نظرات مشورتی حقوقی مهر ماه 1395

نظریه مشورتی شماره 7/95/1542

مورخ 1395/07/03

تاریخ نظریه: 1395/07/03
شماره نظریه: 7/95/1542

شماره پرونده: 94-168/1-1965

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

– طبق ماده 102 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، اصل بر ممنوعیت تعقیب و تحقیق در جرایم منافی عفت است؛ مگر در موارد استثنایی مذکور در این ماده. یکی از این موارد، شکایت شاکی است که تعقیب و تحقیق در جرم منافی عفت مجاز است؛ در چنین فرضی، بقاء شکایت نیز شرط ادامه تعقیب و تحقیق است. عبارت تحقیق فقط در محدوده شکایت…… انجام میشود، مذکور در ماده 102 قانون فوقالذکر مشعر بر همین معناست؛ زیرا در چنین مواردی، حیثیت فردی و خانوادگی شاکی باید مورد نظر باشد و با افشای موارد ناشکافته نباید موجب هتک حیثیت خانوادگی شاکی و مفسده عمومی باشد. بنابراین در فرض سوال با گذشت شاکی، ادامه تعقیب و تحقیق برای احراز و اثبات جرم، جایز نیست و دادگاه باید با همان دلایل و قرائن موجود، رأی مقتضی را صادر نماید.
2- در مورد اطفال و نوجوانان کمتر از 15 سال، چنانچه مرتکب جرمی شوند، مرجع قضایی باید طبق قسمت اول ماده 287 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، آنان را به والدین، اولیاء یا سرپرست قانونی یا در صورت فقدان یا عدم دسترسی و یا امتناع از پذیرش آنان، به هر شخص حقیقی یا حقوقی که مصلحت بداند، بسپارد و این اشخاص ملتزمند هرگاه حضور طفل یا نوجوان لازم باشد، او را به مرجع قضایی معرفی کنند.
3- مرجع رسیدگی به اعتراض متهم در خصوص قرار بازداشت موقت، باید در وضعیت منعکس در پرونده نسبت به تأیید یا نقض قرار بازداشت موقت، تصمیم اتخاذ نماید و صدور قرار رفع نقص و دستور تکمیل تحقیقات در چنین موقعیتی، موجه نیست.
4- ملاک و معیار صلاحیت دادگاه کیفری یک مطابق ماده 302 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، مجازات قانونی جرایم است و در بند پ ماده مذکور نیز جنایت عمدی علیه تمامیت جسمانی با میزان نصف دیه کامل یا بیش از آن، ملاک صلاحیت دادگاه کیفری یک است و میزان مسئولیت شرکای جرم، تغییری در صلاحیت ایجاد نمیکند.1

نظریه مشورتی شماره 7/95/1547

مورخ 1395/07/03

تاریخ نظریه: 1395/07/03
شماره نظریه: 7/95/1547
شماره پرونده: 1022-1/3-95

استعلام:

1- در صورتی که محکومٌ‌له برای اجرای حکم وجه نقد امتیازات مالی محکومٌ‌علیه (مثل امتیاز تاکسی تلفنی نانوایی) برای اشخاص حقیقی یا امتیاز بهره برداری از معدن و انتقال مسافر برای اشخاص حقوقی معرفی کند و با توجه به اینکه برای انتقال این اموال مراکز دولتی نظارت دارند و موافقت آنها شرط است آیا امکان فروش آن اموال در صورت عدم رضایت اداره دولتی تابعه وجود دارد یا خیر؟ برخی همکاران معتقدند که اصل بر جواز است مگر آنکه اداره دولتی دلیلی ارائه کند که امتیاز مربوط به شخصیت خاص محکومٌ‌علیه است و مباشرت وی شرط است و در سایر موارد عدم موافقت بدون دلیل از جانب دولت یا هر شخص مثل موجر در حق کسب و پیشه مردود است و اجرای احکام امکان انتقال دارد برخی همکاران به صورت مطلق فروش را مشروط به موافقت نماینده دولتی یا قراردادی مثل موجردر حق کسب و پیشه قبول می کنند نظر آن اداره کدام است؟
2- در صورتی که محکومٌ‌له ومحکومٌ‌علیه در خارج از دادگاه توافق کنند که نیم عشر توسط محکومٌ‌له پرداخت شود آیا این قرارداد برای اجرای احکام لازم الاتباع است یا خیر؟ چنانچه در جلسه دادگاه توسط دادورز این قرارداد سه جانبه تنظیم و داد ورز موافقت کند آیا عمل داد ورز صحیح است ویا اینکه این تبدیل تعهد و قبول آن از جانب وی دادورز فاقد مجوز قانونی است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- امتیاز بهره برداری از معادن و داروخانه و امثال آن حق ویژه ای است که جنبه مالی هم دارد، اگرچه قانوناً امکان توقیف آن وجود دارد امّا واگذاری آن مستلزم وجود شرایط قانونی انتقال گیرنده و نیز موافقت مراجع قانونی ذی ربط است.
2- با عنایت به مواد 6 و 158 تا 161 قانون اجرای احکام مدنی، پرداخت حق‌الاجرا (نیم عشر) برعهده محکوم‌علیه است. حق اجرا از یک سو بابت هزینه‌هایی است که اجرای حکم بر دولت تحمیل می‌کند و از سوی دیگر جریمه مدنی محکوم‌علیه‌ای است که طوعاً حاضر به اجرای حکم نشده است، بنابراین توافق طرفین مبنی بر پرداخت نیم عشر توسط محکوم‌له، برخلاف مقررات آمره مزبور و فلسفه وضع حکم لزوم پرداخت نیم عشر اجرایی توسط محکوم‌علیه از سوی مقنن است و از سوی اجرای احکام قابل ترتیب اثر نیست. با این حال پرداخت نیم عشر اجرایی از سوی محکوم‌له و هر شخص دیگری از جانب محکوم‌علیه بلامانع است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1553

مورخ 1395/07/03

تاریخ نظریه: 1395/07/03
شماره نظریه: 7/95/1553
شماره پرونده: 1093-16/9-95

استعلام:

در صورت عدم اقدام متقاضی طلاق در مهلت های مقرر در مواد 33 و34 قانون حمایت خانواده 1391 و نیز ماده 20 آیین نامه اجرایی قانون مذکور و ساقط شدن اعتبار گواهی یا حکم طلاق آیا در خصوص حقوقات مالی تعیین شده برای زوجه وفق ماده 29 قانون حمایت خانواده می توان با درخواست وی زوجه اجرائیه صادر نمود؟یا بی اعتباری رای شامل تمام مفاد آن می‌باشد؟ در صورت بی اعتباری آیا ایراد امر مختومه در صورت طرح مجدد موضوع حقوقات مالی توسط زوجه مطرح نمی‌باشد؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

شرط صدور اجرائیه برای «حقوق مالی زوجه» که ضمن گواهی عدم امکان سازش یا حکم طلاق آمده است، با توجه به قسمت ذیل ماده 29 قانون حمایت خانواده مصوب 1391، اجرا و ثبت طلاق است. همچنین با مضی مهلت اعتبار حکم طلاق و گواهی عدم امکان سازش موضوع مواد 33 و 34 قانون صدرالذکر و عدم اجرای آن، امکان دادخواهی مجدد برای هر یک از زوجین میسور بوده و موضوع مشمول اعتبار امر مختومه نمی گردد./الف

نظریه مشورتی شماره 7/95/1558

مورخ 1395/07/03

تاریخ نظریه: 1395/07/03
شماره نظریه: 7/95/1558
شماره پرونده: 95-168/1-1120

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقنن با لحاظ حقوق اساسی مقرر برای افراد در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصلاحی 1368 و از جمله اصول 22 و 32 این قانون، در ماده 170 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، صدور (امضای) «احضاریه» را که واجد جنبه آمرانه است، از وظایف خاص مقام قضایی دانسته است؛ بنابراین همانند سایر اعمال قضایی قابل واگذاری به غیر قاضی (اعم از اعضای دفتری یا ضابطان) نمیباشد. بدیهی است، دستور مقام قضایی مبنی بر دعوت از متهم به وسیله اعضای دفتری یا ضابطان،‌ فاقد منع قانونی است؛ اما چنین دعوتی چون فاقد وجه آمرانه است، ضمانت های اجرایی احضاریه را نیز ندارد و به عنوان مثال، نمیتواند به عنوان احضار، تلقی و در صورت عدم حضور متهم، وی را جلب نمود

نظریه مشورتی شماره 7/95/1556

مورخ 1395/07/03

تاریخ نظریه: 1395/07/03
شماره نظریه: 7/95/1556
شماره پرونده: 1090-182-95

استعلام:

در پرونده‌ای قاضی محترم دادگاه بدوی در دعوی مالی یک بار قرار عدم استماع صادر نموده که دادگاه محترم تجدیدنظر استان قرار را نقض جهت رسیدگی ماهیتی اعاده نموده که مجدداً قاضی محترم در دعوی مالی حکم بر بطلان صادر نموده (در حالی که حکم بطلان مربوط به دعوی غیرمالی است نه مالی) که این حکم نیز نقض می‌گردد و قاضی محترم اصرار بر نظر خود داشته که وکیل خواهان در لایحه اعتراضیه خود پس از توضیحاتی نیز قید می‌نماید که (از زمان قاجاریه تاکنون کسی چنین رأی صادر ننموده است)
س: با توجه به مراتب فوق و بدون قصد توهین صرف نوشتن جمله فوق جهت احقاق حق موکل خود در لایحه اعتراضیه تجدیدنظرخواهی نسبت به قاضی محترم بدوی توهین محسوب می‌گردد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً با عنایت به قانون استفساریه نسبت به کلمه اهانت، توهین و یا هتک حرمت مندرج در مقررات جزایی مصوب 1379/10/4، تشخیص موارد توهین آمیز با توجه به عرفیات جامعه و با در نظرگرفتن شرایط زمان و مکان و موقعیت اشخاص، برعهده قاضی رسیدگی کننده است ثانیاً گرچه وکلا در تنظیم دادخواست یا لایحه، نسبت به اشخاص و مقامات قضایی و اداری مکلف به رعایت احترام و ادب اند و از به کار بردن جملات ناپسند باید پرهیز نمایند، اما با توجه به اینکه توهین، جرم عمدی است، بنابراین مطابق ماده 144 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در تحقق آن علاوه بر علم مرتکب به موضوع، باید قصد او در ارتکاب رفتار مجرمانه نیز احراز گردد که برعهده مرجع قضایی رسیدگی کننده است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1537

مورخ 1395/07/03

تاریخ نظریه: 1395/07/03
شماره نظریه: 7/95/1537
شماره پرونده: 962-1/127-95

استعلام:

7- آیا شهرداری ها در دعاوی له شهرداری یا له اشخاص به طرفیت شهرداری ها به نمایندگی فرد معرفی شده از سوی شهرداری به محکمه محترم قضایی می‌تواند دعوی را به صلح و سازش ختم و به تجویز مواد 178و 184 ق.آ.د.م تقاضای صدور گزارش اصلاحی نمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اصل 139 قانون اساسی صلح دعاوی راجع به اموال عمومی مستلزم تصویب هیئت وزیران واطلاع مجلس شورای اسلامی وحتی در موارد مهم منوط به تصویب مرجع اخیرالذکر است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1533

مورخ 1395/07/03

تاریخ نظریه: 1395/07/03
شماره نظریه: 7/95/1533
شماره پرونده: 959-1/168-95

استعلام:

اصل برانجام تحقیقات مقدماتی تمام جرائم در دادسرا است وطرح مستقیم پرونده دردادگاه استثناء بر اصل است و باید در موارد منصوص همچون جرائم موضوع ماده 340 و تبصره 1 ماده 285 تبصره 1 ماده 306 قانون آئین دادرسی کیفری و جرائم در صلاحیت دادگاه بخش عمل نمود لذا مستنبط از ماده 313 همان قانون و نظریات مشورتی آن اداره کل در موارد تعدد رفتار ارتکاب متهم چه تعدد در جرائم تعزیری یا تعدد تعزیر و دیه تمام تحقیقات در دادسرا معمول و پرونده با کیفرخواست به دادگاه ارسال می‌گردد اما سوال این است چنانچه متهمی مرتکب جرم موضوع تبصره ماده 306 قانون پیش گفته (لواط یا زنا) و جرائمی که تحقیقات مقدماتی آنان الزاماً در دادسرا انجام گیرد مانند آدم ربایی گردد آیا می توان از وحدت ملاک نظریات مشورتی آن اداره کل و ماده 313 قانون مارالذکر و ماده 134 قانون مجازات اسلامی استفاده کرد و تحقیقات مقدماتی تمام جرائم مرتکب را در دادسرا انجام داد یاخیر؟ (ضمناً به جهت عدم دسترسی به سیستم ECE به صورت فیزیکی تقدیم گردید).

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به مواد 22، 89 و 92 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392، اصل کلی این است که انجام تحقیقات مقدماتی در خصوص کلیه جرائم میباید در دادسرا صورت پذیرد؛ مگر این که در قانون استثناء و به آن تصریح شده باشد. بنابراین در صورتی که متهم علاوه بر ارتکاب جرائمی که مستقیماً قابل طرح در دادگاه است، متهم به ارتکاب سایر جرائم نیز باشد، در این صورت مستفاد از ماده 102 قانون فوق الذکر و لحاظ ماده 313 این قانون که به موجب آن، به اتهامات متعدد متهم میباید توأمان رسیدگی گردد، انجام تحقیقات مقدماتی نسبت به کلیه جرائم توسط دادسرا انجام پذیرد و لذا در فرض سوال، دادسرا باید نسبت به انجام تحقیقات مقدماتی در خصوص جرائم لواط، آدمربایی اقدام و در نهایت با صدور قرار نهایی، پرونده را با کیفرخواست به دادگاه ارسال نماید و بدیهی است که در صورت صدور کیفرخواست، پرونده جهت رسیدگی نسبت به همه جرائم وفق تبصرههای 1و2 ماده 314 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392، در دادگاه صالح مطرح خواهد شد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1546

مورخ 1395/07/03

تاریخ نظریه: 1395/07/03
شماره نظریه: 7/95/1546
شماره پرونده: 955-1/168-95

استعلام:

احتراما در فرضی که در اساسنامه شرکت مدیر عامل به عنوان نماینده قانونی شرکت تعیین شده و اختیار معرفی وکیل نیز به وی اعطا شده باشد از طرفی در پرونده مطروحه مدیر عامل مشمول ممنوعیت تبصره ماده 688 قانون آیین دادرسی کیفری باشد آیا چنین شخصی که خود شخصاً نمی تواند عهده دار نمایندگی شخص حقوقی باشد می‌تواند فردی را به عنوان وکیل شرکت تعیین و معرفی نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که مدیرعامل نماینده قانونی شرکت برای اقامه دعوا یا دفاع از دعوای اقامه‌شده واجد اختیار می‌باشد، در صورت تحقق شرایط تبصره ماده 688 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 در خصوص مشارالیه، دیگر وی حق اقدام و مداخله ندارد و با توجه به مواد 107 و 118 لایحه قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت هیأت مدیره نماینده قانونی شرکت تلقی و می‌توانند از اتهام مطرح‌شده علیه شرکت دفاع کنند و یا آن که برای این امر وکیل دادگستری انتخاب کنند زیرا فلسفه وضع تبصره ماده 688 یادشده ایجاب می‌کند تا در صورتی که مدیر عامل شخصاً حق اقامه دعوا نداشته باشد، مجاز به انتخاب وکیل نیز نباشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1539

مورخ 1395/07/03

تاریخ نظریه: 1395/07/03
شماره نظریه: 7/95/1539
شماره پرونده: 59-812-876

استعلام:

چنانچه موجبات اعمال ماده 21 قانون شورای حل اختلاف مصوب 1394 فراهم شود قاضی شورا بایستی قرار عدم صلاحیت صادر نماید یا قرار امتناع از رسیدگی و یا قرار دیگری؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در موارد مشمول ماده 21 قانون شورای حل اختلاف 1394 به لحاظ اینکه دعوای طاری یا مرتبط خارج از صلاحیت ذاتی شورای مزبور است، قاضی این شورا باید قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه ذی‌صلاح صادر کند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1541

مورخ 1395/07/03

تاریخ نظریه: 1395/07/03
شماره نظریه: 7/95/1541
شماره پرونده: 819-1/168-95

استعلام:

احتراماً نظر به اینکه در پرونده‌های تصادف کارشناسان راهنمایی و رانندگی اداره راه را نیز با تعیین درصدی مقصر حادثه اعلام می‌کنند و بر این اساس رئیس اداره راه اخطار و تفهیم اتهام شده و قرا وثیقه صادر می‌ شود و رئیس اداره‌ی مزبور ملک اداره‌ی راه را به عنوان وثیقه معرفی می-نماید که بعضاً قضات محترم از پذیرش آن خودداری می‌نمایند خواهشمند است با توجه به مراتب و بررسی و امعان نظر لازم اعلام نمایند آیا امکان پذیرش ملک اداره در قبال اتهام رئیس اداره به شرح مذکور محمل و مجوز قانونی دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً مطابق ماده 143 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در مسئولیّت کیفری اصل بر مسئولیّت شخص حقیقی است و شخص حقوقی در صورتی دارای مسئولیّت کیفری است که نماینده قانونی شخص حقوقی بنام یا در راستای منافع آن مرتکب جرمی شود. همچنین، مسئولیّت کیفری اشخاص حقوقی مانع مسئولیّت اشخاص حقیقی مرتکب جرم نیست. چنانچه رابطه علیت بین رفتار شخص حقوقی و خسارت وارد شده، احراز شود، دیه و خسارت قابل مطالبه خواهد بود و اعمال مجازات تعزیری نیز مطابق ماده 20 این قانون و تبصره آن می‌باشد. در این صورت، چنانچه اتهام مطروحه، متوجه شخص حقوقی باشد، مطابق مقررات مواد 688 تا 696 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی اقدام می‌گردد. یعنی حتماً باید به شخص حقوقی اخطار شود تا نسبت به معرفی نماینده قانونی یا وکیل خود اقدام نماید و پس از حضور نماینده شخص حقوقی مطابق ماده 689 قانون اخیرالذکر، اتهام وفق مقررات برای وی تبیین می‌شود. حضور نماینده شخص حقوقی، تنها جهت انجام تحقیق و یا دفاع از اتهام انتسابی به شخص حقوقی است و هیچ یک از الزامات و محدودیت های مقرر در قانون برای متهم در مورد وی اعمال نمی شود و لکن چنانچه اتهام متوجه شخص حقیقی نظیر مدیرعامل یا سایر مسئولین شخص حقوقی باشد، در این صورت نامبردگان، متهم محسوب و احکام و قواعد عام حاکم بر نحوه احضار متهمان و چگونگی تحقیق از آنان مطابق قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی نسبت به آنها ساری و جاری خواهد بود. بدیهی است که چنانچه، هر یک از اشخاص حقوقی و حقیقی اتهامی متوجه آنها باشد، نحوه احضار و تحقیق و رسیدگی نسبت به آنها مطابق قواعد ناظر به هر یک از آنها خواهد بود و لذا در صورتی که اتهامی متوجه مدیر مربوط نگردد و اتهام متوجه خود شخص حقوقی باشد، در این صورت موجب قانونی جهت تحمیل مجازات به مدیر شخص حقوقی وجود نخواهد داشت.ضمناً تشخیص مصداق بر عهده مرجع قضائی رسیدگی‌کننده است.
ثانیاً با توجه به هدف و فلسفه اصلی از صدور قرار تأمین کیفری طبق ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، این امر مختص اشخاص حقیقی است و در خصوص اشخاص حقوقی مصداق ندارد؛ لذا در صورت توجه اتهام به شخص حقوقی موجب قانونی برای صدور قرار تأمین نسبت به نماینده شخص حقوقی (در فرض سوال رییس اداره دولتی) وجود ندارد.
ثالثاً در صورتی که اتهام صرفاً متوجه رییس اداره دولتی و سایر کارکنان آن باشد (و نه شخصیت حقوقی اداره دولتی) در این صورت این موضوع ارتباطی با وزارتخانه متبوع آنها نداشته تا رییس اداره یا کارمند متخلف بتواند با توثیق وثیقه به ضرر دولت اقدام نماید.

