نظریات مشورتی آذر ماه سال 1398

تاریخ نظریه: 1398/09/02
شماره نظریه: 7/98/306
شماره پرونده: ک 603-861-89

استعلام:

طبق ماده 236 قانون آیین دادرسی کیفری هر گاه پس از ضبط وجه الوثاقه و پیش از اتمام عملیات اجرایی ضبط محکوم حاضر شود یا وثیقه گذار او را حاضر کند دادستان با رفع اثر از دستور صادره دستور اخذ یا ضبط حداکثر ال یک چهارم از وجه قرار را صادر می کند آیا در مواردی که محکوم علیه با دستور مرجع قضایی توسط مرجع انتظامی جلب می‌گردد نیز مفاد ماده 236 قابل اعمال است یا خیر؟ به عبارت دیگر جهت استفاده از مزایای این ماده برای ضامن نفس حضور محکوم پس از ضبط وجه الوثاقه و پیش از اتمام عملیات اجرایی کفایت می کند یا اینکه حسب ظاهر ماده می بایست حضور محکوم داوطلبانه توسط خودش یا ضامن باشد ؟
در مواردی که دادگاه حکم به مجازات جایگزین حبس مثلا 20 میلیون ریال جزای نقدی جایگزین 6 ماه حبس در راستای مواد 64 به بعد قانون مجازات اسلامی صادر می کند پس از جلب محکوم نامبرده از پرداخت جزای نقدی اظهار عجز می‌نماید آیا طبق ماده 70 قانون مجازات می بایست دادگاه مجوز اعمال حبس جایگزین را صادر نماید یا اینکه قاضی اجرای احکام راسا می‌تواند در راستای ماده 70 قانون مجازات اسلامی محکوم را بابت مجازات حبس به زندان معرفی نماید و اینکه اگر محکوم از پرداخت جزای نقدی اظهار عجز نموده و در راستای ماده 70 قانون مجازات بابت مجازات حبس 6 ماه در مثال بالا به زندان معرفی شود بعد از چند روز طی لایحه ای اعلام کند حاضر است جزای نقدی را پرداخت کند ایا تقاضای وی در واحد اجرای احکام قابل پذیرش است یا خیر؟ و اینکه اگر بدون هماهنگی بعد از چند روز جزای نقدی را پرداخت کند تکلیف چیست؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- برابر ماده 236 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 دادستان صرفاً در صورتی مجاز به رفع اثر از دستور صادره است که «متهم شخصاً در مرجع قضایی حاضر شود و یا کفیل یا وثیقه‌گذار او را حاضر کند. چنان‌چه جلب محکوم با همکاری کفیل یا وثیقه‌گذار به عمل آمده باشد»، چنانچه وثیقه‌گذار یا کفیل با اخذ برگ جلب سیار و شناسایی محل سکونت یا اختفای محکوم از طریق ضابط زمینه دستگیری وی را فراهم نماید نیز داخل در شمول ماده 236 قانون پیش‌گفته است اما دیگر طرق دسترسی به محکوم و از جمله جلب وی توسط مراجع انتظامی بدون همکاری کفیل یا وثیقه‌گذار، از شمول ماده یاد ‌شده خروج موضوعی دارد.
2- اولاً، در مواردی که دادگاه بر اساس مواد 64 و 86 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 جزای نقدی جایگزین حبس تعیین می‌کند مکلف است طبق ماده 70 همین قانون مدت حبس را نیز تعیین نماید و در خصوص چگونگی وصول و اجرای جزای نقدی باید مطابق ترتیب مقرر در صدر ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 رفتار شود و در صورت امتناع یا عجز محکوم از پرداخت جزای نقدی، قاضی اجرای احکام طبق ماده 70 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، در اجرای حبس مقرر در حکم، محکوم را به زندان معرفی می‌کند. ثانیاً، با توجه به ماده 70 یاد شده که در فلسفه تعیین مدت مجازات حبس وسط دادگاه اعلام داشته است: «تا در صورت تعذر اجرای مجازات جایگزین….. یا عجز از پرداخت جزای نقدی مجازات حبس اجرا شود»، اجرای مجازات حبس در فرض استعلام منوط به عجز از پرداخت جزای نقدی است و لذا چنان‌چه محکوم پس از معرفی به زندان جهت پرداخت جزای‌ نقدی اعلام آمادگی نماید، عجز مندرج در ماده 70 قانون پیش‌گفته منتفی گردیده و قاضی اجرای احکام مکلف به آزادی محکوم پس از پرداخت جزای نقدی است./

تاریخ نظریه: 1398/09/02
شماره نظریه: 7/98/1274
شماره پرونده: 98-127-1274 ح

استعلام:

آیا بانک ها و موسسات اعتباری خصوصی نیز مشمول ماده 32 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور مدنی می‌شوند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

بانک‌ها و موسسات مالی اعتباری خصوصی از اشخاص حقوقی موضوع ماده 32 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 خارج‌اند و مجاز به معرفی نماینده حقوقی نیستند؛ لذا مدیر مربوط باید شخصاً یا با معرفی وکیل دادگستری جهت طرح دعوا یا تعقیب آن اقدام کند.

تاریخ نظریه: 1398/09/02
شماره نظریه: 7/98/1230
شماره پرونده: 98-66-1230 ع

استعلام:

احتراما در پرونده‌های مربوط به قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمان های فاقد سند رسمی اشخاصی درخواست سند مالکیت رسمی می‌نمایند از طرفی مطابق ماده 101 قانون شهرداری و ماده 154 قانون ثبت اسناد و املاک کشور هرگونه تفکیک و افراز باید بر اساس نقشه‌ای باشد که قبلا به تایید شهرداری رسیده است و مطابق تبصره 3 ماده 101 قانون شهرداری ها در تفکیک اراضی بیشتر از پانصد متر مربع شوارع و خدمات عمومی در نظر گرفته شده است این سوال مطرح است که در پرونده های استعلام نظر شهرداری از باب ماده 101 قانون شهرداری‌ها و تامین سهم شهرداری از باب تبصره 3 ماده مذکور ضرورت دارد یا نه یا مطابق قانون تعیین تکلیف صرفا می‌بایستی استعلام از باب اینکه موضوع درخواست ملک شهرداری است یا نه صورت گیرد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به صدر ماده 101 قانون شهرداری اصلاحی 1390/1/28 که ادارات ثبت اسناد و املاک حسب مورد دادگاه‌ها را در موقع دریافت تقاضای تفکیک یا افراز اراضی موضوع این قانون مکلف به اخذ نقشه‌ای دانسته که قبلاً به تایید شهرداری مربوط رسیده باشد، بنابراین به قیاس اولویت هیات حل اختلاف موضوع قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمان‌های فاقد سند رسمی مصوب 1390/9/20 نیز در مواردی که در مورد تقاضای تفکیک و افراز اراضی موضوع ماده 101 قانون شهرداری باید مبادرت به رسیدگی در محدوده صلاحیت خود، نمایند ملزم به رعایت مقررات ماده 101 قانون اخیر‌الذکر خواهند بود.

تاریخ نظریه: 1398/09/02
شماره نظریه: 7/98/1234
شماره پرونده: ح 4321-511-89

استعلام:

با توجه به مواد 124 و 125 قانون تجارت آیا هیات مدیره می‌تواند حق اقامه دعوی را به شخصی غیر از مدیر عامل اعم از یکی از اعضای هیات مدیره و یا شخص ثالث تفویض نماید یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: مطابق مواد 107 و 118 لایحه قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347، اداره شرکت بر عهده هیات مدیره است و مطابق مواد 124 و 125 لایحه قانونی یاد شده، مدیر عامل منتخب هیات مدیره در حدود اختیاراتی که توسط هیات مدیره به وی تفویض شده است، نماینده شرکت محسوب می‌گردد، لذا اگر طرح دعوی یا دفاع از آن و تقدیم لایحه دفاعیه به مدیر عامل تفویض شده باشد، ایشان نماینده شرکت در طرح دعوا و تقدیم لایحه دفاعیه به مراجع ذی‌صلاح قضایی است، اما در صورت عدم تفویض اختیار با عنایت به ماده 121 لایحه یاد شده، دادخواست یا لایحه دفاعیه باید به امضای اکثریت اعضای هیات مدیره برسد.
ثانیاً اصولاً اقامه دعوی باید به وسیله اصیل یا نماینده وی اعم از قانونی، قضائی یا قراردادی اقامه شود. ضمن آن که نمایندگان قانونی و قضائی نیز می‌توانند برای اقامه دعوا شخصاً یا با تعیین وکیل دادگستری اقدام نمایند و یا به شخصی وکالت در توکیل اعطا نمایند تا وی ازطریق وکیل دادگستری اقدام کند. در فرض سوال، همانگونه که در قسمت اولاً گفته شد هیأت مدیره و مدیر عامل حسب مورد نماینده قانونی شرکت می‌باشند و قانوناً حق اقامه دعوا دارند بنابراین، اگر نخواهند اقامه دعوا نمایند، چاره‌ای جز اعطای وکالت به وکیل دادگستری به صورت مستقیم یا با واسطه ندارند و تفویض اختیار اقامه دعوا به غیر وکیل دادگستری از جمله یکی از اعضای هیأت مدیره شرکت از سوی ایشان فاقد وجاهت قانونی است./خ

تاریخ نظریه: 1398/09/02
شماره نظریه: 7/98/1198
شماره پرونده: ح 8911-62-89

استعلام:

احتراما نظر به اینکه به موجب فراز اخیر تبصره یک ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مقررات مربوط به دستورهای ضبط وثیقه با وجه الکفاله تابع مقررات آیین دادرسی کیفری قرار گرفته است و در این خصوص در ماده 236 قانون آیین دادرسی کیفری تعیین تکلیف گردیده حال در فرض سوال چنانچه به موجب تبصره یک ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی قرار ضبط وثیقه به جهت عدم معرفی محکوم‌علیه توسط وثیقه‌گذار در موعد مقرر پس از ابلاغ واقعی صادر شده است:
1- آیا چنانچه پس از صدور دستور ضبط وثیقه در مرحله اجرای دستور ضبط وثیقه در اجرای احکام مدنی و پیش از انجام مزایده محکوم‌علیه در مرجع قضایی حاضر شود یا وثیقه‌گذاری وی را به مرجع قضایی معرفی نماید آیا مفاد ماده 236 قانون آیین دادرسی کیفری در این خصوص مجزا است یعنی در این حالت از دستور ضبط وثیقه رفع اثر شده و صرفاً دستور اخذ یا ضبط حداکثر تا یک چهارم از وجه قرار صادر می‌شود و محکوم‌علیه به بازداشت فرستاده می‌شود؟
2- آیا با معرفی محکوم‌علیه قبل از اجرای اتمام عملیات اجرایی واحد اجرا مکلف به رفع اثر با اخذ یا ضبط حداکثر تا یک چهارم از وجه قرار است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هرگاه محکوم یا ثالث در اجرای تبصره 1 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، مالی را به عنوان وثیقه معرفی نماید و سپس در اجرای ذیل تبصره یادشده ظرف بیست روز پس از ابلاغ واقعی، محکوم تسلیم نشود، امکان استیفای محکوم به و هزینه های اجرایی از محل وثیقه وجود دارد و معرفی و تسلیم محکوم پس از فرجه مذکور تأثیری در حکم قضیه ندارد و مقررات ذیل ماده 232 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 نیز ناظر به زمانی است که محکوم در فرجه قانونی حاضر شود. شایسته ذکر است در رسیدگی های کیفری که برابر ماده 236 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 پس از حضور متهم، از دستور سابق رفع اثر و دادستان دستور اخذ یا ضبط حداکثر تا یک‌چهارم از وجه قرار را صادر می کند، اعتبار قرار تأمین صادره به قوت خود باقی است؛ در حالی که در اجرای تبصره 1 ماده 3 قانون صدرالذکر، بقای قرار تأمین فاقد موضوعیت است. بنابراین اعمال ماده 236 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در خصوص موارد مشمول ذیل تبصره 1 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، فاقد موقعیت قانونی است. مفاد ماده 740 قانون مدنی موید این نظر است.

تاریخ نظریه: 1398/09/02
شماره نظریه: 7/98/1301
شماره پرونده: 98-127-1301 ح

استعلام:

احتراما چنانچه متعاقب صدور حکم از طرف دادگاه بدوی محکوم علیه نسبت به آن تجدیدنظرخواهی نماید و همزمان با تجدیدنظرخواهی دادخواست جلب ثالث توام با اعسار از پرداخت هزینه دادرسی را مطرح نماید حال سوال آن است که با توجه به ماده 24 قانون آیین دادرسی مدنی رسیدگی به دعوی اعسار از پرداخت هزینه دادرسی دعوی جلب ثالث در مرحله تجدیدنظرخواهی با دادگاه بدوی است یا دادگاه تجدیدنظر که صلاحیت رسیدگی به دعوی تجدیدنظرخواهی و نیز جلب ثالث را دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 24 قانون آئین دادرسی در امور مدنی و ماده 7 همان قانون که بر اساس آن به ماهیت هیچ دعوایی نمی توان در مرحله بالاتر رسیدگی نمود تا زمانی‌که در مرحله نخستین در آن دعوا،‌ حکمی صادر نشده باشد، مگر به موجب قانون، لذا رسیدگی به دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی مربوط به دعوای جلب ثالث که توأم با دادخواست تجدیدنظر خواهی و اعسار از هزینه دادرسی مرحله تجدیدنظر تقدیم شده است، در صلاحیت دادگاه بدوی مربوطه است.

تاریخ نظریه: 1398/09/02
شماره نظریه: 7/98/1345
شماره پرونده: 98-127-1345ح

استعلام:

احتراما به استحضار می‌رساند در خصوص تشکیل جلسه رسیدگی برای دعوی اعسار از پرداخت هزینه دادرسی همکاران محترم قضایی نظرات مختلفی دارند عده ای بر این عقیده هستند که با توجه به ظاهر ماده 507 قانون آیین دادرسی مدنی که اشاره به تشکیل جلسه دادرسی روز مقرر و ارسال نسخه ثانی و تعیین روز جلسه دارد تشکیل جلسه دادرسی را لازم و ضروری می‌دانند و عده ای بر این عقیده هستند با توجه به قسمت اول ماده چنانچه دادگاه حضور شهود و تحقیق از آن ها را لازم بداند تشکیل جلسه ضرورت دارد در غیر این صورت بدون تعیین وقت و تشکیل جلسه دادرسی می‌توان رأی صادر گردد و بعضی نیز بر این بآورند که چنانچه دادگاه نظر به رد دعوی اعسار از پرداخت هزینه دادرسی داشته باشد می‌بایست جلسه رسیدگی تشکیل دهد در غیر این صورت نیازی به تعیین وقت و تشکیل جلسه رسیدگی نیست لذا با توجه به موارد مذکور دستور فرمائید نظر مشورتی آن مرجع را اعلام فرمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در خصوص رسیدگی به دعوای اعسار از هزینه دادرسی، با توجه به اطلاق ماده 507 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی مصوب 1379، دادگاه می‌باید مبادرت به تعیین وقت رسیدگی و دعوت از طرفین نماید.

تاریخ نظریه: 1398/09/03
شماره نظریه: 7/98/774
شماره پرونده: 98-88-774

استعلام:

خواهشمند است نقطه نظرات حقوقی پیرامون سوال ذیل جهت بهره برداری همکاران قضایی به این دادگستری اعلام شود.
با توجه به مفاد ماده 21 مکرر قانون جدید چک مصوب 13/8/97 و تبصره 1 آن ظهرنویسی چک امکان پذیر است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

وفق تبصره یک ماده 21 مکرر قانون اصلاحی قانون صدور چک مصوب 1397، دو سال پس از لازم الاجرا شدن این قانون، صدور و پشت نویسی چک در وجه حامل ممنوع است و ثبت انتقال در سامانه صیاد جایگزین پشت نویسی چک در وجه شخص معین خواهد شد؛ در نتیجه پس از اجرای مقررات مزبور صرفاً پشت نویسی که به طریق مقرر در این قانون انجام شود، معتبر می‌باشد و در صورتی که پشت نویسی از طریق مذکور صورت نگرفته باشد، از شمول مقررات قانون یادشده خارج است و روابط طرفین تابع عمومات قانون مدنی خواهد بود. بدیهی است با توجه تصریح تبصره یک ماده 21 مکرر صدر الذکر «چک هایی که تاریخ صدور آن ها قبل از زمان مذکور باشد، تابع قانون زمان صدور می‌باشد».

تاریخ نظریه: 1398/09/03
شماره نظریه: 7/98/226
شماره پرونده: ک 622-281-89

استعلام:

احتراما به استحضار می رساند شخصی که حرفه اش تعمیر گوشی تلفن همراه می‌باشد با تغییر برد گوشی ها آنها را غیر قابل رهگیری می نمود حال سوال مطرح شده آن است که عنوان دقیق اتهامی چیست؟
مراتب جهت بهره برداری قضایی به این شعبه بازپرسی اعلام گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف تغییر برد گوشی تلفن همراه به منظور غیر قابل رهگیری نمودن آن توسط شخصی که حرفه‌اش تعمیر گوشی تلفن همراه است در قوانین فاقد وصف کیفری است. بدیهی است که چنان‌چه اقدام مذکور به منظور تخریب دستگاه یاد‌شده و به قصد اضرار به مالک آن صورت پذیرد، می‌تواند مصداق بزه مذکور در ماده 677 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 باشد./

تاریخ نظریه: 1398/09/03
شماره نظریه: 7/98/499
شماره پرونده: ک 994-2/681-89

استعلام:

مقررات یا تشخیص اقدام صحیح قضائی وجود دارد که هم اکنون یکی از آنها را که از ناحیه ی جناب آقای حسن لطفی فر رئیس محترم شعبه ی 101 دادگاه کیفری دو شهرستان آبادان مطرح گردیده به محضرتان اعلام می دارم تا از نظر سنجیده و متقن حضرتعالی و عوامل آن مجموعه ی گرانقدر که حقا راهگشا برای تمامی مراجع قضائی بوده بهره مند شویم.
آیا بزه موضوع ماده ی 619 قانون تعزیرات از ناحیه ی خود زنان قابل تحقق هست یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اطلاق عبارت «هر کس» در صدر ماده 619 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 و فلسفه وضع و تصویب این ماده که همانا حمایت از شأن و حیثیت زنان و کودکان در مقابل مزاحمت‌ها در اماکن عمومی و معابر می‌باشد، جرم موضوع این ماده توسط زنان نیز قابلیت ارتکاب دارد./ق.ا

تاریخ نظریه: 1398/09/03
شماره نظریه: 7/98/910
شماره پرونده: ح 019-721-89

استعلام:

چنانچه یکی از طرفین پرونده دارای دو وکیل باشد که حسب وکالت‌نامه ارایه شده هر یک از وکلا منفرداً و نیز مجتمعاً دارای اختیار باشند در صورت ابلاغ اوراق قضایی در دو تاریخ متفاوت و جداگانه به هر یک از وکلاء آغاز مهلت تجدید نظر و یا سایر مواعد ابلاغ اوراق قضایی به کدام یک از وکلاست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در صورتی که یکی از اصحاب دعوی دو نفر را به عنوان وکیل به طور منفرداً یا مجتمعاً به دادگاه معرفی نماید، اوراق قضایی و از جمله دادنامه باید به هر یک از وکلا ابلاغ گردد. مبداء احتساب مهلت تجدیدنظر و یا دیگر مواعد قانونی اقدام هر کدام از وکلا به صورت انفرادی، تاریخ ابلاغ رأی یا دیگر اوراق قضایی به خود آن وکیل خواهد بود

تاریخ نظریه: 1398/09/03
شماره نظریه: 7/98/1296
شماره پرونده: ح 6921-88-89

استعلام:

احتراما الف- در صورتی که چک بعد از صدور گواهی عدم پرداخت از بانک محال علیه به شخصی غیر از ارائه کننده چک به بانک منتقل شود منتقل الیه از چه حقوقی برخوردار است؟
ب-آیا انتقال گیرنده می‌تواند وجه سند را از صادرکننده ضامن و ظهرنویسان مطالبه کند یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، پس از واخواست سند تجاری، انتقال حقوق دارنده به شخص ثالث برابر مقررات خاصی که در مواد 270 و 271 قانون تجارت پیش‌بینی شده است، به عمل می‌آید. ثانیاً، انتقال اسناد تجاری و از جمله چک برای برخورداری از امتیازات قانونی راجع به اسناد تجاری موضوع قانون تجارت باید مطابق مقررات قانونی مربوط انجام بپذیرد و با انتقال چک واخواست‌شده (برگشت‌شده) بدون رعایت مقررات مربوط، بر منتقل‌الیه، «دارنده» سند تجاری اطلاق نمی‌شود و در نتیجه از مزایای اسناد تجاری برخوردار نخواهد بود؛ با این حال تشخیص مصداق بر عهده مرجع قضایی رسیدگی‌کننده است./

تاریخ نظریه: 1398/09/03
شماره نظریه: 7/98/1302
شماره پرونده: ح 2031-61/9-89

استعلام:

احتراما به موجب ماده 1206 از قانون مدنی زوجه در هر حال می‌تواند برای نفقه زمان گذشته خود اقامه دعوا نماید و بر اساس ماده ی 47 از قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/91 دادگاه در صورت درخواست زن یا سایر اشخاص واجب النفقه میزان و ترتیب پرداخت نفقه آنها را تعیین می کند حال سوال آن است که چنانچه زوجه دادخواستی را به خواسته ی صدور حکم بر محکومیت زوجه به پرداخت نفقه ی آینده خود و فرزند مشترک مطرح نماید آیا امکان صدور حکم زوجه به شرح فوق با لحاظ آن که برای آینده نشوز یا عدم نشوز زوجه محرز نگردیده است و نشوز نیز مانع استقرار نفقه است وجود دارد یا خیر؟ به عبارت بهتر آیا به فرض صدور حکم بر محکومیت زوج به پرداخت نفقه آینده زوجه این حکم می‌تواند به صورت مشروط و معلق بر عدم نشوز زوجه در آینده می‌باشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، با توجه به صراحت ماده 1206 قانون مدنی مبنی بر استحقاق زوجه برای اقامه دعوا بابت نفقه گذشته، صدور حکم به پرداخت نفقه آینده صحیح نیست؛ ثانیا، در خصوص حکم مقرر در ماده 47 قانون حمایت خانواده مصوب 1391، دادگاه بدون صدور حکم به پرداخت نفقه، صرفا میزان و ترتیب پرداخت را تعیین و اعلام می‌نماید و صرف این امر به معنای صدور حکم به پرداخت نفقه نمی‌باشد تا مستلزم احراز تمکین زوجه در آینده باشد و اصولا احراز امری برای زمان آینده، در زمان صدور رأی امکان‌پذیر نیست./

تاریخ نظریه: 1398/09/03
شماره نظریه: 7/98/1303
شماره پرونده: ح 3031-67-89

استعلام:

احتراما در پرونده ای زوجه دادخواستی را به طرفیت زوج و پدر زوج به خواسته ی الزام به تحویل 150 مترزمین موضوع صداق و مهریه مطرح می‌نماید با ارجاع موضوع به کارشناس مشخص می‌گردد که در زمین مذکور ملکی در 2 طبقه توسط زوج ساخته شده و در تصرف ایشان و پدر وی می‌باشد حال سوال آن است که آیا امکان محکومیت مشارالیها زوج و پدر ایشان به تحویل زمین مهریه به احداث اعیانی در آن وجود دارد یا آن که به لحاظ عدم امکان ایفای تعهد موضوع از مصادیق از مالیت افتادن مال موضوع مهریه ماده 1100 قانون مدنی می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که ملک موضوع مهریه زوجه توسط زوج ساخته شده و در تصرف زوج و پدر وی می‌باشد، اولا، مهرالمسمی فاقد مالیت نبوده تا مشمول حکم مقرر در ماده 1100 قانون مدنی قرار گیرد؛ ثانیا، با عنایت به حکم مقرر در مواد 30، 31، 26، 302 و 311 قانون مدنی، محرومیت مالک از مالکیت و استرداد عین مال، امری استثنایی و خلاف اصل است و صرفا در موارد مصرح قانونی جایز است و فرض سوال از جمله این موارد خارج است. ثالثا، تلف مال از جمله موضوع ماده 1084 قانون مدنی در صورتی مصداق می‌یابد که مال مورد ادعا (عین معین) از بین رفته باشد؛ این در حالی است که در موضوع استعلام ملک موجود است؛ هرچند در آن ساخت و ساز صورت گرفته است./

تاریخ نظریه: 1398/09/03
شماره نظریه: 7/98/1354
شماره پرونده: ح 4531-67-89

استعلام:

خواهشمند است ارشاد فرمایند:
زوج زگیل مقاربتی دارد پزشکی قانونی درمان زوج را تایید کرده و احتمال بازگشت بیماری داده شده است چون قانونگذار در ماده 1115 قانون مدنی به مظنه خوف ضرر بدنی توجه داشته و زوجه نیز احتمال بازگشت بیماری شوهرش را می دهد آیا در این فرض مجاز به ترک منزل است یا نه؟ در صورتی که مدعی باشد اگر در خانه برای تمکین عام بماند به اجبار زوج از او تمکین خاص خواهد گرفت چه./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

سوال به نحو مطرح شده، موردی و ناظر به مصداق خاص (پرونده مشخص) است و این اداره کل از پاسخ‌گویی به سوال‌های مصداقی معذور است؛ تشخیص مصداق بر عهده مرجع رسیدگی‌کننده است./خ

تاریخ نظریه: 1398/09/03
شماره نظریه: 7/98/1184
شماره پرونده: ح 4811-88-89

استعلام:

احتراماً مستدعی است ارشاد فرمائید:
با توجه به ماده واحده قانون استفساریه تبصره الحاقی به ماده 2 قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب مجمع تشخیص مصلحت که اعلام گردیده خسارت تأخیر تأدیه بر مبنای تورم از تاریخ چک تا زمان وصول آن توسط بانک مرکزی اعلام شده است با توجه به اینکه محاکم مبادرت به صدور رأی به همان نحو و عبارت مذکور می‌نمایند لذا مستند و منظور از زمان وصول را در مرحله اجرای حکم اعلام فرمائید که چه زمانی است آیا ملاک شاخص ماهیانه است یا سالیانه؟ در خصوص نحوه محاسبه در ماده 522 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی چگونه است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، طبق ماده 522 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، مبلغ خسارت تأخیر تأدیه از زمان سررسید تا زمان پرداخت بر اساس شاخص سالانه بانک مرکزی تعیین می‌شود و با عنایت به این که در جدول شاخص سالانه، عدد هر ماه به تفکیک مشخص می‌شود، در زمان محاسبه خسارت باید عدد مربوط به همان ماه مبنای محاسبه قرارگیرد.
ثانیا، با بررسی به عمل آمده بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و نیز مرکز آمار ایران که در حال حاضر متولی اعلام نرخ تورم است، این نرخ را به صورت نقطه ای و سالانه برای هر ماه مشخص و اعلام می کند. نرخ تورم سالانه بر اساس میانگین تغییر اعداد شاخص قیمت در یک سال منتهی به هر ماه مشخص می‌گردد. لذا با عنایت به این که در ماده 522 قانون مذکور رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه برای محاسبه نرخ تورم الزامی است و از طرفی شرط تعلق خسارت تأخیر تأدیه تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه است، لذا برای محاسبه خسارت تأخیر تأدیه نرخ تورم سالانه باید لحاظ شود و نه نرخ تورم نقطه ای.
ثالثا، مستنبط از تبصره ذیل ماده 2 قانون صدور چک و صراحت قانون استفساریه تبصره مذکور از قانون صدور چک مصوب 1377 مجمع تشخیص مصلحت نظام، خسارت تأخیر تأدیه بر مبنای نرخ تورم از تاریخ صدور چک تا وصول آن محاسبه می‌گردد و این استثنایی بر اصل تعلق خسارت تاخیر از تاریخ مطالبه دین می‌باشد. بنابراین، چنان چه چک بلامحل باشد، با توجه به اطلاق تبصره موصوف خسارت تأخیر تأدیه از تاریخ سررسید چک تعلق می‌گیرد./خ

تاریخ نظریه: 1398/09/03
شماره نظریه: 7/98/791
شماره پرونده: 98-76-791 ح

استعلام:

خواهشمند است نظریه مشورتی را در خصوص سوال زیر اعلام دارید.
در صورتی که شخصی در سال 1342 اقدام به اعطاء یک وکالت‌نامه رسمی مطلق در خصوص کلیه اموال به وکیل خود نماید و در سال 1355 اموالی که مالکیت شخص موکل حاصل گردد صرف نظر از مفاد ماده 661 قانون مدنی که وکالت‌نامه مذکور را صرفا در جهت اداره کردن اموال می‌داند آیا اموالی که سالها پس ازاعطاء وکالت در مالکیت موکل گردیده است مشمول وکالت‌نامه سابق در تاریخ 1342 می‌گردد یا خیر؟ به عبارت صحیح‌تر موکل در زمان اعطاء وکالت رسمی مطلق در سال 1342 به میزان 9 حبه مشاع مالک بوده است و سپس طی اقدام موکل میزان مالکیت ایشان در سال 1356 به میزان سه دانگ مشاع افزایش یافته است حال سوال این است که آیا وکیل به استناد وکالت مذکور صرفا می‌تواند به میزان 9 حبه مشاع که در تاریخ اعطاء وکالت موجود بوده است دخل و تصرف نماید و یا اینکه اختیار ایشان به میزان 3 دانگ مشاع از املاک مذکور می‌باشد که سالها پس از اعطاء وکالت در مالکیت موکل حاصل گردیده است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به قوانین موضوعه و از جمله ماده 660 قانون مدنی، اصل بر این است که اطلاق اختیارات وکیل شامل تمام امور و اموال موکل در هر اوضاع و زمان می‌شود؛ مگر آن که قرینه ای برخلاف آن وجود داشته باشد.

تاریخ نظریه: 1398/09/03
شماره نظریه: 7/98/1313
شماره پرونده: 98-192-1313 ح

استعلام:

احتراما خواهشمند است با طرح سوالات ذیل در نشست های مربوطه نظر اساتید محترم را جهت بهره برداری قضایی ا علام فرمایید.
سوال 36- با توجه به قانون نحوه تقویم ابنیه املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری‌ها مصوب 1370 و قانون تعیین تکلیف وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 136
الف-آیا مالکین اراضی حق مطالبه بهاء عادله ملک خویش را بعد از تصویب طرح و قبل از اجرای آن را دارند یا خیر؟
ب-توجها به تبصره 1 قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها در صورتی که اجرای طرح و تملک به 5 سال یا کمتر از آن موکول گردد تاثیری در مطالبه بهاء عادله ملک توسط مالک قبل از اجرای طرح دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف و ب) تا قبل از اجرای طرح مصوب و تملک چه قبل از پنج سال چه بعد از پنج سال، شهرداری-ها تکلیفی به پرداخت قیمت روز ندارند. بدیهی است در این صورت قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها مصوب 1367 با اصلاحات 1380 حقوق اشخاص را در موارد عدم اجرای طرح تعیین نموده است.

