اعمال ماده3قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394نسبت به دیگر متعهدین پرداخت مهریه منتفی

است؛ هرچند تکلیف آنها به پرداخت مهریه موضوع حکم به قوت خود باقی است. ضمن آنکه، حبس اشخاص در نتیجه

عدم پرداخت محکومبه مالی، امري استثنایی است که باید در موارد تردید، به اصل عدم بازداشت قائل بود.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیر کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/19

شماره :7/1401/411

شماره پرونده:1401-29/1-411ح

استعلام:

نظر به اینکه به صراحت ماده21قانون روابط موجر و مستأجر مصوب1356، در فرض لزوم انجام تغییرات اساسی در

مورد اجاره، مستأجر صرفا ً میتواند مخارج آن را تا حداکثر معادل شش ماه اجارهبها به حساب موجر بگذارد و از سوي

دیگر با لحاظ ناچیز بودن اجرتالمسمی در قراردادهاي اجاره و تورم موجود در هزینههاي لازم براي انجام تعمیرات، این

پرسش مطرح میشود که آیا محاکم محق به انجام کارشناسی )در مرحله دادرسی و یا مرحله اجراي احکام با اعمال ماده

47قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356( براي به روزرسانی هزینههاي مربوط به تعمیرات اساسی و اخذ آن از موجر

هستند یا ملزم به همان مبلغ حداکثر اجارهبهاي مندرج در ماده21صدرالذکر میباشند؟

پاسخ:

حکم مقرر در ماده21قانون روابط موجر و مستأجر مصوب1356حکمی خاص و آمره است. قانونگذار در این

ماده به منظور رفع ضرر از مستأجر به سبب عدم انجام تعمیرات کلی مورد اجاره توسط موجر براي مستأجر حق

فسخ اجاره را پیشبینی کرده است و در صورت عدم استفاده از این حق، مستأجر صرفا ً میتواند مخارج تعمیرات

کلی را حداکثر تا معادل شش ماه اجارهبها به حساب موجر بگذارد؛ بر این اساس مستأجر نمیتواند به استناد حکم

کلی ماده486قانون مدنی، اعمال ماده47قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356و الزام موجر به انجام تعمیرات

و یا انجام تعمیرات توسط خود و اخذ هزینههاي مازاد بر معادل شش ماه اجارهبها از موجر را خواستار شود و

دعواي مستأجر در این خصوص محکوم به رد است.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیر کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/20

شماره :7/1401/458

شماره پرونده:1401-9/1-458ح

استعلام:

چنانچه زوجه با ابراء450قطعه سکه طلا از کل مهریه خود )پانصد سکه طلا( تقاضاي طلاقکند و دادگاه با

پذیرش این ابراء حکم بر طلاق صادرکند، با عنایت به اینکه زوجه باکره میباشد و در اصل استحقاق دریافت

نصف مهریه را دارد، در مرحله اجراي حکم که زوجه تعداد پنجاه سکه طلاي باقیمانده رامطالبه میکند، آیا اجراي

احکام مکلف به اقدام در جهت وصول این تعداد سکه طلا است یا آنکه زوجه به سبب ابراء قسمت عمده مهریه

و بیش از نصف مهرالمسمی، مستحق دریافت تعداد بیست و پنج سکه است و یا آنکه اجراي احکام مواجه با

تکلیفی نیست؟

پاسخ:

در فرض سؤال که زوجهغیر مدخوله در ازاي طلاق، ذمه زوج نسبت به تعداد چهار صد و پنجاه سکه طلا از کل

مهر )تعداد پانصد سکه طلا( را ابراء کرده است، حق زوجه بر دریافت باقیمانده مهر که از نصف مهرالمسمی کمتر

است، به قوت خود باقی است؛ زیرا زوجه هیچ قسمتی از مهر را وصول نکرده و موضوع از شمول ذیل ماده1092

قانون مدنی که ناظر بر پرداخت بیش از نصف مهر به زوجه است، خارج میباشد.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیر کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/23

شماره :7/1401/374

شماره پرونده:1401-88-374ح

استعلام:

در صورتی که دارنده چک مطابق ماده23قانون صدور چک )اصلاحی1397( از دادگاه حقوقی صدور اجراییه چک

صیادي را درخواست کند و اجراییه نیز صادر شود و پس از آن، صادرکننده چک مستند به ماده قانونی یادشده دعواي