نظریه مشورتی شماره 1564/5/7

مورخ 1395/07/04

تاریخ نظریه: 1395/07/04
شماره نظریه: 1564/5/7
شماره پرونده: 731-58-95

استعلام:

با عنایت به اینکه حسب قوانین جاری در خصوص آن دسته از کارکنان دولت که بیش از سی سال خدمت دارند حسب ماده 104 قانون مدیریت خدمات کشوری به ازای هر سال مازاد بر سی سال دو و نیم درصد (5/2%) رقم تعیین شده حقوق بازنشستگی علاوه بر حقوق تعیین شده محاسبه و پرداخت خواهد گردید و همچنین بر اساس تبصره 4 ذیل ماده 13 قانون اصلاح قانون نظام هماهنگ پرداخت کارکنان دولت مصوبه 5/3/71 ماده واحده عنوان می‌دارد:
پرسنلی که بیش از30 سال خدمت دارند و کسورات مربوط را پرداخت کرده باشند در قبال هر سال خدمت مازاد بر30 سال از افزایش سنواتی مضاعف برخوردار می‌باشند لذا موضوع طی نامه شماره 2094/3779/9037مورخ 11/4/94تصویر پیوست با مدیریت محترم صندوق بازنشستگی استان زنجان مکاتبه گردیده و پاسخ مرقومه فوق صندوق بازنشستگی استان طی نامه شماره 82/ص/25013 مورخ 23/4/94 تصویر پیوست وصول و اعلام نمودند با توجه به ماده 117 ق.م خدمات کشوری قضات مشمول ماده 104 ق.م خدمات کشوری نبوده و تابع قانون نظام هماهنگ پرداخت کارمندان دولت مصوب 70 می‌باشند خواهشمند است با توجه به قوانین جاری اعلام فرمائید آیا قضاتی که با بیش از30 سال خدمت بازنشسته می‌شوند مشمول افزایش سنواتی 5/2% می‌باشند یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 117 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386/7/8 با اصلاحات بعدی که قضات را از شمول مقررات قانون مذکور مستثنی نموده است، بنابراین آنان از افزایش سنواتی به میزان 5/2% موضوع ماده 104 قانون مدیریت خدمات کشوری برخوردار نمی‌باشند؛ لکن قضاتی که از تاریخ اجرای قانون نظام هماهنگ پرداخت کارکنان دولت مصوب 1370 اشتغال به کار داشته اند و یا بعد از تاریخ مذکور بازنشسته شده یا می‌شوند و بیش از 30 سال سابقه خدمت داشته و کسورات 30 سال را پرداخت کرده باشند، مشمول برخورداری از افزایش سنواتی مضاعف موضوع تبصره 4 ماده 2 قانون نظام هماهنگ پرداخت کارکنان دولت مصوب 1370 می‌باشند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1566

مورخ 1395/07/04

تاریخ نظریه: 1395/07/04
شماره نظریه: 7/95/1566
شماره پرونده: 1151-193-95

استعلام:

احتراماً ضمن ایفاد تصویرنامه شماره 200/88628/230/9000 مورخ 3/6/95 حوزه ریاست محترم دیوان عدالت اداری به استحضار می‌رساند به منظور دلالت مجموعه هیات‌های رسیدگی به تخلفات اداری کارمندان وزارت نفت راجع به تأسی از دادنامه شماره 195 مورخ 20/6/79 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مراتب به شرح نامه شماره ده- ه- 1/1098/1مورخ 30/4/95 (تصویر پیوست) استفسار گردیده که خواهشمند است با اعلام نظر در مانحن فیه وزارت متبوع را دلالت فرمائید.
احتراماً و به نحوی که مستحضرید به موجب دادنامه شماره 195 مورخ 20/6/79 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مقرر شده است با عنایت به ماده 54 قانون استخدامی کشوری و مقررات قانون هیات-های رسیدگی به تخلفات اداری تمرد عدم اطاعت از دستور قانونی مقام مافوق در قلمرو وظایف و تکالیف پست ثابت سازمانی مربوط است که چون امتناع از تخلیه و تحویل خانه سازمانی از نوع وظایف و تکالیف شغل مورد تصدی مستخدم دولت محسوب نمی‌شود بنابراین دادنامه شماره 575 مورخ 3/10/75 شعبه12 دیوان که متضمن این معنی است موافق اصول و موازین قانونی تشخیص می‌گردد علیهذا بنا به مراتب فوق و با امعان نظر به ماهیت نظر هیأت عمومی محترم دیوان عدالت اداری به شرح دادنامه فوق الذکر آیا مطلق امتناع کارمند از تخلیه و تحویل خانه سازمانی صرف‌نظر از انتساب هریک از بندهای اتهامی 38 گانه مندرج در ماده 8 قانون رسیدگی به تخلفات اداری از شمول صلاحیت هیأت‌های رسیدگی به تخلفات اداری خارج است و یا اینکه امتناع کارمند از تخلیه وتحویل خانه سازمانی صرفا به استناد بند 13 ماده 8 قانون مارالذکر به شرح مندرج در دادنامه شماره 575 مورخ 3/10/75 شعبه 12 دیوان عدالت اداری خارج از صلاحیت هیات‌های رسیدگی به تخلفات اداری است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

از آنجا که تخلیه اماکن سازمانی که در اختیار کارکنان دستگاه‌‌های اجرایی قرار دارد حسب مقررات خاص خود باید صورت گیرد، بنابراین امتناع مستخدمین دولت از تخلیه و تحویل خانه‌های سازمانی با هیچ یک از شقوق ماده 8 قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب 1372/9/7 با اصلاحات بعدی، انطباق نداشته و اساساً هیئت‌های رسیدگی به تخلفات اداری، صلاحیت رسیدگی به این امر را ندارند./الف

◀منبع

نظریه مشورتی شماره 7/95/1572

مورخ 1395/07/04

تاریخ نظریه: 1395/07/04
شماره نظریه: 7/95/1572
شماره پرونده: 997-1/168-95

استعلام:

احتراماً همانگونه که مستحضرید قبل از تصویب و اجرایی شدن قانون مجازات اسلامی مصوب 92 مرتکبان معاونت در جرائم مواد مخدری که مجازات مباشر آن اعدام بود به حبس ابد محکوم می شدند با تصویب قانون مرقوم و به استناد ماده 127 آن قانون مجازات معاونت در جرم بیش از 25 سال حبس نخواهد بود در مورد محکومیت های سابق اصداری قاضی اجرای احکام مکلف است در راستای بند ب ماده 10 قانون مجازات اسلامی جهت تخفیف مجازات پرونده را به دادگاه صادر کننده حکم ارسال کند با توضیحات فوق اگر دادگاه صالح بدون دلیل موجه قانونی و به صرف نگاهشتن جمله ای مبنی بر اینکه مورد ازموارد بند ب قانون مجازات اسلامی نیست از انجام تکلیف قانونی خود امتناع کند و با دستور اداری پرونده را اعاده کند تکلیف قاضی اجرای احکام چیست؟
لازم به ذکر است دستور اداری حکم محکومیت محسوب نمی شود که قابلیت اعاده دادرسی داشته باشد واز طرفی مورد خلاف بین شرع نیست تا از طریق ماده 477 قانون آئین دادرسی کیفری اقدام گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هرچند در فرض استعلام، دادگاه مربوطه تشریفات شکلی در اتخاذ تصمیم در قالب رأی را رعایت ننموده است، ولکن با توجه به شأن تصمیم مأخوذه که در اعمال مقررات بند ب ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 می‌باشد، تصمیم مزبور مشمول آثار و احکام مربوط به آراء بوده و طبق قواعد عام آیین دادرسی کیفری و از جمله اعمال مقررات ماده 477 این قانون، می‌توان اقدام نمود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1578

مورخ 1395/07/04

تاریخ نظریه: 1395/07/04
شماره نظریه: 7/95/1578
شماره پرونده: 928-1/186-95

استعلام:

با عنایت به نظریه مشورتی شماره 14795/95/7- 1/2/95 (تصویر پیوست) آن مرجع محترم و جدول(16) پیوست قانون بودجه سال 95 دراجرای قانون وصول برخی ازدرآمدهای دولت مصوب 73 که برای جرایمی که حداقل مجازات آن کمتر از نود و یک روز حبس و حداکثر آن یک‌سال حبس باشد به اختیار دادگاه جزای نقدی از سی میلیون ریال تا نود میلیون ریال تعیین شده است آیا جرایم موضوع ماده (641) قانون مجازات اسلامی مصوب 75 و بند «الف» ماده (56) و بند ب ماده (60) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح به اعتبار میزان جزای نقدی تعیین برابر قانون وصول برخی از درآمدهای دولت با اصلاحیه سال 95 درجه پنج محسوب می‌شود و تحقیقات مقدماتی آنها به عهده دادسرا است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به جدول شماره 16- تعرفه‌های موضوع جدول شماره (5) پیوست قانون بودجه سال 1395 که در حکم قانون و در سال منظور، لازم‌الاجرا است، میزان جزای نقدی جرایم مشمول بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373، در ردیف دوم و سوم جدول یادشده، بیان گردیده است و نظر به اینکه جدول پیوست قانون بودجه مذکور، آخرین اراده مقنن در این خصوص تلقی می‌گردد، بنابراین، اولا بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین، نسخ نشده است و به قوت خود باقی است و کلیه جرایمی که در گذشته مشمول بندهای مذکور می‌شد، کماکان مشمول‌اند. ثانیا ملاک تعیین درجه جرایم موضوع بندهای مذکور با توجه به زمان وقوع جرم، میزان جزای نقدی حاکم در زمان وقوع جرم و انطباق آن با شاخص‌های مقرر در ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 می‌باشد؛ در نتیجه چنانچه، تاریخ وقوع جرایم اشاره‌شده در استعلام (که همگی از جرایم موضوع بند 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین می‌باشند)، بعد از تاریخ تصویب جدول صدرالذکر ‌باشد، با توجه به میزان جزای نقدی مقرر در ردیف سوم جدول یادشده (000/000/30 ریال تا 000/000/90 ریال است)، بر اساس شاخص‌های مقرر در ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392، همگی از جرایم درجه 5 محسوب شده و پس از انجام تحقیقات مقدماتی، در صورت صدور کیفرخواست، در دادگاه صالح مورد رسیدگی قرار می‌گیرند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1560

مورخ 1395/07/04

تاریخ نظریه: 1395/07/04
شماره نظریه: 7/95/1560
شماره پرونده: 1150-16/9-95

استعلام:

همچنان که مستحضرید دادگاه بایستی در صدور گواهی عدم امکان سازش یا حکم طلاق یا الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق طبق ماده 29 قانون حمایت خانواده مصوب 91 و ماده 12 قانون حمایت خانواده مصوب 53 در مورد امور راجع به فرزندان و در خصوص امورمالی اتخاذ تصمیم نماید حال اگر دادگاه در مورد امور مالی زوجه تصمیم گرفت و تعیین تکلیف کرد با توجه به قسمت اخیر ماده 29 قانون حمایت خانواده مصوب 91 آیا زوجه می‌تواند بدون تقدیم دادخواست جداگانه و متعاقب آن صدور اجرائیه از طریق اجرای احکام دادگستری نسبت به دریافت حقوق مالی خود که در رأی طلاق ذکر شده است

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به قسمت اخیر ماده 29 قانون حمایت خانواده مصوب 91 و نظر به اطلاق مفاد ماده قانونی مذکور، زوجه چه خوانده دادخواست طلاق باشد چه خواهان آن، برای دریافت حقوق ناشی از روابط زوجیت خود پس از ثبت طلاق، می‌تواند تقاضای صدور اجرائیه وفق مفاد دادنامه مربوطه را نماید.
2- شرط صدور اجرائیه برای حقوق مالی زوجه در اجرای ذیل ماده 29 قانون صدرالاشاره، اجرا و ثبت طلاق است؛ بنابراین، اگر به هر دلیلی طلاق ثبت نشود، امکان صدور اجرائیه بر اساس ذیل ماده 29 یاد شده، وجود ندارد مگر آن که مطابق مقررات عمومی، دادخواست مطالبه مهریه به طور مستقل تقدیم و در این مورد،حکمی صادر شده باشد./الف

نظریه مشورتی شماره 7/95/1561

مورخ 1395/07/04

تاریخ نظریه: 1395/07/04
شماره نظریه: 7/95/1561
شماره پرونده: 830-26-95

استعلام:

در خصوص تجویز حبس بدل از جزای نقدی دیه و محکومیت مالی و در جرائمی که شخص محکوم به پرداخت جزای نقدی یا محکوم به پرداخت دیه می‌باشد آیا جهت اعمال حبس بدل از آن نیاز به دستور دادگاه وجود دارد یا اجرای احکام کیفری در صورت عدم پرداخت می‌تواند فرد را به زندان معرفی نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به تصریح قسمت اخیر ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، حکم صادره در خصوص جزای نقدی زیر نظر دادگاه نخستین اجرا می‌شود، بدین ترتیب تعیین مجازاتهای جایگزین جزای نقدی از جمله حبس، اصولاً باید طی صدور دستوری از سوی دادگاه باشد. در نتیجه، دستور بازداشت شخص محکوم به جزای نقدی به وسیله قاضی اجرای احکام دادسرای عمومی و انقلاب، فاقد وجاهت قانونی است.
2- مطابق ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394 و تبصره 1 آن در صورت عدم امکان استیفای محکومٌ‌به از طرق پیش‌بینی شده در این قانون، محکوم‌علیه به تقاضای محکوم‌له و به دستور دادگاه صادر‌کننده اجرائیه، بازداشت می‌گردد. چنانچه قاضی مجری حکم، غیر از قضات دادگاه یاد شده باشد مجاز به صدور دستور حبس محکومٌ‌علیه نمی‌باشد. همچنین با عنایت به ماده 22 قانون یاد شده، کلیه محکومیت‌های مالی از جمله دیه و رد مال نیز مشمول این قانون می‌باشد. بنابراین، صدور دستور بازداشت محکومٌ‌علیه در پرونده‌های کیفری نیز با دادگاه صادر‌کننده رأی بدوی است که حکم زیر نظر آن اجرا می‌شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1563

مورخ 1395/07/04

تاریخ نظریه: 1395/07/04
شماره نظریه: 7/95/1563
شماره پرونده: 94-3/1-1922

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه دستور فروش به تقاضای شریک صادر شده و درخواست به مرحله اجرا رسیده است لذا در این مرحله هریک از شرکای مشاعی ملک، ذینفع در فروش است و عدم تمایل یکی از شرکاء مشاعی به لحاظ اصرار شریک دیگر بر فروش، مستفاد از ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357، مانع از فروش ملک نخواهد بود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1577

مورخ 1395/07/04

تاریخ نظریه: 1395/07/04
شماره نظریه: 7/95/1577
شماره پرونده: 994-1/168-95

استعلام:

فصل دوم قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 4/12/92 ضابطان دادگستری و تکالیف آنها را تعریف و به موجب ماده 63 در صورت تخلف ضابطان مجازات آنها را سه ماه تا یکسال انفصال از خدمات دولتی تعیین نموده است عده ای از قضات دادسرا عقیده بر آن دارند چون قسمت اخیرتبصره 3 ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/92 اشعار می دارد اگر مجازاتی با هیچ یک از بندهای هشت گانه این ماده مطابقت نداشته باشد مجازات درجه هفت محسوب می‌شود لذا به جهت عدم انطباق مجازات مذکور در ماده 63 با درجات هشت گانه ماده 19 موضوع را از صلاحیت دادسرا خارج و با صدور قرار عدم صلاحیت پرونده را به محاکم کیفری دو ارسال می نمایند لکن محاکم کیفری دو با این استدلال که مجازات مذکور نوعی محرومیت از حقوق اجتماعی است که ماده 26 قانون مجازات اسلامی نیز حقوق اجتماعی را به شرح بندهای (الف) الی (ر) تعریف نموده مصداق سوال نیز منطبق بر بند (چ) همان ماده دلالت بر استخدام و یا اشتغال در کلیه دستگاه های حکومتی اعم از قوای سه گانه و سازمان ها و شرکت های وابسته به آنها صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران و نیروهای مسلح و غیره دارد بنابراین مجازات محرومیت مذکور 3 ماه یا یکسال انفصال از خدمات دولتی منطبق بر درجه شش و در صلاحیت دادسرا ها می‌باشد فلذا پرونده را جهت رسیدگی به دادسراها اعاده می نمایند خواهشمند است پس از طرح موضوع نظریه آن اداره محترم را در این خصوص امر به ابلاغ فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به بند چ ماده 26 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره 1 همین ماده، انفصال از خدمات دولتی و عمومی، اعم از دائم یا موقت، فی الواقع یکی از موارد محرومیت از حقوق اجتماعی است که گاه به صورت مجازات اصلی و گاه تبعی یا تکمیلی اعمال می‌شود. بنابراین، چنانچه جرمی موجب انفصال دائم از خدمات دولتی و عمومی باشد، با توجه به تقسیم بندی جرایم تعزیری طبق ماده 19 قانون مجازات اسلامی مذکور، درجه 4 محسوب می‌شود و اگر موجب انفصال موقت باشد، با توجه به مدت آن، حسب مورد در درجات 5، 6 یا 7 قرار می‌گیرد و ماده 20 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394 هم موید این مطلب است. مجازات انفصال از خدمات دولتی به مدت سه تا یکسال نیز بر اساس شاخص های ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره های آن، درجه 6 محسوب می‌شود و با صدور کیفرخواست، در دادگاه رسیدگی می‌شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1588

مورخ 1395/07/05

تاریخ نظریه: 1395/07/05
شماره نظریه: 7/95/1588
شماره پرونده: 59-681/1-645

استعلام:

در مورد تعزیرات آیا توبه قبل از صدور رأی موثر می‌باشد یا شامل بعد از صدور رأی نیز می‌شود؟ آیا ماده 117 قانون مجازات اسلامی محدود به زمان می‌باشد یا خیر؟ مرور زمان شامل ماده 117 ق. م. ا. می‌شود یا خیر؟ آیا اگر دادگاه یک بار توبه محکوم علیه را احراز نکرد بعد از گذشت مدت مثلا یک سال دوباره مرتکب می‌تواند تقاضای اعمال مقررات توبه را بنماید یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مستنبط از ماده 118 قانون مجازات اسلامی 1392 این است که در جرایم تعزیری و در اعمال مقررات ماده 115 قانون مذکور، مرتکب باید قبل از صدور حکم قطعی توبه کند (قبل از قطعیت حکم توبه کند) و ادله مربوط به توبه را نیز تا قبل از قطعیت حکم به مقام قضایی (اعم از مقام تعقیب یا رسیدگی) ارایه نماید.
2- در خصوص جرایم تعزیری، مادام که مشمول مرور زمان کیفری نشده‌اند، امکان اعمال مقررات قسمت دوم ماده 117 قانون مجازات اسلامی 1392 وجود دارد و در سایر موارد، زمان خاصی برای اعمال مقررات مزبور پیش‌بینی نشده است.
3- مرور زمان موضوع مواد 105 و 107 قانون مجازات اسلامی 1392 به تصریح این مواد، ناظر به مواردی است که جرم ارتکابی از نوع تعزیر باشد و جرایم موجب حد، مشمول مقررات مرور زمان نیستند.
4- چنانچه مرتکب قبل از قطعیت حکم، توبه کند و ادله مربوط به توبه را نیز مطابق ماده 118 قانون مجازات اسلامی 1392 تا قبل از قطعیت حکم به مقام قضایی رسیدگی‌کننده، ارایه نماید، در هر مرحله از مراحل دادرسی، اعم از بدوی، تجدیدنظر و فرجام می‌تواند اعمال مقررات توبه را درخواست کند؛ ولو به طور مکرر.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1597

مورخ 1395/07/05

تاریخ نظریه: 1395/07/05
شماره نظریه: 7/95/1597
شماره پرونده: 1046-192-95

استعلام:

همانگونه که مستحضرید طبق تبصره 7 قانون نحوه تقویم ابنیه املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری ها مصوب 1370/8/28 از تاریخ تصویب و لازم الاجرا شدن این قانون ماده 4 و آن قسمت از ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی،/عمرانی و نظامی دولت مصوب 1385/11/17 شورای انقلاب که مربوط به نحوه تعیین قیمت عادلانه الزامی می‌باشد در مورد شهرداری ها لغو می‌گردد نظر به اینکه ماده 5 لایحه مذکور دارای 6 تبصره می‌باشد و با توجه به عدم ذکر صریح تبصره هایی که در خصوص شهرداریها لغو گردیده خواهشمند است اعلام فرمائید که طبق تبصره مذکور صدر ماده 5 لایحه مرقوم نسبت به شهرداریها لغو گردیده یا این امر شامل تبصره های ذیل ماده نیز می‌گردد؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به موجب ماده واحده قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری ها مصوب 1370 فقط آن قسمت از ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 1358 نسخ گردیده است که مربوط به «قیمت عادله» برای تملک املاک می‌باشد و ماده واحده صدرالذکر«قیمت روز» را ملاک قرار داده است. بنابراین، در خصوص شهرداری ها، سایر موارد مذکور در ماده 5 لایحه قانونی مذکور و نیز تبصره های آن به قوت و اعتبار خود باقی است./ف

نظریه مشورتی شماره 7/95/1590

مورخ 1395/07/05

تاریخ نظریه: 1395/07/05
شماره نظریه: 7/95/1590
شماره پرونده: 95-186/1-1027

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

منظور از جرایم علیه عفت عمومی موضوع بند پ ماده 47 قانون مجازات اسلامی 1392، آن دسته از جرایمی است که ضد عفت و اخلاق عمومی است. به عبارت دیگر، به عفت عمومی لطمه میزند که مصادیقی از آن، در فصل هجدهم کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 آمده است، مانند جرم موضوع ماده 637 قانون اخیرالذکر؛ لکن جرم مزاحمت تلفنی موضوع ماده 641 این قانون هرچند خلاف اخلاق عمومی است ولی لزوما ضد عفت عمومی محسوب نمیشود و به عفت عمومی لطمه نمیزند، لذا علیالاصول از شمول بند پ ماده 47 قانون مجازات اسلامی 1392 خارج است./ش ﻫ

نظریه مشورتی شماره 7/95/1584

مورخ 1395/07/05

تاریخ نظریه: 1395/07/05
شماره نظریه: 7/95/1584
شماره پرونده: 1006-25-95

استعلام:

اولاً: آیا در مرحله اجرای حکم کیفری که حکم بر محکومیت عاقله صادر شده است آیا می توان عاقله را جلب کرد و با توجه به ماده 470 قانون مجازات اسلامی تا زمان اثبات عدم تمکن مالی در راستای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی حبس نمود یا نمی توان عاقله را جلب و حبس نمود؟
ثانیاً: اثبات ادعای عدم تمکن مالی موضوع ماده 470 از قانون مذکور با دادگاه است یا در مرحله اجرای حکم توسط قاضی اجرای احکام کیفری نیز می‌تواند تحقیق و بررسی شود
ثالثاً: بر فرض ثبوت عدم تمکن مالی عاقله و مرتکب آیا باید پرونده به صورت مستقیم در راستای ملاک ماده 85 قانون آیین دادرسی کیفری مستقیم توسط اجرای احکام به دادگاه صادر کننده حکم قطعی ارسال گردد تا حکم بر محکومیت بیت المال دهد یا با دستور مستقیم توسط اجرای احکام به مسئولین مربوطه دیه از بیت المال پرداخت می‌گردد و یا پرونده موجود در اجرای احکام مختومه و محکوم له پرونده حقوقی یا کیفری جدید جهت محکومیت بیت المال تشکیل دهد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مسئولیت عاقله به پرداخت دیه، ناشی از قانون و یک حکم تکلیفی است، نه ناشی از جرم یا مسئولیت جزایی؛ بنابراین مجوزی برای جلب و بازداشت عاقله قانوناً وجود ندارد. اگر عاقله متمکن باشد، می توان دیه را از اموال وی استیفاء نمود؛ در غیر این صورت طبق ماده 470 قانون مجازات اسلامی، دیه توسط مرتکب و در صورت عدم تمکن، از بیت المال پرداخت می‌شود. ضمناً عدم تمکن عاقله می باید در دادگاه صادرکننده حکم مربوطه به اثبات برسد و قاضی اجرای احکام مطابق تصمیم دادگاه عمل نماید. ماده 85 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 نیز موید این نظر است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1606

مورخ 1395/07/06

تاریخ نظریه: 1395/07/06
شماره نظریه: 7/95/1606
شماره پرونده: 1121-1/168-95

استعلام:

اگر پرونده ای در دادسرای عمومی و انقلاب به دادیار ارجاع گردد و به تاریخ لاحق پرونده‌ای دیگر با همان موضوع و متهم یا متهمان واحد در همان دادسرا به بازپرس ارجاع گردد با رعایت مفاد ماده‌ی 339 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 4/12/92 با اصلاحات و الحاقات بعدی و قواعد سبق ارجاع دادستان یا مقام ارجاع می‌تواند پرونده‌ای ارجاع شده به بازپرس را اخذ و به دادیار ارجاع کند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرفنظر از اینکه مطابق مواد 88 و 92 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، دادیار در امر ارجاع تابع نظر دادستان می‌باشد و مقررات ماده 339 قانون فوق الذکر با لحاظ تبصره 1 آن، از شمول ارجاع به شعبه دادیاری خارج است در فرض مطروحه که بدواً پرونده امر به شعبه دادیاری ارجاع و متعاقباً به لحاظ شکایت مجدد شاکی در همان موضوع و نسبت به همان متهم، پرونده ی دیگری تشکیل و به شعبه بازپرسی ارجاع شده است، با عنایت به قواعد و اصول کلی حاکم بر دادرسی کیفری و منع تعقیب متهم به یک اتهام به صورت همزمان و غیرهمزمان، رسیدگی به اتهام واحد نسبت به متهم واحد در فرض استعلام، لزوماً باید در یکی از شعب دادیاری یا بازپرسی دادسرا صورت پذیرد و لذا در فرض مطروحه، شعبه ای که پرونده ی امر متعاقباً به آن ارجاع شده است، باید آن را نزد دادستان ارسال نماید تا وی با لحاظ سبق ارجاع، آن را به شعبه ای که ابتدائاً رسیدگی را شروع کرده است، ارجاع نماید.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1604

مورخ 1395/07/06

تاریخ نظریه: 1395/07/06
شماره نظریه: 7/95/1604
شماره پرونده: 823-98-95

استعلام:

در چند سال اخیر تعدادی از بازنشستگان ادارات از جمله امور مالیاتی، تامین اجتماعی و… با راه اندازی دفتر و بعضاً تاسیس موسسه ضمن چاپ کارت تبلیغاتی در زمینه امور مالیاتی، بیمه، رابطه کارگری و کارفرمایی اقدام به ارائه مشاوره حقوقی، با اخذ نمایندگی، وکالت کاری در جلسات هیأتهای مورد نظر شرکت و از حقوق اشخاص دفاع می نمایند از آنجائیکه این افراد فاقد مجوز وکالت هستند و هیچگونه نظارتی بر کار آنها صورت نمی گیرد آیا اقدامات افراد مذکور مشمول ماده 55 قانون وکالت تلقی می‌گردد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً-با عنایت به ماده 246 (اصلاحی 1380/11/27) قانون مالیات‌های مستقیم مصوب 1366/12/3 که تصریح دارد، وقت رسیدگی هیأت حل اختلاف مالیاتی در مورد هر پرونده جهت حضور مودی یا نماینده مودی، باید به آنها ابلاغ گردد و تبصره ذیل آن نیز مقرر داشته «… عدم حضور مودی یا نماینده مودی…» مانع از رسیدگی هیأت و صدور رأی نخواهد بود. و همچنین با توجه به ماده 2 آیین‌نامه هیأت‌های تشخیص مطالبات مصوب 1373/5/24 شورای عالی تأمین اجتماعی که مقرر داشته «…کلیه مراحل موضوع این آیین‌نامه در خصوص تکالیف و اختیارات کارفرما می‌تواند توسط وکیل یا نماینده او صورت گیرد مشروط بر اینکه این حق در وکالت ‌نامه یا برگ نمایندگی تصریح شده باشد»، شرکت افراد مذکور در استعلام در جلسات هیأت حل اختلاف مالیاتی و هیأت‌های تشخیص مطالبات تأمین اجتماعی به عنوان نماینده فاقد اشکال قانونی است و اقدامات آنها از شمول ماده 55 قانون وکالت خارج است زیرا منظور از مقررات ماده 55 قانون وکالت مصوب 1315/11/25 با اصلاحات و الحاقات بعدی، اشخاص فاقد پروانه وکالت است که از هر گونه تظاهر و مداخله به عنوان وکیل دادگستری ممنوع‌اند ولی به شرط داشتن نمایندگی یا وکالت رسمی محضری، شرکت آنها در کمیسیونهای مالیاتی، هیأتهای کارگری و کارفرمایی و امثال آنها منع قانونی ندارد اما چون در مراجع قضایی فقط وکلای رسمی دادگستری حق دخالت دارند، دخالت اشخاص فاقد پروانه به عنوان نماینده و وکیل محضری جز در مواردی که قانون صراحتاً تجویز کرده است، ممنوع است.
ثانیاً-تأسیس دفتر خدمات مشاوره حقوقی بدون مجوز می‌تواند برحسب مورد تظاهر و مداخله در امر وکالت و از مصادیق ماده 55 قانون وکالت باشد، بنابراین تأسیس این گونه دفاتر از جانب اشخاصی که فاقد پروانه یا جواز وکالت دادگستری باشند وجاهت قانونی ندارد و سازمانها وادارات دولتی نمی توانند با دفاتر موصوف قرارداد مشاوره حقوقی منعقد نمایند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1625

مورخ 1395/07/07

تاریخ نظریه: 1395/07/07
شماره نظریه: 7/95/1625
شماره پرونده: 59-861/1-783

استعلام:

در فرضی که حوزه قضایی سوال مطروحه فاقد دادگاه کیفری یک باشد:
شکایتی با عنوان قتل عمدی مرد مسلمان به شعبه بازپرسی ارجاع و بازپرس پس از تحقیق و با نظر موافق دادستان محترم پرونده را با صدور قرار جلب به دادرسی در خصوص قتل شبه عمدی اولیاءدم مقتول و با صدور قرار جلب به دادرسی در خصوص قتل شبه عمدی تشخیصی به دادگاه کیفری دو و با صدور کیفرخواست ارسال می‌نماید:
حال سوال این است در فروضی که اولیاءدم به قرار منع تعقیب صادره معترض باشند یا نباشند:
1- و نظر دادگاه محترم کیفری دو برعمد بودن قتل باشد تکلیف شعب جزایی (کیفری دو) و بازپرسی و کیفری یک چیست؟
2- و پرونده با قرار عدم صلاحیت از جانب دادگاه کیفری و پس از رسیدگی به اعتراض به قرار منع تعقیب صادره به دادگاه محترم کیفری یک ارسال و نظر دادگاه مذکور اعمال ماده 382 قانون آئین دادرسی کیفری باشد تکلیف چیست؟(رسیدگی درحدود کیفرخواست)وتکلیف شعبه بازپرسی در صورت ارسال مجدد پرونده جهت تفهیم اتهام قتل عمدی و صدور کیفرخواست متناسب.
3- آیا دادگاه کیفری دو می‌تواند قرار منع تعقیب را نقض نماید و در صورت نقض چه اقدامی متصور است و تکلیف کیفرخواست شبه عمد چه می‌شود؟
4- آیا مورد سوال می‌تواند از موارد اصلاح اتهام در دادگاه کیفری یک و یا اصلاح کیفرخواست در شعبه بازپرسی باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1، 2، 3، 4) اولاً: صدور همزمان دو قرار (منع تعقیب نسبت به اتهام قتل عمدی و جلب به دادرسی نسبت به اتهام قتل غیر عمدی)، بر خلاف موازین قانونی و ناشی از اشتباه است و اشکالات و ابهامات مطروحه در فرض سوال ناشی از همین اشتباه است.
ثانیاً: هرگاه چنین اشتباهی صورت گرفته باشد، به نظر می‌رسد، در صورتی که به قرار منع تعقیب اعتراض شود و حوزه قضایی فاقد دادگاه کیفری یک باشد، با عنایت به ملاک ماده 313 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات والحاقات بعدی، رسیدگی به اعتراض مزبور و کیفرخواست قتل غیر عمدی، باید توأمان در دادگاه کیفری دو مربوط رسیدگی شود و اگر این دادگاه، معتقد به عمدی بودن قتل باشد، باید قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه کیفری یک صادر کند و در این حالت، نقض قرار منع تعقیب توسط دادگاه کیفری دو یا کیفری یک مرجوع‌الیه موضوعیت ندارد، زیرا همزمان نسبت به همین رفتار مجرمانه، قرار جلب به دادرسی نیز صادر شده است، و در صورتی که به قرار منع تعقیب اعتراض نشده باشد و دادگاه کیفری دو معتقد به عمدی بودن قتل باشد نیز به شرح فوق قرار عدم صلاحیت صادر می‌کند، و چنانچه دادگاه کیفری یک نیز همین اعتقاد را داشته باشد، قطعیت قرار منع تعقیب صادره توسط دادسرا که بر خلاف موازین قانونی است، با توجه به اینکه تشخیص عنوان مجرمانه صحیح در هر حال با دادگاه رسیدگی کننده است، مانع رسیدگی دادگاه مزبور بر مبنای تشخیص خود نیست و در این حالت، نیازی به اصلاح کیفرخواست و یا صدور کیفرخواست مجدد نمی‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1624

مورخ 1395/07/07

تاریخ نظریه: 1395/07/07
شماره نظریه: 7/95/1624
شماره پرونده: 1059-84-95

استعلام:

ملکی که دارای مالکین مشاعی متعدد است در راستای اجرای قانون حفاظت از جنگلها و مراتع ملی تشخیص و سند مالکیت آن به نام دولت اخذ می‌شود متعاقباً مالکین نسبت به تشخیص سازمان جنگلها و مراتع اعتراض پیرامون ملی بودن اراضی درکمیسیون موضوع ماده واحده اعتراض نموده‌اند که اعتراض پس از رسیدگی‌های لازم رد می‌شود متعاقباً احد از مالکین در دادگاه نسبت به تصمیم کمیسیون ماده واحده اعتراض نموده‌اند النهایه دادگاه با ملاک قرار دادن کل مساحت پلاک که البته همان‌گونه که گفته شد دارای مالکین متعدد است قسمتی از اراضی را در زمان قانون مزبور مسبوق به زراعت و قسمتی دیگر از غیرمسبوق به زراعت و همچنان ملی تشخیص می‌دهد پس از چندین سال اینک مالک دیگر ملک مزبور اقدام به طرح اعتراض در دادگاه نموده است با وصف مراتب مزبور خواهشمند است آن اداره نظریه راهگشای خویش را پیرامون سوالات زیر ارایه بفرمایید:
1- آیا اعتراض دوم از سوی مالک دیگر ملک مزبور واجد امر قضاوت شده است یاخیر؟ به طور کلی اگر دادگاه یک مرتبه نسبت به اعتراض احد از مالکین رسیدگی نمود آیا مجدداً می‌تواند متعاقب طرح دعوای دیگر به اعتراض مالکین دیگر نیز رسیدگی نماید؟
2- آیا تصمیم دادگاه متعاقب طرح اعتراض از سوی صرفاً احد از مالکین مشاعی به شرکاء دیگر نیز تسری داده می‌شود؟ با این توضیح که معمولاً آنچه متعاقب طرح اعتراض از سوی احد از مالکین مشاعی ملک عملاًدر کمیسیون ماده واحده و دادگاه مورد رسیدگی قرار می‌گیرد مساحت کل پلاک است و نه صرفاً قدرالسهم اراضی که در متعلق به معترض است.
3- آیا می‌توان صرفاً به میزان قدرالسهم اراضی که در تصرف معترض است نسبت به دعوای وی مبنی بر اعتراض نسبت به رأی کمیسیون ماده واحده رسیدگی نمود؟
4- چه کسی می‌تواند نسبت آرای کمیسیون ماده واحده اعتراض کند؟ آیا تمام مالکین می‌بایست اعتراض خود را ارایه دهند؟ یا اینکه هر کدام از مالکین می‌تواند اعتراض خود را ارایه دهند؟
5- آیا شخصی که ملک را با قولنامه از احد از مالکین مشاعی خریده است وملک مورد ابتیاع نیز ملی اعلام شده است می‌تواند اقدام به اعتراض در کمیسیون ماده واحده و یا در دادگاه نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- شمول قاعده اعتبار امر مختومه نسبت به موضوع دعوی منوط به احراز سه رکن وحدت اصحاب دعوی و موضوع و سبب دعوی می‌باشد، بنابراین، رسیدگی و صدور حکم نسبت به اعتراض احد از مالکین مشاعی به رای هیأت ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع ماده 56 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع مصوب 29/6/67 موجب توجه ایراد اعتبار امر مختوم نسبت به دعوی اعتراض سایر مالکین مشاعی همان ملک به رای هیأت یاد شده نبوده و موضوع قابل استماع و رسیدگی است.
2- رأی صادره از دادگاه که در مقام رسیدگی به اعتراض یکی از مالکین مشاعی به رأی هیأت ماده واحده مذکور صادر شده قابل تسری به سایر مالکین مشاعی که داخل در دعوای مذکور نموده اند نیست و مورد منصرف از ماده 359 قانون آئین دادرسی در امور مدنی است. اگر چه رأی مذکور و مستندات و محتویات آن پرونده ممکن است قابل استفاده و مورد استناد دادگاه رسیدگی کننده در صدور حکم باشد.
3- رسیدگی و صدور حکم نسبت به دعوای احد از مالکین مشاعی مبنی بر اعتراض به رأی هیأت ماده واحده (گرچه ممکن است مستلزم بررسی کل مساحت زمین مشاعی باشد) ولی فقط محدود به قدر السهم مالکانه خواهان ممکن است و مازاد بر آن به لحاظ فقدان سمت و مالکیت خواهان قابل صدور حکم نیست.
4- اعتراض احد از مالکین مشاعی به رأی هیات ماده واحده قابل استماع است و موجب قانونی برای منوط کردن استماع دعوی به طرح آن از سوی تمامی مالکین مشاعی وجود ندارد.
5- تشخیص و احراز ذینفعی و مالکیت خواهان معترض به رأی هیأت ماده واحده که با مبایعه نامه عادی ملک را خریداری کرده به عهده قاضی رسیدگی کننده است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1629

مورخ 1395/07/07

تاریخ نظریه: 1395/07/07
شماره نظریه: 7/95/1629
شماره پرونده: 1149-1/168-95

استعلام:

نظر به اینکه محاکم تجدید نظر استان رویه های متفاوتی در مورد صدور قرار منع تعقیب صادره از ناحیه دادگاه بخش دارند بعضی از شعب اعتقاد دارند که صدور قرار منع تعقیب فقط در زمانی باید صادر شود که عمل جرم نباشد جرم نبودن عمل نه در موراد عدم کفایت و فقدان دلیل لذا با توجه به اینکه در دادگاه بخش پرونده های کیفری مانند دادسرا به طور مستقیم مطرح می‌شود ماده 340 از طرفی اگر قرار منع تعقیب صادر و پرونده مختومه شود طبق ماده 278 قانون آیین دادرسی کیفری در صورت کشف دلایل جدید با تجویز رسیدگی مجدد می توان پرونده را به جریان انداخت و برای احقاق حق شاکی مناسب است لهذا با التفات به موارد فوق و با درنظر قرار گرفتن مواد 340 و 278 قانون مذکور اعلام نمائید دادگاه بخش در چه مواردی باید حکم برائت و در چه مواردی می توان قرار منع تعقیب صادر نماید

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه دادگاه های عمومی بخش، نیز از حیث رسیدگی به جرائمی که در صلاحیت آن ها است، تابع قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 هستند و رسیدگی شامل دو مرحله است: مرحله تحقیقات مقدماتی و مرحله محاکمه، دادگاه مذکور بدون ورود به مرحله محاکمه که مستلزم تعیین وقت رسیدگی و ابلاغ به اصحاب دعوی و سایر تشریفات است در همان مرحله تحقیقات و کشف جرم می‌تواند مبادرت به صدور قرار منع تعقیب به علت جرم نبودن عمل یا فقدان ادله کافی کند، اما پس از انجام محاکمه مطابق تشریفات مقرر در قانون باید مبادرت به صدور حکم برائت کند‌./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1628

مورخ 1395/07/07

تاریخ نظریه: 1395/07/07
شماره نظریه: 7/95/1628
شماره پرونده: 1108-1/168-95

استعلام:

1- در پرونده‌ای قرار تامین صادر و کفیل کفالت متهم را نموده است پس از صدور رأی قطعی محکومٌ-علیه با احضار حاضر نشده و کلانتری نیز موفق به جلب وی نشده است کفیل نیز برای تحویل محکومٌ-علیه احضار شده است پس از گذشت چند روز محکومٌ‌علیه خود را معرفی و به زندان اعزام می‌گردد سپس به زندانی مرخصی داده می‌شود و مرتکب غیببت از زندان می‌گردد دوباره از طریق کفیل اقدام می‌گردد که کفیل نیز او را در مهلت مقرر معرفی نمی‌کند نهایتاً دستور ضبط وجه الکفاله می‌گردد حال با عنایت به این مطلب که مجازات محکومٌ‌علیه حبس و شلاق و رد مال می‌باشد و با توجه به ماده 251 ق.آ.د.ک بیان می‌نماید قرار تامین کیفری در حبس و تبعید به محض اجرای حکم و در سایر مجازات‌ها که شامل شلاق جزای نقدی و رد مال می‌گردد تا پایان اجرا به قوت خود باقی است.
س: پس از صدور دستور پس از صدور دستور احذ وجه الکفاله دستور مورد اعتراض قرار گرفته و دادگاه رسیدگی کننده به اعتراض با این استدلال که محکومٌ‌علیه خود را به زندان معرفی نموده دیگر تعهدی ندارد و دستور را نقض نموده است در صورتی که هنوز مجازات شلاق و رد مال باقی مانده است.
2- در خصوص کسریک چهارم از حقوق ومزایای کفیلان منظور کسر از یک چهارم از حکم ریالی کفیل می‌باشد یا کسر از مبلغ دریافتی فیش حقوقی کفیل؟
3- جانبازی کفالت شخصی را نموده است که منتهی به صدور دستور اخذ وجه الکفاله شده و کفیل پس از مدتی که ماهیانه یک چهار حقوق وی کسر می‌شده است فوت می‌نماید حال با توجه به اینکه پس از فوت حقوق همچنان درحق ورثه پرداخت می‌گردد نظر به اینکه پس از فوت کسی مالک اموال نیست ومالک فعلی حقوق خانواده کفیل می‌باشد آیا کسر یک چهارم وجاهت قانونی دارد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- صرفنظر از اینکه با عنایت به قسمت اول بخش اخیر ماده 251 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، با شروع به اجرای حبس قرار تأمین لغو می‌شود، لیکن نظر به اینکه در فرض سوال، محکوم‌علیه علاوه بر مجازات حبس به شلاق و جزای نقدی نیز محکوم شده است، لذا قرار تأمین وی نباید لغو شده تلقی گردد، بلکه با توجه به قسمت اخیر ماده مارالذکر، تا اجرای کامل این مجازات‌ها قرار تأمین به قوت خود باقی است. ولی هرگاه کفیل نسبت به معرفی و تحویل محکوم علیه به اجرای احکام، اقدام نموده باشد، با توجه به تصریح ماده 228 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، موجب رفع مسئولیت وی می‌گردد و در واقع با معرفی و تحویل محکوم‌علیه، کفیل تعهد دیگری ندارد؛ هرچند این امر نیز به معنای لغو قرار تأمین کیفری موضوع قسمت اخیر ماده 251 قانون فوق‌الذکر نسبت به محکومی که علاوه بر مجازات حبس، به جزای نقدی نیز محکوم شده است، نمی‌باشد و به تصریح قسمت اخیر ماده 251 قانون یاد شده، لغو قرار تأمین مزبور مستلزم اجرای کامل سایر مجازات‌ها (غیر از حبس) نیز می‌باشد. بنابراین، مقررات ماده 228 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، منصرف از مقررات ماده 251 این قانون بوده و نوع مجازاتهای مربوط به محکوم‌علیه تأثیری در رفع مسئولیت کفیلی که محکوم علیه را به واحد اجرای احکام، معرفی و تحویل نموده است، ندارد.
2- یک چهارم یا یک سوم حقوق مستخدم پس از کسر کسور قانونی محاسبه و کسر می‌شود و مقصود از کسور قانونی، کسوری مانند مالیات و بازنشستگی است که به حکم قانون و بدون اختیار مستخدم از حقوق وی کسر می‌شود، اما مبلغ اقساط وام و سایر تعهداتی که با اختیار و اجازه مستخدم از حقوق وی کسر می‌شود، تأثیری در محاسبه یک چهارم و یا یک سوم حقوق ندارد.
3- الف) در صورتی که فوت کفیل قبل ازاعمال مقررات ماده 230 قانون آئین دادرسی کیفری باشد، موضوع کفالت منتفی است و از قرار کفالت رفع اثر می‌گردد ولی اگر بعد از اعمال مقررات ماده 230 قانون مذکور کفیل فوت نماید وصول وجه الکفاله از ورثه مشروط به داشتن ترکه لااقل به اندازه وجه الکفاله با رعایت مستثنیات دین می‌باشد.
ب- مطابق تبصره 1 ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی توقیف و کسر یک چهارم حقوق بازنشستگی یا وظیفه افراد مشروط به این است که دین مربوط به شخص بازنشسته یا وظیفه بگیر باشد و طبق ماده 225 قانون امور حسبی دیون و حقوقی که به عهده متوفی است باید از ترکه پرداخت گردد. چون حقوق وظیفه قانوناً حقوقی است که به ورثه تعلق می‌گیرد و جزء ترکه متوفی نیست لذا توقیف حقوق مستمری وراث متوفی و کسر بدهی متوفی از آن فاقد وجاهت قانونی است و همانطور که در بند الف اشاره شد وجه الکفاله فقط از ترکه متوفی باید وصول شود./م

نظریه مشورتی شماره 7/95/1626

مورخ 1395/07/07

تاریخ نظریه: 1395/07/07
شماره نظریه: 7/95/1626
شماره پرونده: 95-51-1075

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به رأی وحدت رویه شماره 736 مورخ 1393/9/4 و نظر به اینکه حسب صراحت ماده 44 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392، مطلق قاچاق کالای ممنوع در صلاحیت رسیدگی دادسرا و دادگاه انقلاب است، لذا صرف نظر از میزان و ارزش کالا، رسیدگی به بزه قاچاق کالای ممنوع در صلاحیت آن مرجع می‌باشد.
2- با توجه به نص مواد 22 و 44 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز 1392 رسیدگی به ارتکاب حمل و نگهداری و فروش کالا و ارز قاچاق، حسب مورد در صلاحیت سازمان تعزیرات حکومتی یا دادسرا و دادگاه انقلاب است./م

نظریه مشورتی شماره 7/95/1612

مورخ 1395/07/07

تاریخ نظریه: 1395/07/07
شماره نظریه: 7/95/1612
شماره پرونده: 95-239-1051

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به تبصره 6 الحاقی به ماده 22 قانون نظام صنفی کشور مصوب 1392/6/12 و رأی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 1341 مورخ 1393/8/26 کارکنان شاغل در شهرداریها که تمایل شرکت در انتخابات هیئت مدیره اتحادیه های صنفی به عنوان عضو هیأت مدیره مذکور را دارند باید استعفای خود را قبل از شرکت در انتخابات مزبور، تسلیم اعضای هیأت مدیره مرقوم نمایند

نظریه مشورتی شماره 7/95/1609 مورخ 1395/07/07

تاریخ نظریه: 1395/07/07
شماره نظریه: 7/95/1609
شماره پرونده: 1198-1/168-95

استعلام:

در پرونده هایی که نیاز به وکیل تسخیری بوده و از طرفی متهم متواری و در جلسات دادسرا و دادگاه شرکت ننموده و بر فرض صدور حکم بر محکومیت متهم متواری آیا رأی صادره حضوری خواهد بود یا غیابی؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ظاهر عبارت «…یا وکیل او در هیچ‌یک از جلسات دادگاه حاضر نشود…» مذکور در ماده 406 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، حکایت از «وکیل تعیینی» دارد و یا در مواردی است که با عجز از تعیین وکیل و یا امتناع از معرفی وکیل، دادگاه برای متهم، وکیل تسخیری تعیین کرده است و متهم نیز حضور داشته است. در نتیجه در حالتی که متهم، متواری یا مجهول‌ المکان باشد، نظر به این که اصولاً ارتباطی بین وکیل تسخیری و موکل وجود ندارد، رأی صادره غیابی، محسوب می‌گردد و مطابق مقررات، هر زمانی که محکومٌ‌علیه رأی غیابی، از آن مطلع گردد و به آن اعتراض نماید، در همان دادگاه قابلیت واخواهی دارد./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1631

مورخ 1395/07/07

تاریخ نظریه: 1395/07/07
شماره نظریه: 7/95/1631
شماره پرونده: 1174-54-95

استعلام:

1- منظور از رعایت تناسب در مواد 4 و 5 و 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر چیست؟
چنانچه مراد تقسیم میزان مجازات با مقدار مواد مخدر باشد در بعضی موارد عملا امکان پذیر نمی‌باشد؟
2- آیا امکان تخفیف مجازات جایگزین حبس وجود دارد یا نه؟
3- مقصود از حرام در تبصره 2 ماده 380 آئین دادرسی کیفری چیست./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- رعایت تناسب در تعیین مجازات جرائم موضوع قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، به این معناست که دادگاه با توجه به میزان مواد مکشوفه و تطبیق اتهام با هر یک از بند‌های موضوع مواد 4، 5 و 8 قانون مذکور، مجازاتی بین حداقل و حداکثر با توجه به سن، شخصیت متهم و سایر اوضاع و احوال قضیه، تعیین می‌نماید. اجرای مقررات مربوط به تعدد جرایم تعزیری موضوع ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392، در صورت تعدد جرایم ارتکابی موضوع قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، به نوعی در راستای رعایت تناسب مجازات جرم است که با توجه به رأی وحدت رویه شماره 738 مورخ 1393/10/30 دیوانعالی کشور، در جرایم موضوع قانون صدر-الذکر نیز باید اعمال گردد. چنانچه، تعدد جرایم، مشمول صدر ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392 باشد، چون دادگاه مکلف به تعیین حداکثر مجازات برای هر یک از جرایم است، تناسب مجازات موقعیتی ندارد؛ ولی چنانچه بیش از سه جرم باشد، دادگاه با رعایت تناسب، مجازات هر یک از جرایم را بیش از حداکثر، مشروط به این که از حداکثر به اضافه نصف تجاوز نکند، تعیین می‌نماید. در واقع تعیین بین حداکثر مجازات قانونی تا حداکثر به اضافه نصف، محل رعایت تناسب است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1881