تاریخ نظریه: 1398/09/03
شماره نظریه: 7/97/3279
شماره پرونده: 97-30-3279

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- با عنایت به تبصره یک ماده 28 قانون سازمان نظام پزشکی مصوب 1383، در تعیین مجازات‌های انتظامی مقرر در تبصره مذکور، رعایت شدت و ضعف عمل ارتکابی و تخلف مرتکب و تعدد و تکرار آن و به طور کلی رعایت اصل تناسب مجازات حسب مورد به تشخیص هیأت‌های بدوی، تجدید نظر و هیأت عالی انتظامی نظام پزشکی الزامی است.
ب- مستفاد از تبصره یک ماده 28 قانون پیش‌گفته و عنایت به تبصره الحاقی به ماده 40 قانون مذکور و ملاک ماده 457 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، اگر رأی تجدید نظرخواسته از نظر تعیین نوع و میزان مجازات به لحاظ عدم رعایت تناسب مجازات متضمن اشتباهی باشد که به اساس رأی لطمه وارد نسازد، هیأت عالی انتظامی سازمان نظام پزشکی که رسیدگی ماهوی می‌نماید، رأی را اصلاح و آن را تأیید می‌کند

تاریخ نظریه: 1398/09/03
شماره نظریه: 7/98/1207
شماره پرونده: 98-127-1207 ح

استعلام:

مستدعی است ارشاد فرمایید در خصوص اعتراض ثالث اصلی آیا معترض ثالث می‌تواند به صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده ایراد نماید و دادگاه در صورت وارد دانستن ایراد آیا باید با نقض دادنامه پرونده را به دادگاه صالح ارسال نماید و یا موضوع صلاحیت خللی به حقوق ثالث وارد نمی‌آورد و ثالث حق تعرض به آن را ندارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به موجب ماده 417 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 شخص ثالث در صورتی می‌تواند نسبت به رأی صادره اعتراض کند که از رأی صادره به حقوق وی خللی وارد آمده باشد و با توجه به این‌که خلل به حقوق ثالث در اثر عدم رعایت امور شکلی قابل تصور و تحقق نیست، بنابراین ثالث در اعتراض خود نمی‌تواند به ایرادات شکلی از جمله راجع به صلاحیت دادگاه متوسل شود و با توجه به این‌که مداخله دادگاه بعد از فراغت از دادرسی، در موارد استثنایی و در محدوده معین قانونی تجویز شده است، در مقام رسیدگی به دعوای اعتراض ثالث دادگاه نمی‌تواند متعرض ایرادات شکلی شود.

تاریخ نظریه: 1398/09/03
شماره نظریه: 7/98/983
شماره پرونده: 98-66-983 ع

استعلام:

احتراما با عنایت به ماده 10 قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکت‌های تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی مصوب 6/5/81 که اشعار می‌دارد کلیه قوانین و مقررات مغایر با این قانون لغو می‌شوند مستدعی است این شهرداری را ارشاد و راهنمایی فرمایند که آیا قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌ها دولتی و شهرداری‌ها مصوب 29/8/67 نیز ملغا گردیده یا خیر شایسته است دستور فرمایند با توجه به اهمیت موضوع در ارسال پاسخ تسریع فرمایند قبلا از بذل توجهی که خواهید فرمود کمال تشکر را دارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، محدوده مورد عمل هر یک از دو قانون «منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکت های تعاونی و اشخاص حقیقی و حقوقی مصوب 1381» و «تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها مصوب 1367» متفاوت است؛ قانون سال 1381 شامل آن دسته از زمین هایی است که دارای کاربری غیرمسکونی بوده و در اختیار مراجع قانونی اعم از سازمان ها، نهادها و دستگاه های دولتی و غیردولتی قرار دارد و مطابق مقررات این قانون، مراجع مذکور از فروش و واگذاری این زمین ها به شرکت های تعاونی و اشخاص حقیقی و حقوقی جز با رعایت ضوابط مندرج در آن منع شده اند؛ در حالی که قانون سال 1367 مربوط به دیگر املاک است که در تملک اشخاص حقیقی و حقوقی بوده و از نظر طرح جامع شهری معمولاً دارای کاربری های مسکونی، تجاری، صنعتی، کشاورزی و غیره می‌باشند که در زمان معینی، به نفع مراجع دولتی و شهرداری ها در طرح های عمومی، خدماتی، بهداشتی و غیره قرار گرفته اند، بنابراین قانون سال 1381مانع اجرای قانون سال 1367 نبوده و ناسخ آن نمی‌باشد.
ثانیاً، قانون سال 1367 و رأی وحدت رویه شماره 80/172 – 1381/8/16 به معنی انتفاء طرح های روی املاک نمی‌باشد و مجری طرح پس از انقضاء مهلت پنج ساله نیز می‌تواند طرح مورد نظر را اجرا نماید. النهایه باید کل قیمت ملک را اعم از عرصه و اعیان و تأسیسات و غیره به نرخ عادله روز (در مورد طرح های دولتی) و قیمت روز (در مورد طرح های شهرداری) به مالک پرداخت کند.
ثالثاً، طبق قانون سال 1367 با انقضای هجده ماه از تاریخ در طرح قرار گرفتن ملک، مالک حق اعمال حقوق مالکانه خود را از قبیل فروش اخذ پروانه ساختمانی، افراز، تفکیک و غیره (با بقای طرح روی ملک) خواهد داشت.

تاریخ نظریه: 1398/09/04
شماره نظریه: 7/98/1379
شماره پرونده: ک 9731-52-89

استعلام:

با عنایت به مقررات قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه که پرداخت دیه از حسب مورد بر عهده شرکت‌های بیمه و صندوق تامین خسارت‌های بدنی دانسته است چنانچه شرکت بیمه و یا صندوق تامین از اجرای تکلیف خود در پرداخت دیه خودداری نمایند آیا واحد اجرای احکام کیفری حق برداشت از حساب شرکت بیمه یا صندوق تامین به میزان دیه را دارد یا خیر؟ در صورت منفی بودن پاسخ با عنایت به ماده 63 قانون مذکور و نیز ماده 116 آیین‌نامه نحوه اجرای احکام حدود، سلب حیات،.. مصوب 1398 که بازداشت راننده و اعمال مقررات ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی را جایز نمی‌داند تکلیف اجرای احکام کیفری و محکوم‌له چیست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، برداشت از حساب شرکت بیمه‌گر و یا صندوق تأمین خسارت‌های بدنی صرفاً در صورتی مجاز است که شرکت و یا صندوق حسب مورد طرف دعوا قرار گرفته و محکوم‌علیه دادنامه باشد، در این صورت با رعایت مقررات مربوط، توقیف و برداشت محکوم‌به از حساب آن‌ها بلامانع است.
ثانیا، صرف نظر از این که وظایف واحدهای اجرای احکام (اعم از مدنی و کیفری) به موجب قوانین مربوطه مشخص گردیده و علی الاصول ناظر به اجرای احکام دادگاه هاست، در فرض سوال چنان‌چه حکمی علیه شرکت بیمه و یا صندوق تأمین خسارت‌های بدنی حسب مورد صادر نشده باشد، علاوه بر ضمانت اجرای اداری و قانونی که به موجب مواد قانونی نظیر ماده 33 و تبصره ماده 36 و ماده 57 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395 پیش بینی شده است، ذی‌نفع (زیان دیده) در صورت خودداری شرکت بیمه یا صندوق موضوع ماده 21 این قانون از اجرای تکالیف مذکور در مواد 30 و 31 قانونی می‌تواند مطابق بندهای «الف» و «ب» ماده 4 قانون مذکور و رأی وحدت رویه شماره 734 مورخ 1393/7/22 هیأت عمومی دیوان عالی کشور مبادرت به طرح دعوی حسب مورد علیه شرکت بیمه یا صندوق و نیز مسبب حادثه نماید و در هر صورت مادام که حکم لازم الاجرا از سوی دادگاه صادر نشده باشد موجب قانونی جهت مداخله واحدهای اجرای احکام (مدنی یا حقوقی) وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1398/09/04
شماره نظریه: 7/98/595
شماره پرونده: ح 595-1/3-89

استعلام:

احتراما با توجه به ادغام و تشکیل واحد اجرای احکام مدنی و تعیین قاضی اجرای احکام آیا رسیدگی به اعتراض ثالث اجرایی تقاضای اعمال ماده 3 با شعبه صادرکننده رای می‌باشد یا با قاضی واحد اجرای احکام مدنی که دارای ابلاغ خاص می‌باشد؟ اگر به عهده شعبه صادرکننده رای می‌باشد آیا قاضی شعبه از میزان نیم عشردولتی که تعیین می‌گردد سهم می برد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 6 دستورالعمل ساماندهی و تسریع در اجرای احکام مدنی مصوب 1398/7/24 ریاست محترم قوه قضاییه، دادرس اجرای احکام مدنی به عنوان دادرس علی‌البدل مجری حکم، عهده‌دار کلیه امور اجرای احکام از جمله اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی، اعطای مرخصی محکومان مالی مالی و اتخاذ تصمیم در خصوص اعتراض به نحوه اجرا می‌باشد. این امر مانع اعمال نظارت دادگاه صادرکننده رأی به فرایند اجرای حکم نمی‌باشد. بنابراین به رغم وجود دادرس علی‌البدل اجرای احکام مدنی، قاضی شعبه فارغ از امور مربوط به اجرای احکام مدنی نیست و در چارچوب دستورالعمل‌ها و ضوابط مربوط می‌تواند از مزایایی مانند فوق‌العاده بهره‌‌وری برخوردار شود.

تاریخ نظریه: 1398/09/04
شماره نظریه: 7/98/865
شماره پرونده: ح568-721-89

استعلام:

1- با توجه به ماده 508 قانون آیین دادرسی مدنی در صورتی که به تقاضای خواهان بدوی حکم بر قبول اعسار نسبی هزینه دادرسی و معافیت یک سوم صادر گردد و پس از آن حکم بدوی همان خواهان بدوی به رای علیه خودش تجدید نظرخواهی با قید ناتوانی در پرداخت و اعسار از هزینه دادرسی نماید آیا برای هزینه دادرسی مرحله تجدید نظرخواهی معافیت بدوی از طریق حکم یک سوم قابل اعمال است برخی معتقدند که قاعده تسبیت جایز است و حکم اعسار نسبی اولیه مطابق ماده 50 ق.ا.د.م در مرحله تجدیدنظرخواهی اعمال می‌شود برخی هم مخالفند و معتقدند که امکان این معافیت نیست و چون ماهیت حکم تقسیط با اعسار کامل ماده 508 متفاوت است در صورت شک در توسعه معافیت باید به قاعده بازگشت کرد.
2- در مورد ماده 508 مذکور چنانچه خواهان بدوی که معافیت اعسار به دست آورده نسبت به تقدیم دادخواست جلب ثالث اقدام کند آیا برای هزینه های مذکور هم معاف است یا خیر سه نظر در این مورد هست برخی معتقدند که دعوی جلب ثالث یک دعوی مستقل است و چون اشخاص آن متفاوت است اثر یک حکم اعسار نسبت به دیگران قابل توسعه نیست برخی معتقدند که باید ملاک گرفت و عدم قبول معافیت در دعوی جلب ثالث مانع احقاق حق کامل است نظر سوم این است که باید دعوی جلب ثالث را تفکیک کرد در جلب ثالث غیر استقلالی چون ماهیت دعوا به معنای خاص نیست و نوعی جلب گواه است این معافیت قابل توسعه است و جالب ثالث معاف است ولی در دعوی جلب ثالث استقلالی که دعوا به معنای خاص است این جا معافیت قابل توسعه نیست و جلب ثالث نیازمند یک درخواست دیگر اعسار از هزینه دادرسی است نظر ان اداره کدام است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرض سوال که خواهان دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی مطرح نموده و دادگاه وی را نسبت به یک سوم از هزینه دادرسی معسر شناخته است، علی‌الاصول مفهوم رأی دادگاه این است که خواهان تا مبلغ دو ‌سوم هزینه دادرسی ملئ و نسبت به مازاد بر آن معسر است و با توجه به ذیل ماده 508 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 اعسار وی از پرداخت هزینه دادرسی تمام مراحل همان دعوا استصحاب می‌شود. اما اگر دادگاه هزینه دادرسی بدوی را تقسیط نموده باشد معنای رأی دادگاه این است که خواهان در فواصل زمانی معین برای پرداخت مبلغ تعیین شده ملئ است و بنابراین در تمام مراحل همان دعوا از حکم تقسیط مزبور استفاده می‌کند و باید هزینه دادرسی این مراحل را به همان ترتیب بپردازد.
2- جلب ثالث از دعاوی طاری است که با دعوای اصلی توأمان رسیدگی می‌شود. ولی در هر حال خوانده آن ثالثی است که طرف دعوای اصلی و نیز دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی اصلی نبوده است، بنابراین از شمول استثنای ذیل ماده 508 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی مصوب 1379 خارج است و مشمول قاعده مذکور در صدر این ماده می‌باشد./ق.ا

تاریخ نظریه: 1398/09/04
شماره نظریه: 7/98/269
شماره پرونده: 98-186/1-269 ک

استعلام:

آیا درجه بندی جرائم موضوع ماده 19 قانون مجازات اسلامی در رابطه با تخلفات راجع به قاچاق کالا و ارز که در صلاحیت سازمان تعزیرات حکومتی می‌باشد مصداق دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 درجه‌بندی مجازات‌های تعزیری ناظر به جرایم بوده و منصرف از تخلفات قاچاق کالا و ارز می‌باشد که رسیدگی به آنها وفق ماده 44 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 در صلاحیت شعبه ویژه قاچاق کالا و ارز تعزیرات حکومتی است.

تاریخ نظریه: 1398/09/04
شماره نظریه: 7/98/1290
شماره پرونده: 98-186/1-1290 ک

استعلام:

با عنایت به مواد 70 و 81 قانون مجازات اسلامی چنانچه محکوم‌علیه نسبت به پرداخت جزای نقدی جایگزین حبس اقدام ننماید آیا طبق ماده 81 قانون مذکور در مرحله اول باید نسبت به ارسال پرونده به دادگاه جهت افزایش جزای نقدی اقدام و در مرحله بعد نسبت به اجرای مجازات حبس اقدام گردد یا اینکه ماده 81 قانون مذکور در خصوص احکامی است که متضمن دستورات و اقداماتی باشد و محکوم‌علیه از اجرای آنها خودداری نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هرگاه دادگاه بر اساس مواد 64 و 86 قانون مجازات اسلامی 1392، جزای نقدی جایگزین حبس تعیین می کند، مکلف است طبق ماده 70 همین قانون مدت حبس را نیز تعیین کند و در خصوص چگونگی اجراء و وصول جزای نقدی باید مطابق ترتیب مقرر در صدر ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 رفتار شود و هر گاه اجرای حکم مزبور (جزای نقدی) به طریق مذکور در صدر (متن) ماده 529 قانون فوق الذکر میسور نشود، در این صورت پرونده جهت افزایش میزان جزای نقدی در اجرای ماده 81 قانون مجازات اسلامی 1392 ارسال و در صورت عدم اجرای مفاد حکم جزای نقدی از سوی محکومٌ علیه، مجازات اصلی (حبس) مطابق ماده 70 قانون اخیر الذکر نسبت به وی اعمال می‌شود

تاریخ نظریه: 1398/09/04
شماره نظریه: 7/98/1279
شماره پرونده: 98-186/1-1279 ک

استعلام:

مستدعی است نظریه مشورتی آن اداره کل راجع به سوال ذیل را به این شعبه اعلام فرمائید.
بر اثر شلیک غیر عمدی تفنگ ساچمه ای تعداد 29 عدد ساچمه به داخل پا و ساق پای راست شاکی فرو رفته و پزشکی قانونی بابت آن 29 فقره جراحت نافده اعلام و دادگاه بدوی به استناد ماده 713 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 دویست و نود درصد دیه کامل دیه تعیین نموده است محکوم علیه به این رأی اعتراض نموده است با لحاظ مواد 543 و 548 و562 قانون مجازات اسلامی و اینکه شاکی مرد است. اولاً آیا صدمات وارده یک جراحت نافده محسوب می‌شود یا 29 جراحت؟
ثانیا آیا می‌توان بیش از نصف دیه کامل بابت مجموع جراحات دیه تعیین نمود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً- در فرض سوال که در اثر اصابت فشنگ ساچمه‌ای چند جراحت ایجاد شده است، اگر هر یک از ساچمه‌ها فرورفته باشد و طبق تعریف مذکور در ماده 713 قانون مجازات اسلامی 1392 جراحت نافذه را به وجود آورده باشد، چنان‌چه برابر بند ب ماده 543 قانون مزبور این جراحت‌ها متصل به هم یا به گونه‌ای نزدیک به هم باشد که عرفاً‌ یک آسیب محسوب شود، دیه آن تداخل می‌کند و تنها یک دیه ثابت می‌شود؛ در غیر این‌صورت مشمول ذیل ماده 541 قانون یاد شده بوده و هر جراحت نافذه دیه جداگانه خواهد داشت که تشخیص مصداق حسب مورد بر عهده مرجع رسیدگی کننده است.
ثانیاً- پاسخ مثبت است؛ زیرا مقررات مواد 548 و 562 قانون مجازات اسلامی 1392 که در استعلام به آن اشاره شده است فقط ناظر به ارش جنایات مربوط به یک عضو است و شامل دیه معین برای هر جنایت هر چند در یک عضو باشد نمی‌گردد به ویژه اینکه در ماده 538 قانون مزبور به اصل تعدد دیات و عدم تداخل آنها اشاره شده است و در قسمت اخیر ماده 541 این قانون نیز تصریح شده اگر در اثر یک ضربه یا هر رفتار دیگر آسیب‌های متعددی در دو یا چند محل جداگانه از یک عضو به وجود آید، هر آسیب، دیه جداگانه دارد.

تاریخ نظریه: 1398/09/04
شماره نظریه: 7/98/1356
شماره پرونده: 98-76-1356

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

«حق حبس» موضوع ماده 1085 قانون مدنی مبنی بر اینکه «زن میتواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند، مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع، مسقط حق نفقه نخواهد بود»، با عنایت به اطلاق کلمه «زن» در ماده قانونی یاد شده شامل زوجه غیر باکره که از همسر اول خود طلاق گرفته است، نیز میگردد.

تاریخ نظریه: 1398/09/04
شماره نظریه: 7/98/1243
شماره پرونده: 98-168-1243 ک

استعلام:

احتراماً چنانچه در حوزه قضایی دادگاه انقلاب تشکیل نشده باشد آیا رئیس دادگستری به عنوان رئیس شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی آن حوزه دارای ابلاغ رسیدگی به جرایم مربوط به صلاحیت دادگاه انقلاب باشد آیا ثبت و رسیدگی به پرونده در صلاحیت دادگاه انقلاب در شعبه اول دادگاه عمومی و انقلاب دارای منع قانونی می‌باشد یا خیر؟ آیا آنکه لزوماً در صورت فقدان دادگاه انقلاب پرونده باید در دادگاه کیفری 2 ثبت و مورد رسیدگی قرار گیرد.
خواهشمند است دستور فرمائید با طرح موضوع در کمیسیون‌های تخصصی مربوطه نظریه آن کمیسیون جهت ارشاد و بهره برداری به این حوزه قضایی اعلام و ارسال گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، ابلاغ دادرس علی‌البدل دادگاه انقلاب اسلامی برای رییس شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی شهرستان به منزله تشکیل دادگاه انقلاب در آن شهرستان نیست، بلکه فقط برای رسیدگی به پرونده‌های داخل در صلاحیت دادگاه انقلاب است که قاضی مزبور به عنوان دادرس علی‌البدل همان دادگاه رسیدگی می‌کند.
ثانیاً، ثبت پرونده‌های دادگاه انقلاب در شعبه دادگاه عمومی حقوقی یا دادگاه کیفری دو فاقد وجاهت است و باید در دفاتر مخصوص و جداگانه صورت گیرد.

تاریخ نظریه: 1398/09/05
شماره نظریه: 7/98/106
شماره پرونده: 98-66-106ع

استعلام:

یکی از مشکلات عمده و اخیر شهرداری های سراسر کشور صدور اسناد از طریق ماده 147 ق ث یا قانون تعیین و تکلیف اراضی و املاک فاقد سند رسمی است که متاسفانه ادارات ثبت کشور بدون استعلام از شهرداری ها بدون در نظر گرفتن شرایط صدور سند اقدام به صدور سند می‌نماید مه بعد از صدور مشکلاتی برای شهرداریها ایجای می‌نماید که از شرایط صدور سند از طریق ماده 147 ق ث و یا بعدا قانون تعیین تکلیف اراضی و املاک و ساختمان فاقد سند رسمی است که این مطلب است ملک مذکور بایددارای اعیانی بوده و به بهره برداری رسیده باشد که قبل از سال 1370 ساخته شده باشد متاسفانه مشاهده می‌گردد ادارات ثبت بدون در نظر گرفتن این موضوع و فقط با وجود دیوار کشی بسیار کوتاه اقدامبه نقشه برداری و تشکیل پرونده و متعاقب آن صدور سند می‌نماید این در حالی است که با رویه قانون متفاوت میباشد مضافا اینکه نکات مهم حائز اهمیت این است که در زمانی که طرحهای مصوب شهری اعم از هادی- جامع – تفصیلی) به تصویب می‌رسد و از طریق استاندار به تمامی دستگاههای اجرایی و مدیران کل و مدیران جزء و ادارت ثبت ابلاغ می‌شود و ادارت مذکور موظف است در زمان صدور سند مطابق با طرحهای مصوب شهری و با در نظر گرفتن طرح اقدام به صدور سند نماید که گاها مشاهده می‌گردد ملکی که مورد درخواست سند از طرف متقاضی بوده به طور کامل در مسیر معابر و شوارع مطابق طرحهای مصوب شهری قرار داشته و ادارت ثبت کشور بدون بدون در نظر گرفتن این مطلب و یا حتی بدون استعلام از شهرداری ویا ادارات مسکن و شهرسازی و یا نهادها و دستگاه های ذی صلاح اقدام به صدور سند می‌نماید که سپس شخص متقاضی بعد از اخذ سند به شهرداری مراجعه و تقاضای خسارت و دریافت وجه زمین در مسیر تعریض را دارد که در اینجا موجب سوء استفاده برخی از مالکین که قصد فرار از پرداخت حقوق شهرداریها و غیره را دارند حال با توجه به توضیح فوق چند سوال مطرح است
سوال: آیا امکان درخواست ابطال این اسناد از طرف شهرداری وجود دارد؟
خسارت وارده از بابت صدور اینگونه اسناد بر عهده کدام دستگاه است شهرداری یا اداره ثبت؟
در صورتی که شهرداری موظف به پرداخت خسارت می‌باشد با توجه به لایحه قانونی نحوه تقویم اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی نظامی دولت مصوب 1358 که عنوان می دارد ملاک تعیین قیمت وارده است و ارزیابی عادله روز تقویم اراضی و ابنیه و تاسیسات و حقوق و خسارات باید بدون در نظر گرفتن طرح باشد بفرمائید منظور از قیمت روز تصرف یا همان قیمت روزی که ملک مذکوردر طرحهای مصوب شهری قرار گرفته است یا قیمت حال حاضر که مقرر است موضوع به کارشناسی ارجاع شود؟
با کدام کاربری؟ آیا کاربری قبل از اینکه در طرح مصوب شهری قرار بگیرد مزروعی یا با کاربری معبر باید ارزیابی شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و2) با عنایت به اینکه طبق ماده واحده قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداری مصوب سال 1390، مالک سند مادر املاک موضوع این پرونده در هنگام تفکیک اراضی باید تعیین تکلیف میزان سهام شهرداری و انتقال رایگان آن به شهرداری را می‌نمود و اینکه حکم قانون‌گذار در باب سهام شهرداری در هنگام تفکیک اراضی، لازم‌الاجرا بوده و مالکین اراضی مذکور مجاز به تفکیک اراضی، بدون رعایت مقررات قانونی نمی‌باشند و در چنین وضعیتی تا زمانی که میزان سهام قانونی شهرداری تعیین تکلیف نشود و حقوق شهرداری پرداخت یا تحویل نشود، صرف تفکیک غیرقانونی، باعث ایجاد حق جهت اخذ پروانه ساختمانی یا دیوارکشی نمی‌شود، مگر اینکه کل خریداران به جای مالک اصلی تعیین تکلیف میزان سهام شهرداری را بنمایند؛ گرچه مالک سند مادر در این زمینه مسئولیت تعیین تکلیف دارد. بنا به مراتب فوق پرسش های مطرح شده از قبیل امکان طرح دعوای ابطال سند از سوی شهرداری و یا مطالبه خسارت منتفی است.
3 و4- اولاً، ملاک تعیین کاربری جهت پرداخت قیمت اراضی در زمان تملک شهرداری مستنداً به قانون نحوه تقویم ابنیه و املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری مصوب 70، لحاظ نمودن نوع کاربری آن در زمان تملک است.
ثانیاً، در خصوص تعیین قیمت روز املاک موضوع تبصره یک ماده واحده قانون نحوه تقویم ابنیه و املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری ها مصوب 1370 باید قیمت ملک با در نظر گرفتن تبصره 7 این قانون بر اساس قیمت روز ارزیابی بدون تأثیر طرح، ملاک عمل قرار گیرد؛ در هر صورت قیمت روز از قیمت عادله نباید کمتر باشد. شایسته ذکر است برابر قوانین گذشته (منسوخ) نظیر تبصره یک ماده 3 قانون احداث و توسعه معابر و خیابان ها مصوب 1312 و ماده 16 قانون برنامه هفت ساله دوم عمرانی کشور مصوب 1334 ملاک تعیین قیمت عادله بر اساس قیمت سال قبل از شروع عملیات اجرای طرح است که با لحاظ ماده 5 لایحه قانون نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی و عمرانی و نظامی دولت مصوب 1358 باید بدون لحاظ تأثیر طرح، مورد ارزیابی قرار گیرد.

تاریخ نظریه: 1398/09/05
شماره نظریه: 7/98/209
شماره پرونده: ح 902-67-89

استعلام:

چنانچه به موجب سند وکالت موکل ضمن عقد خارج لازم حق عزل وکیل را ازخود سلب و ساقط می‌نماید متعاقبا پس از تنظیم سند وکالت مذکور موکل درخواست ضم وکیل به سند وکالت مذکور را دارد به نظر می‌رسد واقعه عقد در زمان گذشته بین اصحاب سند تحقیق یافته و الحاق شخص جدید به عنوان ضمیمه سند وکالت مذکور بعد از وقوع عقد وکالت در زمان آینده متصور نیست هر چند اختیار تعیین وکیل به صورت نامحدود طی یک سند یا اسناد مجزا از موکل سلب نشده و طبق ماده 683 قانون مدنی موکل می‌تواند عملی را که وکالت انجام آن را به وکیل داده است شخصا انجام دهد یا به شخص یا اشخاص ثالث طی اسناد وکالت جداگانه وکالت دهد تا آن را انجام دهد و بلاعزل بودن وکالت مانع از اعمال این حقوق نمی‌باشد نظر به اینکه وکالت از عقود است و چنانچه وکالت ضمن عقد لازم شرط شده باشد آثار لزوم بر آن بار می‌شود و هر گونه تغییر در مفاد سند وکالت از جمله الحاق وکیل دیگر بعد از وقوع عقد به وکیل اول که به نحوی انجام مورد وکالت به صورت مجتمعا صورت گیرد مستلزم توافق طرفین عقد می‌باشد /ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

حسب تصریح قانون‌گذار در مواد 656 و 657 قانون مدنی، وکالت عقد است و تحقق آن منوط به قبول وکیل است؛ بنابراین در فرض سوال که به موجب سند رسمی وکالت داده شده است، موکل به تنهایی و بدون قبول وکیل نمی‌تواند اختیارات وی را محدود به نظارت یا دخالت شخص دیگری نماید و با عنایت به ماده 658 قانون یادشده، ضم وکیل دوم که به معنای محدود کردن اختیارات وکیل اول است، مادام که مورد قبول لفظی یا فعلی وکیل اول قرار نگرفته باشد، قابل ترتیب اثر نیست./

تاریخ نظریه: 1398/09/05
شماره نظریه: 7/98/720
شماره پرونده: ک 027-2/681-89

استعلام:

س: در خصوص ماده ی 588 قانون تعزیرات آیا اتهامی متوجه پرداخت کننده ی وجه یا مال(با التفات به قسمت اخیر ماده که از مجازات مودی سخن به میان آورده) می‌باشد یا خیر؟ اگر بله تحت چه عنوانی./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از قسمت اخیر ماده 588 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 این است که قانون‌گذار برای پرداخت‌کننده وجه یا مال به داوران یا ممیزان و کارشناسانی که مرتکب جرم موضوع ماده موصوف شده‌اند مجازات مستقل را در نظر گرفته است. بنابراین موجب قانونی جهت تعیین مجازات دیگری نبوده و عنوان جرم به نحو مستقل مطابق قسمت اخیر این ماده می‌باشد./ق.ا

تاریخ نظریه: 1398/09/05
شماره نظریه: 7/98/1241
شماره پرونده: ح 1421-97-89

استعلام:

احتراماً چنانچه در رسیدگی به جرم ورشکستگی به تقصیر یا تقلب احراز ورشکستگی با دادسرای رسیدگی کننده است یا ابتدا دادگاه حقوقی این امر را احراز و سپس دادسرا به جنبه کیفری آن رسیدگی می‌کند آیا در صورت حکم دادگاه عمومی به تقصیر یا دادسرا می‌تواند با این استدلال که مدیر عامل شرکت تجاری تاجر نیست یا هر دلیل دیگر قرار منع تعقیب صادر کند؟
خواهشمند است دستور فرمائید با طرح موضوع در کمیسیون‌های تخصصی مربوطه نظریه آن کمیسیون جهت ارشاد و بهره برداری به این حوزه قضایی اعلام و ارسال گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، به موجب مادّه 415 قانون تجارت مصوب 1311، ورشکستگی تاجر به حکم محکمه بدایت اعلام می‌شود که درحال حاضر دادگاه عمومی حقوقی، جانشین آن محکمه شده است؛ بنابراین صدور حکم ورشکستگی، در صلاحیت دادگاه عمومی حقوقی است و پس از صدورحکم ورشکستگی دادستان یا مدیرتصفیه می‌تواند تاجر ورشکسته را به اتهام ارتکاب ورشکستگی به تقلب درمرجع کیفری تعقیب نماید وچنان چه قبل ازصدورحکم ورشکستگی توسط دادگاه حقوقی اتهام ورشکستگی به تقلب یا به تقصیر در دادسرا مطرح شود، مورد ازموارد صدورقرار اناطه است.
ثانیا، برابر مواد 545 و 547 قانون فوق، تعقیب تاجر ورشکسته به تقصیر یا باید توسط دادستان به عمل آید یا توسط مدیر تصفیه، آن هم پس از تصویب اکثریت طلبکاران حاضر. بنابراین دادگاه حقوقی نمی-تواند نسبت به نوع ورشکستگی (به تقصیر) مبادرت به صدور حکم نماید تا دادگاه کیفری مکلف به تبعیت از آن باشد.
ثالثا، وفق مادّه 143 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، در مسئوولیت کیفری اصل بر مسئولیت شخص حقیقی است و شخص حقوقی در صورتی دارای مسئولیت کیفری است که نماینده قانونی شخص حقوقی به نام یا در راستای منافع آن مرتکب جرمی شود. مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی، مانع مسئولیت اشخاص حقیقی مرتکب جرم نیست؛ بنابراین در فرض سوال، مدیران شرکت ورشکسته به تقصیر یا تقلب که در ارتکاب جرم دخالت داشته اند، قابل تعقیب و مجازات می‌باشند. به علاوه با عنایت به مادّه20 قانون یاد شده در صورتی که شخص حقوقی نیز مسول شناخته شود، دادگاه آن را به یک یا دو مورد از موارد مذکوردر این مادّه محکوم می‌نماید./خ