توقف عملیات اجرایی و صدور حکم بر ابطال اجراییه را در دادگاه حقوقی و همزمان شکواییه کیفري دایر بر کلاهبرداري

و تحصیل مال از طریق نامشروع را در خصوص چکها در دادگاه کیفري مطرح کند و در این راستا دادگاه حقوقی با اخذ

تأمین )وثیقه( قرار توقف عملیات اجرایی را صادر کند؛ اما در خصوص خواسته ابطال اجراییه چک، قرار رد دعواي خواهان

صادر کننده چک( را صادر کند و این رأي قطعی شود؛ اماپرونده کیفري به صدور رأي قطعی منجر نشود؛ اولاً، آیا

ادامه عملیات اجرایی چک موصوف در واحد اجراي احکام حقوقی منوط به صدور رأي قطعی کیفري است یا صدور قرار

رد دعواي ابطال اجراییه چک و قطعیت آن در دادگاه حقوقی، جهت ادامه عملیات اجرایی چک کفایت میکند؟ ثانیاً، با

توجه به ابهام قانون، در خصوص تأمین اخذ شده )وثیقه( جهت صدور قرار توقف عملیات اجرایی چه باید کرد؟ و دادگاه

در خصوص این تأمین و عملیات اجرایی مربوط در واحد اجراي احکام حقوقی چه اقدامی باید انجام دهد؟

پاسخ:

اولاً، در فرض سؤال که دادگاه حقوقی با اخذ تأمین )وثیقه( قرار توقف عملیات اجرایی راجع به چک موضوع ماده

23اصلاحی1397قانون صدور چک را صادر کرده و متعاقبا ً دعواي ابطال اجراییه چک به موجب رأي قطعی

رد شده است، موجبی براي بقاء قرار مزبور وجود ندارد؛ دادگاه برابر ملاك ماده322قانون آیین دادرسی دادگاههاي

عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379آن را لغو میکند؛ هر چند پرونده کیفري راجع به کلاهبرداري و

تحصیل مال از طریق نامشروع به صدور رأي قطعی منجر نشده باشد.

ثانیاً، از آنجا که مقنن در ماده23اصلاحی1397قانون صدور چک، بر خلاف حکم مقرر در مواد120و324

قانونآیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379، مهلت خاصی را جهت طرح دعواي

مطالبه خسارت و متعاقبا ً رفع اثر از تأمین مأخوذه در صورت عدم طرح دعوا در این مهلت پیشبینی نکرده است،

تعیین چنین مهلتی به نظر مقام قضایی رسیدگیکننده است که با لحاظ ملاكماده324قانون یادشده آن را تعیین

میکند.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیر کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/24

شماره :7/1401/716

شماره پرونده:1401-192-716ك

استعلام:

با توجه به تبصره2ماده10قانون حفظ کاربري اراضی زراعی و باغها و ماده13آییننامه قانون مذکور آیا

مأمورین جهاد کشاورزي رأسا و بدون صدور حکم قضایی میتوانند اقدام به قلع و قمع مستحدثات به موجب

مقررات مذکور کنند؟

پاسخ:

در بزه تغییر کاربري غیر مجاز موضوع ماده3قانون حفظ کاربري اراضی زراعی و باغها، قلع و قمع بنا موضوع

تبصره2ماده10این قانون توسط مأموران جهاد کشاورزي، پس از رسیدگی قضایی و صدور حکم به تبع امر

کیفري امکانپذیر است و دلایل این نظر که نظریه اکثریت کمیسیونآیین دادرسی کیفري )2( این اداره کل نیز

میباشد، ذیلا ً اعلام میشود:

1-در ماده3اصلاحی )1/8/1385( قانون حفظ کاربري اراضی زراعی و باغها آمده است…»علاوه بر قلع و

قمع بنا به پرداخت جزاي نقدي … محکوم خواهند شد.«عبارت»محکوم خواهند شد«شامل قلع و قمع بنا و جزاي

نقدي )هر دو( میباشد که مختص دادگاه است. رأي وحدت رویه شماره707مورخ21/12/1386هیأت عمومی

دیوان عالی کشور نیز قلع و قمع بنا در بزه تغییر کاربري غیر مجاز را جزء لاینفک حکم کیفري دانسته است.