مورخ 1395/07/08

تاریخ نظریه: 1395/07/08
شماره نظریه: 7/95/1881
شماره پرونده: 1356-1/3-95

استعلام:

به پیوست تصویرنامه های شماره 784018 مورخ 24/7/95 و781459 مورخ 19/7/95 که در پاسخ به استعلام به نامه شماره 9510112107000 مورخ 17/7/95 این دادگاه تنظیم و ارائه گردیده ارسال می‌گردد خواهشمند است با توجه به وجود پرونده اجرایی دستور فرمایید با قید فوریت نظر مشورتی آن اداره کل در خصوص اینکه آیا شرکت پشتیبانی امور دام کشور مشمول مقرر بندج ماده 24 قانون الحاق تنظیم برخی از مقررات مالی دولت مصوب 93 می‌گردد یا خیر لازم به ذکر است رئیس محترم امور حقوقی و قوانین سازمان مدیریت و برنامه ریزی در پاسخ اولیه خود به نظریه مشورتی به شماره 2582/94/7 مورخ 28/9/94 آن اداره کل استناد نموده است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده واحده قانون نحوه پرداخت محکوم‌به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365/8/15 تنها شامل وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی بوده و شرکت‌های دولتی و وابسته به دولت، مشمول قانون مذکور نمی‌باشند و بند ج ماده 24 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت (2) مصوب 1393/12/4 مستندی برای گسترش دامنه شمول عدم تأمین و توقیف اموال دولتی به کلیه دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری نمی‌باشد؛ زیرا گرچه بند ج ماده 24 یاد‌شده، دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری را به طور مطلق به کار برده است، اما با توجه به قرائن و امارات زیر، این اطلاق منصرف از شرکت‌های دولتی و نهادهای عمومی غیر‌دولتی است؛ اولا این که فلسفه وضع قانون نحوه پرداخت محکوم‌به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی 1365 و اعطای مهلت به وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور می‌گردد، این است که درآمد و مخارج مراجع یاد‌شده در بودجه کل کشور منظور می ‌گردد و بالطبع برای پیش-بینی و تصویب و تخصیص مبالغی که محکوم‌علیه واقع می‌شوند، نیاز به مهلتی می‌باشد و با تصویب بند ج ماده 24 یاد‌شده، فلسفه اصلی موضوع، تغییر نکرده است.ثانیا بند ج ماده 24 یاد‌شده، تکلیفی برای سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور (سازمان برنامه و
بودجه فعلی) مقرر نموده است که انجام این تکلیف توسط سازمان مزبور در مورد شرکت‌های دولتی و نهادهای عمومی غیردولتی، غیرممکن است؛ زیرا تخصیص بودجه نهادهای مزبور در اختیار سازمان یادشده نیست که بتواند محکوم‌به را از بودجه سنواتی آنها، کسر و به محکوم‌له یا اجرای احکام دادگاه یا سایرمراجع قضایی و ثبتی مربوط پرداخت کند؛ نتیجتاً ممنوعیت تأمین و توقیف اموال کماکان تنها شامل وزارتخانه و موسسات دولتی بوده و بند ج ماده 24 یادشده صرفا در مقام تسهیل و تسریع در اجرای حکم صادره پس از انقضای مهلت مقرر در قانون صدرالذکر است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1641 مورخ 1395/07/10

تاریخ نظریه: 1395/07/10
شماره نظریه: 7/95/1641
شماره پرونده: 1219-1/168-95

استعلام:

با توجه به ذیل ماده 273 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 ه. ش ناظر به ماده 271 همین قانون چنانچه قرار منع تعقیب یا موقوفی تعقیب بازپرس در جرائم موضوع بندهای الف و ب و پ و ت ماده 302 قانون یاد شده در دادگاه کیفری یک تایید شود و در ذیل ماده 273 آمده است که در صورت تایید این قرار ها مطابق مقررات قابل تجدید نظر است مرجع تجدید نظر چه مرجعی خواهد بود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به مواد 273، 302، 427 و428 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، رأی دادگاه کیفری یک در تأیید قرارهای منع تعقیب یا موقوفی تعقیب صادره از سوی دادسرا در خصوص‌جرائم‌ موضوع‌ بندهای ‌الف، ب، پ‌ و ت ‌ماده 302 قانون فوق‌الذکر، قابل تجدیدنظرخواهی (فرجام خواهی) در دیوان عالی کشور است./

نظریه مشورتی شماره 1633/5/7

مورخ 1395/07/10

تاریخ نظریه: 1395/07/10
شماره نظریه: 1633/5/7
شماره پرونده: 1142-58-95

استعلام:

احتراما نظر به اینکه به استناد قسمت دوم ماده 7 قانون اصلاح پاره‌ای از مقررات مربوط به حقوق بازنشستگی بانوان شاغل خانواده‌ها و سایر کارکنان دولت مصوب 13/2/79 مجلس شورای اسلامی و ماده 74 قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت2 به مستخدمین متوفی کمک هزینه ازدواج دائم فرزندان تعلق می‌گیرد خواهشمند است دستور فرمائید نظریه ارشادی آن اداره کل مبنی بر اینکه آیا وجه فوق به فرزند مستخدم متوفی (که ازدواج کرده) قابل پرداخت است یا جزو ماترک محسوب گردیده و بین کلیه وراث بلافصل وی قابل تقسیم خواهد بود؟ را به این ذیحسابی ابلاغ نمایند./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

کمک هزینه ازدواج دائم فرزندان مستخدمین شاغل، بازنشسته از کارافتاده و متوّفی موضوع قسمت دوم ماده 7 قانون اصلاح پاره‌ای از مقررات مربوط به حقوق بازنشستگی، بانوان شاغل، خانواده‌ها و سایر کارکنان مصوب 1379/2/13 صرفا به آن دسته از فرزندان مستخدمین مذکور که ازدواج نموده و از کمک هزینه مزبور قبلاً بهره‌مند نشده‌اند، قابل پرداخت می‌باشد و این کمک هزینه به عنوان ماترک تلقّی نمی‌گردد./الف

نظریه مشورتی شماره 7/95/1643

مورخ 1395/07/11

تاریخ نظریه: 1395/07/11
شماره نظریه: 7/95/1643
شماره پرونده: 1086-1/168-95

استعلام:

احتراماً به دلالت پرونده مطروحه در این دفتر که طبق دادنامه اصداری از شعبه نهم دادگاه عمومی مراغه به شماره 1340 مورخ 15/10/82 حسب گزارش مرجع انتظامی در سال 82 بازی فی‌مابین دو کودک منجر به مصدومیت هادی برزگر از ناحیه چشم شده است با تعیین میزان جراحت وارده به مصدوم توسط پزشکی قانونی شعبه صدرالذکر به استناد ماده 50 قانون مجازات اسلامی عاقله متهم پریسا احمدی را به پرداخت یکصد دینار دیه در حق شاکی محکوم کرده رأی صادره درشعبه دهم دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان‌شرقی مورد تایید واقع گردیده است متعاقب صورت‌جلسه 28/6/90 مرجع انتظامی مبنی برعدم تمکن مالی محکومٌ‌علیه پرونده مزبور به واحد دیه وزارت متبوع ارسال و پس از چند فقره مکاتبه با مسئولین قضایی شهرستان مراغه رئیس کل محترم دادگستری استان آذربایجان‌شرقی اعلام نموده‌اند از مجموع مقررات قانونی و ازجمله مواد 244 و 255 و260 و 312 و 313 و 332 قانون مجازات اسلامی سابق و مواد 470و 473و474و 475و 477و 484و 485و 478 قانون مجازات اسلامی لاحق لزوم صدور حکم محکومیتی علیه بیت المال استنباط نمی‌شود و قانونگذار صرفاً در یک مورد خاص وفق ماده 486 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 به صدور حکم پرداخت دیه از بیت المال اشاره کرده..و مسئولیت بیت المال به پرداخت دیه در سایر موارد نیازی به طرح دعوی جدید و طی تشریفات آئین دادرسی و صدور حکم ندارد همچنین طبق نظریه‌های مشورتی شماره 905/7- 1/2/81 و شماره 6474/7- 2/10/76 احراز عدم تمکن مالی عاقله وپرداخت دیه از بیت‌المال به هر نحو ممکن است و تقدیم دادخواست اعسار از جانب عاقله علیه بیت‌ المال و یا تقدیم دادخواست علیه بیت المال ضرورت نداشته و اجرای احکام بر اساس ماده 31 قانون اجرای احکام نسبت به وصول دیه از بیت المال و پرداخت آن به ذی‌نفع اقدام خواهد کرد لیکن به نظر می‌رسد مطابق اراده جدید قانونگذار در قانون مجازات اسلامی مصوب 92 و قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 94 پرداخت دیه از بیت المال نیازمند صدور حکم دادگاه می‌باشد که در آن صراحتاً بیت‌ المال محکوم به پرداخت دیه گردیده باشد و ازمفاد مواد قانونی مصرح قوانین یاد شده در پرداخت دیه ازبیت المال نیز مستفاد نمی‌شود که بیت المال بدون صدور حکم قطعی و لازم الاجرا از دادگاه ذی‌صلاح موظف به پرداخت وجهی باشد قانونگذار در تبصره الحاقی ماده 342 و ماده 631 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 92 به طرح دعوی طی تشریفات آئین دادرسی وصدورحکم در دعاوی مطالبه دیه از بیت‌ المال صراحت دارد علی‌ ایحال با عنایت به مشروحه فوق‌الذکر خواهشمند است اظهارنظر فرمایند:
آیا با احراز عدم تمکن مالی عاقله از طریق صورت‌ جلسات مرجع انتظامی پرداخت دیه از بیت المال به هر نحو ممکن است؟ آیا بیت المال بدون رعایت تشریفات دادرسی و صدور حکم قطعی و لازم الاجرا از دادگاه ذی‌صلاح موظف به پرداخت وجهی می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف‌نظر از مصداق خاصی که در استعلام مطرح شده، پاسخ استعلام به طور کلی به شرح زیر است:
با توجه به ماده 85 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، در مواردی که دیه باید از بیت‌المال پرداخت شود، پرونده به دستور دادستان برای صدور حکم مقتضی به دادگاه ذیصلاح ارسال می‌گردد؛ بنابراین اولا بدون حکم دادگاه نمی‌توان نسبت به پرداخت دیه از بیت‌المال اقدام نمود. ثانیا در صورت محکومیت عاقله به پرداخت دیه، دادگاه به تقاضای شاکی خصوصی (بدون نیاز به دادخواست)
نسبت به پرداخت دیه از بیت‌المال در صورتی حکم به پرداخت دیه از بیت‌المال را صادر می‌نماید که کلیه شرایط مقرر در ماده 470 قانون مجازات اسلامی 1392 از جمله عدم تمکن مالی عاقله را احراز نماید. ثالثا دادگاه در مقام رسیدگی به این موضوع باید مقررات تبصره الحاقی به ماده 342 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 در دعوت از دستگاه پرداخت‌کننده دیه از بیت‌المال را رعایت نماید./ش ﻫ

نظریه مشورتی شماره 7/95/1644

مورخ 1395/07/11

تاریخ نظریه: 1395/07/11
شماره نظریه: 7/95/1644
شماره پرونده: 1008-1/186-95

استعلام:

با توجه به ماده 435 قانون مجازات اسلامی که در مواردی دیه ضرب و جرح عمدی (مادون قتل) باید از بیت المال پرداخت شود:
اولاً: آیا ماده مذکور شامل مواردی می‌شود که جانی شناسایی نشده است یا فقط شامل مواردی می-گردد که جانی شناسایی شده است ولی به جهت فوت یا متواری بودن دسترسی به نامبرده حاصل نشده است؟
ثانیاً: در صورت متواری بودن ملاک عدم امکان دسترسی موضوع ماده مذکور گذشت چه مدت می-باشد یا اصلاً گذشت زمان ملاک نمی‌باشد و عدم امکان عرفی ملاک است مثل مواردی که مسجل شده است که محکومٌ‌علیه به خارج از کشور رفته است و امکان دسترسی وجود ندارد حتی اگر مدت زمان بسیار اندکی از صدور حکم گذشته باشد؟
ثالثاً: در صورت وجود چنین پرونده هایی دراجرای احکام کیفری و بر فرض مسجل شدن متواری بودن محکومٌ‌علیه آیا باید پرونده توسط اجرای احکام در راستای ملاک ماده 85 قانون آئین دادرسی کیفری به صورت مستقیم به دادگاه صادر کننده حکم قطعی ارسال گردد تا بدواً نسبت به پرداخت دیه از بیت المال حکم نمایند یا اجرای احکام کیفری رأسا با مسئولین مربوطه مکاتبه و با دستور پرداخت دیه از بیت المال حق محکومٌ‌له را تأدیه می‌کند یا باید جهت صدورحکم بر محکومیت بیت المال جدای از پرونده موجود در اجرای احکام پرونده حقوقی یا کیفری مستقل تشکیل شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا ماده 435 قانون مجازات اسلامی 1392، منصرف از فرض سوال است و موارد مربوط به عدم شناسایی جانی مشمول ماده 487 این قانون است. در خصوص پرداخت دیه از بیت المال در جراحات در مواردی که جارح شناخته نشود، قانون ساکت است. برخی از فقهای معاصر مانند آیت الله محمد تقی بهجت (به طور مطلق) و آیت الله سید عبدالکریم موسوی اردبیلی (فقط در جرح غیر عمدی) معتقدند که دیه جرح نیز در فرض فوق از بیت المال قابل پرداخت است و برخی نیز مانند آیات نوری همدانی، مکارم شیرازی و صافی گلپایگانی، نظر مخالف ابراز نموده‌اند؛ در نتیجه به نظر می‌رسد که موضوع از مصادیق اصل 167 قانون اساسی است و قاضی رسیدگی کننده بایستی مطابق آن عمل نماید.
ثانیا عدم امکان دسترسی به مرتکب وقتی مصداق پیدا می‌کند که علیرغم تلاش و پیگیری، دسترسی به او حاصل نشود و طول مدت پیگیری ملاک نیست و هر اقدامی که به طور متعارف برای دسترسی به مرتکب لازم است، باید انجام شود.
ثالثا در فرض سوال، پرونده به تقاضای مجنی‌علیه با عنایت به ماده 85 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 به دادگاه کیفری ذیربط ارسال می‌گردد تا با توجه به اصل 167 قانون اساسی و فتاوی معتبر، هرگاه موضوع را از مصادیق پرداخت دیه از بیت‌المال بداند، نسبت به صدور حکم اقدام نماید. (البته دادگاه یادشده ‌باید مقررات تبصره الحاقی به ماده 342 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در دعوت از دستگاه پرداخت‌کننده دیه از بیت‌المال را رعایت کند)؛ بنابراین اجرای احکام صرفا در صورت تقاضای مجنی‌علیه به پرداخت دیه از بیت‌المال و صدور چنین حکمی از دادگاه، می‌تواند اقدام نماید.

◀منبع

نظریه مشورتی شماره 7/95/1657

مورخ 1395/07/12

تاریخ نظریه: 1395/07/12
شماره نظریه: 7/95/1657
شماره پرونده: 95-58-1096

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به اینکه حالت آماده به خدمت، وضع مستخدمی است که طبق قانون مدیریت خدمات کشوری تصدی شغلی را به عهده نداشته و در انتظار ارجاع خدمت است، در حالیکه حالت تعلیق، وضع مستخدمی است که طبق حکم مقامات صلاحیتدار به علت صدور کیفرخواست از طرف مقامات قضایی از ادامه خدمت ممنوع می‌شود؛ بنابراین، حالت آماده به خدمت، متفاوت از حالت تعلیق می‌باشد. بنا به مراتب فوق، آن دسته از مستخدمینی که حسب ماده 7 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 28/6/64 مجلس شورای اسلامی و 1367/9/15 مجمع تشخیص مصلحت نظام، به حالت تعلیق درآمده‌اند، در صورتی که به موجب رأی قطعی برائت حاصل نماید، ایام تعلیق جزء خدمت آنان محسوب و حقوق و مزایای مدتی را که به علت تعلیق نگرفته‌اند، دریافت خواهند کرد و در صورتی که به هر نحوی محکوم گردد، در ایام تعلیق مشمول دریافت هیچگونه وجهی تحت هیچ عنوان نخواهند شد. چنانچه مستخدمی متهم به بزه‌های مندرج در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری شود، در اجرای ماده 19 قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب 1372 با اصلاحات بعدی، هیئت رسیدگی به تخلفات اداری مکلف است پرونده اتهامی مستخدم را جهت تعیین تکلیف به مرجع قضایی ارسال نماید و مرجع قضایی نیز نامبرده را به حالت تعلیق درمی‌آورد؛ در این صورت آماده به خدمت نمودن چنین مستخدمی از سوی هیئت رسیدگی به تخلفات اداری موضوعیت نخواهد داشت. در خصوص مستخدمین آماده به خدمت، کارمندان رسمی دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده 122 قانون مدیریت خدمات کشوری حسب تبصره 1 ماده قانونی مذکور در دوران آمادگی به خدمت، به کارمندان مزبور حقوق ثابت پرداخت خواهد شد./الف

نظریه مشورتی شماره 7/95/1655

مورخ 1395/07/12

تاریخ نظریه: 1395/07/12
شماره نظریه: 7/95/1655
شماره پرونده: 1016-1/3-95

استعلام:

بانک در ازاء پرداخت مبلغ دویست میلیون تومان وام 6 دانگ ملکی را که ارزش آن به میزان یک میلیارد تومان است را برای مدت 10 سال در ازاء مبلغ چهارصد میلیون تومان رهن می‌گیرد و در سند رهنی قید می‌شود که پس از تسویه حساب کامل فک رهن خواهد شد حال وام گیرنده در پرونده اجرایی دیگری محکوم به پرداخت مبلغ ششصد میلیون تومان در حق شخصی گردیده و در مقام اجرای حکم مازاد این ملک را معرفی می کند حال:
1- به اعتبار اینکه6 دانگ ملک در رهن است آیا می توان از قبول این مال در اجرای احکام امتناع کرد یابه این اعتبار که ملک درازاء چهارصد میلیون تومان دررهن است ومازد دارد می‌توان را پذیرفت با این توضیح که بانک با این دفاع که چه بسا در صورت عدم پرداخت اقساط و تعلق خسارت دیر کرد بدهی شخص حتی بیش از ارزش کل ملک هم می‌شود با توقیف مجدد آن در اجرای احکام مخالف است.
2- در زمان معرفی این پلاک از سوی محکومٌ علیه مدت 10 ساله سند رهنی منقضی شده لیکن از طرفی در حین سند رهنی قید شده که پس از تسویه حساب کامل از آن فک رفن خواهد شد آیا چون مدت رهن منقضی شده می توان آن را فک شده محسوب کرد یا به اعتبار اینکه هنوز تسویه حساب صورت نگرفته رهن به قوت خود باقی است در صورتی که رهن به قوت خود باقی است قید مدت رهن چه فایده ای دارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرض سوال که در ازاء مبلغ وام، شش دانگ ملکی در قبال مبلغی (دو برابر اصل وام) در رهن بانک قرار گرفته و فک رهن منوط به تسویه حساب کامل بانک گردیده است، چون رهن نسبت به عین مال صورت می پذیرد لذا اگر چه توقیف مازاد ارزش ملک طبق ماده 54 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 بلامانع است و نتیجتاً معرفی این مال به اجرای احکام برای توقیف مازاد ارزش ملک مرهون بلااشکال است ولی چون توقیف دوم فقط ایجاد حق اولویت نسبت به اصل مال مازاد بر مبلغ وجه الرهانه می‌نماید، مزایده و فروش مال مزبور بدون رضایت گرفتن از مرتهن امکان پذیر نیست.
2- در فرض سوال که در سند رهنی، تصریح شده است که فک رهن پس از تسویه کامل خواهد بود، بنابراین، صرف ذکر مدت 10 سال برای رهن در سند رهنی موجب فک رهن از ملک مرهون پس از انقضاء مدت رهن و قبل از تسویه حساب و پرداخت وجه الرهانه نمی شود. با این حال، تشخیص مصداق و قصد مشترک طرفین حسب مورد بر عهده مرجع قضائی رسیدگی کننده می‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1665

مورخ 1395/07/13

تاریخ نظریه: 1395/07/13
شماره نظریه: 7/95/1665
شماره پرونده: 1169-26-95

استعلام:

به استناد بند ه- ماده 24 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 94 وسایل و ابزار کار کسبه، پیشه وران، کشاورزان و سایر اشخاص که برای امرار معاش ضروری آنها و افراد تحت تکفلشان لازم است در زمره مستثنیات دین می‌باشد آیا اتومبیل یا وسیله نقلیه اعم از عمومی و شخصی که ابزار کار باشد و اشخاص برای امرار معاش خویش و افراد تحت تکفلشان استفاده می‌نمایند و تنها ممر درآمدشان باشد از جمله وسایل و ابزار کار محسوب می‌شود به عبارتی مشمول مستثنیات دین است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

موارد مستثنیات دین در ماده 24 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی احصاء شده و چنانچه اتومبیل وسیله امرار معاش محکومٌ علیه باشد، مشمول بند « ه- » ماده یاد شده است. در غیر این صورت با توجه به اینکه وسیله نقلیه به طور مطلق در ماده یاد شده به عنوان مستثنیات دین ذکر نشده است و وسیله نقلیه ای که برای استفاده شخصی است، از شمول بند « ه- » مذکور نیز خارج است و با توجه به ضرورت تفسیر مضیق مستثنیات دین مذکور در ماده 24 یاد شده از شمول این ماده خارج است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1661

مورخ 1395/07/13

تاریخ نظریه: 1395/07/13
شماره نظریه: 7/95/1661
شماره پرونده: 1101-1/186-95

استعلام:

1- احتراما در خصوص ماده 77 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 که پیرو درخواست قاضی اجرای احکام کیفری از دادگاه صورت می‌گیرد آیا می‌تواند در صورتی که ترتیب پرداخت ضرر و زیان شاکی معین گردیده محکومیت حبس متهم را تعلیق نمود با این استدلال که تعلیق مجازات نوعی تخفیف محسوب می‌گردد و آیا چنین تصمیمی قطعی است یا قابل تجدید نظر؟
2- آیا پس از صدور حکم توسط دادگاه و قطعی شدن آن و قبل از معرفی متهم به زندان می توان با تقاضای محکوم علیه قرار تعلیق اجرای مجازات صادر نمود و رد صورتی که امکان آن میسر است آیا تصمیم دادگاه در این خصوص قطعی است یا قابل تجدید نظر؟ (ماده 49 قانون مجازات اسلامی)
3- نظر به اینکه وفق ماده 127 قانون مجازات اسلامی مجازات معاون در جرایم تعزیری یک تا دو درجه پائین تر از مجازات جرم ارتکابی است مجازات معاونت در جرایم تعزیری درجه 8 به چه نحوی تعیین می‌گردد ؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اعمال مقررات ماده 77 قانون مجازات اسلامی 1392 که در فصل نهم (مجازات‌های جایگزین حبس) پیش-بینی شده است، صرفا ناظر به مجازات‌های جایگزین حبس است و به سایر مجازات‌ها تسری ندارد و اصولا این ماده ارتباطی به تعلیق اجرای مجازات که در فصل ششم بخش دوم کتاب اول قانون مجازات اسلامی (ماده 46 به بعد) آمده است، ندارد.
2- هرچند که طبق ماده 49 قانون مجازات اسلامی 1392، دادگاه می‌تواند ضمن حکم محکومیت یا پس از آن، قرار تعلیق اجرای مجازات صادر کند، اما با عنایت به ماده 46 قانون مذکور، چنانچه حکم محکومیت، صادر و دادگاه، فارغ از رسیدگی شود، فقط به درخواست دادستان یا قاضی اجرای احکام یا محکوم، چنانچه یک سوم مجازات اجرا شده باشد، دادگاه صادر کننده حکم قطعی می‌تواند با احراز شرایط مقرر در قانون، قرار تعلیق اجرای مجازات را صادر کند و بدون رعایت این شرایط، مجاز به صدور قرار تعلیق اجرای مجازات نیست.
3- با توجه به اینکه مجازات معاون در جرایم موجب تعزیر، طبق بند ت ماده 127 قانون مجازات اسلامی 1392، یک تا دو درجه پایین‌تر از مجازات جرم ارتکابی است و برای معاونت در جرایم تعزیری درجه 8، مجازاتی در قانون تعیین نشده است، طبق اصل قانونی بودن جرم و مجازات که در ماده 2 قانون یادشده نیز پیش‌بینی شده است، معاونت در جرایم تعزیری درجه 8، جرم شناخته نمی‌شود./ش ﻫ

نظریه مشورتی شماره 7/95/1669

مورخ 1395/07/14

تاریخ نظریه: 1395/07/14
شماره نظریه: 7/95/1669
شماره پرونده: 94-108-1646

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرفنظر از آنکه مقررات بند ج ماده 24 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1393/12/4 در راستای مقررات قانون نحوه پرداخت محکومبه دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 وضع شده است و در قانون اخیرالذکر از تعبیر«مراجع قانونی» استفاده شده است و هیأتهای تشخیص و حل اختلاف اداره کار مشمول عنوان «مراجع قانونی» است، با این حال عبارت صدر بند ج ماده 24 صدرالذکر نیز به گونهای تنظیم شده است که لزوم تفسیر صحیح لفظی و منطقی قانون ایجاب میکند که آراء هیأتهای تشخیص و حل اختلاف کار و سایر مراجعی که اجرای آن بر عهده دادگاه‌های دادگستری است و به موجب اجرائیه صادره در این دادگاه‌ها به عمل میآید، مشمول آن دانست، زیرا مقنن نخست عبارت « احکام قطعی دادگاه‌ها» و سپس عبارت «اوراق لازمالاجرای ثبتی و دفاتر اسناد رسمی» و آنگاه عبارت «سایر مراجع قضایی» را با حرف ربط «واو» به دنبال هم آورده است و تفاوت عبارت سوم با دو عبارت نخست در این است که عبارتهای اول و دوم دارای مضاف و مضاف الیه است، به این صورت که در عبارت نخست «احکام قطعی» به «دادگاه‌ها » و در عبارت دوم «اوراق لازمالاجرا» به «ثبتی» اضافه شده است و البته «دفاتر اسناد رسمی» هم به کلمه «ثبتی» عطف شده است. اما عبارت سوم مضاف الیهای است که باید مضاف آن را «احکام قطعی» یا «اوراق لازمالاجرا» یا هر دو دانست که طبیعتاً « اوراق لازمالاجرا» که به آن نزدیکتر است، از نظر ادبی به آن قابل اضافه کردن است و عبارت « احکام قطعی » را نیز از نظر مفهومی و توجه به جنس مراجع قضایی میتوان به آن اضافه کرد. بنابراین، هر دو میتواند مضاف این مضافالیه واقع شوند و بدیهی است وقتی اوراق لازمالاجرای (اجرائیه های) سایر مراجع قضایی مشمول این قانون باشد، به اوراق لازمالاجرا (اجرائیه های) دادگاه‌ها که مربوط به اجرای آراء هیأتهای تشخیص و حل اختلاف کار است نیز تسری مییابد. ماده 27 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1394 که اجرای آراء مراجعی که بر عهده دادگاها است، مشمول آن قانون دانسته است، نیز حکایت از آن دارد که مقنن در صدد یکسان سازی مقررات اجرایی ناظر به اجرائیه هایی است که در دادگاه‌ها صادر میشود، اعم از آنکه رأی توسط دادگاه صادر شده باشد یا سایر مراجع.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1670

مورخ 1395/07/14

تاریخ نظریه: 1395/07/14
شماره نظریه: 7/95/1670
شماره پرونده: 613-192-95

استعلام:

اگر چنانچه متصرف یک قطعه باغچه با تعبیه چند پایه به ارتفاع یک متر به روی آن بنایی احداث و یا پیش ساخته و یا کانکس قرار دهد و زیر بنا به صورت فضای سبز بدون تغییر باقی بماند آیا اقدام مذکور در آن محدوده تغییر کاربری محسوب می‌شود یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه متصرف یک قطعه باغچه با نصب چند پایه هر چند به ارتفاع یک متر بر روی آن بنایی احداث نموده است، اعم از اینکه بنای مذکور با مصالح پیش ساخته یا کانکس باشد، حسب مقررات تبصره یک ماده 100 قانون شهرداری‌ها و یا طبق مقررات ماده 1 و تبصره‌های 1 و 2 و بند د ماده 1 و دستورالعمل تعیین مصادیق تغییر کاربری غیر مجاز موضوع ماده 10 (اصلاحی 1/8/85) قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها، تغییر کاربری محسوب و بر حسب مورد و محل استقرار بنای مذکور در صلاحیت کمیسیون ماده 100 و یا دادگاه، طبق اعلام مسئولین مربوط خواهد بود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1681

مورخ 1395/07/17

تاریخ نظریه: 1395/07/17
شماره نظریه: 7/95/1681
شماره پرونده: 1148-1/168-95

استعلام:

احتراما نظر به اینکه مدیر نظارت بر مواد غذایی، آشامیدنی، آرایشی و بهداشتی استان آذربایجان غربی طی نامه ای و به صورت مکتوب اعلام نموده است که انجام آزمایش و اعلام نتیجه راجع به مایعات الکلی مکشوفه مشروب فقط پس از واریز هزینه مربوطه امکان پذیر می‌باشد و ازطرفی تعداد کثیری پرونده با موضوع کشف مشروبات الکلی موجود بوده که راننده آنها متواری و خودرو نیز فاقد اصالت می‌باشد و شناسایی مالک یا متصرف آنها عملا میسور نمی‌باشد خواهشمند است پس از بررسی و امعان نظر این معاونت را در خصوص راهکار عملی و محل پرداخت هزینه های مربوط به این نوع آزمایشات ارشاد و امر به ابلاغ فرمائید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 560 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، در مواردی که انجام کارشناسی به درخواست شاکی نمی‌باشد، پرداخت هزینه آن (حق الزحمه کارشناس) باید از اعتبارات مربوط به قوه قضاییه پرداخت شود. با این حال، برابر تبصره 2 همین ماده در موارد فوری به دستور مقام قضایی، اقدامات موضوع این ماده، پیش از پرداخت هزینه مربوط انجام می‌شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1682

مورخ 1395/07/17

تاریخ نظریه: 1395/07/17
شماره نظریه: 7/95/1682
شماره پرونده: 1214-1/168-95

استعلام:

در خصوص دادگاه بخش در مواردی که در غیر موارد موضوع ماده 302 قانون آئین دادرسی کیفری به امور کیفری رسیدگی می‌نماید در چه صورتی باید قرار منع تعقیب صادر کند و در چه صورتی باید حکم برائت صادر نماید؟ بر فرض صدور قرار منع تعقیب مرجع رسیدگی به اعتراض به قرار منع تعقیب دادگاه بخش چه مرجعی می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به اینکه دادگاه های عمومی بخش، نیز از حیث رسیدگی به جرائمی که در صلاحیت آن ها است، تابع قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 هستند و رسیدگی شامل دو مرحله است: مرحله تحقیقات مقدماتی و مرحله محاکمه، دادگاه مذکور بدون ورود به مرحله محاکمه که مستلزم تعیین وقت رسیدگی و ابلاغ به اصحاب دعوی و سایر تشریفات است در همان مرحله تحقیقات و کشف جرم می‌تواند مبادرت به صدور قرار منع تعقیب به علت جرم نبودن عمل یا فقدان ادله کافی کند، اما پس از انجام محاکمه مطابق تشریفات مقرر در قانون باید مبادرت به صدور حکم برائت کند‌.
2- با توجه به تبصره ماده 80 قانون آیین دادرسی کیفری الحاقی 1394/3/24، مرجع رسیدگی به اعتراض نسبت به قرار منع تعقیب صادره از سوی دادگاه عمومی بخش، دادگاه تجدیدنظر (استان) است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1679

مورخ 1395/07/17

تاریخ نظریه: 1395/07/17
شماره نظریه: 7/95/1679
شماره پرونده: 821-66-95

استعلام:

1- با توجه به اینکه در برخی از ساخت و سازهای فاقد پروانه با صد درصد سطح اشغال منفک از اینکه بنای احداثی بدون اخذ مجوز از شهرداری صورت پذیرفته مبحث پارگینگ می‌باشد به طوری که پس از طرح پرونده در کمیسیون ماده 100 و رسیدگی به موضوع اعیانی فاقد پروانه بحث عدم تامین پارکینگ طرح می‌گردد و اما با توجه به فلسفه و ذات عمل ساخت و ساز فاقد پروانه آیا کمیسیون ماده 100 می‌تواند جرایم کسر پارکینگ را نیز جدای از اعیانی فاقد پروانه در این چنین مواردی مورد رسیدگی و صدور رأی قرار دهد
2- نظر به اینکه در شهر ما تراکم مجار 120 درصد دو طبقه بنا بالای پیلوت برابر طرح تفضیلی و ضوابط شهر سازی پیش بینی شده و حال اگر ملکی در بر معابر اصلی با کاربری تجاری و مسکونی باشد و واحد تجاری در همکف برابر کاربری مجاز با اخذ دستور نقشه از شهرداری احداث شود و بالای این واحد تجاری دو طبقه بنای مسکونی احداث گردد آیا واحد تجاری همکف به عنوان تراکم مازاد 120 درصد تلقی شده و می بایست عوارض مازاد بر تراکم مجاز از آن اخذ شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) در صورتی که احداث بنا بدون اخذ پروانه صورت گرفته باشد و اصول سه گانه فنی، شهرسازی و بهداشتی رعایت شده باشد، کمیسیون ماده 100 شهرداری در مورد احداث اعیانی طبق تبصره 4 ماده 100 قانون شهرداری و در مورد عدم احداث پارکینگ و کسر آن به استناد تبصره 5 ماده 100 قانون مذکور می‌تواند رأی به اخذ جریمه در هر دو مورد صادر کند.
2) در فرض استعلام، باید عوارض مازاد بر تراکم مجاز از آن اخذ شود؛ زیرا تراکم مجاز 120 درصد بوده که دو طبقه بنا با تأمین پیلوت می‌باشد. حال که پیلوت حذف می‌شود، اگر توافقی فیمابین شهرداری و مالک نشده باشد، اخذ عوارض مازاد بر تراکم مجاز الزامی است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1686

مورخ 1395/07/18

تاریخ نظریه: 1395/07/18
شماره نظریه: 7/95/1686
شماره پرونده: 857-1/186-95

استعلام:

با توجه به ماده 138 قانون مجازات اسلامی سال 92 که مقرر نموده است مقررات مربوط به تکرار جرم در جرائم اطفال اعمال نمی شود و نظر به سنگین تر بودن مجازات تکرار جرم از مجازات مربوط به تعدد جرم و استفاده محاکم اطفال و نوجوانان از ماده 134 قانون مجازات اسلامی در احکام صادره خود آیا جرایم اطفال و نوجوانان مشمول مقررات مربوط به تعدد جرم نیز می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به اینکه مقررات تعدد جرم، ناظر به مجازات است و در خصوص اطفال، در صورت ارتکاب جرم طبق ماده 148 قانون مجازات اسلامی 1392 اقدامات تأمینی و تربیتی اعمال می‌شود، نه مجازات؛ درحالیکه در خصوص نوجوانان، با عنایت به ماده 89 قانون مذکور، مجازات تعزیری تعیین می‌گردد، لذا قواعد تعدد در خصوص اطفال، قابل اعمال نیست ولی در خصوص جرایم تعزیری ارتکابی توسط نوجوانان، قابل اعمال است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1687

مورخ 1395/07/18

تاریخ نظریه: 1395/07/18
شماره نظریه: 7/95/1687
شماره پرونده: 1130-1/168-95

استعلام:

با توجه به افزایش جزای نقدی بزه رانندگی بدون گواهینامه تا سی میلیون ریال درجه شش) و نیز لحاظ نمودن مجازات حبس در خصوص این بزه در ماده 723 قانون مجازات اسلامی تعزیرات بار اول تا دو ماه درجه هشت) و بار دوم تا شش ماه درجه هفت) انجام تحقیقات مقدماتی در خصوص بزه مذکور در بار اول و دوم با معیار جزای نقدی صورت گرفته و برعهده دادسرا می‌باشد یا اینکه مبتنی بر حبس تلقی و مستقیما در صلاحیت دادگاه‌های کیفری دو خواهد بود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ذکر مطلق جرایم رانندگی در بند یک ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373 و عنایت به افزایش میزان جزای نقدی به شرح جدول شماره 16 تعرفه‌های خدمات قضایی قانون بودجه سال 1395 که دارای سه تا سی میلیون ریال جزای نقدی است، بنابراین، بزه رانندگی بدون پروانه در حال حاضر از درجه 6 تعزیری محسوب میشود و از شمول ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 خارج است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1688

مورخ 1395/07/18

تاریخ نظریه: 1395/07/18
شماره نظریه: 7/95/1688
شماره پرونده: 1266-1/168-95

استعلام:

فصل اول از بخش پنجم قانون آئین دادرسی کیفری اجرای احکام کیفری را بر عهده دادستان و معاونت اجرای احکام کیفری تحت ریاست و نظارت وی دانسته است بالحاظ تبصره ماده 485 و ماده 489 قانون مرقوم یکی از وظایف قاضی اجرای احکام نظارت بر زندان‌ها در امور راجع به زندانیان و اعلام نظر درباره زندانیان واجد شرایط عفو و آزادی مشروط مطابق قوانین و مقررات است چنانچه در وقت کشیک پرونده‌ای از زندان راجع به امور مذکور یا امور دیگری همچون اعلام نظر در خصوص رد مال در زمانی که حبس سارق به اتمام رسیده به نظر بازپرس رسیده و شخص دیگری از مقامات دادسرا حضور نداشته باشد آیا بازپرس در مقام قاضی کشیک مجاز به صدور تصمیم و تعیین تکلیف در خصوص چنین پرونده‌هایی می‌باشد یا خیر./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: با عنایت به مواد 484 و 489 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، اجرای احکام کیفری از وظایف خاص دادستان است، که این وظیفه را دادستان بر اساس ماده 88 قانون یاد شده، می‌تواند به معاون دادستان یا دادیار ارجاع نماید، نه بازپرس که به دلالت ماده 92 مرجع تحقیق است.
ثانیاً: با عنایت به تفکیک وظایف بازپرس به عنوان مرجع تحقیق از دادستان به عنوان مرجع تعقیب در فصل‌های سوم و چهارم قانون آیین دادرسی کیفری1392، در فرض سوال، بازپرس در مقام قاضی کشیک نیز مجاز به اتخاذ تصمیم در خارج از چهارچوب وظایف خاص خویش که امر تحقیق است، نمی‌باشد و از آن جا که وظیفه‌ی اجرای احکام به دلالت مواد فوق‌الذکر، برای دادستان منصوص گردیده است، بازپرس از ورود به قلمرو آن ممنوع است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1696

مورخ 1395/07/19

تاریخ نظریه: 1395/07/19
شماره نظریه: 7/95/1696
شماره پرونده: 95-168/1-1134

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

طبق ماده 146 قانون مجازات اسلامی 1392، افراد نابالغ مسئولیت کیفری ندارند و درباره آنان، اقدامات تأمینی و تربیتی اعمال میشود و با توجه به صراحت ماده 304 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و تبصره 1 آن، به کلیه جرایم اطفال (کسانی که به حد بلوغ شرعی نرسیدهاند) در دادگاه اطفال و نوجوانان رسیدگی میشود؛ (اعم از اینکه جرم آنان از جرایم مشمول صلاحیت دادگاه کیفری یک باشد یا دادگاه کیفری 2). بنابراین در فرض سوال نیز به اتهام آدمربایی یا لواط پسر 12 ساله، در دادگاه اطفال و نوجوانان رسیدگی میشود و قید عبارت دادگاه کیفری یک ویژه رسیدگی به جرایم نوجوانان، بدون اشاره به اطفال در ماده 315 قانون مذکور، خود موید این موضوع است

نظریه مشورتی شماره 7/95/1697

مورخ 1395/07/19

تاریخ نظریه: 1395/07/19
شماره نظریه: 7/95/1697
شماره پرونده: 95-182-1109

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا- با توجه به اینکه شرکتهای تجاری تأسیسشده از سوی نهادهای عمومی غیردولتی، نظیر سازمان تأمین اجنماعی، دارای شخصیت حقوقی مستقل از نهادهای یادشده میباشند، بنابراین و با لحاظ مواد 2، 3 و 4 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386 و اصلاحات و الحاقات بعدی که شرکتهای یادشده، موسسه یا شرکت دولتی یا نهاد عمومی غیردولتی تلقی نمیشوند، بنابراین کارکنان شرکتهای یادشده (فوقالذکر) از شمول مقررات ماده 598 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 (تعزیرات) خارج میباشند.
ثانیا- با توجه به پاسخ سوال فوق، پاسخ به این قسمت از سوال، منتفی به نظر میرسد./ش ﻫ

نظریه مشورتی شماره 7/95/1693

مورخ 1395/07/19

تاریخ نظریه: 1395/07/19
شماره نظریه: 7/95/1693
شماره پرونده: 753-1/168-95

استعلام:

1- جرایم موضوع ماده 637 کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی مصوب 75 بخش تعزیرات آیا قابل تعلیق و تبدیل به جزای نقدی می‌باشد یا نه؟
2- مطالبه تقسیط جزای نقدی از سوی محکومٌ‌علیه آیا باید به موجب کیفرخواست باشد یا با درخواست نیز ممکن است؟ همچنین با توجه به قید می‌تواند در ماده 529 قانون آئین دادرسی کیفری آیا تصمیم به رد تقسیط از سوی دادگاه قابل اعتراض است یا قطعی.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

جرم موضوع ماده 637 قانون مجازات اسلامی 1375 را مقنن در فصل هجدهم قانون مجازات اسلامی 1375 و از جمله جرایم ضد عفت و اخلاق عمومی منظور نموده است، لذا از مصادیق جرایم علیه عفت عمومی محسوب می‌گردد و طبق بند پ ماده 47 قانون مجازات اسلامی 1392، اجرای مجازات در خصوص این جرم، قابل تعلیق نیست؛ ولی تبدیل مجازات جرم ماده مذکور طبق بند ت ماده 37 قانون مزبور در صورت وجود یک یا چند جهت از جهات مخففه، بلامانع است.
لازم به ذکر است که مطابق فتوای حضرت امام (ره) در مسئله 16 ص 413 جلد 2 تحریرالوسیله در حد زنا القول فی الموجب، جرم موضوع استعلام، تعزیر منصوص شرعی محسوب نمی‌شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1691

مورخ 1395/07/19

تاریخ نظریه: 1395/07/19
شماره نظریه: 7/95/1691
شماره پرونده: 95-168/1-1119

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اطلاق تبصره 2 ماده 81 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، دلالت دارد که قرار تعلیق تعقیب از ناحیه هر دو طرف (شاکی و متهم)، قابل اعتراض است

نظریه مشورتی شماره 7/95/1694

مورخ 1395/07/19

تاریخ نظریه: 1395/07/19
شماره نظریه: 7/95/1694
شماره پرونده: 1193-54-95

استعلام:

چنانچه شخصی اقدام به فروش مواد مخدر از نوع هروئین به دفعات در فواصل زمانی و مکانی مختلف به غیر نماید و سپس توسط ماموران انتظامی دستگیر و پس از بررسی و تحقیقات لازم مشخص گردد که مجموع مواد مخدر مکشوفه همراه وی و فروش به غیر بنا به اقاریر مضبوط در پرونده به بیش از 30 گرم برسد آیا در راستای اعمال کیفر و تعیین مجازات و تطبیق رفتار وی با مستندات قانونی اساسا جمع مواد مکشوفه و به فروش رسانده ملاک عمل است یا اینکه برای هر میزان مواد مکشوفه که در فواصل زمانی و مکانی مختلف کشف و یا به فروش رسانده شده باید مجازات جداگانه با رعایت ماده 134 ق. م. ا مصوب 1392 در نظر گرفت که مراتب جهت استحضار و اعلام نظر مشورتی تقدیم حضور می‌گردد/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال، چنانچه مواد مکشوفه از متهم، همگی از جنس موضوع ماده 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر با اصلاحات و الحاقات بعدی باشد، بر اساس مجموع اوزان مواد مکشوفه و انطباق آن با یکی از بندهای ذیل ماده مذکور و با رعایت تناسب، یک مجازات تعیین می‌شود و از شمول مقررات تعدد موضوع ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392 خارج است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1721

مورخ 1395/07/24

تاریخ نظریه: 1395/07/24
شماره نظریه: 7/95/1721
شماره پرونده: 59-861/1-295

استعلام:

برابر ذیل ماده 502 قانون آیین دادرسی کیفری چنانچه در جرائم تعزیری امیدی به بهبودی بیمار نباشد قاضی اجرای احکام پرونده را برای تبدیل به مجازات مناسب دیگر با در نظر گرفتن نوع بیماری و مجازات به مرجع صادر کننده رأی قطعی ارسال می کند حال بفرمائید:
1- اگر مجازات حبس مدت دار تبدیل به جزای نقدی با استناد به مواد 502 – 515 و 529 قانون آیین دادرسی کیفری و 27 و29 قانون مجازات اسلامی گردد جزای نقدی از روز اول بازداشت محکوم علیه محاسبه می‌گردد و یا از روز صدور دادنامه تبدیل مجازات- به عبارت دیگر محکوم علیه باید جزای نقدی را بپردازد آزاد شود و یا خیر با احتساب ایام بازداشت آزاد می‌گردد؟
2- تبدیل مجازات در مواردی که محکوم علیه به حبس ابد محکوم گردیده چگونه محاسبه می‌شود؟
با توجه به نص صریح قانون که اشاره به جرائم تعزیری دارد اگر حکم اولیه اعدام یوده و با شمول عفو به حبس ابد و یا 15 سال تقلیل پیدا کرده باشد و از آنجا که اعدام جزء جرائم تعزیری نمی‌باشد و به صراحت در قانون اصلاح مبارزه با مواد مخدر به عنوان مثال ماده 9 آن افساد فی الارض تشخیص داده شده و بر اساس احکام اسلام یکی از حدود الهی است آیا در چنین شرایطی هم تبدیل مجازات قانونی می‌باشد و یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- احتساب ایام بازداشتی قبلی موضوع ماده 27 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره 1 ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، مربوط به بازداشت قبل از اجرای حکم قطعی است؛ در حالیکه مفروض سوال، محاسبه حبسی است که محکوم‌علیه در اجرای حکم قطعی متحمل شده است و این دو با هم متفاوت است و در دومی مجوزی برای احتساب ایام محکومیت قبلی متحمل‌شده در قانون وجود ندارد لذا در اجرای ماده 502 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 اگرچه قطعا قاضی رسیدگی‌کننده در هنگام تبدیل مجازات حبس به مجازات مناسب حال متهم، میزان مجازات حبس قبلی را که متهم تحمل کرده است، باید لحاظ نماید، ولی پس از تبدیل مجازات، مجوز قانونی برای احتساب آن وجود ندارد.
2- در مورد محکومیت به حبس ابد، چنانچه محکوم بیمار باشد، قاضی اجرای احکام کیفری طبق ماده 522 قانون آیین دادرسی کیفری عمل می‌کند و چنانچه امکان معالجه او در زندان یا خارج از آن نباشد و ادامه حبس موجب تشدید بیماری یا تأخیر در بهبودی وی شود، قاضی اجرای احکام طبق ماده 502 قانون مذکور، اجرای مجازات را به تعویق می‌اندازد و ضابطه‌ای برای تبدیل حبس ابد به مجازات مناسب دیگر نیست.
3- ماهیت مجازات« اعدام» مندرج در قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، حد نیست؛ زیرا با توجه به مرجع تصویب این قانون که مجمع تشخیص مصلحت نظام است، برقراری این مجازات به منظور
حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات دولتی است و از نوع بازدارنده است. گر چه در قانون مجازات اسلامی 1392 عبارت « بازدارنده» نیامده است، امّا با توجه به ماده 18 آن در تعریف تعزیر: تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می‌گردد؛ بنابراین جایگزین عنوان« مجازات بازدارنده» در قانون جدید « تعزیر حکومتی» است. مضافاً به اینکه ماده 9 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، مرتکب بزه موضوع بند 4 (همین ماده) را در حکم مفسد فی الارض محسوب نموده که نفس این تصریح و استثناء، خود دلالت بر عدم اعتقاد مقنن بر شمول حکم افساد فی الارض بر مصادیق اعدام مقرر در سایر مواد قانون مذکور دارد. بنابراین تبدیل مجازات تعزیری مذکور در فرض سوال (15 سال حبس)، در اجرای ماده 502 قانون آیین دادرسی کیفری در صورت وجود شرایط قانونی، بلااشکال است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1703

مورخ 1395/07/24

تاریخ نظریه: 1395/07/24
شماره نظریه: 7/95/1703
شماره پرونده: 1106-1/127-95

استعلام:

1- نظر به اینکه در بند 14 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمد دولت و مصارف آن در موارد معین مصوب 73 و اصلاحات بعدی پرداخت هزینه دادرسی را در دعاوی مالی که در زمان تقدیم دادخواست خواسته مشخص نباشد را پس از تعیین خواسته و صدور حکم قید نموده است منظور قانونگذار از صدور حکم، حکم بدوی می‌باشد یا حکم قطعی است؟
2- در پرونده‌ی فوق که خواسته مطالبه بهای عادله اراضی به نرخ روز با جلب نظر کارشناسی بوده پس از تعیین خواسته و صدور حکم بدوی خواهان هزینه دادرسی را تودیع ننموده بود و از طرفی تجدیدنظرخواه (خوانده بدوی) هزینه تجدیدنظرخواهی را باطل ننموده بوده که این مرجع (دادگاه تجدیدنظر) در جهت رفع نقص با اعاده پرونده به دادگاه بدوی خواستار رفع نقص گردیده است که تجدیدنظرخواه در مهلت مقرر قانونی رفع نقص به عمل آورده لکن تجدیدنظر خوانده (خواهان بدوی) نسبت به رفع نقص اقدام ننموده است آیا با این وضع و با توجه به دستور دادگاه به مرجع بدوی جهت صدور رفع نقص برای هر دوطرف پرونده به لحاظ اینه نقص نسبت به هر دو مرحله معطوف می‌گردیده است این دادگاه می‌بایست مطابق با ماده 350 قانون آئین دادرسی مدنی مبادرت به صدور قرار رد دعوی بدوی نماید یا اینکه مجدداً در جهت رفع نقص پس از اعاده پرونده می‌بایست اخطاریه رفع نقص صادر نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مستنبط از بند 14 ماده 3 قانون وصول برخی از در آمدهای دولت و مصارف آن در موارد معین مصوب 1373 و اصلاحات بعدی منظور از حکم، حکم بدوی می‌باشد. زیرا دادگاه بدوی باید قبل از صدور حکم نسبت به تعیین بهای خواسته اقدام و پس از صدور حکم بلا فاصله نسبت به اخذ آن (هزینه دادرسی) دستور لازم را صادر نماید.
2- با توجه به این که وصول هزینه دادرسی پس از صدور حکم تکلیف اجرای احکام دادگاه است و نیازی هم به صدور اجرائیه ندارد و اجرا مکلف می‌باشد در صورت شناسائی اموال خواهان بدوی به میزان هزینه دادرسی اموال مذکور را توقیف و هزینه یاد شده را وصول نماید، بنابراین، مورد از موارد رفع نقص و در نهایت صدور قرار رد دادخواست از سوی دادگاه نیست. و در هر حال عدم وصول هزینه دادرسی در فرض سوال مانع رسیدگی دادگاه تجدید نظر به تجدید نظر خواهی نمی‌باشد./ف

نظریه مشورتی شماره 7/95/1709

مورخ 1395/07/24

تاریخ نظریه: 1395/07/24
شماره نظریه: 7/95/1709
شماره پرونده: 1095-218-95

استعلام:

: با توجه به ماده 9 قانون ممنوعیت به کارگیری تجهیزات دریافت از ماهواره که مجازات آن جزای نقدی درجه هشت می‌باشد با عنایت به اینکه باید ضمن صدور رأی دستور به ضبط تجهیزات مکشوفه صادرگردد آیا می‌توان پرونده را به شورای حل اختلاف جهت رسیدگی ارسال نمود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً برابر بند ح ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف صلاحیت این شورا در امور کیفری، محدود به جرائم تعزیری است که «صرفاً» مستوجب مجازات جزای نقدی درجه هشت باشد. بنابراین، شورا مجاز به رسیدگی جرائمی که مستلزم صدور حکم ضبط اموال است، نمی‌باشد.
ثانیاً جرم نگهداری تجهیزات دریافت از ماهواره که طبق تبصره 4 ماده 22 قانون قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 از مصادیق کالای ممنوع، محسوب می‌شود و حسب مورد، مشمول بندهای الف، ب، پ و ت ماده 22 قانون اخیرالذکر است که با توجه به مجازات مقرر در این بندها، خارج از صلاحیت شورای حل اختلاف است زیرا موارد مشمول بندهای پ و ت مجازات حبس دارد و موارد مشمول بندهای الف و ب نیز که فقط جزای نقدی نسبی است، مطابق قسمت اخیر تبصره 3 ماده 19 قانون مجازات اسلامی، مجازات درجه 7 محسوب می‌شود./ب ه

نظریه مشورتی شماره 7/95/1715

مورخ 1395/07/24

تاریخ نظریه: 1395/07/24
شماره نظریه: 7/95/1715
شماره پرونده: 1153-26-95

استعلام:

در رابطه با محکومیت‌های مالی چنانچه محکومٌ‌علیه خارج از کشور (کشور جمهوری قزاقستان) اقامت داشته باشد آیا می‌توان نامبرده را از آن کشور از طریق اینترپل جلب و به ایران استرداد نمود؟ در صورت مثبت بودن پاسخ روند عملی موضوع را اعلام نمایید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

استرداد مجرمین در مورد متهم یا محکومی قابل طرح است که مرتکب بزه کیفری گردیده و مجازات عمل ارتکابی وی حبس باشد و لذا جهت اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394 که ناظر به محکومیت حقوقی محکوم‌علیه است (نه کیفری) نمی‌توان تقاضای استرداد محکوم-علیه مقیم خارج از کشور را مطرح نمود. ضمناً قانون معاهده استرداد مجرمین بین جمهوری اسلامی ایران و جمهوری قزاقستان منصرف از استرداد محکومان مالی است که به آن اشاره ای هم نشده است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1716

مورخ 1395/07/24

تاریخ نظریه: 1395/07/24
شماره نظریه: 7/95/1716
شماره پرونده: 1244-16/9-95

استعلام:

چنانچه دادگاه درخواست معافیت مدعی اعسار از هزینه دادرسی در دعوای خانوادگی را رد نماید به چه نحوه می بایست اتخاذ تصمیم نماید؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

درخواست معافیت و یا استمهال از پرداخت هزینه‌های موضوع ماده 5 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 و ماده 5 آئین نامه اجرایی آن مصوب 1393، طرح دعوا تلقی نمی شود و نسبت به آن، بدون تشریفات دادرسی، نفیاً یا اثباتاً اتخاذ تصمیم می‌شود. بنابراین برای ردّ آن، صدور قرار ردّ دعوا، فاقد موضوعیت است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1698

مورخ 1395/07/24

تاریخ نظریه: 1395/07/24
شماره نظریه: 7/95/1698
شماره پرونده: 59-001-642

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً-برابر ماده 18 قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب 1381/1/18، در تمامی مواردی که رجوع به کارشناسی لازم باشد به استثنای مواردی که در قوانین و مقررات جاری کشور به گونه دیگری برای وزارتخانه ها، موسسات دولتی، شرکتهای دولتی، نهادهای عمومی غیر دولتی و سایر دستگاههای دولتی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام یا ذکر صریح نام می‌باشد، تعیین تکلیف شده است و یا مواردی که تابع قوانین و مقررات خاص می‌باشد، دستگاههای یاد شده در این ماده باید از وجود کارشناسان رسمی استفاده نمایند و برابر ماده 27 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374/12/22، وزارتخانه ها موسسات دولتی، نهادها، نیروهای نظامی و انتظامی، شرکتهای دولتی و شهرداری ها می‌توانند در ارجاع امور کارشناسی با رعایت آیین نامه خاصی که به پیشنهاد مشترک وزارت مسکن و شهرسازی و وزارت دادگستری به تصویب هیأت وزیران می‌رسد، به جای کارشناسان رسمی دادگستری از مهندسان دارای پروانه اشتغال که به وسیله ی سازمان استان معرفی می‌شوند، استفاده نمایند. در حقیقت ماده 27 یاد شده مصداقی از استثناء مذکور در ماده 18 صدر الذکر است و در هیچ یک از دو قانون مذکور و سایر قوانین از کارشناسان موضوع ماده 27 مزبور تحت عنوان کارشناس رسمی یاد نشده است تا ایشان را بتوان به طور مطلق «کارشناس رسمی» تلقی کرد.
ثانیاً-تعریف اصطلاحات به کار رفته درهر آیین نامه، صرفاً ناظر به همان آیین نامه است، چنانکه در صدر ماده 1 آیین نامه اجرایی قانون ساماندهی وحمایت ازتولید و عرضه مسکن مصوب 1387/8/20 با اصلاحات و الحاقات بعدی تصریح شده است « اصطلاحات مندرج در این آیین نا مه در معانی مشروح زیر به کار می روند» بنابراین بند 13 ماده 1 آیین نامه مزبور تنها در مقام بیان مقصود واضع آیین نامه از اصطلاحی که در آن به کار برده است، می‌باشد نه به معنای تغییر مفهوم قانونی این اصطلاح در سایر قوانین و مقررات و اصولاً آیین نامه نمی تواند ناسخ یا مخصص قانون باشد در نتیجه نظریه شماره 2230/93/7 مورخ 1393/9/17، این اداره کل مورد تأیید است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1706

مورخ 1395/07/24

تاریخ نظریه: 1395/07/24
شماره نظریه: 7/95/1706
شماره پرونده: 1177-1/3-95

استعلام:

محکومٌ‌علیه صاحب امتیاز نمایندگی شرکت خصوصی بیمه آسیا می‌باشد و فاقد رابطه استخدامی می-باشد و ماهیانه بابت فروش بیمه نامه مبالغی را به عنوان حق الزحمه از شرکت مزبور دریافت می‌نماید آیا مقررات قانون اجرای احکام مدنی ناظر بر توقیف حقوق مستخدمین و به ویژه ماده 96 همان قانون مبنی برتوقیف ربع و ثلث حسب مورد نسبت به حق الزحمه مشارالیه قابلیت اعمال می‌باشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنانچه در فرض سوال، بین صاحب امتیاز با شرکت مذکور در سوال رابطه استخدامی ایجاد نشده باشد، صاحب امتیاز مستخدم شرکت بیمه نمی‌باشد، درنتیجه حق‌الزحمه دریافتی از شرکت بیمه، مشمول عنوان حقوق و مزایای مستمر نبوده و توقیف آن از شمول ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی خارج است و تشخیص مصداق با مرجع قضایی رسیدگی کننده است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1720

مورخ 1395/07/24

تاریخ نظریه: 1395/07/24
شماره نظریه: 7/95/1720
شماره پرونده: 95-168/1-1172

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- نظر به اینکه اولاً: فرض بر این است که وثیقه‌گذار با انگیزه احسان مبادرت به ایداع وثیقه نموده است، ثانیاً: وثیقه گذار با حضور در مرجع قضایی از نظر حقوقی با مقام قضایی قرارداد منعقد می‌نماید که باید بر اساس مفاد آن اقدام شود، و ثالثاً: وثیقه‌گذار محکوم‌علیه پرونده نیست تا در اجرای قانون اجرای احکام مدنی یا قانون نحوه اجرای محکومیت مالی، محکوم‌به از سایر اموال وی استیفاء شود، لذا در فرض سوال، امکان توقیف و مزایده سایر اموال وثیقه گذار جز ملکی که به وثیقه گذاشته است، نمی‌باشد. مستفاد از مواد 224 و 230 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی نیز این است که تعهد وثیقه گذار، بیش از وثیقه سپرده شده، نیست.
2- جنایات عمدی که حسب ماده 16 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، مجازات اصلی آن قصاص است، از شمول بند ب ماده 427 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، خارج است، به ویژه آنکه جنایات مزبور، تحت شرایط مقرر در مواد 612 و 614 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 می‌تواند، دارای مجازات تعزیری بالاتر از درجه 8 نیز باشد.
3- فرض ماده 442 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 (ماده 6 قانون اصلاح قانون پارهای از قوانین دادگستری مصوب 1356) با توجه به فلسفه وجودی آن که کاهش یک مرحله از دادرسی و تسریع در رسیدگی و قطعیت آرا میباشد، ناظر به مواردی است که پرونده امر با وجود قابلیت تجدیدنظرخواهی محکومٌعلیه، به لحاظ عدم تجدیدنظرخواهی از سوی دادستان و شاکی خصوصی یا استرداد درخواست تجدیدنظر از سوی نامبردگان، قابلیت طرح در مرجع تجدیدنظر را نداشته باشد. بنابراین، درفرض سوال که شاکی خصوصی از حکم صادره محکومیت، تجدیدنظرخواهی نموده است، مورد مطروحه از مصادیق ماده 442 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 خارج بوده و دادگاه تجدیدنظر، مطابق مقررات رسیدگی و رأی لازم را صادر خواهد نمود./م

نظریه مشورتی شماره 7/95/1707

مورخ 1395/07/24

تاریخ نظریه: 1395/07/24
شماره نظریه: 7/95/1707
شماره پرونده: 1102-66-95

استعلام:

1- اولاً ماده 103 قانون شهرداری مذکور در استعلام ناظر به فرض سوال نیست و احتمالاً اشتباه تایپی است. ثانیاً با توجه به اینکه ماده 182 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب 1387 رییس قوه قضاییه تصریح نموده: « در مواردی که شهرداری به استناد ماده 77 قانون شهرداری مصوب 1334 و مواد 8- 13 قانون نوسازی و عمران شهری مصوب 1347 و تبصره 1 آن و مواد دیگر از قانون شهرداری از اداره ثبت درخواست صدور اجرائیه می‌نماید باید دلیل قطعیت رأی مذکور در مواد یاد شده را نیز اعلام دارد»، درخواست صدور اجرائیه از ادارات اجرای ثبت در موارد مذکور مستلزم قطعیت رأی صادره از کمیسیون ماده 77 شهرداری است.
2- نظر به اینکه در صورت اختلاف بین مودی و شهرداری، کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری، صلاحیت رسیدگی پیدا می‌کند، صرف عدم پرداخت توسط مودی موجب صلاحیت کمیسیون مذکور نمی‌شود، با این حال در صورت عدم پرداخت عوارض از سوی مودی در مهلت مقرر، شهرداری می‌تواند برابر ماده 13 قانون نوسازی و عمران شهری و تبصره 1 آن از ادارات و دوایر اجرای ثبت، تقاضای اجرائیه و وصول عوارض کند. اما در صورت ابلاغ و اعتراض مودی و طرح موضوع در کمیسیون ماده 77 و صدور رأی بر محکومیت مودی و استنکاف وی از پرداخت آن، شهرداری می‌تواند مستنداً به ماده 182 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی…… درخواست صدور اجرائیه نماید/خ

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- درخواست صدور اجرائیه از ادارات اجرای ثبت توسط شهرداری مستلزم قطعیت رأی صادره از کمیسیون ماده 77 شهرداری است.
2- صرف عدم پرداخت عوارض توسط مودی موجب صلاحیت کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری نمیشود، با این حال در صورت عدم پرداخت عوارض از سوی مودی در مهلت مقرر، شهرداری میتواند از ادارات و دوایر اجرای ثبت، تقاضای اجرائیه و وصول عوارض کند. اما در صورت ابلاغ و اعتراض مودی و طرح موضوع در کمیسیون ماده 77 و صدور رأی بر محکومیت مودی و استنکاف وی از پرداخت آن، شهرداری میتواند درخواست صدور اجرائیه نماید

نظریه مشورتی شماره 7/95/1705

مورخ 1395/07/24

تاریخ نظریه: 1395/07/24
شماره نظریه: 7/95/1705
شماره پرونده: 59-221-264

استعلام:

با التفات به ماده 33 اساسنامه 52 ماده‌ای و ماده 47 اساسنامه های قدیم 66 ماده ای شرکت های تعاونی مسکن مشعر به اینکه هیچ یک از اعضای هیئت مدیره یا بازرس بازرسان یا مدیر عامل نمی-تواند سمت بازرسی یا مدیریت عامل و یا هیات مدیره شرکت تعاونی دیگری را با موضوع و فعالیت مشابه قبول کند و بند 2 ماده 21 اساسنامه جدید 78 ماده ای متضمن عدم تصدی همزمان سمت های هیئت مدیره یا مدیریت عامل در شرکت های تعاونی دیگر با موضوع فعالیت مشابه در فرض سوال چنانچه شخصی همزمان در هریک از شرکت های تعاونی مسکن الف و ب با فعالیت مشابه ضمن عضویت در شر کت الف به ترتیب عضو اصلی یا علی البدل هیئت مدیره الف و مدیر عامل ب باشد لذا بنا به مراتب خواهشمند است دستور فرمایید کارشناسان مجرب و حقوقی آن اداره کل با بررسی جامع و کامل قانون بخش تعاونی در اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب 5/7/77 و سایر دستورالعمل‌ها و آئین نامه‌های اجرائی مربوطه و توجها با نگرش به موازین و مقررات ملحوظ در اساسنامه های جدید ابلاغی در خصوص اینکه موضوع مطروحه مشمول بند دو ماده 21 اساسنامه های مورد عمل شرکت‌های تعاونی مسکن می‌باشد یا خیر اظهارنظر و نتایج حاصله را جهت بهره برداری به این شرکت اعلام فرمایید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق بند 3 ماده 21 اساسنامه نمونه شرکت تعاونی مسکن، اعضاء هیأت مدیره و مدیرعامل شرکتهای تعاونی مسکن نمی‌توانند همزمان عضو هیأت مدیره یا مدیرعامل شرکت تعاونی دیگر با موضوع فعالیت مشابه شوند. از طرفی مطابق ماده 38 اصلاحی قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب 1393، یکی از شرایط اعضای هیأت مدیره و مدیرعامل، نداشتن منع قانونی است که یکی از مصادیق این منع در بند 2 ماده 21 اساسنامه نمونه مزبور آمده است. بنابراین موضوع سوال مشمول بند 2 ماده 21 اساسنامه یاد شده می‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1717

مورخ 1395/07/24

تاریخ نظریه: 1395/07/24
شماره نظریه: 7/95/1717
شماره پرونده: 1284-1/186-95

استعلام:

در خصوص جرایم قابل گذشت بسیاری از موارد در ماده 104 قانون مجازات سال 92 تصریح گردیده آیا با توجه به ماده 103 قانون مجازات92 که اعلام نموده جرایمی که از حق الناس بوده و شرعا قابل گذشت باشد جرایم قابل گذشت می‌باشد آیا بزه مزاحمت تلفنی موضوع ماده 641 قانون مجازات 75 با توجه به ماده 103 مجازات92 جرم قابل گذشت است یا خیر./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجّه به صدر مادّه 103 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، اصل برغیر قابل گذشت بودن جرایم است وجرایم قابل گذشت درمادّه 104 قانون فوق‌الذکر احصاء شده است و جرم موضوع مادّه 641 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 از جمله آنها نیست و در نتیجه قابل گذشت نمی‌باشد؛ زیرا قانونگذار که در مقام بیان جرایم قابل گذشت بوده، مع‌الوصف جرم مزاحمت تلفنی را قابل گذشت ندانسته است. بدیهی است قسمت اخیر ماده 103 قانون مجازات اسلامی مصوّب 1392 ناظر بر جرایم منصوص در شرع، نظیر قصاص و قذف می‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1700

مورخ 1395/07/24

تاریخ نظریه: 1395/07/24
شماره نظریه: 7/95/1700
شماره پرونده: 1184-1/127-95

استعلام:

حسب گزارش مامور ابلاغ خواهان در آدرس اعلامی شناخته نشده است با توجه به اینکه جلسه اول دادرسی است موضوع از مصادیق ماده 56 قانون آیین دادرسی مدنی است یا ماده 79 اگر از مصادیق ماده 79 قانون مذکورا ست با توجه به اینکه مقنن در قسمت اخیر ماده مذکور بیان نموده اوراق در همان محل سابق ابلاغ می‌شود با توجه به شناخته نشدن محل نحوه ابلاغ اخطاریه به خواهان چگونه است آیا جلسه دادرسی می بایست تجدید شود؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض استعلام که خواهان حسب گزارش مأمور ابلاغ شناسائی نشده و یا آدرس اعلامی خواهان حسب گزارش مأمور ابلاغ شناسائی نشده و اشتباه است مدیر دفتر دادگاه موظف است برابر ماده 56 قانون آئین دادرسی در امور مدنی قرار رد دادخواست صادر نماید، متذکر می‌گردد ذیل ماده 79 قانون مارالذکر ناظر به موردی است که ابلاغ در نشانی اعلامی به عمل آمده باشد. از این حیث سابقه ابلاغ محسوب می‌شود در حالی که در فرض استعلام اساساً ابلاغی به عمل نیامده است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1724

مورخ 1395/07/25

تاریخ نظریه: 1395/07/25
شماره نظریه: 7/95/1724
شماره پرونده: 1192-218-95

استعلام:

نظر به اینکه رسیدگی در شورای حل اختلاف بر اساس قیمت واقعی خواسته بوده و شورا با احراز اینکه میزان واقعی خواسته مازاد بر200000000 ریال بوده پرونده را با قرار عدم صلاحیت به دادگاه ارسال نماید آیا دادگاه بر اساس قیمت واقعی خواسته باید اخطار رفع نقض جهت پرداخت هزینه دادرسی صادر نماید و یا اینکه بر اساس مبلغ تقویم شده باید به موضوع رسیدگی نماید؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که شورای حل اختلاف با احراز اینکه ارزش واقعی خواسته مازاد بر دویست میلیون ریال نصاب صلاحیت شوراست، قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه صادر کرده است، دفتر دادگاه نمی‌تواند رأساً بر اساس قیمت واقعی خواسته و بر خلاف مبلغ تقویم خواسته مندرج در دادخواست، اخطار رفع نقص جهت پرداخت هزینه دادرسی صادر کند، زیرا مقررات ذیل تبصره یک ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394/9/16، ناظر به پرونده‌های مطروحه در شوراهای حل اختلاف است و نه دادگاه‌ها و رسیدگی دادگاه‌ها وفق مقررات آیین دادرسی در امور مدنی است که طبق ماده 63 قانون یاد شده، دادگاه فقط در صورتی که بین اصحاب دعوی اختلاف حاصل شود و این اختلاف موثر در مراحل بعدی رسیدگی باشد، قبل از شروع رسیدگی با جلب نظر کارشناس بهای خواسته را تعیین می‌کند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1728

مورخ 1395/07/25

تاریخ نظریه: 1395/07/25
شماره نظریه: 7/95/1728
شماره پرونده: 95-218-1067

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً: مجاز بودن دوایر اجرای ثبت مبنی بر تخلیه عین مستأجره در قراردادهای اجاره با سند رسمی و لازم‌الاجرا بودن اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده، به معنای نفی صلاحیت مراجع قضائی برای رسیدگی به دعاوی مطرح شده در این خصوص نمی‌باشد.
ثانیاً شوراهای حل اختلاف در حدودی که قانون مجاز شمرده، صلاحیت رسیدگی به امور و دعاوی را که پیش از تشکیل این شوراها در صلاحیت محاکم بوده است، دارند و همچنان که لازم‌الاجرا بودن اسناد رسمی به معنای نفی صلاحیت از محاکم در رسیدگی به دعاوی مربوط تلقی نمی‌شده، در خصوص شوراهای حل اختلاف نیز چنین است.
2- این که تصمیم اتخاذ شده از یک مرجع قضائی از جمله شوراهای حل اختلاف در قالب دستور باشد یا حکم، از یک سو تابع تقاضایی است که از سوی ذینفع مطرح می‌شود و از سوی دیگر محدود به حدودی است که در قانون پیش‌بینی شده است. در خصوص تخلیه اماکن، قانونگذار در موارد مشمول مواد 1 و 2 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 مرجع رسیدگی‌کننده را مجاز دانسته تا با صرف تقاضای موجر و با توجه به شرایط شکلی قرارداد اجاره عادی نسبت به صدور دستور تخلیه اقدام نماید. اعطای چنین امتیازی علی‌الاصول نباید مانع از آن باشد تا موجر اختیار اقدام به طرح دعوا به معنای اخص و تقاضای صدور حکم تخلیه داشته باشد./ب ه

◀منبع

نظریه مشورتی شماره 7/95/1749

مورخ 1395/07/25

تاریخ نظریه: 1395/07/25
شماره نظریه: 7/95/1749
شماره پرونده: 1213-16/9-95

استعلام:

نظر به اینکه مهلت سه ساله اجرای قانون حمایت از خانواده تاریخ1/12/94 به پایان رسیده است و قوه قضائیه به علت فقدان امکانات مورد نیاز علی‌الخصوص نیروی انسانی موفق به اجرای کامل این قانون نگردیده و با استجازه مقام هظم رهبری (دام عزه) و دستورالعمل ریاست محترم قوه قضائیه مقرر گرددید تا تأمین قضات واجد شرایط دادگاه‌های عمومی حقوقی به جای محاکم خانواده انجام وظیفه نمایند لیکن قوه قضائیه باید با فراهم نمودن امکانات مورد نیاز در اسرع وقت محاکم اختصاصی خانواده را در سراسر کشور ایجاد نماید که ایجاد تدریجی این دادگاه‌ها برای قوه قضائیه امکان‌پذیر و سهل و آسان می‌باشد ولی ایجاد و راه اندازی کامل کلیه محاکم اختصاصی خانواده در سراسر کشور در یک زمان واحد کاری مالایطاق بوده و منوط به سپری شدن مدت طولانی چندین ساله می‌باشد حال این سوال مطرح است چنانچه در شهرستانی که بر اساس پرونده‌های وارده دارای10 شعبه مصوب دادگاه خانواده باشد و این شهرستان در حال حاضر صرفاً قادر به راه اندازی 4 شعبه باشد آیا کلیه پرونده‌های مربوط به دعاوی خانواده را باید همین4 شعبه راه اندازی شده رسیدگی نمایند؟ یا نه به این4 شعبه به اندازه توانشان پرونده ارجاع و مابقی پرونده های مربوط به دعاوی خانواده تا راه اندازی سایر شعبه خانواده در محاکم عمومی حقوقی که به این امر اختصاص یافته‌اند رسیدگی خواهند شد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: تأسیس و تشکیل هر دادگاهی از جمله دادگاه خانواده با ایجاد شعب متعدد برای آن متفاوت است و از منظر قانونی آنچه حائز اهمیت و واجد آثار حقوقی است تأسیس یک دادگاه است و مفروض آن است که این امر با یک شعبه محقق می‌گردد و ایجاد شعب متعدد فرع بر نیاز و امکانات هر حوزه قضائی است.
ثانیاً: برابر تبصره‌های ماده یک قانون حمایت خانواده مصوب 1391 دادگاه عمومی حقوقی و یا دادگاه بخش صرفاً در صورتی مجاز به رسیدگی نسبت به امور و دعاوی خانوادگی می‌باشند که در حوزه ذیربط دادگاه خانواده تأسیس نشده باشد، بنابراین در فرض تشکیل دادگاه خانواده در یک حوزه قضائی با تمسک به کثرت پرونده های این دادگاه نمی‌توان بخشی از پرونده‌ها را به دادگاه عمومی حقوقی ارجاع داد. افزون بر آن که ضابطه‌ای برای انتخاب برخی پرونده‌ها و ارجاع آن به دادگاه خانواده و یا دادگاه عمومی حقوقی وجود ندارد و هر نوع انتخابی در این خصوص ترجیح بلامرجح محسوب می‌گردد. ضمن آن که اگر این وضع (صلاحیت دوگانه و همزمان دادگاه‌های خانواده و عمومی حقوقی) تجویز شود، انتهای آن نامعلوم است؛ برای مثال اگر در مقطعی پرونده‌ها کاهش یافت، و سپس در مقطع دیگر افزایش یافت آیا می‌توان گفت که صلاحیت دادگاه عمومی حقوقی در زمان کاهش پرونده از بین می‌رود و در زمان افزایش آن باز میگردد؟ شایسته ذکر است ایجاد تدریجی دادگاه‌های خانواده به معنای آن است که این دادگاه‌ها در حوزه‌های قضائی که امکانات اجازه می‌دهد ایجاد و سپس با فراهم شدن امکانات در بقیه حوزه‌ها نیز ایجاد شود، نه این که یک شعبه در هر حوزه قضائی ایجاد و سپس شعب آن افزایش یابد./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1730

مورخ 1395/07/25

تاریخ نظریه: 1395/07/25
شماره نظریه: 7/95/1730
شماره پرونده: 1257-182-95

استعلام:

احتراماً با توجه به اینکه مواردی از حوادث منتهی به فوت یا صدمه بدنی که اتومبیل به عنوان وسیله حادثه ساز در آن نقش داشته ولی راننده نقش مستقیمی در تصادف نداشته مضافاً اینکه حتی درمواردی اتومبیل نیز در حال توقف یا خاموش بوده و بعضاً حتی راننده نیز در اتومبیل حضور ندارد نظیر باز نمودن در خودرو توسط راننده یا سرنشین هنگام توقف خورو و خاموش بودن و یا پارک وگذاشتن خودرو در محل‌های حادثه ساز ودر محل‌هایی که توقف در آنها ممنوع می‌باشد در فرض مذکور آیا موضوع مشمول جرائم ناشی از تخلفات رانندگی موضوع ماده 714 الی719 قانون مجازات اسلامی تعزیرات می‌باشد و راننده در هر صورت به عنوان متصدی وسیله نقلیه مرتکب جرائم مذکور گردیده یا اینکه موضوع صرفاً تسبیب در ورود صدمه بدنی ناشی از عدم رعایت نظامات دولتی بوده و صرفاً راننده با سرنشین خودروی که در نتیجه فعل وی حادثه منتهی به جرح یا فوت واقع گردیده فقط ملزم به پرداخت دیه بوده و موضوع فاقد جنبه عمومی می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از مواد 714 الی 718 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 (تعزیرات)، این است که مرتکبین جرایم مذکور در این مواد اعم از راننده یا متصدی وسیله موتوری که در اثر تقصیر آنها (ناشی از فعل یا ترک فعل) باشد، باید موجب قتل یا ایراد صدمات بدنی غیر‌عمدی به اشخاص شده باشند و ورود جنایت (مستقیم) در هنگام رانندگی یا تصدی وسیله نقلیه شرط اعمال مجازات و شمول حادثه به مواد قانونی فوق‌الذکر و مرتکبین مزبور نمی‌باشد، بلکه آنچه مهم است این که جنایت باید در اثر بی احتیاطی، بی‌مبالاتی، عدم مهارت یا عدم رعایت نظامات دولتی از سوی افراد یاد شده، وقوع یافته باشد و به طور نمونه چنانچه راننده در پارک خودرو رعایت مقررات را ننموده باشد و خودرو متوقف به حرکت درآمده و موجب جنایت گردد، راننده مزبور مطابق مواد قانونی صدرالذکر، قابل تعقیب خواهد بود و فعلیت داشتن رانندگی یا تصدی وسیله موتوری در هنگام حادثه شرط اعمال کیفر فوق‌الذکر نمی‌باشد و مثال‌های عنوان شده در فرض استعلام نیز می‌تواند از مصادیق آن باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1725

مورخ 1395/07/25

تاریخ نظریه: 1395/07/25
شماره نظریه: 7/95/1725
شماره پرونده: 1254-98-95

استعلام:

در صورتی که وکیل امضا موکل خود را با عبارت امضای موکل مورد گواهی است تایید ننماید دادگاه با چه تکلیفی روبه رو است آیا عبارت مذکور و نوشتن آن موضوعیت دارد یا فقط امضاء در محلی که نوشته شده محل تأیید امضای موکل مکفی است یا خیر؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

امضای وکیل دادگستری در محل مخصوص گواهی امضای موکل که در فرم‌های چاپی وکالتنامه‌های وکلای دادگستری وجود دارد، به معنای تایید امضای موکل است و عدم تصریح به اینکه امضاء موکل مورد گواهی است، خللی به صحت وکالتنامه وارد نمی‌کند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1758

مورخ 1395/07/26

تاریخ نظریه: 1395/07/26
شماره نظریه: 7/95/1758
شماره پرونده: 1195-98-95

استعلام:

احتراماً با عنایت به اینکه اولاً: به موجب مقررات تبصره 4 ماده 6 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری کسانی که دارای رتبه قضایی بوده‌اند به مدت سه سال در آخرین محل خدمت خود حق وکالت نخواهند داشت.
ثانیاً: در نظریه شماره 8658/7 مورخ 1/11/82 محل خدمت به حوزه قضایی تفسیر شده است با عبارت منظور از محل خدمت مذکور در تبصره 4 ماده 6 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری مصوب 76 حوزه قضایی است و مقصود مقنن آن است که چون قاضی درحوزه قضایی خود شناخته شده و با سایر قضات آن حوزه در ارتباط نزدیک است بلافاصله پس از بازنشسته شدن در آن حوزه وکالت نکند تا شائبه اعمال نفوذ و استفاده از موقعیت شغلی قبلی او به وجود نیاید.. بنابراین قضات دادگاه‌های عمومی وانقلاب و دادگاه تجدیدنظر استان پس از بازنشستگی حق وکالت در حوزه قضایی حسب مورد شهرستان یا استان خود را ندارند و صحیح نیست که بگوییم مثلاً قاضی تجدیدنظر استان تهران فقط در شهرستان تهران تا سه سال پس از بازنشستگی حق وکالت ندارد اما در کرج و یا سایر شهرهای استان حق وکالت دارد زیرا این نقض غرض قانونگذار است.
ثالثاً: حوزه صلاحیت بعضی مراجع محترم قضایی خاص به موجب قانون ملی و کشوری می‌باشد مانند دیوان‌عالی کشور، دادسرای انتظامی قضات، دیوان عدالت اداری و..لیکن در تهران مستقر هستند.
بنا به مراتب فوق مستدعی است بررسی و پاسخ فرمایید:
الف) تفسیر محل مذکور در قانون به حوزه قضایی نسبت به قضاتی که آخرین محل خدمت آنان در مراجع قضایی خاص مزبور بوده است مانند قضات دیوان عدالت اداری که به هر دلیل از کسوت قضا خارج و به شغل وکالت مشغول می‌گردند چگونه جاری خواهد شد؟
به عبارت دیگر آیا محرومیت موضوع تبصره 4 ماده 6 صدرالاشعار شامل ایشان نیز می‌گردد در صورت شمول محرومیت آیا در مدت سه سال:
الف 1) با توجه به استدلال و توضیحاتی که در نظریه مشورتی آن مرجع محترم بیان شده است و این رابطه کاری با قضات محاکم و مراجع دیگر منتفی است فقط در مراجع قضایی خدمتی اخیر مثلاً قضات بازنشسته از دیوان عدالت اداری فقط از وکالت در دیوان عدالت اداری حق وکالت ندارند؟
الف2) آیا با توجه به استقرار مراجع قضایی اعلامی در تهران در شهر تهران حق وکالت ندارند؟
الف3) به لحاظ حوزه موضوع تفسیر در استان تهران از وکالت ممنوع هستند؟
الف4) با لحاظ حوزه صلاحیت ملی و کشوری این مراجع از وکالت در کل کشور محروم هستند؟
ب) چنانچه محرومیت در غیر از بند الف 1 باشد اگر قضات شاغل در این مراجع محترم با فاصله اندک قبل از بازنشستگی مثلا یک سال و کمتر با عنوان قاضی یکی از شعب محاکم عمومی شاغل بوده و سپس بازنشسته شده است محدودیت شغلی ایشان چه وضعیتی خواهد داشت./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف 4و1،2،3و ب-با توجه به سیاق عبارت تبصره 4 ماده 6 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری مصوب 1376/1/17 و با لحاظ قسمت اخیر تبصره 2 ماده 10 آیین‌نامه اجرایی ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه مصوب 1381/6/13 که به ممنوعیت انجام وکالت در آخرین حوزه قضایی محل خدمت قضایی تصریح کرده است منظور از عبارت «آخرین محل خدمت» در قانون صدر‌الذکر نیز آخرین حوزه قضایی است که قاضی مربوطه در آن به خدمت قضایی مشغول بوده است، بنابراین قضاتی که آخرین محل خدمت آنها در دیوان‌عالی کشور و یا دیوان عدالت اداری بوده است، در صورت اشتغال به امر وکالت از شمول تبصره 4 ماده 6 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری خارج می‌باشند، زیرا حوزه قضایی محل خدمت آنها معطوف به محل خاصی نبوده و شامل تمامی کشور است و اطلاق حوزه قضایی با لحاظ ماده 6 آیین‌نامه اصلاحی ماده 6 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 15/3/73 و 9/11/81 حسب مورد شامل بخش، شهرستان و استان با رعایت تقسیمات کشوری است و شامل کل کشور نمی‌گردد، ضمناً در اعمال مممنوعیت فوق‌الذکر، آخرین محل خدمت ملاک است و نه مدت خدمت قضایی در آن محل./ح

نظریه مشورتی شماره 7/95/1759

مورخ 1395/07/26

تاریخ نظریه: 1395/07/26
شماره نظریه: 7/95/1759
شماره پرونده: 94-3/1-2030

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: مواردی که رأی صادره اعلامی باشد، چون جنبه اجرایی ندارد بنابراین امر اجرا منتفی و مداخله محکومله یا وکیل وی در امر اجرا سالبه به انتفای موضوع است.
ثانیاً: اگر برابر ذیل ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی، مورد از مواردی باشد که سایر سازمانها و موسسات دولتی و وابسته به دولت، طرف دعوا نیستند ولی اجرای حکم باید به وسیله آنها صورت گیرد، گرچه صدور اجراییه لازم نیست اما سازمانها و موسسات مزبور باید حکم را به دستور دادگاه اجرا کنند. بنابراین، در این گونه موارد به رغم عدم نیاز به صدور اجرائیه، امر اجرا منتفی نیست و در نتیجه هر گونه مداخله وکیل در امر اجرا مستلزم رعایت قوانین و مقررات مربوط است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1750

مورخ 1395/07/26

تاریخ نظریه: 1395/07/26
شماره نظریه: 7/95/1750
شماره پرونده: 1125-1/3-95

استعلام:

چنانچه زوجه در دادگاه زوج را محکوم به پرداخت مهریه نموده و متعاقب آن زوج از دادگاه تقاضای صدور حکم برتقسیط نماید و دادگاه نیز حکم به تقسیط محکومٌ‌به، به نحو هر ماه یک ربع سکه طلای بهار آزادی صادر نماید در حالی که میزان یک چهارم از حقوق و مزایای دریافتی محکومٌ‌علیه که قابل توقیف است بیش از ارزش یک ربع سکه طلا بوده و تقریباً به میزان ارزش یک نیم سکه است با توجه به اینکه زوج به اجرای احکام مدنی اعلام داشته است بابت آنچه که به تقسیط محکوم شده است از حقوق وی برداشت گردد آیا می‌توان با درخواست زوجه علاوه بر آنچه که به طور ماهیانه از حقوق زوج بابت تقسیط مهریه ارزش یک ربع سکه برداشت می‌شود نسبت به برداشت مابه التفاوت تا یک چهارم حقوق اقدام گردد یا اینکه ملاک صدور حکم اعسار و تقسیط است و دیگر نمی‌تواند مابه التفاوت ارزش ربع سکه تا یک چهارم حقوق را برداشت نمود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به تبصره 1 ماده 11 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مصوب 1394، تقسیط محکوم‌به مانع استیفای بخش اجرا نشده آن از اموال یا مطالبات محکوم‌علیه نیست، بنابراین در قرض سوال، چنانچه یک چهارم حقوق و مزایای محکوم‌علیه بیشتر از مبلغ یا ارزش هر قسط از محکوم‌به باشد، با رعایت ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی، توقیف مازاد مبلغ یا ارزش هر قسط تا یک چهارم از حقوق و مزایای محکوم‌علیه بلامانع است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1751

مورخ 1395/07/26

تاریخ نظریه: 1395/07/26
شماره نظریه: 7/95/1751
شماره پرونده: 1199-26-95

استعلام:

احتراما نظر به اینکه مطابق ماده 22 قانون حمایت خانواده مصوب 1391/12/9 مقرر گردیده اعمال مقررات ماده 2 قانون اجرای محکومیتهای مالی بازداشت محکوم علیه تا سقف 110 عدد سکه تمام بهار آزادی یا معادل آن ممکن می‌باشد و بیش از آن فقط ملائت زوج ملاک پرداخت است و حال اینکه در مواردی که مهریه بیش از 110 عدد سکه بوده و دادخواست اعسار نیز داده و حکم به تقسیط مهریه مثلا هر 4 ماده یک سکه صادر گردیده است و معادل 110 عدد سکه نیز وصول شده و حال اینکه محکوم له اظهار می دارد که با توجه به رأی تقسیط بایستی هر 4 ماه یک عدد سکه از وی دریافت شود و چنانچه همسرش از پرداخت آن خودداری کند درخواست بازداشت وی را نیز دارم بنابراین با توجه به مراتب فوق آیا مطابق ماده 22 قانون مذکور امکان و اعمال مقررات ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی فعلی مبنی بر بازداشت محکوم علیه به جهت استنکاف از پرداخت اقساط مهریه وجود دارد و یا اینکه صرفا در صورت دسترسی به مال محکوم لها می‌تواند تقاضای توقیف اموال جهت وصول محکوم به نماید؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اطلاق ماده 22 قانون حمایت خانواده مصوب 1392/12/1 اعمال مقررات ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، ناظر به مواردی است که زوج مهریه را تا یکصدوده سکه تمام بهارآزادی ویا معادل آن نپرداخته باشد، بنابراین چنانچه زوج قبل از اجرای این قانون ویا اینکه بعد از اجرای قانون نسبت به پرداخت یکصدو ده سکه تمام بهار آزادی ویا معادل آن اقدام کرده باشد، بازداشت زوج در اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی برخلاف قانون مرقوم وبازداشت غیر قانونی محسوب می‌شود، اما این امر مانع نخواهد بود که زوجه نسبت به مازاد 110 سکه مهریه، اموال زوج را از طریق معرفی به اجرای احکام توقیف و استیفا نماید./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1757

مورخ 1395/07/26

تاریخ نظریه: 1395/07/26
شماره نظریه: 7/95/1757
شماره پرونده: 95-100-1049

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به تبصره 2 ماده 18 قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری که تصریح نموده، جهات رد کارشناس رسمی همان جهات رد دادرس مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی میباشد و با عنایت به اینکه در بند (ه) ماده 91 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، دعوای حقوقی یا جزایی بین دادرس و یکی از طرفین و یا همسر یا فرزند وی را از موارد رد اعلام نموده و شکایت انتظامی مشمول این عناوین نیست به علاوه در بند (ج) ماده 421 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، تصریح شده که شکایت انتظامی از جهات رد دادرس محسوب نمیشود در صورتیکه منظور استعلام کننده شکایت انتظامی باشد با توجه به قوانین مذکور میتوان گفت شکایت انتظامی از جهات رد کارشناس نیز نیست

نظریه مشورتی شماره 7/95/1743

مورخ 1395/07/26

تاریخ نظریه: 1395/07/26
شماره نظریه: 7/95/1743
شماره پرونده: 1305-16/9-95

استعلام:

با توجه به اینکه در ماده 5 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/91 مقررگردیده در صورت عدم تمکن مالی هر یک از اصحاب دعوا دادگاه می‌تواند پس از احراز مراتب متقاضی را از پرداخت هزینه دادرسی معاف نماید و چنین امری نیز منوط به درخواست نامبرده در دادخواست تقدیمی است و از طرفی دعوی و درخواست اعسار از جمله دعاوی غیرمالی محسوب می‌شود که برابر بخشنامه اخیر ریاست محترم قوه قضائیه رسیدگی به دعوای غیرمالی منوط به پرداخت هزینه دادرسی معادل هفتصدوپنجاه هزار ریال می‌باشد به خصوص آنکه در پرونده‌های در صلاحیت شورای حل اختلاف پرداخت هزینه دادرسی مزبور حتی در برخی موارد بیشتر از هزینه دادرسی دعوی اصلی می‌باشد آیا رسیدگی به درخواست معافیت از پرداخت هزینه دادرسی و یا اعسار از پرداخت هزینه دادرسی در این گونه دعاوی و در قالب ماده 5 قانون اخیرالذکر مشمول پرداخت هزینه دادرسی مذکور می‌باشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