تاریخ نظریه: 1398/09/05
شماره نظریه: 4/98/1248
شماره پرونده: ح 8421-1/3-89

استعلام:

همان طور که مستحضرید با توجه به ماده 158 قانون اجرای احکام مدنی در باب هزینه‌های اجرا بیان نموده نیم درصد محکوم به بابت حق اجرای حکم که بعد از اجرای حکم وصول گردد و از طرفی بر اساس بخشنامه شماره 100/2789/9000 مورخ 28/1/97 ریاست محترم قوه قضاییه در خصوص هزینه اجرای احکام در راستای بند 22 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت مصرف آن در موارد معین هزینه‌های اجرای احکام دعاوی غیر مالی و هزینه اجرای آراء و تصمیمات مراجع غیر دادگستری 000/400 ریال تا 000/1800/1 ریال معین شده است حال سوال مطروح جهت استعلام از اداره حقوقی قوه قضاییه این است که:
1- چنانچه طبق درخواست سازش بین اصحاب دعوی پرونده منتهی به گزارش اصلاحی گرددد که موضوع آن وجه نقد باشد ترتیب وصول نیم عشر اجرایی بر اساس موضوع درخواست سازش و غیر مالی بودن آن یا محکوم به که وجه نقد است خواهد بود؟
2- چنانچه اصل دعوی مالی و وجه نقد باشد و بین طرفین در پرونده گزارش اصلاحی صادر شده است محکوم به آن نیز وجه نقد باشد ترتیب وصول نیم عشر چگونه خواهد بود؟
3- چنانچه اصل دعوی مالی و موضوع آن وجه نقد نباشد و فارغ از موضوع دعوی بین طرفین گزارش اصلاحی صادر گردد که محکوم به آن وجه نقد نباشد این امر چگونه خواهد بود؟
4- چنانچه اصل دعوی غیر مالی اما موضوع گزارش اصلاحی وجه نقد باشد ترتیب وصول نیم عشر چگونه خواهد بود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 تا 4- هزینه اجرا (نیم عشر) گزارش اصلاحی تابع عمومات قانون اجرای احکام مدنی (مواد 158 به بعد) است. ینایراین صرف نظر از خواسته اولیه خواهان، مبلغ موضوع گزارش اصلاحی که در حکم محکوم به است، ملاک اخذ هزینه اجرا است./

تاریخ نظریه: 1398/09/05
شماره نظریه: 7/98/1254
شماره پرونده: ح 4521-1/3-89

استعلام:

احتراماً نظر به اینکه سهام شرکت مدیریت طرح‌های صنعتی ایران (سهامی خاص) صددرصد دولتی و در قوانین بودجه سنواتی کل کشور با ردیف اعتباری234650 می‌باشد خواهشمند است ارشاد فرمایید آن شرکت مشمول ماده واحده منع توقیف اموال دولتی مصوب سال 1365 و ماده 4 و 5 قانون مدیریت خدمات کشوری و بند ج ماده 24 قانون الحاقی برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1393 می‌باشد یا خیر؟ و چنانچه شرکت مذکور جزء شرکت‌های دولتی مستقل پروژه‌ای و مشمول زیر مجموعه قوانین تجارت می‌باشد نیز به این مرجع اعلام فرمایید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت وعدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 صرفاً ناظر به وزارتخانه ها و موسسات دولتی است و شرکت های دولتی مشمول قانون مذکور نمی‌باشند.
ثانیا،گرچه بند ج ماده 24 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت (2) مصوب 1393/12/4، دستگاه های اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری را به طور مطلق به کار برده است، اما با توجه به قرائن و امارات زیر، این اطلاق منصرف از شرکت های دولتی است، 1- فلسفه وضع قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 و اعطای مهلت به وزارتخانه ها و موسسات دولتی که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور می‌گردد، این است که درآمد و مخارج مراجع یادشده، در بودجه کل کشور منظور می‌گردد و بالطبع برای پیش بینی و تصویب و تخصیص مبالغی که محکوم علیه واقع می‌شوند، نیاز به مهلتی می‌باشد و با تصویب بند ج ماده 24 یادشده، فلسفه اصلی موضوع تغییر نکرده است. 2- بند ج ماده 24 یادشده، تکلیفی برای سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور) سازمان برنامه و بودجه فعلی) مقرر نموده است که انجام این تکلیف توسط سازمان مزبور در مورد شرکت های دولتی غیر ممکن است؛ زیرا تخصیص بودجه شرکت های مزبور، در اختیار سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور (سازمان برنامه و بودجه فعلی) نیست که بتواند محکوم به را از بودجه سنواتی آنها کسر و به محکوم له یا اجرای احکام دادگاه یا سایر مراجع قضایی و ثبتی مربوط پرداخت کند، همان گونه که اطلاق دستگاه های اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری مزبور در بند ج ماده 24 یادشده، موسسات یا نهادهای رسمی عمومی غیردولتی را که در ماده 5 یادشده، قید شده اند نیز در برنمی گیرد؛ زیرا تخصیص بودجه
این موسسات نیز در اختیار سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور (سازمان برنامه و بودجه فعلی) نمی‌باشد. ضمناً اختصاص مبالغی به شرکت های دولتی تحت عنوان کمک و غیر آن، منصرف از تخصیص بودجه سنواتی است. شایسته ذکر است رئیس امور حقوقی و قوانین سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور طی نامه شماره 160507- 1394/7/1 خطاب به این اداره کل صریحاً اعلام داشته است «اجرای تکالیف مندرج در بند یاد شده (بند ج ماده 24 قانون مورد بحث) توسط سازمان منوط به موارد ذیل است. 1- دستگاه اجرایی محکوم علیه دارای ردیف در قانون بودجه سنواتی باشد که این امر در مورد شرکت های دولتی و نهادهای عمومی غیردولتی عملاً امکان پذیر نبوده و…»
ثالثا، اظهار نظر راجع به اینکه شرکت دولتی، جزء شرکت های دولتی مستقل پروژه ای است یا خیر، از وظایف این اداره کل خارج است./خ

تاریخ نظریه: 1398/09/05
شماره نظریه: 7/98/1330
شماره پرونده: ح 0331-2/9-89

استعلام:

4- با عنایت به اطلاق عبارت (دارائی موجود خود را که در ایام زناشوئی با او به دست آورده) آیا شرط تنصیف اموال در سند نکاح شامل مستثنیات دین و همچنین ارثیه نیز می‌شود یا خیر؟
5- آیا اعمال شرط تنصیف و مطالبه سایر حقوق مالی مانند اجرت‌المثل توسط زوجه منع قانونی دارد در طول هم هستند یا در عرض یکدیگر(با عنایت به نسخ قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق غیر از بند ب تبصره 6)./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

4- اولا، شرط تنصیف دارایی موضوع بند «الف» سند نکاحیه که با توافق طرفین صورت می‌گیرد، از مصادیق دین نیست تا مشمول مقررات مستثنیات دین موضوع ماده 24 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394 قرار گیرد؛ ثانیا، در این شرط مقصود از عبارت «… زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید»، آن مقدار از دارایی موجود است که زوج به نحو مستقیم یا غیرمستقیم از فعالیت خود کسب کرده است؛ لذا شامل دارایی‌های پیش از زندگی زناشویی و هم‌چنین افزایش دارایی ناشی از عناوینی چون ارث، هبه و وصیت به نفع زوج نمی‌شود.
5- اولا، در خصوص نحله موضوع بند «ب» تبصره 6 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371، با عنایت به این‌که تعلق نحله به زوجه از جمله مستلزم عدم درج شرط مالی ضمن عقد نکاح یا عقد خارج لازم است، در فرض وجود شرط تنصیف دارایی، نحله به زوجه تعلق نمی‌گیرد؛ مگر آن‌که، به سبب عدم تحصیل مال توسط زوج در ایام زندگی مشترک یا اندک بودن مال و یا عدم دسترسی به آن، دادگاه با لحاظ فلسفه وضع نحله، مبلغی را به این عنوان برای زوجه تعیین نماید. ثانیا، در خصوص اجرت‌المثل به سبب پذیرش مطلق این حق برای زوجه به موجب تبصره الحاقی مورخ 1385/5/23 به ماده 336 قانون مدنی و فارغ از قیود موضوع تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به
طلاق مصوب 1371 و با توجه به رأی وحدت رویه شماره 779 مورخ 1398/5/15 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، جمع اجرت‌المثل با شرط تنصیف دارایی منافاتی ندارد

تاریخ نظریه: 1398/09/05
شماره نظریه: 7/98/1338
شماره پرونده: ح 8331-721-89

استعلام:

-در صورتی که 2 نفر صاحب مشاعی پلاک ثبتی باشند و سپس هر کدام با اسناد عادی نسبت به انتقال مفروزی سهام خویش اقدام نمایند و یکی از ایادی بعدی مدعی کسر سهام مشاعی از محدوده‌ی تصرفاتی خویش باشد و به همین اعتبار دعوی خلع ید مشاعی مطرح نماید آیا با وجود انتقالات به صورت عادی و تصرفات عملی چندین ساله نامبردگان دعوی خلع ید قابلیت استماع دارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

6- با توجه به این که طبق ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدی، مالک کسی است که ملک در دفتر املاک به نام او ثبت شده یا ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال در دفتر املاک به ثبت رسیده باشد و با عنایت به این که طبق رأی وحدت رویه شماره 682 مورخ 1383/10/1 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، استماع دعوای خلع ید فرع بر اثبات مالکیت خواهان است، طرح دعوای خلع ید صرفاً با استناد به سند عادی قانوناً قابل پذیرش نیست.

تاریخ نظریه: 1398/09/05
شماره نظریه: 7/98/1374
شماره پرونده: 98-98-1374 ح

استعلام:

نظر به اینکه به استناد ماده 61 قانون آیین دادرسی مدنی وکلا مال با ارزش واقعی پنج میلیون تومان را دو میلیون و صد هزار تومان تقویم می‌نمایند از طرفی در وکالت‌نامه خود حق‌الوکاله را طبق تعرفه اعلام می‌دارند چون این سوال بین همکاران محترم قضایی مطرح می‌باشد که برای محاسبه تمبر مالیاتی و دریافت آن آیا مبلغ تقویمی در دادخواست ملاک است یا بر اساس فلسفه اخذ مالیات از در آمد و به استناد ماده 12 آیین‌نامه تعرفه حق‌الوکاله دادگاه موظف است با استفاده از کارشناس قیمت واقعی خواسته را مشخص و بر اساس آن تمبر مالیاتی اخذ نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ذیل ماده 12 آیین‌نامه تعرفه حق‌الوکاله، حق‌المشاوره و هزینه سفر وکلای دادگستری مصوب 1385 رئیس محترم قوه قضاییه که مقرر می‌دارد «در صورت عدم توافق طرفین در تعیین ارزش واقعی خواسته، دادگاه میزان واقعی ارزش خواسته را با ارجاع امر به کارشناس تعیین و ملاک حکم قرار می‌دهد»، به نظر می‌رسد مفاد این ماده در ملاک بودن ارزش واقعی خواسته، ناظر به زمان صدور حکم مبنی بر پرداخت حق‌الوکاله وکیل است و منصرف از زمان ابطال تمبر علی‌الحساب مالیاتی وکیل است، که هنگام ارائه وکالتنامه باید انجام شود. بنابراین ابطال تمبر علی‌الحساب مالیاتی وکیل در دعاوی‌ای که خواسته از سوی خواهان تقویم می‌شود، بر همین اساس به عمل می‌آید؛ مگر آن‌که حق‌الوکاله مورد توافق بیش از تعرفه باشد که در این صورت همین مبلغ مورد توافق، ملاک ابطال تمبر مذکور است.

تاریخ نظریه: 1398/09/05
شماره نظریه: 7/98/1308
شماره پرونده: 98-168-1308 ک

استعلام:

خواهشمند است بررسی و اعلام نظر فرمایید:
با توجه به ماده ی 599 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات بعدی اعلام فرمایید مصداق های نظامیان ذکر شده در آن ماده که کمتر از هجده سال هستند چه کسانی می‌باشند؟ به تعبیر دیگر متهم کمتر از هجده سال نظام چه مصداقی دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف نظر از این که وظیفه این اداره کل بیان مصادیق مواد قانونی نیست، با عنایت به بند «ط» ماده 29 قانون استخدام ارتش جمهوری اسلامی ایران و بند «ط» و تبصره 2 ماده 16 قانون استخدام سپاه پاسداران انقلاب اسلامی و بند «ی» ماده 16 قانون استخدام ناجا و بند «ز» ماده یک قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح، محصلان موضوع قوانین استخدامی نیروهای مسلح، مراکز آموزش نظامی و انتظامی در داخل و خارج کشور و نیز مراکز آموزش وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح که سن آنان کمتر از هجده سال تمام شمسی باشد، می‌توانند از مصادیق ماده 599 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 به شمار آیند.

تاریخ نظریه: 1398/09/05
شماره نظریه: 7/98/1334
شماره پرونده: 98-69-1334 ع

استعلام:

احتراماً نظر به اینکه در پرونده‌ای خانم م.ز به جهت معاونت در قتل همسرش مرحوم ا.م به تحمل 10 سال حبس محکوم گردیده است و نامبردگان دارای طفل مشترک می‌باشند از سویی مقتول در سابق افراد تحت تکفل خود همسر و فرزند را بیمه نموده و پس از قتل وی حسب اصلاحیه بند 3 ماده 80 و ماده 81 و ماده 83 قانون تامین اجتماعی پنجاه درصد مستمری مرحوم به همسر وی معاون در قتل همسر و بیست و پنج درصد به فرزند صغیر او پرداخت می‌گردد که سهم همسر مورد اعتراض قیم طفل واقع گردیده است و عنوان داشته مادر طفل تحت قیومت وی در قتل پدر طفل معاونت نموده و همسرش را به قتل رسانده و حال نصف مستمری مقتول را هم دریافت می‌نماید حالیه با عنایت به اینکه حسب قوانین جاری و مستندات فقهی صرفا قاتل از ماترک مقتول محروم گردیده و در خصوص محرومیت معاون در قتل صراحتی وجود ندارد از سویی مستمری پرداختی تامین اجتماعی ترکه متوفی محسوب نمی‌گردد و از شمول قواعد ارث خارج است لذا مستدعی است در خصوص استحقاق یا عدم استحقاق مادر طفل به دریافت مستمری مقتول مراتب را از اداره محترم کل امور حقوقی قوه قضاییه استعلام فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برخی مبالغ پرداختی به ورثه متوفی که به مناسبت فوت او طبق قانون درباره ورثه یا افراد تحت تکفل برقرار می‌شود، از شمول مقررات ارث خارج بوده و با رعایت قوانین خاص مانند قوانین مربوط به پرداخت مستمری ها به وراث قانونی مستخدم متوفی (ورثه بلافصل او) پرداخت می‌گردد. بنابراین، چنان چه مطابق مقررات بیمه ای و استخدامی اداره متبوع متوفی، همسر وی از مستمری شخص فوت‌ شده برخوردار باشد، مباشرت و مشارکت و معاونت در قتل متوفی از موجبات سلب این حق نیست؛ مگر آن که در مقررات یا قراردادهای مربوط تصریح شده باشد.

تاریخ نظریه: 1398/09/05
شماره نظریه: 7/98/1
شماره پرونده: ک1-861-89

استعلام:

آیا فرمانده انتظامی با درجه سرهنگ تمامی با فرض اینکه مدیر سازمان نیروی انتظامی است و رئیس زندان در شهرستان ها مشمول ماده 308 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 92 می‌شوند و به جرائم ارتکابی آنها باید در محاکم مرکز استان رسیدگی شود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به فلسفه وضع ماده 308 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 از جمله حرمت و شوون و جایگاه مقامات اجرایی، خصوصاً به کار بردن کلمه «مدیران» در ماده مذکور (مدیران موسسه‌ها، سازمان‌ها، ادارات دولتی…) فرماندهان نظامی و انتظامی شهرستان‌ها که فی‌الواقع در حوزه خود، مدیریت واحدهای تابعه را به عهده دارند، مشمول مقررات ماده 308 قانون مذکور می‌باشند و به اتهامات آن‌ها حسب مورد در دادگاه‌های کیفری مرکز استان محل وقوع جرم رسیدگی می‌شود. بدیهی است که چنانچه فرماندهی انتظامی شهرستان دارای درجه سرتیپ و بالاتر باشد، مطابق ماده 307 قانون فوق‌الذکر، رسیدگی به اتهام آن‌ها در صلاحیت دادگاه کیفری تهران (حسب مورد) خواهد بود.
2- چنانچه رییس زندان در شهرستان، رییس سازمان زندان‌ها و اقدامات تربیتی در سطح شهرستان باشد از مصادیق روسای ادارات مذکور در ماده 308 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 محسوب می‌شود؛ لیکن صرف عهده‌داربودن ریاست یکی از زندان‌ها در حوزه شهرستان به معنای رییس اداره نمی‌باشد و لذا از شمول اشخاص مذکور در ماده 308 قانون فوق‌الذکر خارج است./

تاریخ نظریه: 1398/09/05
شماره نظریه: 7/98/82
شماره پرونده: ک 28-861-89

استعلام:

ایا بازپرس مشغول خدمت در دادسرای اطفال که به اتهامات افراد بالغ کمتر از 18 سال رسیدگی می‌نماید می‌تواند از ضابطین برای انجام و تکمیل تحقیقات مقدماتی کمک بگیرند و با همکاری ضابطین کار کنند و یا اینکه مکلف هستند تمام تحقیقات مورد نیاز را شخصا انجام دهند؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- توجه به تصریح تبصره یک ماده 285 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، تحقیق از افراد زیر پانزده سال به عنوان متهم به طور مستقیم در دادگاه اطفال و نوجوان صورت می‌گیرد، ولذا تحقیق از آنان به عنوان متهم توسط ضابطان دادگستری و دادسرا منتفی است.
2- در خصوص اتهام اشخاص بین پانزده تا هیجده سال تمام (هجری شمسی) که تحقیقات مقدماتی آن‌ها در دادسرای ویژه نوجوانان انجام می‌شود، با لحاظ ماده 568 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، مطابق مقررات عمومی و از جمله ماده 98 قانون فوق‌الذکر، محول نمودن امر تحقیقات مقدماتی مربوط به اتهام افراد پانزده تا هیجده سال به ضابطان دادگستری بلامانع است.

تاریخ نظریه: 1398/09/06
شماره نظریه: 7/98/28
شماره پرونده: 98-168-28ک

استعلام:

در مواردی چون وجود ناهمواری در جاده که منجر به وقوع حادثه رانندگی منجر به جرح می‌گردد و یا موانع فیزیکی یا اموال املاک و اشیاء مربوط به ادارات و سازمانهای دولتی منجر به ورود آسیب بدنی به افراد می‌گردد و قانونا تقصیر از حیث نحوه استقرار اشیاء و املاک وجود داشته مصدوم قانونا مستحق دریافت دیه می‌باشد مسئولیت کیفری بر عهده چه شخصی شخص حقوقی و یا اشخاص حقیقی اداره کننده آن می‌باشد؟
در صورت توجه اتهام کیفری به اشخاص حقوقی دولتی و یا عمومی غیر دولتی که اتهام به نماینده قانونی آن تبیین می‌گردد با توجه به مفاد ماده 690 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در خصوص صدور قرار تامین کیفری چه اقدامی بایستی صورت پذیرد و چه نوع قرار تامین کیفری باید صادر گردد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف – با توجه به ماده 143 قانون مجازات اسلامی 1392، مسئولیت کیفری شخص حقوقی عاریتی است و احراز آن، منوط به ارتکاب جرم به نام یا در راستای منافع آن از سوی شخص حقیقی (نماینده قانونی شخص حقوقی) است.
مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی با لحاظ تبصره ماده 14 و ماده 20 قانون مجازات اسلامی 1392 ناظر به جرایم تعزیری است و منصرف از موارد پرداخت دیه می‌باشد، لکن با عنایت به تعریف مقرر در ماده 17 قانون مورد بحث و بعضی مواد دیگر این قانون، از جمله ماده 452 و تبصره آن و همچنین مسئولیت عاقله یا بیت‌المال در پرداخت دیه، می‌توان دیه را جبران خسارت ناشی از جنایت هم دانست؛ لذا در صورت وجود رابطه علیت بین رفتار شخص حقوقی و خسارت وارد شده، محکومیت شخص حقوقی به پرداخت دیه، بلامانع است لیکن شخص حقوقی از حیث پرداخت دیه، متهم محسوب نمی‌گردد و مفاد ماده 184 قانون کار مصوب 1369 نیز موید این مطلب است. بنابراین جرایم غیرعمدی که صرفاً مستلزم پرداخت دیه است و فقط از شخص حقوقی مطالبه دیه شده است، تعقیب نماینده قانونی وی منتفی است.
ب – با لحاظ تبصره ماده 20 قانون مجازات اسلامی 1392 اطلاق بند الف ماده 690 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 عندالاقتضا شامل اشخاص حقوقی حقوق عمومی در مواردی که در مقام اعمال تصدی هستند، می‌گردد. بدیهی است در خصوص حکم بند «ب» ماده 690 قانون اخیرالذکر با توجه به ایجاد و انحلال اشخاص حقوقی حقوق عمومی به موجب قانون، به لحاظ نبود اقتضاء صدور آن، موضوعاً از شمول اشخاص مزبور خارج است.

تاریخ نظریه: 1398/09/06
شماره نظریه: 7/98/1177
شماره پرونده: 98-1/19-1177ح

استعلام:

احتراماً نظر آن اداره محترم در خصوص موضوع ذیل مورد استدعاست.
با عنایت به اینکه حسب تبصره 6 آیین‌نامه تعیین گروهای شغلی و ضوابط مربوط به ارتقاء گروه و تغییر مقام قضات مصوب 93 با رعایت شرایط مربوط قضات اجرای احکام به یک گروه بالاتر نائل خواهند گردید و اینکه با تمرکز اجرای احکام مدنی برابر ماده 34 از آیین‌نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب سال 95 ریاست محترم قضایی دادرسان اجرای احکام مدنی تولیت اجرای احکام مدنی را عهده دار شده‌اند آیا تبصره شامل نامبردگان اخیر نیز می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

آیین‌نامه تعیین گروه‌های شغلی و ضوابط مربوط به ارتقاء گروه و تغییر مقام قضات مصوب 1393 رییس قوه قضاییه با آیین‌نامه مصوب ایشان در تاریخ 1396/8/13 جایگزین شده است؛ اما آیین‌نامه موخر تاکنون در روزنامه رسمی منتشر نشده است و بنابراین، این اداره کل قادر به اظهار نظر بر اساس آن نیست. با این حال اگر استعلام‌کننده محترم به متن جایگزین مراجعه کند، پاسخ سوال خود را به وضوح دریافت می‌کند.

تاریخ نظریه: 1398/09/06
شماره نظریه: 7/98/1258
شماره پرونده: 98-127-1258 ح

استعلام:

احتراماً خواهشمند است نظریه مشورتی آن اداره محترم را در خصوص پرسش ذیل امر به ابلاغ فرمائید.
چنانچه دعوی خواهان یا تجدیدنظر خواه به خواسته اعسار از پرداخت هزینه دادرسی محکوم به بطلان شود و پس از ابلاغ رأی به طرفین و قطعیت آن و صدور اخطاریه رفع نقص به خواهان جهت ابطال تمبر مشارالیه داخل یا خارج از مهلت رفع نقص مبادرت به تقدیم مجدد دادخواست اعسار از پرداخت هزینه های دادرسی نماید اعم از اینکه منتهی به صدور رأی قطعی یا غیر قطعی شود در این صورت آیا دادگاه به لحاظ عدم رفع نقص باید حسب مورد برابر مقررات مواد 54 و 350 قانون آیین دادرسی مدنی و بدون توجه به رأی اعسار صادره موخر اقدام نماید یا اینکه با صدور رأی قطعی به قبول اعسار موضوع اخطاریه رفع نقص و آثار قانونی مترتب بر آن سالبه به انقضاء موضوع می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، خواهان (یا تجدیدنظرخواه) مکلف است در زمان تقدیم دادخواست هزینه دادرسی را پرداخت کند و اگر مدعی اعسار از پرداخت آن شود، دادگاه به این دعوا رسیدگی می‌کند و در صورت رد آن، خواهان
(یا تجدیدنظرخواه) باید نسبت به پرداخت هزینه دادرسی اقدام کند و طرح مجدد دعوای اعسار از پرداخت همان هزینه دادرسی بلاوجه است. زیرا گرچه وضعیت مالی اشخاص از نظر اعسار و ایسار در زمان‌های مختلف متفاوت است، اما در دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی، زمان تقدیم دادخواست ملاک اعسار یا ایسار خواهان است که در فرض سوال به وضعیت مالی خواهان در این زمان رسیدگی شده است.
ثانیاً، پس از صدور حکم قطعی مبنی بر رد دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی، با عنایت به ملاک ذیل ماده 55 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 بدون نیاز به اخطار رفع نقص، خواهان (تجدیدنظرخواه) باید ظرف مدت ده روز از تاریخ ابلاغ حکم قطعی نسبت به پرداخت هزینه دادرسی اقدام کند و در صورت عدم پرداخت هزینه دادرسی تجدیدنظر ظرف مهلت مقرر، دادگاه در اجرای تبصره 2 ماده 339 قانون یادشده قرار رد دادخواست تجدیدنظرخواهی را صادر می‌کند. بنا به مراتب فوق در فرض سوال هر چند موجبی قانونی برای صدور رأی اعسار وجود نداشته است، اما در صورت صدور رأی تا زمانی که رأی صادره از طرق قانونی نقض نشود، واجد آثار حقوقی است.

تاریخ نظریه: 1398/09/06
شماره نظریه: 7/98/950
شماره پرونده: 98-91-950 ع

استعلام:

همان‌گونه که مستحضرید جزء بند (9) ط تبصره 2 قانون بودجه سال 98 اشعار می‌دارد.
عضویت هم زمان مقامات موضوع ماده (71) قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1376/7/8 و معاونان و مدیران دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده (5) قانون مدیریت خدمات کشوری و ماده (5) قانون محاسبات عمومی کشور و همچنین کارکنان شاغل در کلیه پست‌های مدیریتی و کارشناسی در مدیریت عاملی و سایر مسئولیت‌های اجرایی و عضو هیات مدیره شرکت‌های دولتی و نهادهای عمومی غیر دولتی و سازمان‌ها اعم از زیر مجموعه خود و زیر مجموعه سایر دستگاه‌ها ممنوع می‌باشد.
ضمن قدردانی از اقدامات شایسته آن مرجع محترم و نظر به اهمیت موضوع خواهشمند است مقرر فرمایید کارشناسان محترم آن اداره کل نظریه مشورتی خود را شخصا نسبت به هر یک از موارد ذیل الذکر به این شرکت اعلام فرمایند.
الف- احدی از مدیران یک شرکت دولتی به عنوان عضو هیات مدیره همان شرکت توسط مجمع عمومی انتخاب گردیده است آیا این اقدام با قانون مذکور منافات دارد یا خیر؟
ب- احدی از کارشناسان یک شرکت دولتی به عنوان مدیر عامل یکی از شرکت‌های زیر مجموعه خود توسط هیات مدیره آن شرکت تعیین و منصوب گردیده است آیا انتصاب ایشان با قانون فوق الذکر منافات دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- مستنبط از جزء 9 بند «ط» تبصره 2 قانون بودجه سال 1398، این است که عضویت هم زمان مدیران و کارشناسان شرکت های دولتی در مدیریت عاملی و عضویت هیأت مدیره در شرکت های زیرمجموعه خود و زیرمجموعه سایر دستگاه ها ممنوع است؛ لکن عضویت مدیران و کارشناسان شرکت دولتی در همان شرکت به عنوان مدیرعامل یا عضو هیأت مدیره در صورتی که در ایام تصدی عضویت هیأت مدیره یا مدیرعاملی توأمان متصدی شغل دیگری نباشند، ممنوعیتی ندارد.
ب- چنان چه کارشناس شرکت دولتی بدون حفظ پست به دیگر شرکت های دولتی مأموریت یافته و به عنوان مدیرعامل از سوی هیأت مدیره انتخاب گردد، این امر با جزء 9 بند «ط» تبصره 2 قانون بودجه سال 1398 کل کشور منافاتی نخواهد داشت؛ وگرنه تصدی هم زمان دو پست مذکور با ممنوعیت موضوع این مقرره قانونی مواجه است.