2-مطابق ماده10الحاقی )1/8/1385( قانون مورد بحث و ماده12آییننامه اجرایی آن، اختیار مأمورین جهاد

کشاورزي صرفا ً در حد»توقف عملیات«و تنظیم صورتمجلس و»گزارش به اداره متبوع«جهت انعکاس به

مراجع قضایی است و طبق تبصره1ماده10قانون مذکور و تبصره1ماده12آییننامه اجرایی آن، چنانچه

مرتکب پس از اعلام مأمورین جهاد کشاورزي به اقدامات خود ادامه دهد، نیروي انتظامی ایران موظف است با

درخواست مأمورین جهاد کشاورزي از ادامه عملیات متخلف جلوگیري نماید؛ این امر نیز دلالت به اختیار»قلع و

قمع بنا«توسط مأمورین جهاد کشاورزي ندارد؛ زیرا»توقف عملیات«در مواد اشارهشده غیر از»قلع و قمع

مستحدثات«است.

3-آنچه در تبصره2ماده10قانون حفظ کاربري اراضی زراعی و باغها و ماده13آییننامه اجرایی آن آمده

است )رأسا ً نسبت به قلع و قمع بنا اقدام و وضعیت زمین را به حالت اولیه اعاده نمایند(، ناظر به چگونگی اجراي

حکم صادره از مراجع قضایی در این خصوص است؛ زیرا طبق ماده484قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392

اجراي احکام کیفري بر عهده دادستان است و طبق تبصره3این ماده، اجراي احکام کیفري صادره از دادگاههاي

بخش بر عهده رئیس دادگاه و در غیاب وي با دادرس علیالبدل است؛ اما مقنن در تبصره2ماده10قانون حفظ

کاربري اراضی زراعی و باغها مصوب1374با اصلاحات بعدي، اجراي حکم دادگاه در خصوص قلع و قمع بنا

را بر عهده مأموران جهاد کشاورزي قرار داده است و به همین علت کلمه»ًرأسا«در این تبصره به کار رفته است.

نظر اقلیت کمیسیون آیین دادرسی کیفري )2( این اداره کل نیز به شرح ذیل میباشد:

هرچند مطابق اصول حقوقی، اعمال هرگونه مجازات و واکنش و تعدي بر اموال اشخاص، منوط به صدور حکم

قطعی است؛ اما قانونگذار به دلیل ضرورت حفظ کاربري اراضی کشاورزي و باغها در ماده10قانون حفظ

کاربري اراضی زراعی و باغها مصوب1374و الحاقات بعدي و تبصرههاي آن، احکام خاصی وضع کرده است؛

با این توضیح که مطابق صدر ماده مذکور، مأموران جهاد کشاورزي مکلف به توقیف عملیات هستند و چنانچه

مرتکب، پس از اعلام سازمان جهاد کشاورزي به اقدامات خود ادامه دهد، مطابق تبصره1ماده مذکور نیروي

انتظامی مکلف به جلوگیري از ادامه عملیات است و در صورتی که مرتکب باز هم به اقدامات خود ادامه دهد،

برابر تبصره2ماده مذکور مأموران جهاد کشاورزي با حضور نماینده دادسرا یا دادگاه، رأسا ً نسبت به قلع و قمع

بنا و مستحدثات اقدام میکنند و این اقدام با توجه به صراحت تبصره2نیاز به صدور حکم ندارد. ضمنا ً رأي

وحدت رویه شماره707مورخ21/12/1386هیأت عمومی دیوان عالی کشور صرفا ً ناظر بر عدم لزوم تقدیم

دادخواست براي صدور حکم قلع و قمع است. بدیهی است صدور حکم از طرف مرجع قضایی مربوط به مواردي

است که مرتکب به تذکرات مأموران جهاد کشاورزي و نیروي انتظامی توجه کرده و اقدامات خود را متوقف

کرده باشد.

روح اله رئیسی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

مدیر کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/26

شماره :7/1401/216

شماره پرونده:1401-115-216ح

استعلام:

با توجه به اینکه قانون گذار به صراحت در ماده147لایحه اصلاحی قانون تجارت اشخاصی را که نمی توانند به

سمت بازرسی شرکت سهامی انتخاب شوند مشخص نموده است و نیز از ظاهر ماده علیالخصوص عبارت اشخاص

زیر نمیتوانند استفاده نموده حال سوال این است که چنانچه با تشکیل جلسه مجمع عمومی عادي بازرسی انتخاب

گردد که فاقد شرایط مقرر قانونی باشد آیا ضمانت اجراي تخلف از مقررات این ماده بطلان صورتجلسه مجمع

عمومی انتخاب بازرس میباشد یا خیر؟ چنانچه با حضور بازرس فاقد شرایط مقرر ماده مذکور جلسه مجمع