درخواست معافیت و یا استمهال از پرداخت هزینه‌های موضوع ماده 5 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 و ماده 5 آئین نامه اجرایی آن مصوب 1393، طرح دعوا تلقی نمی شود و نسبت به آن، بدون تشریفات دادرسی، نفیاً یا اثباتاً اتخاذ تصمیم می‌شود. بنابراین برای ردّ آن، صدور قرار ردّ دعوا، فاقد موضوعیت است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1753

مورخ 1395/07/26

تاریخ نظریه: 1395/07/26
شماره نظریه: 7/95/1753
شماره پرونده: 1258-1/3-95

استعلام:

احتراماً به نحوی استحضار دارید مفاد بند (ج) ماده (24) و جزء (5) ماده 26 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 4/12/93 متضمن احکامی در ارتباط با ترتیبات وصول محکومٌ‌به تعیین براساس احکام قطعی دادگاه‌ها و اوراق لازم‌ الاجرای ثبتی و سایر مراجع قضایی علیه دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری می‌باشد لذا امکان استفاده از مهلت مقرر در قانون نحوه پرداخت محکومٌ‌به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی به دستگاه‌های اجرایی نیز تعمیم یافته و به نظر می‌رسد با توجه به نص صریح ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری مبنی برتعریف دستگاه اجرایی مشمول دستگاه‌های مشمول ذکر نام ازجمله شرکت ملی نفت ایران به عنوان دستگاه‌های اجرایی ظرفیت استفاده از مهلت مقرر در قانون نحوه پرداخت محکومٌ‌به دولت وعدم تأمین و توقیف اموال دولتی برای شرکت ملی نفت ایران و شرکت‌های وابسته فراهم گردیده است بنابراین متمنی است مشخص فرمایید آیا مفاد بند ج ماده 24 قانون موصوف ومهلت پیش بینی شده در ماده واحده قانون منع توقیف اموال دولتی در خصوص شرکت ملی نفت ایران و شرکت‌های تابعه شمول دارد یا خیر./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده واحده قانون نحوه پرداخت محکوم‌به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365/8/15 تنها شامل وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی بوده و شرکت‌های دولتی و وابسته به دولت، مشمول قانون مذکور نمی‌باشند و بند ج ماده 24 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت (2) مصوب 1393/12/4 مستندی برای گسترش دامنه شمول عدم تأمین و توقیف اموال دولتی به کلیه دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری نمی‌باشد؛ زیرا گرچه بند ج ماده 24 یاد‌شده، دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری را به طور مطلق به کار برده است، اما با توجه به قرائن و امارات زیر، این اطلاق منصرف از شرکت‌های دولتی و نهادهای عمومی غیر‌دولتی است؛ اولا این که فلسفه وضع قانون نحوه پرداخت محکوم‌به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی 1365 و اعطای مهلت به وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور می‌گردد، این است که درآمد و مخارج مراجع یاد‌شده در بودجه کل کشور منظور می ‌گردد و بالطبع برای پیش-بینی و تصویب و تخصیص مبالغی که محکوم‌علیه واقع می‌شوند، نیاز به مهلتی می‌باشد و با تصویب بند ج ماده 24 یاد‌شده، فلسفه اصلی موضوع، تغییر نکرده است.ثانیا بند ج ماده 24 یاد‌شده، تکلیفی برای سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور (سازمان برنامه و بودجه فعلی) مقرر نموده است که انجام این تکلیف توسط سازمان مزبور در مورد شرکت‌های دولتی و نهادهای عمومی غیردولتی، غیرممکن است؛ زیرا تخصیص بودجه نهادهای مزبور در اختیار سازمان یادشده نیست که بتواند محکوم‌به را از بودجه سنواتی آنها، کسر و به محکوم‌له یا اجرای احکام دادگاه یا سایرمراجع قضایی و ثبتی مربوط پرداخت کند؛ نتیجتاً ممنوعیت تأمین و توقیف اموال کماکان تنها شامل وزارتخانه و موسسات دولتی بوده و بند ج ماده 24 یادشده صرفا در مقام تسهیل و تسریع در اجرای حکم صادره پس از انقضای مهلت مقرر در قانون صدرالذکر است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1761

مورخ 1395/07/27

تاریخ نظریه: 1395/07/27
شماره نظریه: 7/95/1761
شماره پرونده: 1326-1/9-95

استعلام:

1- چنانچه زوجین زندگی مشترک را آغاز و چند ماه با هم زندگی کرده باشند لیکن به هر علتی عمل مواقعه بین آنان صورت نگرفته باشد و زوج نیز اقرار به این موضوع داشته آیا در چنین وضعیتی زوجه می‌تواند از حق حبس خود استفاده نماید یا خیر به عبارت دیگر آیا منظور قانونگذار از عبارت «ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد» مذکور در ماده 1086 قانون مدنی تمکین به معنی خاص مطلق دخول یا عموم وظایف و تمکین عام می‌باشد البته با لحاظ اینکه قانونگذار در ماده مذکور از واژه جمع وظایف استفاده نموده و نه واژه مفرد وظیفه بنابراین چنانچه عمل دخول انجام نشده باشد لیکن زوجه به ایفای سایر وظایف خود قیام نموده باشد ایا اقدام وی مسقط حق حبس می‌باشد یا خیر؟
2- آیا در صدور قرار تامین خواسته و نیز دستور موقت اموری که ماهیت حکم ندارد مانند تصمیمات راجع به امور حبسی (حکم رشد- نصب قیم- و عزل آن و غیره..) اظهارنظر قاضی مشاور دادگاه خانواده لازم است یا خیر؟
3- در درخواست ازدواج مجدد غیر از مواردی که همسر اول رضایت به ازدواج دارند آیا احراز توان مالی زوج و عدالت وی برای اختیار همسر جدید لازم است یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مستفاد از رأی وحدت رویه شماره 718 مورخ 13/2/90 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، این است که تمکین عام زوجه، مسقط حق حبس نمی‌باشد.
2- وظایف قاضی مشاور در حال حاضر همان است که در ماده 2 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 مقرر گردیده است که همانا اظهارنظر در موضوع دعوا، ظرف سه روز پس از ختم دادرسی می‌باشد؛ بنابراین برای صدور قرار تأمین خواسته و دستور موقت، موجبی برای جلب نظر مشاور وجود ندارد.
3- احراز ملائت و اجرای عدالت زوج برای ازدواج مجدد، با توجه به قسمت نخست ماده 17 قانون حمایت خانواده مصوب 1353در مورد بند 1 ماده 16 همین قانون می‌باشد./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1770

مورخ 1395/07/27

تاریخ نظریه: 1395/07/27
شماره نظریه: 7/95/1770
شماره پرونده: 855-1/186-95

استعلام:

یا محرومیت از مشاغل دولتی یا انفصال از خدمات دولتی موضوع ماده 25 قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب سال 1367 با اصلاحات و الحاقات بعدی قانون قابل تعلیق یا تخفیف است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا مجازات انفصال دائم از خدمات دولتی با توجه به تقسیم‌بندی مجازات‌های تعزیری ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392، درجه 4 محسوب می‌شود و مجازات انفصال موقت از خدمات دولتی که فی‌الواقع یکی از موارد محرومیت از حقوق اجتماعی است، با توجه به مدت آن، در درجات 5، 6 یا 7 تقسیم‌بندی مجازات‌های تعزیری طبق ماده فوق‌الذکر قرار می‌گیرد و به طور کلی در جرایم تعزیری درجه 3 تا 8 بر اساس ماده 46 قانون مذکور، دادگاه می‌تواند در صورت وجود شرایط مقرر در قانون، اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را از یک تا 5 سال معلق نماید و جرایمی که تعلیق اجرای مجازات‌ها در مورد آنها مطابق ماده 47 قانون مورد بحث ممنوع است، در بندهای ذیل ماده اخیرالذکر صراحتا بیان شده و جرم موضوع استعلام (جرم موضوع ماده 25 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر) از جمله آنها نیست. در نتیجه دادگاه می‌تواند اجرای مجازات‌های اشاره شده در استعلام را در صورت وجود شرایط مقرر در قانون هنگام صدور حکم (همزمان با صدور حکم محکومیت) به مدت یک تا پنج سال معلق نماید ولی پس از صدور حکم، امکان صدور قرار تعلیق اجرای مجازات در مورد انفصال دائم از خدمت دولتی منتفی است؛ زیرا شرط تعلیق اجرای چنین مجازاتی (پس از صدور حکم) مستلزم اجرای یک سوم آن می‌باشد که به لحاظ نامحدود بودن مدت مجازات انفصال دائم، قابلیت تحقق را ندارد.
ثانیا تخفیف مجازات محرومیت موقت از مشاغل دولتی یا انفصال دائم از خدمات دولتی موضوع ماده 25 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر نیز در صورت وجود جهات مخفّفه طبق ماده 38 همین قانون، بلامانع است. النهایه چون ضابطه تخفیف مجازات انفصال دائم از خدمات دولتی در این ماده پیش‌بینی نشده است، لذا تخفیف آن مطابق عمومات قانون مجازات اسلامی 1392، یعنی طبق بند پ ماده 37 قانون اخیرالذکر صورت می‌گیرد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1777

مورخ 1395/07/27

تاریخ نظریه: 1395/07/27
شماره نظریه: 7/95/1777
شماره پرونده: 95-75-1057

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 1 قانون نحوه وصول مطالبات بانکی مصوب 1368 مجمع تشخیص مصلحت نظام که موخر بر قانون عملیات بانکی بدون ربا است، ملاک مطالبه و وصول را مقررات و شرایط زمان اعطای وجوه و تسهیلات مقررداشته است و در مصوبات شورای پول و اعتبار هم معمولاً نرخ هنگام عقد قرارداد را ملاک محاسبه اعلام می کنند (از جمله مصوبات جلسات 1394/2/28 و 1394/11/27 این ملاک را به صراحت آورده است) که منطبق با مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام است، در خصوص مورد استعلام دلیلی بر تسری مصوبه اخیر التصویب شورای پول و اعتبار به قراردادهائی که قبل از این مصوبه با گیرندگان تسهیلات منعقد شده است، به نظر نمی رسد

نظریه مشورتی شماره 7/95/1764

مورخ 1395/07/27

تاریخ نظریه: 1395/07/27
شماره نظریه: 7/95/1764
شماره پرونده: 1260-1/168-95

استعلام:

بر اساس ماده 148 قانون آئین دادرسی کیفری بازپرس در صورت صدور قرار منع موقوفی یا ترک تعقیب باید درباره استرداد یا معدوم کردن اشیاء و اموال مکشوفه که دلیل یا وسیله ارتکاب جرم بوده از جرم تحصیل شده حین ارتکاب استعمال شده و یا برای استعمال اختصاص داده شده است تعیین تکلیف نماید علیهذا خواهشمند است اعلام نمایید چنانچه مال مکشوفه از اموالی باشد که صرف نگهداری آنها ممنوع نیست اما برای ارتکاب جرم به کار رفته یا با توجه به اوضاع و احوال موجود ممکن است به کار رود (از قبیل چاقو یا قمه‌ای که برای ارتکاب بزه قتل یا جرح یا قدرت نمایی به کار رفته است) یا ترازویی که برای توزین مواد مخدر به کار رفته است آیا این اموال باید به متهم مسترد گردد یا خیر و تکلیف مرجع قضایی در خصوص این اموال چیست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در صورت شناسایی صاحب اموال مذکور در استعلام (شمشیر، چاقو، قمه، پنجه بوکس، تبرزین و موارد مشابه آن)، چنانچه احراز گردد در ارتکاب جرم مورد استفاده قرار نگرفته است، استرداد آن به مالک بلامانع است. چنانچه اموال و اشیای مذکور در فرض استعلام مورد استفاده در ارتکاب جرم قرار گرفته است با توجه به ماده 215 قانون مجازات اسلامی 1392 و 148 قانون آئین دادرسی کیفری 1392، مستوجب ضبط از جانب دادگاه رسیدگی کننده به آن جرم است و مسترد کردن آن به مجرم فاقد توجیه قانونی است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1772

مورخ 1395/07/27

تاریخ نظریه: 1395/07/27
شماره نظریه: 7/95/1772
شماره پرونده: 841-1/168-95

استعلام:

شخص الف مدعی قتل عمدی توسط شخص ب نسبت به مورث خود باشد در صورتیکه دلیل بر قتل عمد تحصیل نشود و در مرجع تحقیق نظر به قتل شبه عمدی داشته باشد با توجه به اینکه راجع به یک موضوع تشخیص عنوان با قاضی رسیدگی کننده است آیا بازپرس می‌تواند نسبت به قتل عمدی قرار منع تعقیب و راجع به قتل شبه عمدی قرار جلب دادرسی صادر نماید یا خیر؟
یا اینکه استدلال عنوان را قتل شبه عمدی تشخیص فقط قرار جلب به دادرسی قتل شبه عمدی صادر نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض مطروحه که دادستان و بازپرس در تشخیص اتهام متهم به قتل غیرعمدی هم عقیده‌اند؛ مطابق ماده 268 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، پرونده امر با صدور کیفرخواست به دادگاهی باید ارسال شود که حسب اتهام احرازی، صالح به رسیدگی به آن است و لذا در فرض استعلام، کیفرخواست مربوطه باید براساس ماده 279 قانون فوق‌الذکر، توسط دادستان تنظیم و به دادگاه کیفری دو (دادگاه صالح به رسیدگی به اتهام) ارسال شود و شکایت اولیای دم از حیث عمدی بودن قتل و اصرار آنها بر این شکایت، تأثیری در ارسال پرونده به دادگاهی که دادستان جهت رسیدگی (بر اساس قانون) صالح می‌داند، ندارد. بدیهی است که وفق ماده 280 قانون صدر‌الذکر، عنوان اتهامی که در کیفرخواست ذکر می‌شود، مانع از تعیین عنوان صحیح قانونی توسط دادگاه نیست. بنابراین، چنانچه دادگاه کیفری دو پس از انجام رسیدگی، معتقد به ارتکاب بزه قتل عمدی توسط متهم باشد و یا اتهامی را که متوجه متهم است، قتل عمدی تشخیص دهد، در این صورت باید قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه کیفری یک صادر نماید.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1790

مورخ 1395/07/28

تاریخ نظریه: 1395/07/28
شماره نظریه: 7/95/1790
شماره پرونده: 94-3/1-1385

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً:با توجه به ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع، دستور فروش در صورت عدم قابلیت افراز ملک مشاعی از طرف دادگاه محل وقوع ملک صادر میشود و طبق ماده 5 این قانون، ترتیب فروش و تقسیم وجوه حاصل بین شرکاء و به طور کلی مقررات اجرائی این قانون، طبق آییننامه اجرائی آن خواهد بود و مطابق ماده 10 آیین‌نامه اجرائی قانون یاد شده، وجوه حاصله از فروش ملک پس از کسر هزینههای اجرائی بین شرکاء به نسبت سهام تقسیم میشود. بنابراین، تقسیم هزینههای اجرائی بین شرکاء اعم از اینکه متقاضی افراز و فروش، باشد یا نباشد به نسبت سهم هریک از شرکاء صورت میگیرد.
ثانیاً: در خصوص هزینههای اجرائی مانند دستمزد کارشناس که قبل از فروش مال لازم است پرداخت شود، هرگاه برخی از شرکاء از پرداخت سهم خود امتناع کنند و فروش منوط به پرداخت آن باشد به نظر میرسد با استفاده از ملاک ماده 76 قانون اجرای احکام مدنی، شریک یا شرکاء دیگر میتوانند آن را پرداخت نموده و سپس از حاصل فروش کسر شود.
2- الف: طبق ماده 1 آییننامه نحوه و ترتیب وصول پذیره اهدایی مصوب 1365 با اصلاحات و الحاقات بعدی، وصول پذیره اهدایی صرفاً ناظر بر رقبایی است که پس از تصویب این آییننامه ابتدائاً و به کیفیت مذکور در این آییننامه به اجاره واگذار میگردد، بنابراین به انتقالات بعدی پذیره اهدایی تعلق نمیگیرد بلکه مطابق ماده 2 این آییننامه صرفاً 15% مابهالتفاوت ارزش قطعی عرصه موقوفه نسبت به ارزش زمان ایجار، پذیره انتقالی تعلق میگیرد که این هم در صورتی است که عرصه موقوفه مابهالتفاوت داشته باشد. پذیره انتقالی موضوع ماده 2 آییننامه مزبور شامل هر انتقالی به غیر میگردد، خواه انتقال به شریک یا شخص دیگری باشد.
ب: مطابق ماده 10 آییننامه قانون افراز و فروش املاک مشاع، مصوب 1358 «وجوه حاصله از فروش ملک غیر قابل افراز، پس از کسر هزینه عملیات اجرایی بین شرکاء به نسبت سهام تقسیم خواهد شد» از طرفی مطابق ماده ماده 2 آییننامه نحوه و ترتیب وصول پذیره و اهدایی مصوب 1365، به انتقالات بعدی 15% مابهالتفاوت ارزش قطعی عرصه موقوفه نسبت به ارزش زمان ایجار، پذیره انتقالی تعلق میگیرد که این هزینه از ناقل یا ناقلین به نسبت سهام آنان وصول میگردد، بنابراین در فرض سوال که یکی از شرکاء برنده مزایده شده است، پرداخت پذیره انتقالی تنها بر عهده شریکی است که سهم خود را به شریک دیگر منتقل کرده است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1788

مورخ 1395/07/28

تاریخ نظریه: 1395/07/28
شماره نظریه: 7/95/1788
شماره پرونده: 1232-26-95

استعلام:

در صورتی که محکوم علیه محکوم به تحویل عین معین یا استرداد عین معین گردد و علیرغم اخطار به وی جهت تحویل عین معین مثلا اتومبیل از تحویل آن اجتناب نماید و اقدامات دایره اجرا نیز در جهت توقیف آن منتج به نتیجه نگردد آیا با تقاضای محکوم له و با استناد به ماده 3 قانون نحوه محکومیتهای مالی جلب محکوم علیه وجاهت قانونی دارد یا خیر؟
در صورتی که جلب منتهی به بازداشت گردد با توجه به عدم امکان طرح دعوای اعسار از سوی محکوم علیه و بر فرض اینکه تحویل عین معین نیز ممکن نباشد محکوم علیه تا چه مدتی می بایست در حبس باقی بماند؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به مواد 1 و 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394، مطلق حکم به دادن مال به دیگری اعم از عین معین و غیر آن مشمول قانون یاد شده است و هرگاه حکم به استرداد عین معین صادر شده است، در صورتی که رد عین ممکن نباشد، حسب مورد باید مثل یا قیمت آن تأدیه شود (در اموال مثلی نیز اگر مثل هم موجود نباشد، باید قیمت پرداخت شود.) بنابراین در فرض سوال پس از تعیین قیمت برابر ماده 46 قانون اجرای احکام مدنی، اگر محکومٌ‌علیه، مدعی اعسار از پرداخت قیمت شود، دادگاه برابر ماده 3 قانون یاد شده می‌تواند حکم به اعسار کلی یا جزئی (تقسیط) صادر نماید./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1781 مورخ 1395/07/28

تاریخ نظریه: 1395/07/28
شماره نظریه: 7/95/1781
شماره پرونده: 94-168/1-2023

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از قسمت اخیر ماده 341 و ماده 383 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، این است که صدور قرار منع تعقیب از طرف دادگاه اختصاص به موارد مقرر در ماده 341 و موارد رسیدگی مستقیم دادگاه دارد و ناظر به مواردی است که دادگاه قبل از صدور قرار رسیدگی در دادگاه کیفری یک و دستور تعیین وقت در دادگاه کیفری دو مبادرت به اتخاذ تصمیم نماید که این تصمیم در قالب «قرار» خواهد بود اما چنانچه دادگاه وارد رسیدگی شود در صورت جرم نبودن عمل یا فقد ادله، باید حکم برائت صادر نماید و این مقررات ناظر به مرحله بدوی است و در مورد دادگاه تجدیدنظر با توجه به مراتب فوق این دادگاه باید حکم برائت صادر نماید و صدور قرار منع تعقیب به جای حکم برائت صحیح نیست.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1779

مورخ 1395/07/28

تاریخ نظریه: 1395/07/28
شماره نظریه: 7/95/1779
شماره پرونده: 1267-1/127-95

استعلام:

1- احتراماً جائیکه اخطاریه خوانده برنگشته است دادگاه مجاز به رسیدگی می‌باشد که از خواهان تحقیق و وقت مراجعه تعیین کند تا رسیدن اخطاریه خوانده یا خیر؟ باید چون موجبات رسیدگی فراهم رسیدگی فراهم نیست وقت مراجعه را تجدید کند؟
2- پرونده طلاق غیرتوافقی است دادگاه رسیدگی کرده چند جلسه برگزار شده قرار داوری صادر شده داوران معرفی شدند نظر دادند لاکن در اثناء رسیدگی طرفین بر طلاق توافق می‌کنند آیا نیاز به مشاوره می‌باشد یا خیر؟ چون از اول طلاق غیرتوافقی بوده و داوران نظر دادند نیاز به مشاوره نیست؟
3- اگر زوجه آمدند دادخواست قرار تأمین دادند برای مهریه قرار تأمین صادر شد اموال توقیف شد لاکن طبق ماده 112 باید تا10 روز دادخواست مطالبه مهریه بدهند دادخواست نداند بهردلیل لاکن از طریق اجرائیه ثبت مهریه مطالبه کردند گواهی از ثبت آوردند اگر این جا خوانده مدعی شدند که چون نسبت به اصل خواسته دادخواست در این دادگاه ندارند باید از قرار تأمین رفع اثر شود آیا باید رفع اثرگردد؟ یا گواهی مطالبه مهریه از ثبت به جای دادخواست به دادگاه کفایت می‌کند./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به مقررات فصل سوم قانون آئین دادرسی در امور مدنی در باب جریان دادخواست تا جلسه رسیدگی تشکیل جلسه دادرسی منوط به ابلاغ وقت به طرفین وفق ترتیبات راجع به ابلاغ است. بنابراین، چنانچه در وقت رسیدگی اخطاریه خوانده از مرجع ابلاغ اعاده نشده و شخص خوانده یا وکیل وی نیز حاضر نشده یا لایحه نفرستاده باشد، قانوناً موجبات رسیدگی فراهم نیست و دادگاه مکلف است به لحاظ عدم اعاده اخطاریه خوانده از مرجع ابلاغ و معلوم نبودن ابلاغ آن به وی وقت رسیدگی را تجدید نماید و موجب قانونی برای ورود به رسیدگی و اخذ توضیحات از خواهان نیست.
2- در فرض سوال که پرونده درخواست طلاق غیر توافقی بوده است، لکن در جریان رسیدگی طرفین بر طلاق توافق می کنند، با توجه به اطلاق ماده 25 قانون حمایت خانواده مصوب 1391/12/1، ارجاع طرفین به مرکز مشاوره خانواده ضروری است ولو اینکه قبلاً در جریان رسیدگی به طلاق غیر توافقی، موضوع به داوری ارجاع شده باشد.
3- با توجه به ماده 112 قانون آیین دادرسی در امور مدنی، اگر زوجه بدواً اقدام به درخواست تأمین خواسته نسبت به مهریه نموده و قرار تأمین خواسته صادر شده ولی تا ده روز از تاریخ صدور قرار تأمین نسبت به اصل دعوی درخواست ندهد، دادگاه به درخواست خوانده، قرار تأمین را لغو می‌نماید و درخواست صدور اجرائیه از ثبت نسبت به مهریه و ارائه گواهی مطالبه مهریه از طریق اجرای ثبت، مانعی برای لغو تأمین به درخواست زوج نمی‌باشد./