تاریخ نظریه: 1398/09/09
شماره نظریه: 7/98/719
شماره پرونده: ح 917-48-89

استعلام:

احتراما خواهشمند است مقرر فرمائید با توجه به مقررات ماده 56 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع و ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی و تبصره 1 ماده 9 قانون افزایش بهره برداری بخش کشاورزی و منابع طبیعی و مفاد رای وحدت رویه شماره 24697/11/85 دیوان عالی محترم کشور نظر به مشورتی آن اداره محترم را در مورد پرسش های ذیل امر به ابلاغ نمائید:
الف: با توجه به اینکه موضوع مقررات قانونی تعیین تکلیف اراضی اختلافی این است که اگر ذی نفع به اجرای مقررات ماده 56 اعتراض داشته باشد موضوع به هیات مقرر ارجاع می‌شود آیا مقصود از اعتراض از اجرای مقررات ماده 56 اعتراض به رای صادره از کمیسیون ماده 56 هم می‌باشد یا خیر؟ کما اینکه رویه در گذشته این بود که هیات ماده واحده به اعترض اشخاص نسبت به تشخیص ملی بودن اراضی حتی راجع به اراضی که دارای کمیسیون 56 نیز بود رسیدگی می نمود و دادگاه ها نیز به دعوی اعتراض به رای صادره از کمیسیون ماده واحده در مورد اخیر رسیدگی می کردند.
ب:با توجه به سوال بند الف و مقررات تبصره 1 ماده 9 قانون افزایش بهره وری شعب ویژه دادگاه می‌توانند به دعوی اشخاص ذی نفع که سابقا به اعتراض آنان فقط در کمیسیون ماده 56 رسیدگی شده در حال حاضر رسیدگی نمایند؟ در صورت امکان رسیدگی مقصود از مرجع اداری در تبصره 1 ماده 9 قانون مذکور چه مرجعی است.
ج: آیا در راستای احراز ذی نفع بودن اشخاص تصرفی موضوع تبصره 1 ماده 9 قانون مذکور با توجه به اختلاف نظر همکاران قضائی آیا صرف ادعای تصرف فعلی با استشهادیه محلی یا رائه مبایعه نامه از ناحیه معترض کفایت می کند یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- اعتراض به اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع کشور مصوب 1346 و اصلاحیه‌های بعدی مذکور در ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون جنگل‌ها و مراتع مصوب 1367 با اصلاحات بعدی، شامل اعتراض به رأی کمیسیون ماده 56 یادشده نیز می‌شود. تبصره 2 ماده واحده صدرالذکر موید این نظر است.
ب- عبارت «مراجع ذی‌صلاح اداری و قضایی» مذکور در تبصره یک ماده 9 قانون افزایش بهره‌وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی مصوب 1389 با اصلاحات بعدی شامل هر کدام از مراجع اداری یا قضایی است که قبلا اعتراض اشخاص ذی‌نفع در آن رسیدگی شده است. به عنوان مثال اگر شخصی در گذشته به رأی کمیسیون ماده 56 در دیوان عدالت اداری شکایت کرده و به آن رسیدگی شده است، دیگر نمی‌تواند در اجرای تبصره یک ماده 9 یاد شده اعتراض کند؛ همچنین اگر به اعتراض وی در هیأت ماده واحده صدرالذکر رسیدگی و رأی صادر شده باشد، مجدد نمی‌تواند در اجرای تبصره یک ماده 9 یاد شده اعتراض کند.
ج- همان‌گونه که در تبصره یک ماده 9 آیین‌نامه اجرایی قانون صدرالذکر مصوب 1390 تصریح شده است، هیأت مذکور صرفا نسبت به تشخیص ملی یا مستثنیات بودن عرصه مورد اعتراض رسیدگی و اتخاذ تصمیم می‌کند و آرای صادره قاضی هیأت الزاما به معنای تعیین مالک مستثنیات اعلامی نمی‌باشد؛ بنابراین دادگاه با هرگونه دلیلی که ذی‌نفع بودن معترض را احراز نماید، می‌تواند به اعتراض وی رسیدگی کند./

تاریخ نظریه: 1398/09/09
شماره نظریه: 7/97/3039
شماره پرونده: 97-168-3039

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- قانونگذار در مواردیکه نظر به انحصار حکم به جرایم تعزیری داشته است به این امر تصریح کرده است و از جمله ماده 106 قانون مجازات اسلامی 1392 میباشد که مرور زمان اعلام شکایت را صرفا در جرایم تعزیری قابل گذشت مجری دانسته است. بنابراین با توجه به اطلاق عبارت «جرایم قابل گذشت» در ماده 79 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، حکم این ماده شامل حد قذف و دیه که صرفا جنبه حقالناسی دارد میشود و صدور قرار ترک تعقیب با درخواست شاکی در این جرایم فاقد منع قانونی است.
2- از آنجا که صرف ایجاد مزاحمت و قدرتنمایی با چاقو در صورت کفایت ادله، قرائن و امارات طبق صراحت ماده 237 قانون آئین دادرسی کیفری 1392، از موارد جواز صدور قرار بازداشت موقت است، به طریق اولی، چنانچه ارتکاب جرایم مذکور منجر به ایراد جرح نیز گردد، میتواند موجب صدور قرار بازداشت موقت باشد. اما صرف ایراد جرح عمدی با چاقو بدون اینکه از موارد مذکور در بندهای این ماده باشد مشمول مقررات ماده مزبور نمیگردد.

تاریخ نظریه: 1398/09/10
شماره نظریه: 7/98/599
شماره پرونده: 98-3/1-599 ح

استعلام:

1- در صورتی که شخص بر اساس ماده قانون اصلاح چک درخواست صدور اجرائیه علیه صادرکننده الف نماید و اجرائیه صادر گردد و متعاقب این اقدام مجددا اقدام به طرح دعوی مطالبه وجه همان چک علیه همان شخص الف بنماید آیا دادگاه باید چه تصمیمی اتخاذ نماید برخی معتقدند صدور اجرائیه همان صدور حکم است و دادگاه دوم باید که قرار رد دعوا به جهت اعتبار مختومه صادر نماید و برخی دیگر معتقدند که دستورالعمل وصول اجرائیه ماهیت صدور حکم ندارد و دادگاه دوم حق صدور حکم ندارد ولی چون دادخواه اقدام به طرح دعوا از طریق مسیر دشوار نموده است خسارت دادرسی قابل مطالبه نیست دادخواهی از طریق ماده 23 قانون صدور چک یک مزیت و امتیاز حقوقی است که شخص حق صرف نظر از آن را دارد نظر آن اداره کدام است؟
2- بر اساس ماده 277 از قانون مدنی به درخواست خوانده امکان تقسیط است حال در صورت انتخاب این شیوه ارفاق قضایی و اتخاذ تصمیم توسط دادگاه حین انشای رای چنانچه متعاقب آن دادخواست اعسار از محکوم به دادخواست تقسیط به دادگاه تقدیم کند دادگاه باید چه تصمیمی اتخاذ نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولا، در صورتی که وفق ماده 23 اصلاحی قانون اصلاح قانون صدور چک مصوب 1397 درخواست صدور اجراییه شده و اجراییه نیز صادر شده باشد، صرف نظر از آن که طرح دعوای مطالبه وجه همان چک به طرفیت صادرکننده آن فاقد توجیه منطقی است، زیرا به طور معمول غرض طلبکار از اجراییه مذکور حاصل است، با این وجود در صورت طرح چنین دعوایی با توجه به عمومات قانونی و این که دادگستری مرجع رسیدگی به تظلمات است، دادگاه باید مبادرت به رسیدگی و صدور رأی مقتضی کند. با این حال، با توجه به این که بدون طرح دعوا و با صرف صدور اجراییه مطابق ماده قانونی صدرالذکر نیز غرض حاصل شده است، به نظر می‌رسد محکومیت خوانده به پرداخت خسارات دادرسی مربوط به مطالبه اصل وجه چک از صادرکننده، فاقد وجاهت قانونی است. ثانیا، با توجه به این که شروع و تعقیب دو عملیات اجرایی نسبت به یک طلب به طور هم زمان امکان پذیر نیست، در صورت صدور حکم و درخواست صدور اجراییه از سوی محکوم له، اجرای احکام دادگاه که برابر ماده 23 یادشده مبادرت به صدور اجراییه کرده است، با توجه به اراده موخر طلبکار باید عملیات اجرایی را متوقف کند.
2- با عنایت به اطلاق تبصره 2 ماده 11 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، امکان تقدیم دادخواست تعدیل اقساط در کلیه مواردی که دادگاه حکم بر تقسیط صادر کرده باشد، صرف نظر از نوع استناد قانونی آن وجود دارد.

تاریخ نظریه: 1398/09/10
شماره نظریه: 7/98/26
شماره پرونده: 98-168-26 ک

استعلام:

دادسرا بدون توجه به مفاد ماده 218 از قانون آیین دادرسی کیفری برای دو اتهام متهم یکی در صلاحیت دادگاه کیفری دو و دیگری در صلاحیت دادگاه انقلاب اسلامی یک قرار بازداشت موقت صادر می‌نماید متهم به این قرار اعتراض و پرونده جهت رسیدگی به اعتراض به دادگاه انقلاب اسلامی ارسال می‌گردد حال دادگاه انقلاب در دو فرض صحیح و غیر صحیح بودن صدور قرار بازداشت موقت برای اتهام در صلاحیت رسیدگی خود چه تصمیمی باید بگیرد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به صراحت ماده 218 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 در مواردی که رسیدگی به اتهامات متعدد متهم در صلاحیت ذاتی دادگاه های مختلف است، بازپرس باید برای هر یک از اتهامات، قرار تأمین مناسب و مستقل صادرکند؛ لذا در فرض سوال، دادگاه با تذکر عدم رعایت مفاد ماده مرقوم، پرونده را بدون اقدام به دادسرا اعاده می کند تا وفق ماده مرقوم عمل نمایند.

تاریخ نظریه: 1398/09/10
شماره نظریه: 7/97/3135
شماره پرونده: ک5313-861-79

استعلام:

احتراما عطف به نامه شماره 2851/97/7 مورخ 6/11/97 و پیرونامه 34001/921/9016 مورخ 15/10/97 فرض سوال مربوط به حالتی است که معرفی کفیل یا وثیقه گذار توسط متهم و صدور قرار قبولی کفالت یا ثیقه مشارالیه متهم بلاقید آزاد می‌گردد حال بعد از مدتی کفیل یا وثیقه گذار جدیدی به همراه کفیل یا وثیقه گذار قبلی و بدون حاضر کردن متهم در مرجع قضایی حاضر و با توافق با یکدیگر و البته بدون معرفی متهم درخواست رفع توقیف از وثیقه قبلی و جایگزینی آن با وثیقه جدیدی یا کفیل جدید به عمل آورند که در چنین حالتی موضوع استعلام آن است آیا به منظور عدول از وثیقه یا کفالت قبلی ضرورتا باید متهم شخصا یا به وسیله کفیل یا وثیقه گذار در مرجع قضایی حاضر شود یا خیر؟خواهشمند است دستور فرمایید با طرح موضوع درکمیسیون های تخصصی مربوطه نظریه آن کمیسیون جهت ارشاد و بهره برداری به این حوزه قضایی اعلام وارسال گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 508 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 کفیل یا وثیقهگذار می‌تواند درخواست تغییر کفیل یا وثیقه‌گذار و یا جایگزینی وثیقه را از مقام قضایی درخواست کند و با لحاظ ماده 229 همان قانون، چنان‌چه حضور متهم در موقع درخواست (تحقیقات، دادرسی یا اجرای حکم) ضرورت نداشته باشد و مقام قضایی ملائت کفیل جدید را احراز کند یا وثیقه جایگزین معادل وثیقه قبلی باشد، با توجه به مواد 221 و 223 و 224 قانون یاد شده اقدامات لازم معمول و نسبت به صدور قرار قبولی کفالت یا وثیقه اقدام و از قرار قبولی کفالت و وثیقه سابق‌الصدور رفع اثر می‌نماید و در این صورت ضرورتی به حضور متهم نیست.

تاریخ نظریه: 1398/09/10
شماره نظریه: 7/98/1405
شماره پرونده: ک 5041-861-89

استعلام:

سوال 52:
1- نظر به اینکه در ماده 1 قانون مجازات استفاده کنندگان غیر مجاز از آب، برق، تلفن، فاضلاب و گاز، مصوب 1396/3/10 آمده است مرتکب علاوه بر الزام به پرداخت بهای خدمات مصرفی و جبران خسارت و سایر حقوق مربوطه به شرح زیر جریمه می‌شود و نیز در ماده 2 از قانون فوق بیان شده مرتکب علاوه بر الزام به اعاده وضع به حال سابق به پرداخت بهای خدمات مصرفی و جبران خسارت و جزای نقدی درجه شش موضوع ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392/2/1 محکوم می‌گردد آیا دادگاه کیفری بدون دادخواست ملزم به صدور رای بر محکومیت مرتکب به پرداخت بهای خدمات مصرفی و نیز خسارت وارده به دستگاه یا تاسیسات مربوط (نظیر کنتور و…) می‌باشد؟
2- آیا در هر موردی که در قوانین کیفری قید گردیده مرتکب علاوه بر الزام به جبران خسارت به… محکوم می‌شود دادگاه کیفری بدون دادخواست ملزم به صدور حکم به پرداخت خسارت است؟ از نظایر این مواد می‌توان به مواد 558- 560- 564- 566- 559- 604 از قانون مجازات اسلامی تعزیرات مصوب 1375 اشاره کرد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- نظر به این‌که ضرر و زیان ناشی از جرم و صدور حکم به جبران آن، از حیث ماهیت مجازات محسوب نمی‌شود و مطالبه آن عنوان دعوای حقوقی را دارد و با عنایت به قاعده کلی مذکور در ماده‌ 15 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 که مطالبه‌ ضرر و زیان ناشی از جرم را مستلزم رعایت تشریفات قانون آیین دادرسی در امور مدنی از جمله تقدیم دادخواست می‌داند، در فرض سوال، صدور حکم به «پرداخت بهای خدمات مصرفی و جبران خسارت و سایر حقوق مربوطه» مذکور در ماده‌ یک «قانون مجازات استفاده‌کنندگان غیر مجاز از آب، برق، تلفن، فاضلاب و گاز مصوب 1396» نیز از این قاعده خارج نیست. رای وحدت رویه شماره‌ 582 مورخ 1371/12/2 هیات عمومی دیوان عالی کشور در همین راستا است.
2- با عنایت به مراتب مذکور در پاسخ به سوال 1، صدور حکم به جبران خسارت جز در مواردی که مقنن به صدور چنین احکامی بدون تقدیم دادخواست تصریح نموده است، نیازمند تقدیم دادخواست می‌باشد؛ بنابراین صرف ذکر عبارت «علاوه بر جبران خسارات وارده» در مواد 558، 560، 564، 566 و 604 قانون مجازات اسلامی تعزیرات مصوب 1375 به معنای نفی نیاز به مطالبه و نیز رعایت تشریفات مربوط نمی‌باشد. شایسته ذکر است در ماده 559 مذکور در استعلام، در قانون عبارت «الزام به جبران خسارت» اساسا قید نگردیده است؛ ضمن این که استرداد مال مکشوفه موضوع ماده که ناشی از ارتکاب جرم است، با عنایت به مواد 214 و 215 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و ماده 148 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، نیازی به تقدیم دادخواست ندارد./

تاریخ نظریه: 1398/09/10
شماره نظریه: 7/98/1188
شماره پرونده: ح 8811-33-89

استعلام:

چنانچه از سوی شخص غیر دولتی دعوایی به طرفیت شرکت آب منطقه‌ای و اداره آبیاری مبنی بر مطالبه خسارت ناشی از ترک وظایف قانونی مقرر در قانون توزیع عادلانه آب طرح شود دعوی مسئولیت مدنی با توجه به اطلاق تبصره 5 ماده واحده قانون تعیین تکلیف چاه‌های آب فاقد پروانه بهره‌برداری مصوب 1389/4/13 که اختلافات ناشی از اجرا قانون توزیع عادلانه آب را در صلاحیت کمیسیون موضوع تبصره مذکور قرارداده است.
1- دادگاه عمومی صلاحیت ذاتی رسیدگی به این دعوی را دارد یا خیر؟
2- مراد از اختلافات ناشی از قانون توزیع عادلانه آب و شکایات اشخاص علیه دولت که در این ماده واحده آمده چیست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- دعاوی و اختلافات موضوع تبصره 5 ماده واحده قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب 1389 منصرف از دعاوی مطالبه خسارت ناشی از ترک وظایف قانونی دستگاه-های اجرایی ذی ربط در اجرای قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 است که واجد خصیصه مدنی بوده و با لحاظ تبصره یک ماده 10 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 و ماده 10 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 در صلاحیت دادگاه های حقوقی است.
2- با عنایت به این که اختلافات مذکور در تبصره 5 قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب 1389، منحصر به اختلافات و دعاوی اداری مربوط به آب های زیرزمینی است، منظور از «شکایت اشخاص علیه دولت»، شکایاتی است که راجع به همین موضوع باشد

تاریخ نظریه: 1398/09/10
شماره نظریه: 7/98/929
شماره پرونده: 98-9/16-929 ح

استعلام:

با توجه به نص ماده 2 قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 اعلام نمایید آیا در موارد ذیل نیاز به اخذ نظر قاضی مشاور می‌باشد یا خیر؟
1- مواردی که تصمیم دادگاه ماهوی و ماهیتی نمی‌باشد بلکه صرفا شکلی است مانند ابطال دادخواست موضوع مواد 95، 107، و 259 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی
2- در دعاوی مربوط به اعسار از پرداخت هزینه دادرسی در مرحله واخواهی یا تجدید نظر با عنایت به اینکه هزینه دادرسی مربوط به حقوق دولت می‌باشد نه زوجه
3- در خصوص دادخواست تغییر جنسیت که دعوای زوجین نسبت به یکدیگر نمی‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و2، با توجه به این که وظایف قاضی مشاور موضوع ماده 2 قانون حمایت خانواده 1391 که مشعر بر اظهارنظر در موضوع دعوا ظرف سه روز پس از ختم دادرسی است، در فرض صدور قرار ابطال دادخواست یا رد دعوا، از آن جا که دادگاه در مورد موضوع دعوا اتخاذ تصمیم نمی‌کند، و تصمیم شکلی می‌گیرد، موجبی برای جلب نظر قاضی مشاور وجود ندارد. در مورد اعسار از پرداخت هزینه دادرسی با توجه به اطلاق موضوع دعوای مذکور در ماده 2 یاد شده، دادگاه ملزم به کسب نظر قاضی مشاور می‌باشد.
3- هرچند صدر ماده 2 قانون حمایت خانواده 1391، رسمیت جلسات دادگاه خانواده را مقید به حضور قاضی مشاورکرده است، اما با توجه به ذیل این ماده که اظهارنظر قاضی مشاور را صرفاً در خصوص دعاوی، مفید آثار قلمداد کرده است، لذا الزام به حضور قاضی مشاور مربوط به دعاوی می‌باشد و در خصوص امور دیگری که در صلاحیت دادگاه خانواده است و جنبه غیرترافعی دارد، از جمله تغییر جنسیت، اخذ نظر قاضی مشاور الزامی نیست.

تاریخ نظریه: 1398/09/10
شماره نظریه: 7/98/1205
شماره پرونده: 98-66-1205 ع

استعلام:

احتراماً به استحضار می‌رساند به موجب بند دوم ماده 10 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 آرای قطعی صادره از سوی کمیسیون‌های ماده صد منحصراً از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها در دیوان عدالت اداری توسط مردم قابل شکایت می‌باشد صلاحیت کمیسیون‌های ماده صد در رسیدگی به تخلفات ساختمانی به عنوان مراجع قضاوتی اختصاصی مطابق تبصره های ذیل ماده صد قانون شهرداری به صورت ماهوی صورت می‌پذیرد حال سوال مطروحه این است که:
1- چنانچه به رأی قطعی صادره از کمیسیون تجدیدنظر ماده صد شهرداری در شعب دیوان عدالت اداری اعتراض شود و شعبه های بدوی و تجدیدنظر دیوان عدالت اداری پس از رسیدگی نسبت به رد شکایت شاکی محکوم‌علیه و یا به عبارتی مفاد آرای صادره از کمیسیون‌های ماده صد را مغایر قوانین و مقررات تشخیص ندهند و آنها را تایید نماید و متعاقبا محکوم‌علیه با تحصیل دلیل مبنی بر رعایت شقوق سه گانه موازین بهداشتی فنی و استحکام بنا اصول شهرسازی به شهرداری مراجعه و درخواست رسیدگی مجدد به کمیسیون ماده صد را ارائه نماید آیا در این وضعیت کمیسیون ماده صد که رأی قطعی را صادر نموده و ذاتا صلاحیت رسیدگی ماهوی به تخلفات ساختمانی را دارد صالح به رسیدگی می‌باشد و یا اینکه محکوم‌علیه بایستی به شعبه دیوان عدالت اداری که به صورت شکلی حکم کمیسیون ماده صد را تایید نموده مراجعه و تحت عنوان اعاده دادرسی مطرح نماید؟
2- در فرضی که کمیسیون ماده صد رأی بر پرداخت جریمه بنای فاقد پروانه یا مغایر مفاد پروانه صادر نموده و به علت استنکاف محکوم‌علیه از پرداخت جریمه شهرداری برابر مقررات تضمین کننده حق یعنی در اجرای قسمت آخر تبصره‌های دوم و سوم ماده صد مجدداً پرونده را به کمیسیون ماده صد ارجاع و تقاضای صدور رأی تخریب می‌نماید رأی تخریب صادر و محکوم‌علیه به رأی قطعی تخریب کمیسیون ماده صد در شعبه دیوان عدالت اداری اعتراض نموده و نهایت رسیدگی شعب دیوان اعتراض وی رد شده است حال به شهرداری مراجعه و آمادگی خویش را برای پرداخت جریمه و عوارض متعلقه حقوق دیوانی اعلام نموده است آیا در این وضعیت شهرداری می‌تواند تا قبل از نقض و اصلاح رای تخریب در کمیسیون ماده صد و یا قبل از نقض آرای صادره از شعب دیوان مطابق دادنامه نخستین کمیسیون ماده صد که منطبق با زمان احداث بنا رسیدگی و صادر شده نسبت به دریافت جریمه تعیین شده و حقوق دیوانی اقدام نماید به عبارت دیگر در احداث نبا مغایرت اصول فنی شهرسازی و بهداشتی وجود ندارد و صرفاً به علت عدم تمکین اولیه مالک به پرداخت جریمه و عوارض ساختمانی متعلقه سبب طرح مجدد موضوع در کمیسیون ماده صد و صدور حکم تخریب در جهت تضمین حقوق شهرداری گردیده است.
3- سازندگان ساختمان‌های بلند مرتبه که بدون رعایت مفاد پروانه ساختمان و بدون توجه به اخطاریه تعطیلی‌های مکرر پروژه به وسیله مامورین شهرداری و مهندس ناظر ساختمان اقدام به افزایش بیش از حد و اندازه سطح اشغال و احداث بنای مازاد در طبقات مغایر مفاد پروانه و نقشه‌های مصوب می‌نمایند و تخلفات آنان یعنی سطح اشغال اضافه مساحت مازاد بر پروانه حسب ضرورت با تصمیم قطعی کمیسیون ماده صد حکم بر قلع بنا صادر می‌گردد و فرضا در شعب دیوان عدالت اداری به آرای ماده صد اعتراض نموده و آرای ماده صد دال بر قلع بنا عیناً تایید شده در زمان اجرای حکم عملاً امکان جدا سازی قسمت‌های مازاد مغایر پروانه و نقشه مصوب متصور نبوده و اجرای حکم تخریب سبب ایجاد شکاف در پایه و اساس ساختمان و ترلزل استحکام بنا می‌گردد در این وضعیت تکلیف شهرداری چیست؟ آیا شهرداری مکلف به اجرای حکم تخریب می‌باشد یا خیر؟ در صورت مثبت با اجرای حکم و ایجاد خسارت به باقی مانده بنا مسئولیتی از حیث ورود خسارت به باقی‌ مانده بنا متوجه شهرداری در مقام مسئول اجرای حکم ماده صد خواهد شد و یا اینکه سازنده متخلف باستناد قاعده فقهی اقدام شخصا مسئول و مکلف به جبران خسارات وارده به خویش خواهد بود؟
لذا خواهشمند است بذل عنایت فرموده با ارئه نظریه حقوقی این شهرداری را در اجرای صحیح مقررات قوانین و وظایف قانونی محوله یاری فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به این که مدرک جدید به دست آمده ثابت می کند رأی شعبه تجدیدنظر دیوان عدالت اداری در اجرای بند «ج» ماده 98 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری 1392 نیازمند رسیدگی مجدد می‌باشد، بنابراین در چنین وضعی موضوع قابل طرح و رسیدگی در شعبه تجدیدنظر دیوان عدالت اداری است؛ هم چنین موضوع اعاده دادرسی فقط مربوط به مراجع قضایی بوده و ارتباطی به کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری ندارد و در نتیجه کمیسیون مذکور مجاز به رسیدگی به موضوع اعاده دادرسی به استناد مدرک جدید نمی‌باشد.
2- با صدور رأی تخریب در اجرای تبصره 2 ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی، به وسیله کمیسیون ماده 100 این قانون، موجبی جهت اخذ جریمه موضوع رأی قبلی کمیسیون دایر بر پرداخت جریمه وجود ندارد و شهرداری مکلف به اجرای رأی تخریب می‌باشد و نمی تواند از اجرای آرای قطعی کمیسیون و دیوان عدالت اداری با تنظیم توافق نامه با مالک خودداری نماید و موجب قانونی جهت طرح موضوع در کمیسیون ماده 100 شهرداری وجود ندارد.
3- الف- شهرداری مرجع قانونی اجرای آرای قطعی صادره از کمیسیون های ماده 100 قانون شهرداری می‌باشد و صرف ایجاد مشکلات مطروحه در استعلام از موجبات عدم اجرای آرای قطعی نمی‌باشد؛ مگر این که مطابق ماده 115 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 و یا این که مالکان به استناد ماده 98 قانون یاد شده تقاضای اعاده دادرسی نمایند و سرانجام منتج به نقض رأی کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری جهت رسیدگی مجدد گردد و یا در اجرای مواد 74 و 75 قانون صدرالاشاره از سوی قضات صادرکننده رأی قطعی اعلام اشتباه شود و سرانجام شعبه هم عرض دیوان عدالت اداری با نقض رأی کمیسیون پرونده را جهت رسیدگی مجدد به همان کمیسیون ارجاع و در نهایت کمیسیون ماده 100 شهرداری رأی بر تعیین جریمه صادر نماید و یا ماده 79 قانون مذکور اعمال شود.
3- ب- با اتخاذ ملاک از ماده 13 قانون مجازات اسلامی 1392 و نیز مواد 1 و 11 قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 در خصوص خسارت وارده در اثر اجرای آرای کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری، چنان چه اجرای رأی با رعایت موازین قانونی و مقررات فنی مربوطه صورت پذیرد، موجب ایجاد مسئولیت مدنی برای مجریان رأی نخواهد بود.

تاریخ نظریه: 1398/09/10
شماره نظریه: 7/98/1168
شماره پرونده: 98-9/16-1168 ح

استعلام:

خواهشمند است به سوالات ذیل پاسخ داده و ما را راهنمایی فرمائید:
6- اگر زوجه حاضر به تمکن نشود و زوج با حکم دادگاه و اذن در ازدواج مجدد همسر دوم اختیار کند زوجه بعد از آن با تقدیم دادخواست مدعی عسر و حرج باشد آیا می‌تواند از تعهد مربوط در شرایط عقد نامه استفاده و درخواست طلاق نماید یا خیر؟
12- مرد در دفتر محضر به همسرش در امر طلاق وکالت می‌دهد به هر کیفیتی که بخواهد نسبت به طلاق خود اعم از توافقی مبارات و خلعی و رجعی اقدام نماید و خود را مطلقه سازد زن نیز به استناد همین وکالت‌نامه ضمن مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق می‌نماید و از وکالت اعطایی استفاده می‌نماید پس از استفاده از وکالت زوج ضمن مراجعه به دادگاه عنوان می‌کند در متن وکالت خیانت شده است زیرا که وکالت در حضانت داده بوده است نه طلاق و تقاضای ابطال وکالت را دارد با عنایت به اینکه با وکالت بلاعزل انجام شده است آیا وکالت قابل ابطال هست یا خیر؟ آیا وکالت همراه با عقد نباشد اسقاط حق عزل عقد وکالت را از عقد جایز به عقد لازم تغییر می‌دهد یا خیر؟
13- اکثر کسانی که در دفاتر محاضر حاضر می‌شوند بدون خواندن شرایط وکالت قید شده در دفترچه عقد حسب درخواست سردفتر ذیل همه شرایط را امضاء می‌کنند بعد از اینکه اطلاع حاصل می‌نماید اظهار پشیمانی می‌کنند آیا می‌توانند دادخواستی مبنی بر اعلام بطلان شرایط مذکور تقدیم دادگاه نمایند؟ و آیا دعوی ایشان قابلیت استماع دارد یا خیر؟
19- اگر فردی همسر دوم اختیار نماید جهت اثبات زوجیت و ثبت واقعه ازدواج دادخواستی تقدیم دادگاه کند اولاً آیا لازم است همسر اول نیز طرف دعوی قرار داده شود یا خیر؟ ثانیاً اگر طرف دعوی قرار داده شود زوجه حضور پیدا نکند یا اجازه ازدواج ندهد و از طرفی زوجه دوم بارداز نیز باشد با عنایت به ماده 21 قانون حمایت خانواده چه باید کرد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

6- اولاً تقاضای زوجه مبنی بر طلاق به دلیل عسر و حرج متفاوت از تقاضای وی مبنی بر احراز شرایط تحقق وکالت در امر طلاق می‌باشد.
ثانیاً، در فرضی که زوجه با استناد به عسر و حرج متعاقب ازدواج مجدد زوج تقاضای طلاق نماید، وجود حکم دادگاه مبنی بر تجویز ازدواج مجدد زوج مانع رسیدگی به عسر و حرج زوجه به دلیل ازدواج مجدد زوج وفق ماده 1130 قانون مدنی نیست و در صورت احراز عسر و حرج، دادگاه باید حکم به الزام زوج مبنی بر طلاق زوجه را صادر کند.
ثالثاً، با توجه به رأی وحدت رویه شماره 716 مورخ 1389/7/20 هیأت عمومی دیوان عالی کشور در صورت تجویز ازدواج مجدد از سوی دادگاه به علت نشوز زوجه، وکالت وی در امر طلاق موضوع بند دوازدهم از قسمت «ب» سند نکاحیه قابل تحقق و اعمال نیست.
12- الف- در فرضی که زوج مدعی است زوجه با جعل سند رسمی تنظیم شده در خصوص حضانت و تغییر آن به وکالت در طلاق به دادگاه مراجعه و موفق به اخذ رأی شده و اقدام به اجرای طلاق کرده است، اجرای صیغه طلاق و نیز ثبت آن، مانع رسیدگی به دعوای جعل مطرح شده از سوی زوج نبوده و با فرض اثبات جعل موضوع از موارد اعاده دادرسی نسبت به رأی صادره در ارتباط با احراز شرایط تحقق وکالت خواهد بود.
ب- با توجه به این که در فرض سوال، زوج مدعی است اساساً زوجه وکالتی برای طلاق نداشته، بحث غیرقابل عزل بودن شرط وکالت منتفی است.
ج- در فرضی که شرط عدم حق عزل وکیل در عقد خارج لازم پیش بینی نشده و صرفاً در عقد وکالت درج گردیده است، شرط از حیث لزوم و جواز تابع احکام مقرر برای عقود جایز است.
13- صرف نظر از آن که رویه جاری اکثر دفاتر ازدواج آن است که تصویری از شروط ضمن عقد نکاح را پیش از ثبت برای قرائت در اختیار زوجین قرار می دهند و شروط یاد شده در قالب نمونه فرم از طریق فضای مجازی در دسترس همگان است و نوعاً افراد به صورت اجمالی از شروط یاد شده مطلع هستند، برابر ماده 70 قانون ثبت اسناد و املاک کشور اصلاحی 1312/5/7 «سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده، رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرجه در آن معتبر خواهد بود؛ مگر این که مجعولیت آن ثابت شود»، بنابراین در اسناد ازدواج نیز همانند دیگر اسناد رسمی ادعای امضای شروط ضمن عقد بدون ملاحظه و دقت در مفاد آن از طرف امضاءکننده فاقد اثر حقوقی است.
19- چنان چه مرد متأهلی بدون اخذ اجازه از دادگاه، مبادرت به ازدواج مجدد اعم از دائم یا موقت نماید و هر یک از آنان با توجه به مفاد مواد 20 و 21 قانون حمایت خانواده 1391 خواستار ثبت نکاح از دادگاه شوند، در این صورت نیازی نیست که زوجه یا زوجه های قبلی مرد متأهل، به عنوان خوانده یا خواندگان در دادخواست قید گردند.