عمومی تشکیل شود و تصمیماتی از قبیل تصویب تراز هاي مالی یا افزایش سرمایه اتخاذگردد آیا مصوبات مذکور

باطل میباشد یا خیر؟

پاسخ:

اولاً، مقنن در ماده147لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب1347، شرایطی را براي سمت

بازرس شرکت معین کرده است که مجمع عمومی عادي باید در انتخاب بازرس یا بازرسان شرایط مذکور را

رعایت کند. در فرض سؤال که بازرس منتخب مجمع عمومی عادي فاقد شرایط قانونی است، با توجه به ملاك

تبصره ماده111و ملاك ماده153لایحه قانونی یادشده، به تقاضاي هر ذينفع، یازرس یا بازرسان مزبور توسط

دادگاه صلاحیتدار قابل عزل هستند؛ بنابراین، موجبی براي ابطال صورتجلسه مجمع عمومی عادي در خصوص

انتخاب بازرس یا بازرسان وجود ندارد.

ثانیاً، برابر ماده152لایحه قانونی یادشده»در صورتیکه مجمع عمومی بدون دریافت گزارش بازرس یا بر اساس

گزارش اشخاصی که بر خلاف ماده147این قانون به عنوان بازرس تعیین شدهاند، صورت دارایی و ترازنامه و

حساب سود و زیان شرکت را مورد تصویب قرار دهد، این تصویب به هیچ وجه اثر قانونی نداشته از درجه اعتبار

ساقط خواهد بود.«بنابراین، ذينفع میتواند وفق ماده270لایحه قانونی یادشده، بطلان آن را از دادگاه صالح

تقاضا کند؛ اما حکم فوق با توجه به انحصاري بودن موارد بطلان در ماده152لایحه قانونی یادشده، به دیگر

مصوبات مجامع عمومی از جمله افزایش سرمایه تسري ندارد.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیرکل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ :1401/07/26

شماره :7/1401/26

شماره پرونده:1401-76-26ح

استعلام:

همانگونه که مستحضرید حضانت کودکان بر اساس عمومات قانونی حاکم تا سن خاصی بر عهده هر یک از ابوین

است و در صورت به شهادت رسیدن پدر، نگهداري کودکان بر عهده همسران شهدا است؛ اما ولایت قهري همچنان

از سوي جد پدري اعمال میشود. دوگانگی حضانت و ولایت درنظام قضایی و بیش از آن در نظام اداري کشور،

موجب بروز مشکلات متعددي در خصوص تعیین قلمرو حقوق و تکالیف هر یک از افراد شده است. خواهشمند

است از مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه در خصوص محورهاي زیر تحقیقات فقهی مستوفی صورت گیرد و با

آسیب شناسی قوانین و همچنین تفسیر مقررات موجود، جهت بهرهبرداري در اختیار این بنیاد قرار گیرد.

1-تحصیل کودکان و انجام امور اداري مربوط به مقدمات مالی هر یک از این اقدامات؛ مانند تهیه لوازم آموزش

و پرداخت هزینه آموزش و امثال آن در قلمرو ولایت قهري قرار میگیرد یا حضانت؟ بدیهی است از آنجاکه

حضانت بر عهده مادر است، موکول کردن انجام مقدمات مالی بیواسطه مانند خرید آذوقه، افتتاح حساب براي

تهیه خوراك و پوشاك و لوازم تحصیل به مداخله ولی قهري، عملا ً امر حضانت و نگهداري تربیت را با بنبست

مواجه میسازد. آیا میتوان مقدمات مالی که لازمه اقدامات مربوط به حضانت است را داخل در مفهوم حضانت

تلقی و براي مثال به مادر اجازه داد براي هزینههاي ضروري از جمله هزینههاي مربوط به تغذیه و مدرسه اقدام

به افتتاح حساب کند و ولی قهري نفقه لازم را در این حساب واریز کند و مادر به صلاحدید خود و به اقتضاء

حضانت، از اینمحل برداشت و مصرف کند؟

2-بودن کودکان در معیت مادران که عهدهدار حضانت هستند، از لوازم اجتنابناپذیر حضانت است. در نتیجه

کودکان باید در محلی زندگی کنند که حاضن در آنجا استقرار دارد. به نظر میرسد موکول کردن جابجایی و سفر

داخل کشور و حتی خارج از آن به اجازه ولی قهري و جد پدري با مفهوم حضانت نیز سازگار نیست. آیا از نظر