تاریخ نظریه: 1398/09/10
شماره نظریه: 7/98/1060
شماره پرونده: 98-66-1060 ع

استعلام:

احتراما همان‌طوری استحضار دارید برابر تبصره 9 ماده 100 قانون شهرداری‌ها ساختمان‌هایی که ساختمان آنها قبل ازتاریخ تصویب نقشه جامع باشد از شمول تبصره یک ماده 100 معاف می‌باشند و اما با عنایت به سبقه برخی شهرداری‌ها در این استان که کمتر از 20 سال می‌باشد و بخش اعظمی از ساختمان‌های موجود شهرها قبل از تاسیس شهرداری احداث گردیده‌اند و در مواردی برخی از ساختمان‌ها در داخل محدوده خدماتی طرح هادی روستایی بوده‌اند که با توجه به تصویب طرح‌های جامع شهری و عمدتا کاهش محدوده ها این قبیل اماکن از حوزه شهری خارج گردیده‌اند و حالیه در زمان مراجعه مالکین این‌گونه اماکن شهرداری به جهت ارائه خدمات یا انجام امور اداری به جهت اخذ استعلامات و غیره می‌بایست چه شیوه‌ای را در پیش روی خود قرار دهد و آیا
اولا شهرداری مجاز به ارائه خدمات به ایشان می‌باشد یا خیر؟
دوما شهرداری کلیه عوارضات متعلق به ساختمان‌های مشابه در طرح خدماتی را می‌بایست از این گونه ساختمان‌ها دریافت دارد یا خیر؟
سوما آیا این گونه املاک و اماکن قابلیت طرح پرونده در کمیسیون‌های ماده 100 را دارند یا خیر؟
چهارما در صورت درخواست پایان کار برای این‌گونه اماکن با توجه به قدمت بناهای موجود و نداشتن مهندس ناظر در زمان ساخت آیا شهرداری مجاز به صدور پایان کار برای ایشان می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در خصوص ساختمان هایی که پیش از تاریخ تصویب نقشه جامع شهر احداث شده اند، با توجه به این که مالکان این گونه ساختمان ها در اجرای تبصره 9 ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی معاف از مجازات می‌باشند، بنابراین در چنین وضعیتی قانون گذار ابقاء بنا را اجازه داده است. بدیهی است در چنین وضعیتی مالکان از کلیه حقوق مالکانه از جمله استفاده از خدمات شهرداری برخوردار می‌باشند.
2- در چنین صورتی در اخذ عوارض هیچ گونه تفاوتی میان ساختمان های مشابه در طرح خدمات با این گونه ساختمان ها وجود ندارد.
3- مطابق تبصره 9 ماده 100 قانون مذکور، در مواردی که پروانه ساخت بنا پیش از تصویب نقشه جامع شهر صادر شده باشد، از شمول تبصره یک ماده 100 این قانون معاف است.
4- با عنایت به این که عملیات ساختمانی این گونه ساختمان ها پیش از تصویب نقشه جامع شهر بوده و بر اساس قانون پس از انجام عملیات ساختمانی صدور پایان کار الزامی است، بنابراین در فرض مطروحه باید پایان کار بر اساس سال قبل از تصویب نقشه جامع شهر صادر شود.

تاریخ نظریه: 1398/09/10
شماره نظریه: 7/98/457
شماره پرونده: 98-186/1-457 ک

استعلام:

با عنایت به ماده 91 از قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در صورتی که دادگاه تشخیص دهد فرد بالغ کمتر از 18 سال ماهیت جرم موجب حد یا قصاص و یا حرمت آن را درک نمی کند و تصمیم به اعمال مواد 88 و 89 از قانون فوق الذکر بگیرد ملاک تعیین نوع تصمیمات ماده 88 و یا مجازات موضوع ماده 89 چیست؟ تصمیم قاضی به چه نحوی نظارت پذیر است؟ آیا قاضی مبسوط الید است و صرفا بسته به نظر خود می‌تواند اتخاذ تصمیم کند؟ به طور مثال پسر 16 ساله مرتکب شرب خمر و یا قطع عمدی ید شده است از مجازاتهای ماده 89 اخیر الذکر کدامیک باید اعمال شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در مواردی که دادگاه وفق ماده 91 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 احراز نماید که فرد نابالغ کمتر از هجده سال ماهیت جرم موجب حد یا قصاص و یا حرمت آن را درک نمی‌کند، حسب مورد با توجه به سن مرتکب و در انتخاب یکی از تدابیر مندرج در مواد 88 و 89 همین قانون که به واقع تعزیر نوجوان محسوب می‌شود، معیارهای مقرر برای تعیین مجازات تعزیری مندرج در بندهای چهارگانه ماده 18 قانون مجازات اسلامی شامل انگیزه مرتکب و وضعیت ذهنی و روانی وی، سوابق و وضعیت فردی و خانوادگی، اجتماعی مرتکب و تأثیر تعزیر بر وی، شیوه ارتکاب جرم و…. را باید مورد نظر قرار دهد و به هر حال دادگاه در تعیین مجازات نوجوان با رعایت ضرورت تناسب مجازات، هدف اصلاحی و دیگر عمومات حاکم بر مجازات‌ها، به تشخیص خود اقدام می‌کند. ضمناً قسمت اخیر استعلام مصداقی است و این مرجع از پاسخ‌گویی به پرسش‌های مصداقی معذور است.

تاریخ نظریه: 1398/09/10
شماره نظریه: 7/98/1333
شماره پرونده: 98-186/1-1333 ک

استعلام:

قتل عمدی در سال 1387 و قبل از تصویب و لازم الاجرا شدن قانون مجازات اسلامی 1392 واقع گردیده…. تحقیقات مقدماتی صدور کیفرخواست محاکمه و دادرسی نیز فی الحال انجام گرفته و نتیجه تصمیم قضایی دادگاه بر لوث است خواهشمند است کمیسیون مربوط در آن اداره کل محترم ارشاد فرمایند و پاسخ دهند که با توجه به ماده 11 قانون مجازات اسلامی 1392 و خصوصا بند ب و تبصره ذیل ماده قانون مذکور آیا محکمه در اجرای قسامه و اعمال مقررات و موازین مربوط به آن و فی المثل در بررسی وضعیت خویشاوندی افراد قسامه می بایستی بر طبق قانون زمان وقوع قتل قانون مجازات اسلامی 1375 اقدام و عمل نماید و یا بر اساس قانون زمان اجراء قسامه قانون مجازات اسلامی 1392؟…. توضیحا اینکه فی المثل در قانون سابق نسبی بودن رابطه خویشاوندی میان قسم خورندگان با مدعی و یا مدعی علیه یکی از شروط لازم بودن لیکن در قانون فعلی قید مذکور نسخ و حذف گردیده و قس علی هذا.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

طبق بند «ب» ماده 11 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، قوانین مربوط به ادله اثبات دعوی تا پیش از اجرای حکم نسبت به جرایم سابق بر وضع قانون فوراً اجرا می‌شوند؛ بنابراین چنان‌چه در طول دادرسی تا زمان صدور حکم قطعی تغییری در قانون از حیث ادله دادرسی صورت گیرد، باید مطابق قانون جدید حکم صادر شود و اگر حکم قطعی هم صادر شده باشد، طبق تبصره ماده مذکور پرونده برای بررسی به دادگاه صادرکننده حکم قطعی ارسال می‌شود. قسامه و سوگند در موارد مقرر قانونی طبق ماده 160 قانون مذکور از ادله اثبات جرم است و مشمول بند «ب» ماده 11 این قانون و تبصره این ماده می‌باشد. در فرض سوال نیز باید طبق مقررات قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 عمل نمود.

تاریخ نظریه: 1398/09/11
شماره نظریه: 7/98/1213
شماره پرونده: ح 3121-67-89

استعلام:

خواهشمند است بررسی و اعلام نظر فرمایید:
با توجه به ماده‌ی 880 قانون مدنی و سایر مقررات مربوط بررسی و اعلام نظر نمایید.
1- آیا کسی که تحت تکفل بوده و جزء وراث هم می‌باشد اگر مورث خود را به قتل برساند بعد از قطعیت حکم از دریافت مستمری هم ممنوع می‌شود یا خیر؟
2- از زمان وقوع قتل تا زمان قطعیت حکم آیا مستمری به فرد قاتل که از وراث می‌باشد تعلق می‌گیرد یا خیر؟
3- پاداش پایان کار مقتول به فرد قاتل که از وراث است قابل پرداخت می‌باشد یا خیر؟
4- آیا قاتل که از وراث باشد مستحق دریافت سهم بیمه عمری که فرد مقتول قبل از فوت در قرار داد برای وی مشخص کرده است می‌باشد یا خیر؟
5- آیا افرادی که مرتکب قتل شده‌اند و جزء وراث و مستمری بگیر هستند از امکانات درمانی و رفاهی مورث می‌توانند استفاده نمایند یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1، 2، 3 و 4- به طور کلی آن‌چه که به عنوان طلب زمان حیات کارمند متوفی محسوب می‌شود، جزء ماترک او محسوب می‌شود و لذا مطابق قانون مدنی باید به ورثه اش پرداخت گردد مانند کارانه، اضافه‌کار، تفاوت حکم تطبیق حقوقی و مانده مرخصی؛ اما آن‌چه به مناسبت فوت کارمند و به واسطه رابطه استخدامی او به دیگران تعلق می‌گیرد نظیر پرداخت مستمری ها که درباره ورثه و افراد تحت تکفل کارمند مزبور برقرار می‌شود، باید با رعایت شرایط مقرر در ماده 86 قانون استخدام کشوری مصوب 1345 و اصلاحات و الحاقات بعدی پرداخت گردد و از شمول مقررات ارث مذکور در قانون مدنی خارج است و در خصوص بیمه عمر نیز مطابق ماده 24 قانون بیمه مصوب 1316 وجه مربوط که باید بعد از فوت پرداخت شود، به ورثه قانونی متوفی که مطابق مقررات قانون مدنی تعیین می‌گردد، باید پرداخت شود؛ مگر این‌که در موقع انعقاد عقد بیمه یا بعد از آن به ترتیب دیگری تعیین شده باشد که در این صورت، وجه مربوط به کسی که در عقد بیمه ذکر شده، قابل پرداخت است. با توجه به تبصره 2 ماده یک قانون پرداخت پاداش پایان خدمت و بخشی از هزینه‌های ضروری به کارکنان دولت مصوب 1375/2/26 در صورت فوت مستخدم، پاداش موضوع این ماده (پاداش پایان خدمت) به وراث قانونی مستخدم متوفی، موضوع ماده 86 قانون استخدام کشوری تعلق می‌گیرد؛ بنابراین، با عنایت به اینکه تعلق پاداش مزبور به ورثه داخل در ترکه قرار نگرفته است و این تعلق مستقیماً صورت می‌پذیرد، بنابراین از شمول ماترک مستخدم متوفی و احکام مربوط به آن، خارج است.
5- با لحاظ پاسخ بندهای 1، 2، 3 و 4، امکانات رفاهی و درمانی کارمند امتیازی است که برای عائله‌ فرد در زمان حیات و نیز پس از فوت کارمند با رعایت شرایطی برقرار می‌شود و در زمره و تعریف ماترک قرار نمی‌گیرد تا به سبب مباشرت وارث مستمری‌بگیر در قتل مورث، وی از این امکانات محروم شود. لذا قاتل هم‌چنان با رعایت مقررات بیمه‌ای و استخدامی اداره متبوع متوفی، می‌تواند از امکانات رفاهی و درمانی مورث خود برخوردار شود./

تاریخ نظریه: 1398/09/11
شماره نظریه: 7/98/1352
شماره پرونده: ح 2531-67-89

استعلام:

خواهشمند است ارشاد فرمایند:
زوج فاقد شغل و درآمد و یا تعهدات مالی او بیشتر از حقوق و درآمدش است با توجه به اینکه یکی از تکالیف مرد پرداخت نفقه همسرش موضوع ماده 1107 قانون مدنی است آیا در دو فرض مذکور زوج می‌تواند زوجه را به تمکین از خود دعوت کند آیا در موارد بالا زوجه می‌تواند با عذر خوف ضرر بدنی از تمکین استنکاف نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، وفق ماده 1107 این قانون، نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت زن، ملاک تعهد زوج به پرداخت نفقه است و وضعیت زوج و میزان توانایی مالی وی ملاک عمل نمی‌باشد؛ لذا در فرض سوال فقدان شغل یا درآمد ناکافی زوج و یا افزون بودن تعهدات مالی وی بر میزان حقوق و درآمدش، مانع استحقاق زوجه بر نفقه متعارف و متناسب با وضعیت وی با لحاظ ماده 1108 آن قانون نمی‌باشد.
ثانیا، تشخیص این‌که تمکین زوجه از زوج متضمن خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی (موضوع ماده 1115 قانون مدنی) است، با توجه به رفتار زوج، وضع خانوادگی و موقعیت و شخصیت زوجه و دیگر اوضاع و احوال، بر عهده دادگاه رسیدگی‌کننده است./

تاریخ نظریه: 1398/09/11
شماره نظریه: 7/97/3263
شماره پرونده: 97-62/1-3263

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مستفاد از ماده 452 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 «دیه» آثار و احکام ضمان و مسئولیت مدنی را دارا است و با لحاظ ماده 492 این قانون در مسئولیت اشخاص در پرداخت دیه، عابر یا راننده بودن تفاوتی ندارد و هر شخصی که نتیجه حاصله (جنایت) مستند به رفتار او باشد مسئول پرداخت دیه خواهد بود و لذا در فرض سوال که علت حادثه ناشی از تخطی مشترک راننده و عابر بوده است و منجر به مصدومیت هر دو شده است هر یک از راننده و عابر به میزانی که به موجب قانون مسئول می‌باشند دیه متعلقه را باید پرداخت نمایند. بدیهی است که توزیع مسئولیت با توجه به فرض حادثه با لحاظ مواد 453، 526 و 533 قانون فوق‌الذکر، حسب مورد صورت می‌پذیرد.
2- در صورت وجود دلایل و توجه اتهام، مقام قضایی باید وفق ماده 195 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 موضوع اتهام و ادله آن را به شکل صریح به متهم تفهیم کند و لذا در فرض سوال نیز بازپرس با توجه به ادله موجود و میزان مسئولیت متهم، اتهام وی را تفهیم می‌نماید و تفهیم اتهام بیش از میزان مسئولیت متهم فاقد وجاهت قانونی است.

تاریخ نظریه: 1398/09/12
شماره نظریه: 7/98/866
شماره پرونده: 98-139-866ح

استعلام:

احتراما خواهشمند است نظر آن اداره محترم را در مورد سوال شعبه سیزدهم دادگاه تجدید نظر استان به شرح ذیل اعلام فرمایند.
چنانچه رای داور از طریق دفتر دادگاه ابلاغ نشده باشد قبلا از طریق پست ابلاغ شود و خارج از مهلت بیست روزه نسبت به رای اعتراض و دادگاه به جهت خارج از مهلت بودن قرار رد اعتراض صادره قطعی شود و مجددا داور همان رای را مطابق قانون آیین دادرسی مدنی به دفتر دادگاه تسلیم و ابلاغ مجدد شود و در مهلت بیست روزه از تاریخ ابلاغ تجدید نسبت به آن اعتراض شود اعلام فرمایید:
الف: آیا نحوه ابلاغ رای داور موضوعیت دارد یا طریقیت چنانچه اطلاع مخاطب بردادگاه محرز باشد آیا ابلاغ صحیح خواهد بود؟
ب: چون در دادگاه نسبت به ابلاغ اولیه با صدور قرار رد اعتراض به نوعی اصل ابلاغ که از طریق دادگاه ابلاغ نشده را پذیرفته ولی به جهت خارج از مهلت بودن نسبت به آن قرار صادر شده آیا دادگاه بر مبنای ابلاغ جدید مجاز به رسیدگی است یا تا قرار در پرونده و ابلاغ رای ابطال نشده امکان رسیدگی به ماهیت بر اساس اعتراض جدید را ندارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به موجب ماده 485 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 «چنانچه طرفین در قرارداد داوری طریق خاصی برای ابلاغ رأی داوری پیش بینی نکرده باشند، داور مکلف است رأی خود را به دفتر دادگاه ارجاع کننده دعوی به داور یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد، تسلیم نماید…». بنابراین هرگاه داور به طریق دیگری ابلاغ را انجام دهد، در صورتی دارای اعتبار است که مورد پذیرش مخاطب ابلاغ واقع شود. در فرض سوال که رأی داور از طریق پست ابلاغ شده است، چنان چه دادگاه از نفس اعتراض یا دیگر اظهارات و اوضاع و احوال قضیه احراز کند که این ابلاغ مورد پذیرش مخاطب بوده است، ابلاغ مجدد از طریق دفتر دادگاه قابل ترتیب اثر نیست و نمی تواند منشاء اعتراض مجدد از سوی مخاطب ابلاغ تلقی شود. در غیر این صورت از آن جا که ابلاغ اولیه فاقد اعتبار بوده است، اقدامات بعدی نیز برخلاف قانون بوده و دادگاه باید آن را کأن لم یکن تلقی و بر مبنای تاریخ ابلاغ بعدی (از طریق دفتر دادگاه) به اعتراض رسیدگی کند.

تاریخ نظریه: 1398/09/12
شماره نظریه: 7/98/746
شماره پرونده: 98-9/16-746 ح

استعلام:

موضوع: زوج دعوی صدور گواهی عدم امکان سازش به منظور اجرای صیغه طلاق در دادگاه خانواده مطرح نموده دادگاه در راستای بند الف شروط ضمن عقد نکاح در مورد حقوق مالی زوجه از جمله تنصیف اموال موضوع را به کارشناسی ارجاع کارشناس بهای اموال را تعیین سپس دادگاه زوج را به پرداخت بهای نصف اموال طبق نظریه کارشناس در حق زوجه محکوم نموده است بعد از قطعیت دادنامه زوج اقدام به طرح دعوی اعسار نموده پرونده اعسار در جریان رسیدگی بوده حکم طلاق اجرا نگردیده در این اثنا اموال زوج با توجه به نرخ تورم جامعه افزایش چشمگیری یافته است با فرض مزبور بیان شود:
راهکار قانونی زوجه برای احقاق حق چیست؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

گرچه دادگاه خانواده در مقام اجرای شرط تنضیف دارایی بین زن و شوهر، شایسته است سهم زوجه از اعیان دارایی موجود زوج را تعیین و بر آن حکم صادر کند تا مشکلاتی مانند موارد مذکور در استعلام بروز نکند و اگر دادگاه اموال موجود زوج را به وسیله کارشناس، ارزیابی و حکم بر پرداخت معادل نصف قیمت ارزیابی شده طبق نظر کارشناس صادر کند، اولاً تغییر بعدی قیمت اموال زوج تأثیری در حکم قطعی دادگاه ندارد و ثانیاً چون حکم دادگاه نسبت به قیمت صادر شده است، طرح دعوای اعسار از ناحیه زوج قابل استماع است؛ اما با توجه به این که در زمان صدور حکم دادگاه راجع به تنصیف دارایی، اموال زوج موجود بوده و ملائت وی محرز بوده است، با عنایت به ماده 7 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394 اثبات اعسار به عهده اوست؛ مگر این که ثابت کند مال تلف حقیقی یا حکمی شده است.

تاریخ نظریه: 1398/09/13
شماره نظریه: 7/98/90
شماره پرونده: ک09-861-89

استعلام:

عنوان اتهامی که بازپرس به متهم تفهیم و پس از آن قرار تامین صادر می‌نماید چنانچه قرار صادره مورد اعتراض متهم قرار گیرد و پرونده به دادگاه ارسال گردد و دادگاه عنوان اتهامی را نادرست تشخیص دهد آیا می‌تواند عنوان اتهامی را تغییر یا اصلاح نماید چنانچه مثلاً عنوان اتهامی تفهیم شده اخلال در نظام اقتصادی باشد و دادگاه انقلاب در مقام تایید یا نقض قرار صاده در صورت عقیده داشتن به اتهام دیگر به عنوان مثل کلاهبرداری می‌تواند اظهارنظری مبنی بر عدم صلاحیت در خصوص تایید یا نقض قرار نماید یا خیر؟ النهایه دادگاه می بایست چه تصمیمی در خصوص قرار تامین صادره اتخاذ نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از مواد 226، 242، 270 و 271 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در مواردی که متهم نسبت به قرار تامین صادره اعتراض می‌نماید، دادگاه کیفری رسیدگی‌کننده به اعتراض، با لحاظ مبانی صدور قرار تامین کیفری مورد اعتراض و اتهامی که متوجه متهم است و ملاحظه دلایل و مستندات پرونده، تصمیم مقتضی را در تایید یا نقض قرار معترض‌عنه صادر می‌نماید؛ در فرض استعلام موجبی برای صدور قرار عدم صلاحیت از سوی دادگاه نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1398/09/13
شماره نظریه: 7/98/1368
شماره پرونده: 98-168-1368 ک

استعلام:

در صورتی که خانمی تحت عنوان زنای به عنف یا عمل منافی عفت اکراهی علیه مردی اقامه شکایت کند و دادگاه کیفری بعد از بررسی و تحقیق احراز کند که هیچ عنف و اکراهی در بین نبوده و زن خود به رضایت تن به برقراری رابطه و وقوع زنا داده است آیا با مراعات ماده 102 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه رسیدگی کننده به جرم متهم ذکور پرونده وظیفه تعقیب و محاکمه شاکیه همان زنی که مدعی به عنف بودن عمل زنا یا رابطه‌ی نامشروع شده است به موازات متهم ذکور در همان پرونده را دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 102 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی که انجام هرگونه تعقیب و تحقیق در جرایم منافی عفت را ممنوع اعلام کرده است و تنها در مواردی که جرم در مرئی و منظر عام واقع شده و یا دارای شاکی یا به عنف یا سازمان‌یافته باشد، شروع به تعقیب و تحقیق در این جرایم را، آن هم فقط در محدوده شکایت و یا اوضاع و احوال مشهود تجویز نموده است، بنابراین در فرض سوال که شاکیه شکایت زنای به عنف مطرح کرده است، دادگاه فقط در محدوده اتهام زنای به عنف، مجاز به تعقیب و تحقیق است و اگر این اتهام احراز نشود، حسب مورد قرار منع تعقیب یا رأی برائت صادر می‌کند. بدیهی است که اگر متهم در جریان تحقیق راجع به اتهام زنای به عنف، در دادگاه به زنای غیرعنف اقرار نماید، رسیدگی و صدور حکم در محدوده اقرار وی بلامانع می‌باشد؛ اما شکایت شاکیه مبنی بر این که مورد تجاوز به عنف قرار گرفته است، با توجه به تعریف اقرار مذکور در ماده 164 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، اقرار به ارتکاب جرم نمی‌باشد، بلکه وی با طرح شکایت، خود را بزه‌دیده می‌داند و تحت تعقیب وی به اتهام زنا فاقد مجوز قانونی است.

تاریخ نظریه: 1398/09/13
شماره نظریه: 7/98/1382
شماره پرونده: 98-168-1382 ک

استعلام:

خواهشمند است نظرمشورتی خود را در خصوص سوال زیر جهت بهره برداری قضایی اعلام فرمایید:
مطابق بند 2 نظریه شماره 1017/97/7 مورخ 27/11/97 آن اداره محترم در خصوص عدم ضرورت صدور قرار نیابت قضایی اعلام شده است:
احضار متهم و سایر اصحاب دعوا به نشانی محل اقامت وی ولو آن که خارج از حوزه قضایی مرجع قضایی رسیدگی کننده باشد نیاز به اعطای نیابت قضایی ندارد زیرا صرف ابلاغ مستلزم انجام اقدامات قضایی در حوزه ای که امر ابلاغ صورت می‌پذیرد نمی‌باشد با توجه به نظر مزبور چنانچه ملکی خارج از حوزه قضایی مرجع قضایی رسیدگی کننده باشد آیا مقام قضایی می‌تواند در اجرای قرار تامین خواسته و یا مواردی از این قبیل راسا دستور توقیف سند و یا رفع توقیف آن را خطاب به ثبت اسناد شهرستان صادر کند و یا باید در این گونه موارد قرار نیابت قضایی صادر کند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف نظر از اینکه نیابت اجرایی متفاوت از نیابت قضایی است، اما در فرض سوال امکان صدور دستور مستقیم برای انجام برخی از عملیات اجرایی برای خارج از حوزه قضایی وجود ندارد. شایسته ذکر است به استناد ماده 19 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356/8/1، اجرائیه به وسیله قسمت اجراء دادگاهی که آن را صادر کرده به موقع اجراء گذاشته می‌شود و به استناد مواد 20 و 50 قانون یادشده، صدور نیابت اجرائی بر عهده مدیر اجراء و دادورزان است و با توجه به ذیل ماده 50 قانون یادشده، نیابت اجرائی خطاب به قسمت اجرای دادگاه نیابت گیرنده می‌باشد. ضمنا در خصوص اجرای قرار تأمین خواسته صادره از سوی مرجع کیفری نیز برابر ذیل ماده 109 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، مطابق مقررات اجرای احکام مدنی رفتار می‌گردد.

تاریخ نظریه: 1398/09/13
شماره نظریه: 7/98/1385
شماره پرونده: ک 5831-45-89

استعلام:

از متهم که از افسران نظامی می‌باشد مقدار 9 گرم مواد روان‌گردان شیشه کشف شده آیا دادگاه در تعیین مجازات ضمن صدور رأی بر محکومیت پرداخت جزای نقدی تحمل شلاق و حبس به استناد تبصره 2 ماده 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر باید به انفصال دایم از خدمات دولتی مشارالیه نیز صادر نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به تبصره یک ماده 2 و ماده 3 قانون تشکیل وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران مصوب 1368 و مواد 5 و 6 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386 با اصلاحات و الحاقات بعدی، کارکنان نیروهای مسلح نیز چنانچه مرتکب رفتارهای مجرمانه موضوع ماده 8 قانون مبارزه با مواد مخدر با الحاقات و اصلاحات بعدی گردند، مشمول حکم تبصره 2 ماده 8 قانون موصوف می‌باشند./

تاریخ نظریه: 1398/09/13
شماره نظریه: 7/98/858
شماره پرونده: ح 858-62-89

استعلام:

احتراما خواهشمند است پاسخ سوال زیر را اعلام فرمایید.
س: با توجه به اینکه قیمت سکه در یک سال اخیر به صورت دایم در نوسان می‌باشد و پس از صدور حکم اعسار زوج از پرداخت یک جای مهریه و تقسیط آن زوج مجددا دادخواست تعدیل مطرح می‌نماید و به جهت نوسان قیمت سکه این دادخواست مرتبا تکرار می‌شود به جهت جلوگیری از این اقدام بعضی از دادگاه ها اقدام به تقسیط سکه به نحو شناور می‌نمایند به این نحو که قیمت روز سکه را در زمان صدور حکم مبنا قرار می‌دهند بر همین اساس به اجرای احکام اختیار می‌دهند که چنانچه قیمت سکه افزایش یا کاهش یابد بر مبنای قیمتی که دادگاه تعیین نموده از محکوم‌علیه اقساط را وصول نمایند آیا تقسیط به این نحو از حیث مقررات قانونی صحیح می‌باشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

بموجب ماده 11 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، دادگاه در صورتی که حکم به تقسیط بدهی صادر کند، باید میزان اقساط را به طور مقطوع مشخص کند؛ به همین علت است که مقنن در تبصره 2 ماده یادشده، امکان تعدیل اقساط تعیین شده را پیش بینی کرده است که لزوماً تعدیل باید توسط دادگاه و متعاقب تقدیم دادخواست صورت گیرد. لذا در فرض سوال دادگاه نمی-تواند با توجه به نوسان ارزش سکه، به اجرای احکام اجازه تغییر در مبلغ یا میزان اقساط را بدهد

تاریخ نظریه: 1398/09/13
شماره نظریه: 7/98/892
شماره پرونده: ک 298-861-89

استعلام:

1- با توجه به قانونگذار در تبصره ماده 163 و مواد 164- 165 و166 قانون آیین دادرسی کیفری ترتیبی برای تعیین کارشناس تعیین ننموده است آیا می‌تواند از ابتدا موضوع را به سه کارشناس ارجاع نمود و به صورت تلفیقی از تخصص سه نفر در رشته های مورد نیاز استفاده نمود؟ آیا می‌توان پس از بررسی هیات سه نفره بر خلاف رویه که آن را به هیات پنج نفره ارجاع می‌نماید موضوع را به هیات هفت نفره ارجاع نمود./ ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از مواد 156 و 165 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 این است که در صورت تعدد کارشناسان، عده منتخبان باید فرد باشد تا به هنگام اختلاف‌ نظر، نظر اکثریت ملاک عمل قرار گیرد. بنابراین ارجاع اولیه موضوع به هیأت سه نفره کارشناسان و یا در صورت تردید در نظریه کارشناس یا اختلاف ‌نظر بین کارشناسان سه نفره، ارجاع به هیأت هفت نفره در موارد لزوم بلا‌‌مانع است.

تاریخ نظریه: 1398/09/13
شماره نظریه: 7/98/901
شماره پرونده: ح 109-39-89

استعلام:

با عنایت به تبصره 3 بند ب ماده 113 قانون برنامه ششم توسعه ناظر به ماده 27 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی و در اجرای ماده 24 قانون آیین دادرسی مدنی آیا رسیدگی به دعوی اعسار در خصوص اجراییه ثبت که مبلغ آن کمتر از دویست میلیون ریال می‌باشد در صلاحیت رسیدگی شورای حل اختلاف می‌َباشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به این که صلاحیت شوراهای حل اختلاف استثنایی است و در موارد شک باید به صورت مضیق تفسیر شود و با عنایت به اصل صلاحیت دادگاه های دادگستری، در موارد مشمول تبصره 3 بند «ب» ماده 113 قانون برنامه ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1395، دادگاه حقوقی مربوط به دعوای اعسار از تأدیه مال موضوع اجراییه های ثبتی رسیدگی و مبادرت به صدور حکم اعسار کلی یا جزئی (تقسیط) می کند و از صلاحیت شورای حل اختلاف خارج است

تاریخ نظریه: 1398/09/13
شماره نظریه: 7/98/608
شماره پرونده: ح 806-62-89

استعلام:

اثر حقوقی حکم تعدیل اقساط مهریه چه می‌باشد؟ آیا نسبت به اقساط یا پیش قسطی مع تاکنون پرداخت نشده است تسری دارد یا خیر؟ آیا در صورتی که محکوم در زندان باشد با صدور حکم غیر قطعی تعدیل از زندان آزاد می‌شود یا خیر؟ به عنوان مثال چنانچه در حکم اعسار 5 عدد سکه کامل به عنوان پیش قسط ذکر شده و مقرر شده باشد محکوم علیه هر 3 ماه نیز یک سکه کامل در حق محکوم له بپردازد و در حال حاضر مدتها باشد به لحاظ پیش قسط و اقساط معوقه در زندان باشد و در حکم تعدیل سکه های پیش قسط حذف و مدت اقساط نیز هر 6 ماه افزایش پیدا کند آیا با صدور این حکم تعدیل غیر قطعی محکوم از زندان ازاد می‌شود یا خیر؟ /ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

پس از تقدیم دادخواست تعدیل اقساط، دادگاه وضعیت فعلی محکوم علیه را بررسی می‌نماید و بر همین اساس، حکم به تعدیل اقساط فعلی صادر می کند و علی الاصول حکم تعدیل اقساط، قابل تسری به ماقبل نیست؛ زیرا دادگاه نمی تواند نسبت به زمان پیش از تقدیم دادخواست تعدیل اقساط، رسیدگی نموده و راجع به آن رأی صادر نماید. بنابراین نسبت به زمان گذشته، حکم تقسیط قبلی به قوت خود باقی است و مسئولیت محکوم علیه نیز استصحاب می‌شود؛ مگر آن که دادگاه راجع به اقساط معوق در رأی خود صریحاً تعیین تکلیف کرده باشد

تاریخ نظریه: 1398/09/13
شماره نظریه: 7/98/820
شماره پرونده: ح 028-62-89

استعلام:

احتراما مستدعی است ارشاد فرمائید:
چون طبق ماده 8 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مدعی اعسار باید به صورت کلیه اموال خود و هر نوع تغییر دیگر در اموال از زمان یک سال قبل از طرح دعوای اعسار به بعد را ضمیمه دادخواست اعسار خود کند لذا بعضی از همکاران در هنگام رسیدگی به دعاوی اعسار و تقسیط محکوم به و در حالتی که مدیون در عوض دین مالی را دریافت کرده است یا به هر نحو تحصیل مال کرده باشد به لحاظ تعیین مدت یک سال در متن ماده مذکور چنان چه مدعی اعسار فرضا 2 سال قبل از زمان طرح دعوی ا عسار مالی را اخذ کرده باشد اثبات اعسار را به عهده وی ندانسته و فقط در فاصله زمانی یک سال مذکور وی را مشمول ماده 7 قانون مارالذکر می‌دانند خواهشمند است نظر آن اداره کل را در خصوص برداشت اخیر از ماده مذکور اعلام فرمایید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مهلت یک ساله مقرر در صدر ماده 8 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، ناظر به تکلیف مدعی اعسار در چگونگی ارائه صورت اموال خود است و منصرف از ماده 7 این قانون می-باشد که در مقام بیان نحوه اثبات دعوای اعسار است و حکم مقرر در صدر ماده 7 قانون یادشده مبتنی بر اصل استصحاب می‌باشد. بنابراین تا زمانی که دلیلی بر خلاف اصل مزبور ارائه نشود، جریان دارد و گذشت زمان جریان این اصل را متوقف نمی کند. لذا صرف نظر از زمان دریافت مال توسط مدیون، اثبات اعسار در این حالت بر عهده اوست

تاریخ نظریه: 1398/09/13
شماره نظریه: 7/98/896
شماره پرونده: ح 698-1/3-89

استعلام:

خواهشمند است ارشاد فرمائید در راستای اخذ محکوم‌به مال محکوم‌علیه توقیف تا از حاصل فروش محکوم‌به استیفاء گردد و لیکن میزان محکوم‌به در سیر عملیات اجرایی افزایش یافته مع الوصف در صورتی که خریدار مال شخص محکوم‌له باشد و یا محکوم‌له در قبال طلب مال مورد مزایده را قبول کند و یا در فرضی که برنده مزایده شخص ثالث باشد تکلیف دایره اجراء در خصوص ملاک احتساب خسارت تأخیر تأدیه تا چه زمانی (روز توقیف، روز مزایده، روز انتقال سند، روز تحویل مال، روز پرداخت وجه به محکوم‌له و…) می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرضی که محکوم علیه مالی را معرفی می‌نماید، با عنایت به ماده 157 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356، خسارت تأخیرتأدیه تا زمان پرداخت وجه حاصل از فروش مال معرفی شده به محکوم له، معادل محکوم به محاسبه می‌گردد و در فرضی که محکوم له مال را قبول کند و یا برنده مزایده شود، با توجه به این که در اموال منقول تا زمان تحویل مال و در اموال غیرمنقول تا زمان انتقال سند، سلطه و مالکیت محکوم له بر مال مورد مزایده مستقر و مسجل نشده و در نتیجه برائت ذمه محکوم علیه نیز تا این تاریخ محقق نشده است، خسارت تأخیر تأدیه تا همین تاریخ باید محاسبه شود

تاریخ نظریه: 1398/09/13
شماره نظریه: 7/98/323
شماره پرونده: ک323-13-89

استعلام:

آیا مجازاتهای اعدام حبس دائم در بندهای الف و ب ماده 18 قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و اشامیدنی مصوب 1349 هنوز هم معتبر و لازم الاجرا است یا اینکه نسخ شده است ؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در قانون مجازات عمومی مصوب 1304 مقرراتی درباره فوت یا ایراد صدمه بدنی ناشی از تسبیب پیش‌بینی نشده بود و حکم موضوع بندهای «الف» و «ب» ماده 18 قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب 1334 که برای متقلبان در تهیه مواد دارویی که از این طریق مسبب فوت دیگری می‌شوند، مجازات اعدام یا حبس ابد مقرر نموده است، در زمان تصویب حکم جدیدی بوده که متعاقباً با مقررات تسبیب در قوانین مجازات اسلامی نسخ ضمنی شده است و در حال حاضر چنین رفتار مجرمانه‌ای مشمول عمومات فصل ششم از قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 با عنوان «موجبات ضمان» و ‌به ویژه مواد 506 و 529 این قانون می‌باشد./

تاریخ نظریه: 1398/09/13
شماره نظریه: 7/98/511
شماره پرونده: 98-127-511 ح

استعلام:

در مواردی تجدیدنظرخواه یا وکیل ایشان با مراجعه به دفتر دادگاه اعلام می‌نماید که امروز روز بیستم پس از ابلاغ دادنامه است و آخرین فرجه اعتراض به رای می‌باشد و چون فرصت اعلام دقیق جهت اعتراض را نداریم تنها با تقدیم یک لایحه به دفتر دادگاه قید می نمایند به رای اعتراض داریم و لایحه تکمیلی را متعاقبا تحویل می دهیم با توجه به مفاد ماده 245 قانون آئین دادرسی کیفری و ماده 341 قانون آئین دادرسی مدنی به خصوص بند 6 آن و ماده 345 همین قانون استنباط بنده این است که چون مقنن به دفتر دادگاه اجازه داده است که در صورت وجود نقص در دلایل تجدیدنظرخواهی اخطار رفع نقص نماید و این رفع نقص ممکن است خارج از فرجه قانونی صورت گیرد قهرا شخص تجدیدنظرخواه نیز مجاز باشد درخواست اعتراض خود را در فرجه قانونی تقدیم کند لیکن توضیحات و دلائل اعتراض را متعاقبا اعلام نماید و تقدیم دفتر دادگاه کند حال سوال اینجاست که:
1- آیا استنباط بنده صحیح است؟
2- علی فرض صحت استنباط این شخص تجدیدنظرخواه تا چه زمانی فرصت دارد لایحه تکمیلی را تقدیم کند؟
3- ظرف این مهلت تکلیف پرونده ازحیث بقاء در دفتردادگاه یا ارسال به دادگاه تجدیدنظر چیست؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف‌نظر از آن‌که ماده 245 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، استناد شده در متن سوال مرتبط با استعلام نمی‌باشد و با تلقی این‌که استعلام یادشده راجع به قانون آیین دادرسی کیفری است؛ با توجه به این‌که جهات تجدیدنظرخواهی از آراء کیفری در ماده 434 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 بیان شده است و طبق تبصره ذیل همین ماده، اگر تجدیدنظرخواهی به استناد یکی از جهات مذکور در این ماده به عمل آید، در صورت وجود جهت دیگر، به آن هم رسیدگی می‌شود؛ بنابراین چنان‌چه تجدیدنظرخواه در مهلت مقرر در ماده 431 قانون پیش‌گفته و با پرداخت هزینه تجدیدنظرخواهی و با تقدیم لایحه به دفتر دادگاه، درخواست تجدیدنظر نماید، دفتر دادگاه تکلیفی برای صدور اخطار رفع نقص جهت ارائه لایحه تکمیلی به تجدیدنظرخواه ندارد و پرونده را به مرجع تجدیدنظر ارسال می‌نماید.

تاریخ نظریه: 1398/09/13
شماره نظریه: 7/98/771
شماره پرونده: 98-76-771ح

استعلام:

خواهشمند است نقطه نظرات حقوقی پیرامون سوال ذیل جهت بهره برداری همکاران قضایی به این دادگستری اعلام شود.
سوال: آیا دادگاه امکان تعدیل وجه التزام قراردادی را در صورت ناعادلانه بودن و عدم مطابقت آن با عرف را دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظریه اکثریت: اصل بر اعمال مقررات ماده 230 قانون مدنی است و به دادگاه‌ها اجازه داده نشده است که وجه التزام را تعدیل نمایند؛ مگر این که دادگاه احراز نماید که قصد مشترک طرفین غیر از آن چه بوده که در قرارداد ذکر شده است.
نظریه اقلیت: ضمن پذیرش قسمت اخیر نظریه اکثریت اضافه می‌شود که آن چه بابت عدم انجام تعهدات قراردادی شرط می‌شود، می‌تواند دارای دو ماهیت باشد. در مواردی قصد مشترک طرفین پیش بینی خسارات آینده و تقویم آن است و در مقابل در برخی قراردادها قصد طرفین تنبیه عهدشکن است. در ماده 230 قانون مدنی ایران قابل تغییر نبودن خسارات قراردادی پیش بینی شده است؛ اما در مورد وجه مقرر برای تنبیه عهدشکن چنین حکمی وجود ندارد و چه بسا اساساً چنین شرطی خلاف نظم عمومی باشد. از جمله قراین مهم که بر اساس آن شرطی صرفاً برای تنبیه و جزا در قرارداد گنجانده شده است، غیرمتعارف و گزاف بودن آن است.

تاریخ نظریه: 1398/09/16
شماره نظریه: 7/98/1222
شماره پرونده: 98-139-1222ح

استعلام:

در یکی از پرونده‌های حقوقی طرفین به داور مراجعه و پس از مضی زمان مدید احدی از طرفین نسبت به صلاحیت داوری ایراد و آن را بر خلاف توافق تلقی می‌نماید حال در صدر ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی قید شده است رأی داوری در موارد زیر باطل و قابلیت اجرایی ندارد 1- رأی صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد و از طرفی در ماده 477 همان قانون آمده است: داوران در رسیدگی و رأی تابع مقررات قانون آیین دادرسی نیستند ولی بای مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند.
الف: بدیهی است قوانین موجد حق اساساً در قوانین شکلی تبلور و به منصه ظهور می‌رسند و در قوانین ماهوی کمتر مشاهده می‌شود که حقی را به اصحاب دعوا اعطا کند حال اگر بر حسب قواعد شکلی حقی به اصحاب دعوا داده شده است نحوه تطبیق این ماده چگونه خواهد بود.
ب: اینکه رأی داوری قابلیت اجرایی ندارد متفرع بر دادخواست ابطال رأی داوری و صدور رأی است یا اینکه بنا بر تشخیص قاضی و بدون مطالبه ابطال رأی قاضی خصوصا قاضی اجرای احکام مدنی از ترتیب اثر دادن به رأی داوری و صدور دستور اجرا خودداری نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- مقصود از «قوانین موجد حق» مذکور در مواد 482 و بند یک ماده 489 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، قوانین ماهوی است و اصولاً قوانین ماهوی به عنوان قوانین ایجادکننده حق یا تکلیف تعریف می‌شود. بنابراین قوانین دادرسی که در زمره قوانین شکلی‌اند، از شمول اصطلاح مذکور خارج می‌باشند. عبارت بند یک ماده 489 مزبور مبنی بر این‌که «رأی صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد» موید این نظر است؛ زیرا آن‌چه در رأی انعکاس می‌یابد قوانین ماهوی است که مبنای استناد و استدلال دادگاه است. با این حال برای تبیین قوانین موجد حق (ماهوی) باید نکات زیر مورد توجه قرار گیرد:
1- قوانین ماهوی گرچه معمولا در قوانینی که تحت این عنوان شهرت دارد مانند قوانین مدنی و تجارت ذکر شده است، اما گاهی در قوانینی که به عنوان قانون شکلی شهرت دارد نیز ذکر شده است؛ مانند ماده 522 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379.
2- قوانین راجع به اعتبار ادله در زمره قوانین ماهوی است و به همین علت مقررات آن عمدتاً در قانون مدنی ذکر شده است. بنابراین و به عنوان مثال اگر داور بر اساس سندی رأی دهد و کسی که رأی علیه او صادر شده است، دعوای ابطال رأی داور را به لحاظ آن‌که سند مذکور مجعول است مطرح نماید، دادگاه باید به این موضوع رسیدگی کند و اگر به تشخیص دادگاه داور بر اساس سند مجعول رأی داده است، به لحاظ آن‌که سند مجعول قانوناً فاقد اعتبار است، باید رأی داور را ابطال نماید و نیز هرگاه داور نظر کارشناس را مخالف اوضاع و احوال محقق مسأله نداند و رأی صادر کند، اما دادگاه در مقام رسیدگی به دعوای ابطال رأی داور، نظر کارشناس مزبور را برخلاف اوضاع و احوال محقق مسئله بداند، می‌تواند موضوع را به هیأت کارشناسی ارجاع دهد و سپس تصمیم مقتضی اتخاذ نماید.
3- قوانین موجد حق اعم از قوانین آمره و تکمیلی است؛ زیرا قوانین تکمیلی نیز در مواردی که بر خلاف آن توافق نشده است، موجد حق یا تکلیف است و به طور کلی قراردادهای طرفین از مصادیق بارز ایجادکننده حق یا تکلیف می‌باشند که قانون آن را معتبر شناخته است. شایسته ذکر است وفق ماده 501 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 هرگاه در اثر تدلیس، تقلب یا تقصیر در انجام وظیفه داوران ضرر مالی متوجه یک طرف یا طرفین دعوا گردد، داوران برابر موازین قانونی مسئول جبران خسارت وارده خواهند بود.
ب- اولاً، در خصوص درخواست اجرای رأی داور با توجه به صدر ماده 489 قانون یاد شده چنان‌چه رأی داور مشتمل بر یکی از موارد مذکور در این ماده باشد، باطل است و قابلیت اجرایی ندارد. بنابراین هرگاه از سوی یکی از طرفین درخواست اجرای رأی داور شود، دادگاه مکلف است رأی داور را از حیث جهات مذکور در این ماده بررسی و تصمیم مقتضی مبنی بر قابل اجرا نبودن رأی اتخاذ نماید.
ثانیاً، هرگاه دادگاه رأی داور را غیر قابل اجرا بداند، نمی‌تواند صرفاً دستور بایگانی کردن درخواست را صادر کند؛ بلکه باید تصمیم قضایی خود را به نحو مستدل و مستند به قانون اتخاذ نماید و از آن‌جا که برای طرفین رأی داوری این تصمیم دارای آثار است، باید به آنان ابلاغ شود. در خصوص قابل تجدیدنظر بودن این تصمیم هرچند ممکن است با توجه به ملاک ماده 175 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 این تصمیم قابل تجدیدنظر دانسته شود، اما به لحاظ اصل قطعی بودن آراء دادگاه‌های عمومی مذکور در ماده 330 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و عدم احصاء تصمیم مذکور در ماده 332 این قانون، باید به قطعی بودن آن معتقد بود.

تاریخ نظریه: 1398/09/16
شماره نظریه: 7/98/224
شماره پرونده: 98-186/1-224 ک

استعلام:

در مورد جرم آدم ربایی:
1- چنانچه حکم جلب متهم یا محکومٌ علیه صادر شود و شاکی یا محکومٌ له راسا نسبت به جلب اقدام نماید آیا این اقدام از مصادیق آدم ربایی می‌باشد یا خیر؟
2- در صورتی که فرد معتادی توسط بستگان یا نزدیکان بدون رضایت فرد معتاد به کمپ جهت ترک اعتیاد منتقل و تحویل گردد از مصادیق آدم ربایی تلقی می‌گردد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، منظور از ربودن یا ربایش در ماده 621 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) 1375 جابجایی فیزیکی اشخاص بدون میل و رضایت آن هاست به نحوی که عرفا عنوان ربودن داشته باشد؛ ثانیا، طبق این ماده، جرم آدم ربایی وقتی تحقق می یابد که فرد شخصا یا توسط دیگری به قصد «مطالبه وجه یا مال یا به قصد انتقام یا به هر منظور دیگری به عنف یا تهدید یا حیله شخصی را برباید.» به عبارت دیگر وجود سوءنیت خاص و قصد ارتکاب جرم آدم ربایی از ارکان اصلی تحقق این بزه است و افزون بر سوءنیت عام به سوءنیت خاص نظیر قصد مطالبه وجه یا انتقام نیازمند است. مصادیق « به هر منظور دیگر» به شرح مذکور در ماده 621 قانون پیش گفته باید پس از احراز مماثلت با مثال های ذکر شده در آن ماده باشد. بنابراین در فرض استعلام که شاکی با اخذ حکم جلب محکوم رأسا نسبت به جلب اقدام نموده یا بستگان فرد معتاد بدون رضایت او، معتاد را جهت ترک اعتیاد به اردوگاه منتقل می نمایند، قصد مجرمانه به شرح فوق احراز نمی گردد و از مصادیق آدم ربایی نیست و به هر حال تشخیص مصداق حسب مورد بر عهده مقام قضایی رسیدگی‌کننده است.

تاریخ نظریه: 1398/09/16
شماره نظریه: 7/98/1387
شماره پرونده: 98-168-1387 ک

استعلام:

خواهشمند است نقطه نظرات حقوقی پیرامون سوال ذیل جهت بهره برداری همکاران قضایی به این دادگستری اعلام شود.
شخصی به اتهام مشارکت در نزاع دسته جمعی منتهی به ایراد ضرب و جرح عمدی از جنبه عمومی به تحمل حبس و از جنبه خصوصی به پرداخت دیه در حق شاکی محکوم گردیده متعاقب رضایت شاکی پس از قطعیت دادنامه دادیار واحد اجرای احکام کیفری در مورد جنبه خصوصی جرم قرار موقوفی اجرا صادر پرونده را به لحاظ درخواست تخفیف مجازات از سوی محکوم علیه در راستای اعمال ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری به دادگاه صادرکننده حکم قطعی ارسال نموده است دادگاه با این استدلال که جرم از جرایم قابل گذشت نمی‌باشد صدور قرار موقوفی اجرا فاقد وجاهت قانونی بوده با وصف صدور قرار موقوفی اجرا امکان اتخاذ تصمیم نبوده و در نهایت پرونده را جهت لغو قرار مزبور به اجرای احکام ارسال نموده است با عنایت به مراتب فوق بیان شود.
سوال: آیا صدور قرار موقوفی اجرا توسط واحد اجرا صحیح می‌باشد؟ با توجه به نظر دادگاه لغو قرار موقوفی اجرای حکم از سوی دادیار اجرای احکام امکان پذیر می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، در جرایم غیر قابل گذشت همانند جرم موضوع ماده 615 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) 1375، در صورت اعلام گذشت شاکی خصوصی، جنبه خصوصی جرم «سالبه به انتفاء موضوع» خواهد بود و در هر حال اعلام گذشت شاکی خصوصی موجب صدور قرار موقوفی تعقیب و یا موقوفی اجرای حکم نسبت به جنبه خصوصی جرایم یادشده نمی گردد.
ثانیا، قرار موقوفی اجرای حکم مذکور در ماده 505 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 که توسط قاضی اجرای احکام کیفری صادر می‌شود، متفاوت از قرار موقوفی تعقیب است و اصولاً با توجه به ماهیت آن، نوعی دستور موقوف شدن مجازات است و به همین علت به مانند دیگر دستورها قابل عدول می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1398/09/16
شماره نظریه: 7/98/1317
شماره پرونده: 98-168-1317 ک

استعلام:

در مواردی که به موجب نظریه کارشناس بدوی درصدی از تقصیر متوجه مقامات مذکور در ماده 308 قانون آیین دادرسی کیفری می‌باشد از این حیث دادسرای شهرستان مبادرت به صدور قرار عدم صلاحیت به شایستگی و صلاحیت دادسرای مرکز استان می‌نماید در ادامه تحقیقات با اعتراض احدی از طرفین به نظریه کارشناس بدوی دادسرای مرکز استان موضوع را به هیات کارشناسی ارجاع نموده و به موجب نظریه اخیر کارشناسی اتهامی متوجه رئیس اداره نمی‌باشد حال با عنایت به اینکه به موجب نظریه هیات کارشناسی که مصون از اعتراض باقی مانده است اصولا اتهامی متوجه رئیس اداره نمی‌باشد دادسرای مرکز استان با چه تکلیفی مواجه خواهد بود آیا به صرف اعلام جرم علیه مقامات مذکور در ماده 308 فوق الذکر و یا به صرف اینکه به موجب نظریه کارشناس بدوی درصدی از تقصیر متوجه آنان بوده است برای دادسرای مرکز استان ایجاد صلاحیت اضافی می‌نماید و یا اینکه دادسرای مرکز استان می‌بایست نسبت به رئیس اداره به لحاظ عدم انتساب جرم به نامبرده قرار منع تعقیب صادر و نسبت به سایر اشخاص به اعتبار محل وقوع جرم مبادرت به صدور قرار عدم صلاحیت محلی به دادسرای شهرستان نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنان چه به علت وجود هر یک از جهات قانونی مذکور در ماده 64 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، یکی از مقامات مذکور در ماده 308 این قانون در قالب مشارکت یا معاونت در ارتکاب بزه با افراد عادی تحت تعقیب قرارگیرد، مطابق تبصره ماده 311 قانون مذکور به اتهام تمام متهمان در دادگاه‌های کیفری مرکز استان رسیدگی خواهد شد و اظهارنظر بعدی کارشناس یا هیأت کارشناسان مبنی بر عدم توجه تقصیر به مقام مزبور-که اصولا این اظهارنظر برای مرجع قضایی فاقد موضوعیت بوده و طریقیت دارد موجب نفی صلاحیت مرجع قضایی صالح نخواهد شد. بنابراین دادسرای مرکز استان باید در ماهیت امر نسبت به اتهام همه افراد اظهارنظر کند.

تاریخ نظریه: 1398/09/16
شماره نظریه: 7/98/389
شماره پرونده: 98-168-389 ک

استعلام:

احتراما خواهشمند است اینجانب را در خصوص سوال زیر ارشاد فرمائید.
آمار پرونده های کیفری می توان مثل پرونده های حقوقی با تجویز حاصله از قانون آئین دادرسی مدنی و با توافق طرفین جلسه رسیدگی را یک بار به تاخیر انداخت(ماده 99)./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اعمال مقررات آیین دادرسی مدنی در رسیدگی به امور کیفری علی الاصول بدون وجود نص قانونی، جایز نیست و در هر مورد که مقنن نظر بر استفاده از مقررات آیین دادرسی مدنی در امور کیفری داشته است مانند ترتیبات و قواعد ابلاغ احضاریه موضوع ماده 177 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، به آن تصریح نموده است؛ و با لحاظ ماده 369 قانون اخیرالذکر و آمره بودن مقررات آیین دادرسی کیفری، حکم مقرر در ماده 99 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 در مورد درخواست و رضایت طرفین پرونده برای تأخیر جلسه دادرسی، در امور کیفری قابل اعمال نیست مگر در موارد مصرح قانونی مانند بند «ب» ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری.

تاریخ نظریه: 1398/09/16
شماره نظریه: 7/98/735
شماره پرونده: 98-168-735ک

استعلام:

طبق ماده 433 قانون آیین دادرسی کیفری یکی از اشخاصی که حق درخواست تجدید نظر یا فرجام را دارد دادستان می‌باشد حال چنانچه دادستان وفق مواد 433 و 434 قانون مارالذکر به محض ابلاغ دادنامه و در فرجه مقرر نسبت به دادنامه اعتراض و اعلام نمایند متعاقبا لایحه اعتراضی تقدیم خواهد شد.
ایا صرف اعتراض صورت گرفته به رای صادره مناط اعتبار می‌باشد در صورت تایید تکلیف دادگاه کیفری چیست؟
چنانچه صرفا لایحع اعتراضی خارج از فرجه مقرر ارائه گردیده باشد آیا موجبی جهت رد درخواست تجدید نظر از سوی دادگاه کیفری می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض استعلام، که دادستان در امور کیفری نسبت به دادنامه اعتراض و ضمن آن اعلام کند که متعاقبا لایحه تکمیلی را تقدیم خواهد کرد، مستفاد از مواد 431، 433، 434، 439 و 440 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، تاریخ ثبت اعتراض، تاریخ تجدیدنظرخواهی یا فرجام خواهی محسوب می‌شود و مدیر دفتر دادگاه نخستین، تکلیفی به ارسال اخطار رفع نقص به دادستان برای ارائه لایحه تکمیلی تجدیدنظرخواهی ندارد. شایسته ذکر است چنانچه دادستان در مهلت قانونی اعتراض کند ولی لایحه تکمیلی تجدیدنظرخواهی را خارج از مهلت قانونی ارائه کند، مانع از ترتیب اثر دادن به آن نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1398/09/16
شماره نظریه: 7/98/1170
شماره پرونده: 98-66-1170 ع

استعلام:

احتراما به استحضار می‌رساند بعضاً افرادی در شهرهای مختلف در اراضی بالای 500 متر مربع فاقد تفکیک اقدام به احداث بنای غیر مجاز می‌نمایند و شهرداری‌ها نیز بر حسب وظیفه ساخت و ساز غیر مجاز را به کمیسیون ماده 100 ارجاع و عمدتا اعضای کمیسیون در چنین مواردی مطابقت ملک با طرح جامع رعایت اصول شهر سازی اقدام به انشاء رأی مبنی بر جریمه دارند حال پس از این مهم و نظر به بندهای ذیل 101 قانون شهرداری‌ها چه تکلیفی در خصوص حق تفکیک دارند و آیا شهرداری می‌بایست صرفا از مالک ساختمان مطروحه در کمیسیون هزینه یا عوارض حق تفکیک دریافت کنند یا خیر؟ و شیوه اخذ آن چگونه خواهد بود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده واحده قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداری مصوب 1390، مالک سند مادر املاک موضوع این پرونده در هنگام تفکیک اراضی باید میزان سهام شهرداری و انتقال رایگان آن به شهرداری را تعیین تکلیف می‌نمود؛ حکم قانون‌گذار در باب سهام شهرداری در هنگام تفکیک اراضی، لازم‌الاجرا بوده و مالکین اراضی مذکور مجاز به تفکیک اراضی، بدون رعایت مقررات قانونی نمی‌باشند. لذا تا زمانی که میزان سهام قانونی شهرداری تعیین تکلیف نشود و حقوق شهرداری پرداخت یا تحویل نشود، صرف تفکیک غیرقانونی، باعث ایجاد حق جهت اخذ پروانه ساختمانی یا دیوارکشی نمی‌شود؛ مگر این که کل خریداران به جای مالک اصلی میزان سهام شهرداری را تعیین تکلیف بنمایند، گرچه مالک سند مادر در این زمینه مسئولیت تعیین تکلیف دارد.

تاریخ نظریه: 1398/09/16
شماره نظریه: 7/98/1249
شماره پرونده: 98-58-1249 ع

استعلام:

موضوع: تقسیر ماده 54 قانون مدیریت خدمات کشوری
احتراماً به استحضار می‌رساند:
سازمان‌های دولتی به طور عام و شبکه بانکی به طور خاص در رقابت یا بخش خصوص و جذب نیروی متخصص با مشکلات شدیدی روبرو می‌باشند جهت رفع این مشکل قانونگذار ذیل بند الف ماده 54 و تبصره یک آن مقرر داشته است:
دستگاه‌های اجرایی می‌توانند برای حداکثر 15% سمت‌های مدیریت حرفه‌ای از افراد شایسته با رعایت تخصص و تجربه شاغل نسبت به شغل بدون رعایت سلسله مراتب مدیریتی خارج از دستگاه استفاده نمایند.
تبصره یک: در اجراء این ماده مجموع شرکت‌های زیر مجموعه یک شرکت مادر تخصصی برای انتصاب مدیران یک دستگاه اجرائی تلقی می‌گردند.
اضافه می‌نماید برابر ماده 7 قانون برنامه چهارم توسعه بانک‌های دولتی شرکت مادر تخصصی و شرکت‌های زیر مجموعه آنها شرکت عملیاتی نسل دوم محسوب می‌شوند تا قبل از این قانون امکان استفاده از نیروهای خارج از دستگاه اجرائی فقط در قالب مامور از یک دستگاه دولتی به دستگاه دولتی دیگر میسر بود این اختیار استفاده از مامور کماکان در مواد 120و 121 قانون مدیریت خدمات کشوری پیش بینی و لحاظ شده است. در حال حاضر شبکه بانکی دولتی جهت استفاده از کارکنان مازاد خود در شرکت‌های تابعه شرکت‌هایی که 100% سهام آن متعلق به بانک دولتی است یا استفاده از نیروهای متخصص شرکت‌های مذکور در بانک با مشکل اساسی روبرو شده است با این توضیح که شرکت‌های زیر مجموعه بانک‌ها در عرف اداری شرکت خصوصی محسوب می‌شوند صرف نظر از صحت یا سقم این نظریه و انتقال نیرو بین دستگاه‌های اجرائی فقط در قالب مامور دولتی به دولتی مجاز محسوب می‌شود لذا عملاً مقررات ماده 54 قابلیت استفاده خود را از دست داده است به عبارت دیگر در خصوص موضوع دو نظریه یا تفسیر وجود دارد:
نظریه اول: مواد 120 و121 به طور ضمنی ناسخ ماده 54 بوده و عبارت از افراد شایسته خارج از دستگاه استفاده نمایند صرفاً در محدوده مواد 120 و 121 قابل اعمال است و خارج از دستگاه یعنی سایر سازمان های دولتی
نظریه دوم: مواد 120و 121 ناسخ ماده 54 نبوده و قانونگذار عمل لغو انجام نمی‌دهد اگر هدف قانونگذار منحصر کردن به کارگیری نیروی خارج از دستگاه از سایر سازمان‌های دولتی بود اجازه این عمل در مواد 120 و121 پیش بینی شده و درج ماده 54 ضرورتی نداشت قانونگذار تعمدا در ماده 54 از لفظ مامور استفاده نکرده است و مطلق عبارت خارج از دستگاه و شرکت‌های زیر مجموعه هر دو نوع سازمان دولتی و خصوصی را در بر می‌گیرد.
با عنایت به مراتب فوق و با توجه به اینکه تفسیر اول عملاً ماده 54 را بی‌استفاده می‌نماید خواهشمند است شبکه بانکی را از نظرات ارشادی خود بهره مند فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از بند «الف» ماده 54 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386 اختیار دستگاه های اجرایی در استفاده از افراد شایسته در سمت های مدیریتی خارج از دستگاه اجرایی ذی ربط به میزان حداکثر 15 درصد سمت های مدیریت حرفه ای، ناظر به معافیت از مقررات مربوط به انتصاب و ارتقاء شغلی (سلسله مراتب مدیریتی) است و نافی ضرورت رعایت مقررات مربوط به مأموریت کارکنان دستگاه های اجرایی مذکور در مواد 120 و 121 قانون فوق الذکر نمی‌باشد و در هر حال مأموریت اشخاصی از خارج از دستگاه های اجرایی به این دستگاه ها فاقد وجاهت قانونی است.