فقهی و حقوقی میتوان به عدم ضرورت کسب اجازه از جد پدري در جابجایی اطفال در داخل و یا حتی خارج از

کشور قائل شد؟

3-انجام اعمال پزشکی موکول به اجازه ولی قهري دانسته شده است؛ حال آنکه برخی ازاعمال پزشکی روزمره

از مفهوم نگهداري و حضانت جداناپذیر هستند. چگونه میتوان اعمال پزشکی را به طور مطلق در موارد غیر

اورژانس به اذن جد پدري موکول کرد؛ حال آنکه معمولا ً اختلافات خانوادگی و دوري جغرافیایی مانع همکاري

سازنده مادر و جد پدري در مراقبت از صغار است. چه میزان از اختیارات جد پدري در اعمال پزشکی داخل در

مقدمات و لوازم اجتنابناپذیر است.

4-آیا اتخاذ تصمیم در خصوص تعیین مدرسه محل تحصیل، اخذ مدارك تحصیلی و اقدامات غیر مالی مربوط به

تحصیل در مدرسه و روابط با مدیران و مسؤولان آموزشی داخل در مفهوم حضانتاست یا ولایت؟

5-آیا با اصلاحاتی که در قانون حمایت از خانواده در سال1392در خصوص ولایت قهري جد پدري صورت

گرفته است، ولایت مادر نیز به قوت خود باقی است و در صورت باقی ماندن ولایت مادر، در صورت تزاحم،

اولویت ولایت با چه کسی است؟

پاسخ:

اولاً، عهد هداري حضانت به معنی داشتن سلطه و اختیار تصمیمگیري در خصوص تربیت روحی و جسمی

کودك است؛ لذا هر آنچه اسباب اعمال این سلطه و اختیارات است و با آن ملازمه دارد، باید در اختیار حاضن

قرارگیرد؛ مانند اختیار تعیین مدرسه محل تحصیل و ثبت نام کودك در آن مدرسه و انجام مقدمات اداري آن و یا

پرداخت هزینههاي تحصیل و آموزش در حدود متعارف به شخص حاضن؛ همچنان که مواد2و3قانون تأمین

وسایل و امکانات تحصیل اطفال و نوجوانان ایرانی مصوب1350با اصلاحات و الحاقات بعدي، پدر، مادر و یا

سرپرست قانونی کودك که وظیفه نگاهداري و تربیت کودك بر عهده او میباشد را ملزم به ثبتنام و فراهم

آوردن موجبات تحصیل کودك تحت سرپرستی دانسته و ماده7قانون حمایت از اطفال و نوجوانان مصوب1399

براي امتناع از انجام وظایف موضوع مواد یادشده و یا جلوگیري از تحصیل کودك ضمانت اجراي کیفري پیشبینی

کرده است.

ثانیاً، صرفنظر از موارد یادشده و با وجود مواد قانونی مذکور و دیگر مواد قانونی حاکم؛ از جمله ماده1204

قانون مدنی، ماده44قانون حمایت خانواده مصوب1391، قانون اجازه افتتاح حساب پسانداز براي اطفال مصوب

1357و دیگر مقررات بانکی نظیر دستورالعمل اجرایی تعیین حدود ارائه خدمات بانکی به اشخاص محجور مصوب

22/8/1400اداره مبارزه با پولشویی و تأمین مالی تروریسم بانک مرکزي جمهوري اسلامی ایران، در حال

حاضر در خصوص اعمال حقوق و تکالیف ناشی از ولایت قهري و حضانت تزاحماتی وجود دارد که در عمل هم

این اشخاص و هم مراجع قضایی را با مشکلات بسیاري مواجه کرده است که بسیاري از آنها از خلأ در قوانین و

مقررات حاکم ناشی میشود و ورود به حوزه تقنین را ایجاب میکند.

2-اولاً، تغییر محل سکونت حاضن و کودك تحت حضانت در داخل کشور باید با رعایت حق ملاقات ولی قهري

در فرض سؤال جد پدري( صورت گیرد؛ مگر آنکه به تشخیص دادگاه و در اجراي ماده45قانون حمایت خانواده

مصوب1391، چنین تغییري به مصلحت طفل باشد )ماده42همان قانون( که در این صورت هزینهها و تهیه

مقدمات ملاقات بر عهده دارنده حق ملاقات است؛ اما اینکه به نحو اطلاق و در تمامی موارد جابجایی طفل و یا

به مسافرت بردن وي منوط به اخذ اذن از ولی قهري باشد، با انجام تکالیف حضانتی و حدود و اختیارات حاضن

در نگهداري وتربیت جسمی و روحی طفل در تعارض است و ضرورتی به چنین اذنی نیست؛ مگر آنکه مصلحت

طفل اقتضاي چنین امري را داشته باشد که این امر مستلزم طرح دعوا از سوي مدعی و احراز مصلحت طفل از

سوي دادگاه است.

ثانیاً، خارج کردن طفل تحت حضانت از کشور در فرض سؤال که پدر در قید حیات نیست، مشمول اطلاق و عموم

ماده42قانون حمایت خانواده مصوب1391است؛ اما از آنجا که وفق بند یک ماده18اصلاحی1380قانون

گذرنامه، صدور گذرنامه براي اشخاصی که کمتر از هیجده سال تمام دارند و کسانی که تحت ولایت یا قیمومیت

هستند، با اجازه کتبی ولی یا قیم آنان امکانپذیر است.

3-صرفنظر از آنکه بند سوم دربردارنده پرسش خاصی نیست و در واقع، بیان ایرادات قانونی مترتب بر انجام

اعمال پزشکی کودك است، با توجه به تکالیف حضانتی مادر در امر نگهداري و تربیت روحی و جسمی طفل،

انجام امور درمانی و رسیدگی و توجه به امر بهداشت و سلامت وي و عنداللزوم مراجعه به مراکز درمانی و

پزشک در موارد جزئی و متعارف، مستلزم اخذ اذن از ولی قهري نیست؛ زیرا، این امر با دشواري همراه بوده و

متضمن تأخیر در امور راجع به بهداشت و سلامت کودك است؛ اما مطابق بند»ج«ماده158و تبصره2ماده

495قانون مجازات اسلامی مصوب1392، در هر حال اذن ولی قهري جهت انجام عمل جراحی یا طبی مشروع

در موارد غیر فوري، ضروري است و در موارد فوري اخذ اذن و رضایت ولی قهري ضروري نیست. با وجود این،

با لحاظ ملاك تبصره2ماده495قانون مذکور در مواردي که به ولی قهري )در فرض سؤال جد پدري( دسترسی

نیست و انجام عمل پزشکی ضرورت داشته؛ اما فوریت نداشته باشد، با مراجعه مادر که حضانت طفل بر عهده

اوست به دادستان محل و تجویز از سوي وي این امر ممکن خواهد بود.

5-صرفنظر از آنکه قانون حمایت خانواده مصوب1391است و نه1392و در این قانون مقرره خاصی در

خصوص ولایت قهري جد پدري پیشبینی نشده است، چنانچه مقصود ماده15قانون حمایت خانواده مصوب1353

است، هرچند ماده15این قانون در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم لیاقت پدر در اداره امور صغیر یا فوت

پدر، به تقاضاي دادستان و به تشخیص دادگاه، حق ولایترا براي هر یک از جد پدري یا مادر به رسمیت شناخته

است؛ مگر در صورت احراز عدم صلاحیت آنان؛ اما حکم این ماده قانونی با اطلاق ماده1180قانون مدنی مبنی

بر ولایت پدر و جد پدري بر طفل صغیر و یا طفل غیر رشید یا مجنون متصل به ایام صغر و همچنین حکم ماده

1194همین قانون مبنی بر انحصار ولی خاص در پدر، جد پدري و وصی منصوب از طرف یکی از آنان و همچنین

آراي فقهاي امامیه به شرح مضبوط در منابع معتبر اسلامی و فتاواي معتبر در تعارض است و با توجه به فرمان

تاریخی مرحوم امام )ره( مورخ31/5/1361مبنی بر اعتبار نداشتن کلیه قوانینو مقررات که برخلاف موازین

اسلام باشد و همچنین با توجه به اطلاق و عموم اصل چهارم قانون اساسی جمهوري اسلامی ایران، در حال حاضر

مادر؛ اعم از آنکه جد پدري در قید حیات باشد یا نباشد، فاقد ولایت است. بخشنامه مورخ1/6/1361شوراي

عالی قضایی جمهوري اسلامی به پشتوانه فرمان حضرت امام )ره( و ملغی و کانلمیکن دانستن کلیه قوانین گذشته

که برخلاف اسلام باشد مؤید این دیدگاه است.

دکتر احمد محمدي باردئی

مدیر کل حقوقی قوه قضاییه