تاریخ نظریه: 1398/09/16
شماره نظریه: 7/98/1332
شماره پرونده: 98-9/2-1332 ح

استعلام:

زوجه ایرانی و شیعه است و زوج افغانی و سنی است و شناسنامه ندارد و فقط کارت تردد دارد و سند ازدواج هم عادی است حال زوجه دادخواست طلاق به دلیل عسر و حرج و اعتیاد زوج داده است
الف -قانون ایران بر موضوع حاکم است یا قانون افغانستان؟
ب-احکام اهل سنت در موضوع جاری است یا تشیع؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به این که احراز هویت زوج و نیز احراز وقوع نکاح فی ما بین طرفین مطابق قواعد عام حاکم بر موضوع است، در فرض سوال که زوجه ایرانی و شیعه تقاضای طلاق از روج افغانی و سنی را در دادگاه خانواده ایران مطرح نموده است:
الف) چنان چه زوج افغانی پناهنده ایران باشد، طبق کنوانسیون ژنو، فرد پناهنده حتی در مورد احوال شخصیه تابع کشور پناه دهنده (ایران) است؛ در غیر این صورت، با توجه به قانون مربوط به موافقت همکاری قضایی بین ایران و افغانستان مصوب 1389 و مستند به ماده 963 قانون مدنی، صدور رأی طلاق از ناحیه دادگاه ایران با رعایت قانون دولت متبوع زوج صورت می پذیرد.
ب) با عنایت به پاسخ قسمت «الف»، جواب این سوال روشن است. شایان ذکر است با توجه به انفکاک امور بین الملل از این اداره کل، می توانید متن قوانین کشور افغانستان را از طریق اداره کل امور بین الملل قوه قضاییه از مراجع ذی ربط درخواست نمایید.

تاریخ نظریه: 1398/09/16
شماره نظریه: 7/98/1402
شماره پرونده: 98-9/2-1402 ح

استعلام:

احتراما در موضوع طلاق توافقی که زوجین هر دو خواهان می‌باشند چنانچه زوجه از همسرش وکالت بلاعزل در خصوص تمام مسائل از جمله قبول بذل را به همسرش داده باشد آیا زوجه می‌تواند با توجه به اینکه دعوی غیر ترافعی است دادگاه خانواده تابع تشریفات نیز نمی‌باشد و هر دو خواهان طلاق هستند زوجه بدون اینکه وکیل مع الواسطه از طرف شوهرش بگیرد خودش در دادگاه حاضر شود و دادگاه حکم به طلاق توافقی صادر نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرضی که زوجه به موجب سند رسمی وکالت در مطلقه نمودن خویش را با کلیه اختیارات اخذ نموده است، از آن جا که وفق ماده 33 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379، وکیل حاضر در دادگاه باید دارای شرایطی باشد که به موجب قوانین راجع به وکالت در دادگاه مقررگردیده و از حیث اصول دادرسی نیز یک شخص نمی تواند هم طرح کننده دعوی و هم در قبال آن پاسخگو باشد، لذا در صورتی که در وکالتنامه مورد نظر، وکالت با حق توکیل به غیر باشد، زوجه با تفویض وکالت اعطایی از سوی زوج به وکیل دادگستری برای قرار گرفتن در جایگاه خوانده، می‌تواند مبادرت به تقدیم دادخواست طلاق نماید. شایان ذکر است مواردی که جزو اصول دادرسی است، منصرف از ماده 8 قانون حمایت خانواده 1391 می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1398/09/16
شماره نظریه: 7/98/338
شماره پرونده: 98-168-338 ک

استعلام:

احتراما خواهشمند است نسبت به مسئله حادث شده پاسخ مناسب داده شود تا در موارد مشابه مواجه با تشدت آرایه و تصمیم قضایی صوری نگیرد.
1- در اصل 172 قانون اساسی رسیدگی به جرایم مربوط به وظایف خاص نظامی و انتظامی نیروهای مسلح محاکم نظامی مطابق قانون رسیدگی می‌کند ولی به جرایم عمومی آنان یا جرایمی که در مقام ضابط دادگستری مرتکب می‌شوند در محاکم عمومی رسیدگی می‌شود.
2- باستناد 597 قانون آیین دادرسی کیفری به جرایم مربوط به وظایف خاص نظامی و انتظامی اعضای نیروهای مسلح به جز جرایم در مقام ضابط دادگستری در سازمان قضایی رسیدگی می‌شود.
3- در صلاحیت‌های اضافی بر اساس مجوز صادره از سوی حضرت امام خمینی (ره) و مقام معظم رهبری و فرماندهی کل قوا و اخذ اجازه از سوی ریاست محترم قوه قضاییه وقت به شماره 73/4299 مورخه 1373/11/20 که به سازمان قضایی ابلاغ شده بر اساس این اجازه بند 2 سازمان قضایی نیروهای مسلح مجاز است به جرایم در حین خدمت نیروهای مسلح رسیدگی نماید بنابراین از آن جا که جرایم ارتکابی در مقام ضابط نیز در حین خدمت رخ می‌دهد تفاوت مستندات و اینکه قضات مواجه با مشکلات صلاحیت در رسیدگی و سرگردانی اصحاب دعوی را فراهم نیاورد. این مرجع را ارشاد فرمایید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از اصل یکصد و هفتاد و دوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده 597 و تبصره یک آن از قانون آیین دادرسی کیفری 1392 این است که صلاحیت ذاتی دادسرا و دادگاه نظامی ناظر به جرایم مربوط به وظایف خاص نظامی و انتظامی و جرایم موضوع تبصره یک ماده 597 قانون مذکور (جرایم مربوط به وظایف قانونی کارکنان وزارت اطلاعات و جرایم امنیتی و حین خدمت نظامیان) است و جرایم ارتکابی آنان در مقام ضابط دادگستری، از قلمرو شمول صلاحیت ذاتی دادسرا و دادگاه نظامی خارج و در صلاحیت مراجع کیفری عمومی است.

تاریخ نظریه: 1398/09/17
شماره نظریه: 7/98/20
شماره پرونده: ح 02-67-89

استعلام:

با عنایت به مواد 311 و 312 قانون مدنی آیا در صورت تخلف عین با وجود مثلی بودن مال و موجود بودن آن امکان مطالبه قیمت بدون مطالبه مثل مال تلف شده میسور است یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر نخست: به لحاظ حکم اولیه و ترتیبی قانون‌گذار مبنی بر ضرورت رد مثل مال مغصوبه و در صورت تعذر، پرداخت قیمت حین‌الادا (مذکور در مواد 311 و 312 قانون مدنی و مستفاد از ماده یک قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394)، در فرضی که موجبات رد مثل فراهم می‌باشد، صاحب مال نمی‌تواند بدوا مطالبه قیمت مال مغصوبه را بنماید؛ مگر آن‌که غاصب با این امر موافقت نموده و میان آن‌ها در این خصوص تراضی حاصل شود.
نظر دوم: قانون‌گذار ایران در مواد 311 و 312 قانون مدنی در خصوص رد مال مغصوبه تعیین تکلیف نموده و به نحو ترتیبی در این راستا تقریر حکم نموده است؛ لذا تکلیف غاصب در اموال مثلی در وهله نخست ناظر به رد عین مال مغصوبه و در صورت تلف عین، رد مثل آن است؛ زیرا بدل باید اقرب به آن مال از حیث مالیت، صفات و خصوصیات باشد و در مال مثلی، اقرب رد مثل است و وفق ماده 312 همین قانون در فرضی که مثل مال مغصوب پیدا نشود، غاصب مکلف به پرداخت قیمت حین‌الادا است. با این حال، با توجه به مجموع مقررات مربوط در قانون مدنی و نیز مقررات قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 به‌ویژه مواد 1 و 3 آن و ماده 46 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356، در موارد تلف عین باید خسارت مالک جبران شود و تشخیص طریقه و کیفیت جبران بر عهده دادگاه است و مثلی بودن مال مانع رسیدگی و صدور حکم از سوی دادگاه به دعوای مطالبه قیمت از سوی مالک نیست. فتوای برخی فقها مانند میرزا حبیب‌الله رشتی در کتاب الغصب و مشکلات عملی ناظر به یافتن مثل (در صورت اختلاف مالک و غاصب) و تمایل رویه قضایی به صدور حکم به قیمت در موارد مشابه فرض سوال، تقویت‌کننده این نظر است./

تاریخ نظریه: 1398/09/17
شماره نظریه: 7/98/811
شماره پرونده: ح 118-1/3-89

استعلام:

احتراما طبق مفاد اجرائیه دادگاه حکم بر خلع ید و قلع و قمع بنا با کسب نظر کارشناس صادر نموده است که پس از مشاهدات بنای مذکور یک ساختمان 4 طبقه بوده است که متراژ کلی طبقات آن حدود 90 متر می‌باشد و میزان متراژ متعلق به محکومٌ‌لهم 32 متر می‌باشد که وفق نظر کارشناس قلع و قمع 32 متر به دلیل عدم استحکام بنا به هیچ وجه امکان‌پذیر نخواهد بود و تمام بنا فرو خواهد ریخت لذا در حال حاضر از طرفی حکم به قلع و قمع بنای غصبی صادر و دادگاه بر آن تاکید داشته است و از طرف دیگر صرف قلع و قمع بنا به میزان 32 متر ممکن نخواهد بود و سایر قسمت‌های بنا که مورد حکم نیست نیز تخریب خواهد شد در این فرض در خصوص وظیفه‌ی اجرای احکام مدنی در خصوص اجرای رأی نظر خود را بیان فرمایید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

حکم قطعی و لازم‌الاجرای دادگاه مادام که به طرق قانونی نقض نشده است، باید به موقع اجرا گذاشته شود و اجرای احکام وظیفه‌ای جز اجرای حکم صادره ندارد. بدیهی است اجرای حکم قلع و قمع بخشی از ملک باید با رعایت اصول فنی و همه احتیاطات لازم و استفاده از متخصصان امر و وسایل و تجهیزات مناسب انجام شود. ضمناً مقررات ماده واحده لایحه قانونی راجع به رفع تجاوز و جبران خسارات وارده به املاک مصوب 1358/5/27 شورای انقلاب، مربوط به زمان رسیدگی و پیش از صدور حکم و منصرف از زمان اجرای حکم قطعی و لازم‌الاجرا می‌باشد

تاریخ نظریه: 1398/09/17
شماره نظریه: 7/98/1210
شماره پرونده: ح 0121-67-89

استعلام:

احتراماً پیرو نامه شماره 1398009001275853 مورخ 1398/7/1 نظر به اینکه در پرونده‌ای از این دادگاه حسب سند رسمی زوجه 110 سکه بهار آزادی و 60 مثقال طلا ساخته شده از مهریه خود را که در سند ازدواج ذکر شده به همسرش بذل نموده و بذل دین بوده و مجدداً حسب سند رسمی دیگری از تصمیم قبلی عدول کرده‌اند و اظهار داشته‌اند مهریه کماکان به قوت خود باقی است سوال دادگاه این است با عنایت به اینکه بذل دین در حکم ابراء تلقی می‌گردد آیا با مراجعه طرفین و اعلام عدول از تصمیم قبلی مهریه به حالت اول برمی‌گردد یا با ابراء اولیه نسبت به آنچه بذل شده دیگر قابل برگشت نیست و زوجه مستحق آن نمی‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر اکثریت: اولا، درفرض سوال که زوجه به موجب سند رسمی، مهریه خود مشتمل بر 110 سکه بهار آزادی و 60 مثقال طلای ساخته‌شده را به زوج بذل نموده است، حسب مورد می‌تواند احکام هبه طلب موضوع ماده 806 قانون مدنی و یا ابراء موضوع ماده 289 قانون مذکور بر آن مترتب شود و تشخیص این امر بر عهده قاضی رسیدگی‌کننده است؛ هر دو این اعمال حقوقی (هبه طلب و ابراء) سبب برائت ذمه مدیون (زوج) می‌شود؛ هرچند ابراء در زمره ایقاعات است. ثانیا، در صورت احراز هر یک از عناوین ابراء ذمه یا هبه طلب، به سبب سقوط ذمه زوج نسبت به مهریه رجوع بعدی به مهریه امکان‌پذیر نیست؛ اما زوج می‌تواند متعاقبا مالی را به تملیک زوجه درآورد و یا تعهد به تملیک نماید؛ اما این امر مشمول عنوان مهریه و احکام و آثار آن نمی‌باشد.
نظر اقلیت: مستفاد از موضوع استعلام این است که زوجین بدوا با یکدیگر توافق نموده و در اجرای این توافق زوجه مهریه مافی‌القباله خود را به زوج بذل نموده است و چون متعاقبا زوجین از توافق سابق خود عدول و در واقع توافق سابق خود را اقاله نموده‌اند، لذا توافق سابق در تمام جهات از جمله بذل مهریه بی‌اعتبار بوده و در نتیجه مهریه بذل‌شده به حالت سابق خود بازمی‌گردد و به جهت اعاده ذمه زوج از بابت مهریه، زوج مکلف به پرداخت آن در حق زوجه خواهد بود./

تاریخ نظریه: 1398/09/17
شماره نظریه: 7/98/919
شماره پرونده: 98-186/2-919 ک

استعلام:

آیا استعمال عبارات دزد، کلاهبردار، رباخوار، به صورت حضوری یا در متن پیامک صدق افتراء می‌نماید یا توهین؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، مستفاد از مواد 608 و 697 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) 1375 بزه افترا مقید به وسیله است لیکن وسیله در ارتکاب بزه یادشده جنبه حصری ندارد. بنابراین ارتکاب بزه از طریق پیامک امکان پذیر است اما صرف بیان مطلب افتراآمیز به صورت حضوری، اگر مصداق سخنرانی و نطق در مجامع نباشد از مصادیق افترا موضوع ماده 697 قانون فوق الذکر محسوب نمی شود و مشمول بزه توهین موضوع ماده 608 این قانون است.
ثانیا، در رکن مادی بزه افترا لازم است امری که مطابق قانون جرم است به دیگری نسبت داده شود و لذا در تحقق بزه یادشده، انتساب صریح محتوای مجرمانه و عجز از اثبات صحت اسناد ضرورت دارد و صرف انتساب عناوین مجرمانه برای تحقق این جرم کافی نبوده و می‌تواند مشمول بزه توهین ساده موضوع ماده 608 قانون فوق الذکر باشد.

تاریخ نظریه: 1398/09/17
شماره نظریه: 7/98/745
شماره پرونده: 98-139-745 ح

استعلام:

1- چنان که در داوری موضوع اختلاف ابطال یا ابقای سند رسمی باشد (با توجه به اینکه رای داور در چنین فرضی جنبه اعلامی دارد) و حکم داوری بر ابطال سند رسمی صادر گردد آیا اولا چنین موضوعی که قانونا جزء موارد ممنوعیت داوری نیست داوری پذیر می‌باشد یا خیر در صورت مثبت بودن پاسخ آیا اداره ثبت یا دیگر نهادهای رسمی مربوطه و صرف اعلام رای به آنان بدون تنفیذ دادگاه ملزم به تبعیت از رای داور و تغییر اسناد رسمی خود وفق رای داور می‌باشند (شیوه اجرای رای چگونه است)؟
2- عبارت (حل اختلاف توسط دادگاه) در ماده 463 قانون آیین دادرسی مدنی راجع به حل اختلاف در تعیین داور می‌باشد و یا ورود در ماهیت دعوی و حل اختلاف راجع به اصل دعوی؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولا، با توجه به این که در ماده 496 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 دعوای اعلام بطلان سند از موارد غیر قابل ارجاع به داوری ذکر نشده است و چون طبق ماده 454 همان قانون کلیه اختلافات به جز مواردی که در قانون صریحا منع شده است، قابل ارجاع به داوری هستند، دعوای فوق نیز داوری پذیر می‌باشد. با این حال داوری پذیری دعوای اعلام بطلان سند محدود به مواردی است که اختلاف ایجادشده ناشی از روابط حقوقی طرفین باشد؛ مانند مواردی که داور بنابر موافقت نامه داوری، اعلام بطلان یک قرارداد و سند رسمی تنظیم شده بر مبنای آن را رسیدگی می کند؛ اما در فرضی که رسیدگی به اختلاف محدود به روابط حقوقی طرفین نیست و به عدم رعایت تشریفات لازم در سازمان دولتی مربوط می‌گردد که برخی از آن ها اساسا در صلاحیت مراجع خاصی مانند شورای عالی ثبت یا دیوان عدالت اداری است، قابل ارجاع به داوری نیستند. ثانیا، اجرای رأی داور طبق ماده 488 قانون یادشده توسط دادگاه صالح به عمل می آید و دادگاه در فرضی دستور اجرا صادر می کند که رأی داور را از جمله بندهای ماده 489 قانون مذکور تشخیص ندهد. در هر حال در فرضی که دادگاه رأی داور را مطابق قانون تشخیص داده و دستور اجرای آن را صادر کند، مراجع ذی ربط مانند اداره ثبت اسناد و املاک مکلفند طبق دستور دادگاه رأی داور را اجرا کنند.
2- منظور از رسیدگی به اختلاف ذیل ماده 463 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 رسیدگی به اصل دعواست که در صلاحیت دادگاه صالح است. در واقع در فرض پیش بینی شده در ماده مذکور با عدم توانایی یا امتناع داور معین شده از رسیدگی به دعوا، شرط داوری از بین می رود و دعوا در دادگاه صالح رسیدگی ‌می‌شود.

تاریخ نظریه: 1398/09/17
شماره نظریه: 7/98/818
شماره پرونده: 98-127-818 ح

استعلام:

آیا طرفین می‌توانند در قرارداد مکتوب خود برای رسیدگی به دعاوی احتمالی ناشی از قرارداد از لحاظ صلاحیت محلی مراجعه به دادگاه شهری را انتخاب و توافق نمایند در حالی که شهر مذکور محل اقامت طرفین تنظیم قرارداد یا اجرای قرارداد نباشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، با عنایت به بند یک ماده 371 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 مقررات ناظر به صلاحیت محلی علی الاصول در زمره قواعد تکمیلی است. ثانیا، مستنبط از مواد 78 و 79 قانون مذکور و مواد 1002، 1004 و 1010 قانون مدنی اقامتگاه انتخابی زمانی تحقق پیدا می کند که طرفین با توافق هم، محلی را غیر از اقامتگاه حقیقی خود انتخاب کنند و به نظر می‌رسد تفاوتی در این نیست که اقامتگاه مزبور محل تنظیم یا اجرای قرارداد باشد یا خیر.

تاریخ نظریه: 1398/09/18
شماره نظریه: 7/98/435
شماره پرونده: 98-186/1-435 ک

استعلام:

با عنایت به مفاد موادی چون 565، 635، 638، 639 از ق م ا بفرمائید چنانچه شخصی فاقد انگشتان دست راست باشد و جانی دست وی را از 20 سانت بالاتر از مچ قطع کند از وسط ساعد وضعیت دیه و ارش چگونه خواهد بود؟ چنانچه برای تا مچ دیه و برای مازاد از مچ به بالا ارش لازم باشد آیا عجیب نخواهد بود که چنانچه جانی کمی از بالاتر آرنج دست را قطع می کرد دیگر مسئول پرداخت ارش نمی شد ؟
ثانیاً: در خصوص مقدار بالاتر از مچ چنانچه لازم باشد میزانی پرداخت شود آیا ارش در نظر گرفته می‌شود یا با توجه به مفاد مواد 565 و 638 لازم است به میزان مساحت ساعد قطع شده محاسبه شود؟ پاسخ سوال فوق در فرضی که شخص کف دست ندارد چه می‌شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقررات مربوط به قطع دست در مبحث دهم بخش دوم از کتاب چهارم دیات قانون مجازات اسلامی 1392 آمده است. در این مبحث برای قطع دستی که فاقد انگشتان است، دیه‌ای مقرر نشده است و چون ماده 635 قانون مذکور ناظر به قطع کردن یا از بین بردن دست از مفصل مچ، مشروط به داشتن انگشتان کامل است و نیز ماده 639 همین قانون اشاره به دستی دارد که دارای انگشتان است، بنابراین فرض سوال از شمول مواد یاد شده و نیز ماده 565 قانون مورد بحث خارج می‌باشد و در هر دو مورد استعلام، باید ارش با جلب نظر پزشکی قانونی تعیین شود و در فرضی که مجنی‌علیه کف دست ندارد و قسمت بالاتر از مچ قطع شود نیز مستلزم تعیین ارش است و مناسب است در تعیین ارش به مساحت عضو مورد جنایت توجه شود.

تاریخ نظریه: 1398/09/18
شماره نظریه: 7/98/568
شماره پرونده: ک 865-861-89

استعلام:

احتراما نظر به اینکه بزه چرای غیر مجاز دام در اراضی ملی وقرق شده چرای مازاد پروانه یا بدون پروانه چرا دارای مجازات جزای نقدی نسبی می‌باشد و رسیدگی به جرایم مذکور حسب رای وحدت رویه شماره 759 مورخ 20/4/96 هیات عمومی دیوان عالی کشور از حیث درجه مجازات درجه هفت محسوب و در صلاحیت مستقیم محاکم می‌باشد آیا دادستان به عنوان مدعی العموم و در جهت پیشگیری از وقوع جرم با درخواست اداره منابع طبیعی مجوز صدور دستور اخراج متهم و احشام وی را از مراتع دارد یا خیر آیا در سایر جرایم درجه هفت و هشت که انجام تحقیقات توسط مرجع انتظامی ممنوع نمی‌باشد صدور دستورات اولیه از ناحیه دادستان به مرجع انتظامی امکان دارد یا خیر خواهشمند است نظریه مشورتی خویش را اعلام بفرمائید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- همانطور که در استعلام نیز اشاره شده است بزه چرای دام بدون پروانه چرا یا مازاد بر ظرفیت تعیین شده در مراتع ملی که دارای مجازات جزای نقدی نسبی است، جرم درجه 7 محسوب می‌شود و طبق ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 به طور مستقیم در دادگاه کیفری صالح رسیدگی می‌شود و مطابق قسمت اخیر ماده 341 قانون مزبور، انجام تحقیقات مقدماتی موضوع ماده 90 این قانون به وسیله دادگاه انجام می‌شود و چنان‌چه پرونده در دادسرا مطرح باشد، بدون دخالت دادسرا و صرفاً طی دستوری پرونده به دادگاه ذیصلاح ارسال می‌گردد. ضمناً در خصوص جلوگیری از چرای غیرمجاز دام در اراضی ملی و قرق‌شده (منابع طبیعی) با توجه به ماده 54 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع مصوب 1346 با اصلاحات و الحاقات بعدی و لحاظ مواد 28، 29، 44 و 45 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مأموران جنگل‌بانی (سازمان منابع طبیعی) ضابط دادگستری محسوب و با توجه به مشهود بودن جرم فوق الذکر، ‌رأساً مکلف به اقدام قانونی در مورد مقررات ماده 44 قانون اخیرالذکر و قوانین خاص مربوط در جهت جلوگیری از استمرار جرم یاد شده و از جمله اخراج دام‌ها از اراضی فوق الذکر و گزارش به مرجع قضایی ذی‌ربط می‌باشند.
2- در جرایم درجه (7 و 8) هفت و هشت که طبق ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود، همانطور که در بند 1 نیز اعلام گردید انجام «تحقیقات مقدماتی» با دادگاه است لکن این امر نافی تکالیف قانونی دادستان که متفاوت از امر تحقیقات مقدماتی است،‌ نظیر کشف جرم، حفظ حقوق عمومی، نظارت و ریاست بر ضابطان دادگستری نمی‌باشد؛ مگر این‌که در قانون تصریح به منع آن وجود داشته باشد؛ مانند انجام هرگونه تعقیب و تحقیق در جرایم منافی عفت از سوی مقامات دادسرا مطابق ماده 102 قانون مذکور./

تاریخ نظریه: 1398/09/19
شماره نظریه: 7/98/78
شماره پرونده: 98-168-78 ک

استعلام:

شاکی در دادسرا طبق ماده 79 قانون آئین دادرسی کیفری در خواست ترک تعقیب می‌نماید اما قبل از صدور قرارترک تعقیب طی شرح مجددی از ترک تعقیب اعلام انصراف نموده وتقاضای ادامه رسیدگی می‌نماید حال در این موقعیت دادستان باید قرار ترک تعقیب صادر کند و یا اینکه رسیدگی را ادامه دهند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از ماده 79 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، با انصراف شاکی از تقاضای ترک تعقیب موجب قانونی جهت صدور قرار ترک تعقیب وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1398/09/19
شماره نظریه: 7/98/108
شماره پرونده: ح 801-97-89

استعلام:

برخی از شرکت های تجاری درخواست صدور حکم ورشکستگی با تاریخ توقف قدیمی مثلا 1390 مطرح می کنند بررس های کارشناسی نشان دهنده آن است که شرکت در سالهای موخر بر آن تاریخ مورد ادعا برای توقف1391 الی 1395 زیان ده نبوده است و ترازنامه مثبت موید سودهی داشته است ولی شرکت مدعی است که تنظیم این ترازنامه تقلبی و ساختگی و برای مدرک سازی و گرفتن تسهیلات از بانک ها بوده است حال سوال این است که آیا دادگاهی که به موضوع ورشکستگی رسیدگی می کند قبل از رسیدگی قضایی و ابطال ترازنامه ها و تعقیب مدیران می‌تواند چنانچه صوری بودن را احراز نمود حکم به ورشکستگی با تاریخ توقف مقدم بر ترازنامه های مثبت تعیین نمایند و یا اینکه چنین کاری ناممکن است و باید در ابتدا این موضوع در مرجع قضایی اثبات شود و قدر متقین دادگاه نمی تواند تاریخ توقف را قبل از تاریخ ترازنامه های مثبت تعیین کند چرا که ترازنامه مثبت اقرار به تمکن و عدم توقف دیون است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به مواد 412 و 416 قانون تجارت، دادگاه برای صدور حکم ورشکستگی وظیفه دارد توقف در تأدیه دیون واقعی تاجر را احراز کند؛ لذا وجود ترازنامه مصوب، مانع رسیدگی و احراز تاریخ توقف واقعی مقدم نیست. بنابراین چنان‌چه به رغم وجود ترازنامه مصوب، دادگاه وقفه در تأدیه دیون را احراز کند، حکم ورشکستگی را صادر می‌نماید./

تاریخ نظریه: 1398/09/19
شماره نظریه: 7/98/1414
شماره پرونده: ح4141-1/3-89

استعلام:

احتراما پیرو نامه شماره 960066 مورخ 25/6/98 مستدعی است این مرجع را ارشاد فرمایید آیا در خصوص اجراییه صادره از سوی محاکم حقوقی که در راستای اجرای رأی هیات تشخیص اداره تعاون و رفاه کار صادر گردیده است توافق محکوم علیه و محکوم له در مراجع غیر دادگستری (اداره کار) قابلیت و اعتبار حقوقی و قانونی دارد یا خیر؟ نتیجه را به این اجرا اعلام نمایید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 166 قانون کار مصوب 1369 و آیین نامه طرز اجرای آرای قطعی هیأت های تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 166 قانون کار مصوب 1370 هیأت وزیران، آراء قطعی صادره از مراحع حل اختلاف کار به وسیله اجرای احکام دادگاه ها به مورد اجرا گذاشته می‌شود. بنابراین مقررات قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 در مورد این قبیل اجراییه ها لازم الرعایه است و با عنایت به مواد 24 و 40 قانون مذکور، در صورتی که طرفین در جریان اجرا توافق منجز و قطعی در خصوص موضوع اجرا و نحوه آن بنمایند، وفق مواد یادشده رفتار می‌شود

تاریخ نظریه: 1398/09/19
شماره نظریه: 7/98/957
شماره پرونده: ح 759-97-89

استعلام:

بررسی و تحلیل روند افسار گسیخته افزایش دعاوی و آرا ورشکستگی این واقعیت را نشان می‌دهد که بسیاری از تجار و شرکت‌های تجاری وام‌های کلان از بانک‌ها دریافت نموده و فی غیر محله هزینه و یا سرمایه گذاری کرده‌اند و بعد از سالها حاضر به پرداخت نبوده و با راهنمایی افرادی خاص و معلوم الحال اقدام به طرح دعاوی ورشکستگی و نهایتا خود را ورشکسته اعلام کرده‌اند تا از مزایای ورشکستگی از جمله حذف خسارات تاخیر تادیه با استناد به رای وحدت رویه شماره 155 مورخه 1347/12/14 بهره‌مند شوند به همین منظور همواره سعی دارند با تشبث به هر وسیله‌ای تاریخ توقف را به قبل از تاریخ دریافت وام و یا اقلا به چند صباحی بعد از تاریخ دریافت وام تسری بدهند تاسف بارتر آنکه با القا تبعی بودن دیون ضامنین و راهنین نسبت به ورشکسته آنها را هم مشمول رأی وحدت رویه مذکور دانسته و به نحوی عمل کرده‌اند که بانک‌ها بعد از سالیان سال حتی نتوانند ضامن را ملزم به ایفا تعهدات خود نمایند اظهار نظرات پراکنده و نسنجیده بعضی از افراد و تبلور آن در بعضی از آرا قضایی نیز مزید بر علت و تقویت کننده این دیدگاه است که اگر تاجری ورشکست شود بانک‌ها و به طور کلی بستانکاران حق رجوع به ضامن و راهن نیز نداشته و صرفا باید انتظار بکشند تا بعد از مدتها اموال ورشکسته به فروش برود و از محل آن سهم غرمایی دریافت کنند بعضی از قضات و همکاران شاغل در ادارات تصفیه نیز پا فراتر گذاشته و متاسفانه بلافاصله دستور توقف عملیات اجرایی علیه ضامنین و راهنین را نیز صادر می‌کنند و حتی دستور فک رهن اموال ضامن و راهن نیز صادر و بعضا بدون فک رهن اجازه فروش اموال ضامن را صادر کرده‌اند نتیجه چنین رویه‌ی به ظاهر قانونی باعث شده تعداد پرونده‌های ورشکستگی افزایش وحشتناکی داشته باشد و بحث مسئولیت ضامن و راهن نیز مفهوم خود را از دست بدهد و حال آنکه به نظر می‌رسد اولاً تاکید رأی وحدت رویه مرقوم بر حذف خسارات تأخیر تأدیه فقط نسبت به ورشکسته آن هم از تاریخ توقف است و این معافیت شامل ضامنین و راهنین نمی‌شود زیرا حذف خسارات تأخیر تأدیه فقط به خاطر شرایط خاص ورشکسته (فورس ماژور) است و ضامن در چنین شرایطی قرار ندارد ثانیاً عدم تعلق خسارات تأخیر تأدیه به ورشکسته نیز تا زمانی است که از حالت و شرایط خاص (فورس ماژور) خارج نشده باشد زیرا زمانی که تاجر بخواهد اعاده اعتبار واقعی کسب کند به استناد ماده 562 قانون تجارت باید خسارات تأخیر تأدیه تا 5 سال و هر سال 7% بپردازد بنابراین می‌توان گفت موضوع عدم تعلق خسارات به ورشکسته به مفهوم تعلیق خسارات است نه حذف کامل و ساقط شدن آن و بر این اساس از شمول ماده 408 قانون تجارت خروج موضوعی دارد زیرا ماده 408 شامل مواردی است که دین مدیون اصلی ساقط شود تا به تبع آن ضامن نیز بری الذمه شود.
با عنایت به آنچه مرقوم گردید خواهشمند است نظر مبارک آن اداره کل پیرامون سوالات زیر اعلام تا راهگشا و مانع تعابیر مختلف شود.
1- با توجه به اینکه ماده 562 قانون تجارت ورشکستگان را حین طرح دعوی اعاده اعتبار واقعی مکلف به پرداخت خسارات برای 5 سال و هر سال 7% نموده است آیا تاکید رأی وحدت رویه شماره 155- 14/12/47 به عدم تعلیق خسارات تأخیر تأدیه به ورشکسته ار تاریخ توقف به مفهوم ساقط شدن کامل خسارات است و یا به مفهوم تعلیق خسارات تا زمان دارا شدن اعاده اعتبار؟
2- با توجه به اینکه مدیران تصفیه و ادارات تصفیه مکلف به تصفیه دیون ورشکسته هستند آیا تکلیفی به توقف عملیات اجرایی علیه ضامنین و راهنین دارند و آیا مجاز هستند یک طرفه نسبت به فک رهن از اموال ضامن نیز اقدام نمایند؟
در فرضی که بانک بخواهد با فروش اموال رهنی از ضامن خسارات تأخیر تأدیه نیز دریافت کند آیا مدیران تصفیه و یا ادارات تصفیه به دخالت و ممانعت دارند؟
(یاد آوری: اگر ادارات تصفیه و مدیران تصفیه دخالت نموده و جلو اقدامات اجرایی بانک‌ها و… در اجرائیات ثبت را بگیرند وضعیتی پیش خواهد آمد که تمام وام گیرندگان اقدام به طرح دعوی ورشکستگی خواهند نمود تا بدین وسیله هم خود و هم ضامن آنها از مزایای ورشکستگی بهره مند شوند و بعد از آنکه سالیان سال وام دریافت کرده و حتی در بازارهای کاذب سکه و ارز و یا ساخت و سازهای مناطق خاصی چندین برابر سود برده‌اند کشور را دچار معضل خواهند نمود.)
دستور فرمائید در صورت امکان اینجانب در کمیته‌های کارشناسی حضور داشته باشم./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- همان گونه که از متن رأی وحدت رویه شماره 155 مورخ 1347/7/14 هیأت عمومی دیوان عالی کشور استفاده می‌شود، مفاد این رأی مبنی بر عدم تعلق خسارت تأخیر تأدیه به ورشکسته از تاریخ توقف، نافی مفاد مواد 561 و 562 قانون تجارت مصوب 1311 نیست که بر اساس مواد مذکور اعاده اعتبار حقی تاجر ورشکسته منوط به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه برابر ماده 562 یادشده است. بنابراین رأی وحدت رویه مذکور به معنای سقوط مطلق تکلیف ورشکسته نسبت به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه نیست.
2- مدیر یا اداره تصفیه مسئول تصفیه اموال، مطالبات و دیون تاجر ورشکسته است و نه ضامن و وثیقه گذار تسهیلات دریافتی وی. لذا مدیر یا اداره تصفیه نمی توانند نسبت به توقف عملیات اجرایی علیه ضامن یا وثیقه گذار یا فک وثیقه اقدام نمایند.

تاریخ نظریه: 1398/09/19
شماره نظریه: 7/98/1427
شماره پرونده: 98-168-1427ک

استعلام:

به استحضار می‌رساند در مورد آن دسته از پرونده‌هایی که به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود نظیر تبصره 1 ماده 285، 306 و340 قانون آیین دادرسی کیفری در صورتی که اقدامات تحقیقی و قضایی در خارج از حوزه قضایی دادگاه لازم باشد آیا اعطای نیابت قضایی از سوی دادگاه ذی‌ربط به دادسرای محل اجرای نیابت و انجام اقدامات قضایی توسط دادسرا که در اصل موضوع حق ورود و مداخله ندارد مواجه با اشکال و معتبر می‌باشد یا خیر؟ که مراتب تقدیم خواهشمند است مقرر فرمائید از نظریه ارشادی این بازپرسی را بهره مند فرمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اصولاً انجام نیابت قضایی توسط مرجع مجری نیابت در صورتی امکان پذیر است که مرجع یادشده از حیث قانون، صلاحیت انجام آن را داشته باشد و با توجه به این‌که در جرایمی که مستقیماً در دادگاه کیفری مطرح می‌شود (نظیر جرایم تبصره یک ماده 285 و مواد 306 و 340 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392) انجام تحقیقات مقدماتی باید توسط دادگاه انجام گردد و امکان ورود مقامات دادسرا و انجام هرگونه تحقیق در آن وجود نداشته و فاقد وجاهت قانونی است. بنابراین و به قاعده اولویت امکان قانونی انجام نیابت قضایی توسط مقامات دادسرا در این جرایم وجود ندارد و نیابت در این موارد باید توسط دادگاه کیفری ذی صلاح انجام پذیرد.

تاریخ نظریه: 1398/09/19
شماره نظریه: 7/98/667
شماره پرونده: 98-218-667ح

استعلام:

چنانچه حسب درخواست موجر مستند به قرارداد اجاره و مبایعه نامه عادی دستور تخلیه فوری صادر شود پس از اجرای دستور شخص ثالثی معترض دستور تخلیه با ارائه سند مالکیت رسمی نسبت به عرصه و اعیان مورد اجاراه باشد و به موجب این سند رسمی و شرط حاکم بر پرونده احراز شود که موجر مالک عین یا منافع مورد اجاره در زمان درخواست نباشد آیا قاضی شورای حل اختلاف راساً می‌تواند از دستور تخلیه فوری عدول و عملیات اجرایی را به وضع سابق حالت قبل از اجراء اعاده نماید؟ به طور کلی در چنین فروضی که دستور تخلیه صادره مخل حقوق شخص ثالث باشد معترض چه دعوایی می‌تواند مطرح نماید و چه مرجعی صالح به رسیدگی این اعتراض می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که متعاقب صدور دستور تخلیه و اجرای آن شخص ثالثی با ارائه سند مالکیت رسمی مدعی است عرصه و اعیان مورد اجاره متعلق به وی می‌باشد و موجر در زمان درخواست تخلیه مالک عین یا منافع مورد اجاره نبوده است، چنان‌چه سند ابرازی مالک رسمی حکایت از آن داشته باشد که قائم‌مقام موجر است، اعتراض وی به دستور تخلیه صادره قابل رسیدگی در شورای حل اختلاف (مرجع صادرکننده دستور) می‌باشد و شورای یاد شده با احراز مراتب مذکور نسبت به عدول از دستور صادره اقدام می‌کند؛ اما در صورتی که سند ابرازی معترض ثالث حکایت از قائم‌مقامی از موجر نداشته باشد، در واقع دعوای او اعتراض به دستور تخلیه نیست؛ وی ذی‌نفع در اعتراض نسبت به دستور تخلیه نیست و برای احقاق حق باید دعوای مقتضی مانند دعوای خلع ید را جداگانه اقامه کند.

تاریخ نظریه: 1398/09/19
شماره نظریه: 7/98/1359
شماره پرونده: 98-127-1359 ح

استعلام:

احتراما خواهشمند است نظرات ارشادی در خصوص سوالات ذیل را پس از بررسی به این دادگستری امر به ابلاغ فرمایید.
1- نظر به اینکه به موجب ماده 26 از قانون آیین دادرسی مدنی مناط صلاحیت تاریخ تقدیم دادخواست می‌باشد مگر در مواردی که خلاف آن مقرر شده باشد با توجه به اینکه اخیرا در این حوزه قضایی دادگاه خانواده تشکیل یافته آیا رسیدگی به پرونده های قدیمی خانواده که قبل از تشکیل دادگاه خانواده در دو شعبه دادگاه عمومی حقوقی این دادگستری مورد رسیدگی قرار می‌گرفتند و در حال حاضر بیش از ششصد فقره در جریان رسیدگی می‌باشند در صلاحیت همان شعبات حقوقی می‌باشد یا خیر در ضمن رویه در اکثر محاکم حوزه های قضایی چنین می‌باشد که شعب حقوقی دادگاه عمومی به پرونده خویش رسیدگی می‌نمایند ولی برخی همکاران نظر مخالف دارند که در صورت اعمال باعث بی نظمی و نارضایتی ارباب رجوع خواهد گردید و در خود قانون حمایت خانواده نیز منعی جهت رسیدگی در شعبات عمومی حقوقی به پرونده های مطروحه دیده نمی‌شود.
2- نظر به اینکه ماده 27 از قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 9/10/94 مرجع تجدیدنظر از آراء قاضی شورا را حسب مورد دادگاه عمومی حقوقی یا کیفری همان حوزه قضایی اعلام نموده و به موجب بند ج ماده 9 قانون مزبور رسیدگی برخی از دعاوی خانوادگی در صلاحیت شورای حل اختلاف می‌باشد آیا در صورتی که پرونده موضوع خانواده در صلاحیت شورای حل اختلاف مورد رسیدگی واقع و منجر به صدور رأی گردد و سپس تقاضای تجدیدنظرخواهی گردد مرجع رسیدگی به تجدید نظر طبق ماده 27 از قانون یاد شده دادگاه عمومی حقوقی خواهد بود یا دادگاه خانواده آن حوزه قضایی.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً، با توجه به مواد 1، 2 و 4 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 و مواد 2 و3 آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور مصوب 1393 ریاست محترم قوه قضاییه، دادگاه خانواده پس از تشکیل، مرجع اختصاصی است؛ بنابراین صلاحیت آن ذاتی می‌باشد.
ثانیاً، مقررات مربوط به صلاحیت ذاتی، از قواعد امری است و عطف به‌ماسبق می‌شود.
ثالثاً، مستفاد از تبصره یک ماده یک قانون حمایت خانواده مصوب 1391 آن است که در صورت تشکیل دادگاه خانواده در یک حوزه قضایی، دادگاه عمومی حقوقی مستقر در آن حوزه صلاحیت رسیدگی به امور و دعاوی خانوادگی را ندارد و تفاوتی بین پرونده‌های جریانی شعب عمومی حقوقی با پرونده‌هایی که متعاقب تشکیل دادگاه خانواده ثبت و ارجاع می‌گردد، نیست.
2- با توجه به رأی وحدت رویه شماره 773 مورخ 1397/9/20 هیأت عمومی دیوان عالی کشور آراء قاضی شورای حل اختلاف در دعاوی خانوادگی قابل تجدید نظر در دادگاه عمومی حقوقی است.

تاریخ نظریه: 1398/09/19
شماره نظریه: 7/98/1363
شماره پرونده: 98-84-1363 ع

استعلام:

نظر به اینکه بررسی قانون افزایش بهره وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی مصوب 1389 و اصلاح تبصره 1 و 2 آن موضوع ماده 45 قانون رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب 1394 و تبصره 3 الحاقیه آن موضوع ماده 54 قانون رفع موانع تولید جهت اصلاح و رفع ابهامات موجود در دستور کار کارگروههای مشورتی اینجانب قرار گرفته است فلذا مستدعی است جهت جلوگیری از برداشت های متعارض نسبت به قوانین فعلی نظریه مشورتی آن واحد را در خصوص سوال زیر ارائه نمائید:
با توجه به اینکه وضع ماده 9 قانون فوق الذکر در راستای تثبیت مالکیت دولت بر منابع ملی و اراضی موات همراه با رفع تداخلات ناشی از اجراء مقررات موازی با رعایت حقوق ذی نفعان احتمالی با ایجاد شعب رسیدگی در مراجع قضایی بوده است و اصلاح تبصره 1 و 2 ماده 9 قانون مذکور و الحاق تبصره 3 به ماده 9 نیز در راستای افزایش کارآرایی ماده 9 آن قانون بوده اما در خصوص اینکه مرجع صالح برای رسیدگی به اعتراض ذی‌نفعان در حال حاضر کدام مرجع می‌باشد ابهام وجود دارد به طوری که صلاحیت هیات موضوع ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی موضوع اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع مصوب 1367 در تاریخ 1394/4/23 به اتمام رسیده و اعتراض ذی نفعان در برخی موارد در شعبه ویژه قضایی و برخی نیز در کمیسیون رفع تداخلات رسیدگی شده است و در برخی موارد نیز رای به صلاحیت یکدیگر صادر شده است و همچنین در برخی موارد به استناد فراز آخر تبصره 3 ماده 3 آیین نامه اجرایی ماده 54 قانون رفع موانع تولید ادعای ذی نفعان بدون بررسی و به استناد تصمیم کمیسیون در شعب ویژه قضایی رد یا به شعب محل وقوع مال غیر منقول دادگاه بخش احاله داده می‌شود مع ذلک در مقام اجرای ماده 9 رویه های مختلفی اخذ گردیده است فلذا مقتضی است نظریه مشورتی آن واحد در خصوص سوال زیر را بیان فرمائید:
1- در حال حاضر در صورت وجود اعتراض به مالکیت دولت بر منابع طبیعی و اراضی موات مرجع صالح برای رسیدگی و اتخاذ تصمیم کدام مرجع می‌باشد و آیا نظر آن مرجع قابل اعتراض می‌باشد و مرجع صالح به اعتراض به نظر آن مرجع کدام می‌باشد؟
2- حسب ماده 9 قانون افزایش بهره وری بخش کشاورزی و الحاق تبصره 3 به آن ماده موضوع ماده 54 قانون رفع موانع تولید و با عنایت به فراز آخر تبصره 3 ماده 3 آیین نامه اجرایی ماده 54 قانون مذکور آیا با وجود تصمیم کمیسیون رفع تداخلات طرح دعوای قضایی از ذی نفعان ساقط شده است و در صورت عدم سقوط حق اقامه دعوا در مراجع قضایی کدام مرجع قضایی دادگاه بخش یا شعب ویژه رسیدگی صالح به رسیدگی.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً، با توجه به مقررات تبصره یک اصلاحی 1394/2/1 ماده 9 قانون افزایش بهره‌وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی مصوب 1389/4/23 و نیز رأی وحدت رویه شماره 750 مورخ 1395/5/5 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، از آن‌جا که هیأت موضوع ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع مصوب 1367/6/29 با انقضاء مدت پنج سال مقرر در تبصره یاد شده فوق صلاحیت رسیدگی به اعتراضاتی که بعد از تاریخ یاد شده (1394/4/23) در کمیسیون مذکور مطرح شود، ندارد، لذا قاضی کمیسیون با صدور قرار رد درخواست معترض به استناد مقررات یاد شده، معترض را جهت طرح دعوای مقتضی به شعب ویژه دادگاه‌های مراکز استان که به رسیدگی به این اعتراضات اختصاص یافته دلالت می‌کند.
ثانیاً، آراء صادره از شعب ویژه موضوع تبصره یک فوق‌الاشعار، وفق مقررات قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 قابل تجدید نظر است.
2- اولاً، نظر به این‌که به موجب تبصره 3 ماده 4 آیین‌نامه اجرایی تبصره 3 (الحاقی 1394/2/1) ماده 9 قانون افزایش بهره‌وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی، رسیدگی کمیسیون موضوع تبصره 3 الحاقی (رفع تداخلات ماده 9 قانون یاد شده) مقدم بر رسیدگی هیأت‌های تعیین تکلیف اراضی اختلافی بوده لذاوظیفه قانونی کمیسیون رفع تداخلات با توجه به مواد 2 و 3 آیین‌نامه اجرایی یاد شده، تشخیص تداخل در اجرای مقررات ملی شدن اراضی با مقررات موازی و حسب مورد اتخاذ تصمیم در مورد وجود یا عدم تداخل مقررات مذکور و در فرض پذیرش تداخل، عندالاقتضاء صدور رأی بر «اصلاح نقشه‌ها، سوابق و اسناد مالکیت آن‌ها و رفع موارد اختلاف نسبت به آن‌ها و اصلاح اسناد ماکیت و صدور اسناد اراضی کشاورزی» وفق تبصره یاد شده می‌باشد. در موارد یاد شده، رسیدگی هیأت‌های تعیین تکلیف اراضی اختلافی به پرونده‌های مطروحه مربوط به اعتراضات اشخاص نسبت به تشخیص اداره منابع طبیعی، موکول به تصمیم قطعی کمیسیون رفع تداخلات موضوع تبصره 3 الحاقی یاد شده بوده و رسیدگی هیأت‌های یاد شده تا تعیین تکلیف موضوع در کمیسیون رفع تداخلات متوقف و سپس این هیأت‌ها با لحاظ رأی کمیسیون رفع تداخلات، رأی مقتضی صادر می‌نمایند.
ثانیاً، تبصره 3 الحاقی به ماده 9 قانون افزایش بهره‌وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی موضوع ماده 54 قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقاء نظام مالی کشور مصوب 1394 نافی صلاحیت محاکم دادگستری در رسیدگی به اعتراض اشخاص نسبت به تشخیص منابع طبیعی نیست و مفاد تبصره 3 ماده 3 آیین‌نامه اجرایی تبصره 3 الحاقی ماده 9 قانون یادشده مصوب 1394/4/7 هیأت وزیران که به موجب آن رسیدگی هیأت‌های تعیین تکلیف اراضی اختلافی موکول به تصمیم کمیسیون رفع تداخل اجرای قوانین و مقررات موازی در اجرای آیین‌نامه شده است، قابل تسری به رسیدگی دادگاه‌های دادگستری اعم از بدوی یا تجدیدنظر نمی‌باشد.
لازم به ذکر است که صلاحیت قانونی هیأت مورد اشاره در تبصره یک ماده 9 قانون افزایش بهره‌وری بخش کشاورزی و شعب ویژه منحصراً رسیدگی به اعتراض نسبت به اجرای ماده 56 اصلاحی قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع بوده و به اراضی موات داخل یا خارج شهرها و روستاها تسری ندارد.

تاریخ نظریه: 1398/09/19
شماره نظریه: 7/98/631
شماره پرونده: 98-168-631 ک

استعلام:

چنانچه پرونده ای جهت اظهار نظر پیرامون قرار تامین کیفری منجر به بازداشت به نظر مقام اظهار نظر برسد و مقام اظهار نظر اساسا مخالف اتهام تفهیم شده بوده و معتقد به توجه اتهامی دیگر به متهم باشد تکلیف چیست؟ به دیگر سخن مقام اظهار نظر در چه قالبی و چگونه می بایست اظهار نظر نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به فوریت تعیین تکلیف نسبت به متهمان بازداشتی که در مواد مختلف قانون آیین دادرسی کیفری 1392 از جمله مواد 92، 240 و 242 این قانون آمده است، چنانچه پرونده با صدور قرار بازداشت موقت از سوی بازپرس به نظر دادستان (مقام اظهار نظر) برسد، مقام مذکور صرف نظر از این که با اتهام تفهیم شده به متهم موافق بوده یا نظر به تفهیم اتهام دیگری داشته باشد، مکلف است در خصوص قرار بازداشت موقت صادره سریعا اظهار نظر نماید و نمی تواند اعلام نظر خود را منوط به تفهیم اتهام دیگری نماید؛ لیکن در راستای ماده 73 قانون فوق الذکر مراتب را به بازپرس متذکر می‌گردد. ضمنا در خصوص سایر قرارهای تأمین صادره از سوی بازپرس که منتهی به بازداشت متهم شده است، نیازی به اظهار نظر دادستان نمی‌باشد. همچنین در خصوص قرارهای تأمین منتهی به بازداشت صادره از سوی دادیار، مطابق ماده 92 قانون آیین دادرسی کیفری رفتار می‌گردد.

تاریخ نظریه: 1398/09/19
شماره نظریه: 7/98/925
شماره پرونده: 98-168-925 ک

استعلام:

احتراما خواهشمند است بررسی و اظهار نظر فرمایند: در پرونده کیفری چنانچه درخواست تجدید نظر خواهی منطبق با هیچ یک از جهت تجدید نظرخواهی ذکر شده در ماده 434 قانون آیین دادرسی کیفری نباشد مثلاً تجدید نظرخواه اظهار داشته مرتکب بزه شده ولی تقاضای تخفیف در مجازات دارد آیا دادگاه تجدید نظر می‌بایست قرار رد تجدید نظر خواهی صادر کند یا به تجدید نظرخواهی در ماهیت رسیدگی نماید توضیح اینکه در این موضوع بین همکاران قضایی اختلاف نظر وجود دارد بدین ترتیب که برخی همکاران معتقدند باستناد مفوم مخالف تبصره ذیل این ماده که اشعار می‌دارد: اگر تجدید نظرخواهی به استناد یکی از جهات مذکور در این ماده به عمل آید در صورت وجود جهت دیگر به آن هم رسیدگی می‌شود معتقدند اگر تجدید نظرخواهی به استناد یکی از جهات مذکور در این ماده به عمل نیامده باشد دادگاه تجدید نظر حق رسیدگی ندارد و باید قرار رد تجدید نظرخواهی صادر کند و برخی دیگر از همکاران معتقدند همین که تجدید نظرخواه تقاضای تخفیف دارد تقاضای وی را باید بر این مبنا فرض کرد که از نظر تجدید نظرخواه رأی صادره به لحاظ در نظر نگرفتن جهات تخفیف مغایر قانون است و در این موارد جهت تجدید نظرخواهی را منطبق یا بند «ب» ماده 434 مذکور ادعای مخالف بودن رأی با قانون می‌دانند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ذکر جهات تجدیدنظرخواهی در بندهای الف، ب، پ و ت ماده 434 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 به منظور ایجاد نظم دادرسی در مرحله تجدیدنظر می‌باشد و مقنن با تعیین جهات تجدیدنظرخواهی، تجدیدنظرخواه را به مواردی که در اعتراض وی نسبت به رای تجدیدنظرخواسته موثر می‌باشد، هدایت نموده تا از طرح جهاتی که تاثیری در نقض آراء ندارد پرهیز نماید. بنابراین جهات تجدیدنظرخواهی، مواردی است که تنها بنا به یکی از آن جهات می توان تجدیدنظرخواهی کرد و مرجع تجدیدنظر نیز در صورت وجود یکی از این جهات، مکلف است رای بدوی را مورد بازبینی قرار دهد؛ هرچند عدم قید یکی از این جهات، مانع انجام وظیفه قانونی از سوی مرجع تجدیدنظر نمی‌باشد. در صورت ادعای وجود جهات تخفیف اعم از قانونی و قضایی و عدم اعمال آن، موضوع از جهات تجدیدنظرخواهی مذکور در بند «ب» ماده 434 قانون فوق الذکر است؛ هرچند دادگاه تجدیدنظر می‌تواند متعاقب رسیدگی، جهات ادعایی را وارد یا مردود تشخیص دهد.

تاریخ نظریه: 1398/09/19
شماره نظریه: 7/98/1395
شماره پرونده: 98-168-1395 ک

استعلام:

خواهشمند است در خصوص ارسال پاسخ سوالات ذیل مساعدت فرمایید:
2- وفق ماده 308 قانون آیین دادرسی کیفری رسیدگی به اتهامات مدیران سازمان ها و ادارات دولتی شهرستان‌ها در دادگاه کیفری مرکز استان رسیدگی می‌شود حال آیا رسیدگی به اتهام فرمانده انتظامی شهرستان که استنکاف از دستور قضایی نموده در صلاحیت دادگاه کیفری مرکز استان است یا به دلیل اینکه در ماده مذکور ذکری از اشخاص نظامی نشده است آنها مشمول این ماده نمی‌شود و رسیدگی به اتهام آنان در شهرستان صورت می‌گیرد.
3- وفق ماده 138 قانون آیین دادرسی کیفری مجوز تفتیش و بازرسی منزل و محل کار اشخاص و مقامات موضوع مواد 307 و 308 قانون آیین دادرسی کیفری باید به تایید رئیس کل دادگستری استان برسد آیا بازرسی از خودروهای آنان نیز مشمول ماده مذکور می‌شود یا چون در قانون ذکر نشده است قابل تسری نمی‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

2- با توجه به فلسفه وضع ماده 308 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 از جمله حفظ حرمت، شوون و جایگاه مقامات اجرایی، خصوصاً به کار بردن کلمه «مدیران» در ماده مذکور (مدیران موسسه‌ها، سازمان‌ها، ادارات دولتی…)، فرماندهان نظامی و انتظامی شهرستان‌ها که درواقع در حوزه خود، مدیریت واحدهای تابعه را به عهده دارند، مشمول مقررات ماده 308 قانون مذکور می‌باشند و به اتهامات آن‌ها حسب مورد در دادگاه‌های کیفری مرکز استان محل وقوع جرم رسیدگی می‌شود. بدیهی است که چنانچه فرماندهی انتظامی شهرستان دارای درجه سرتیپ و بالاتر باشد، مطابق ماده 307 قانون فوق‌الذکر، رسیدگی به اتهام وی در صلاحیت دادگاه کیفری تهران (حسب مورد) خواهد بود.
3- نظر به این که در تفسیر حکم استثنایی ماده 138 قانون آیین دادرسی کیفری، دایر به لزوم موافقت رییس کل دادگستری استان با دستور تفتیش و بازرسی منزل و محل کار اشخاص و مقامات موضوع مواد 307، 308 و بند ث ماده 302 این قانون، باید به قدر متیقن اکتفا شود؛ بنابراین بازرسی خودروی اشخاص و مقامات یادشده نیازی به موافقت رییس کل دادگستری استان ندارد.
« ضمناً پرسش دیگر به طور جداگانه بررسی و پاسخ آن ارسال می‌شود. لطفاً پرسش‌های متعدد راجع به موضوع‌های گوناگون در برگ‌های جداگانه استعلام شود».

تاریخ نظریه: 1398/09/19
شماره نظریه: 7/98/1401
شماره پرونده: 98-9/16-1401 ح

استعلام:

احتراما در خصوص مواردی که موضوع دعوی اثبات نکاح است و نکاح هنوز ثابت نشده و همچنین در مواردی که دعوی مربوط به خود زوجین است ولی طلاق گرفته‌اند به طور مثال زوجه دعوی جهیزیه را بعد از طلاق مطرح می‌کند و همچنین در زمانی که زوجه دعوی نفقه فرزند را مطرح می‌کند آیا طبق ماده 12 قانون حمایت خانواده در کدام یک از موارد مذکور زوجه می‌تواند در محل سکونت خود اقامه نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

امتیاز قانونی مذکور در ماده 12 قانون حمایت خانواده 1391 مبنی بر اجازه طرح دعوا توسط زوجه در دعاوی و امور خانوادگی مربوط به زوجین در دادگاه محل سکونت زوجه (به جز مطالبه مهریه غیرمنقول)، استثنایی وارد بر اصل طرح دعوا در محل اقامت خوانده (موضوع ماده 11 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379) است؛ لذا در تفسیر این ماده باید به قدر متیقن اکتفاء نمود. بنابراین، امتیاز مذکور که صرفاً مربوط به دعاوی میان زوجین است، شامل دعوای مطالبه نفقه فرزند از سوی مادر به طرفیت پدر و دعوای اثبات زوجیت و همچنین دعاوی بعدی زوجین مطلقه نمی‌گردد.

تاریخ نظریه: 1398/09/20
شماره نظریه: 7/98/327
شماره پرونده: ک723-2/681-89

استعلام:

چنانچه شخصی مبادرت به تغییر در جواز اقامتی ویزا نماید که اصل میزان مجعول نیست آیا بند 1 ماده 15 قانون راجع به ورود و اقامت اتباع خارجه در ایران مجازات می‌شود و یا اینکه طبق مواد 532 و 533 از قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات به بیان دیگر ایا موضوع بند 1 ماده 15 یاد شده تنها شامل جعل اصل گذرنامه و یزا و جواز عبور است یا شامل جعل در امضا و مندرجات این اسناد ولو اصل باشند نیز می‌گردد؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به تعریف «جعل» در ماده 523 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375، تراشیدن، قلم بردن، الحاق یا اثبات در سند به قصد تقلب جعل است. در فرض سوال چنان‌چه تغییر تاریخ جواز اقامت یا جواز عبور به قصد تقلب باشد، رفتار مرتکب جعل محسوب می‌شود و چون مقنن برای جعل جواز اقامت یا جواز عبور مجازات خاصی طبق ماده 15 قانون راجع به ورود و اقامت اتباع خارجه در ایران پیش‌بینی نموده است مجازات بر اساس این ماده تعیین می‌شود و اگر مرتکب از کارمندان و مسئولان دولتی باشد، با لحاظ قسمت اخیر ماده 15 فوق‌الذکر (مگر این‌که جرم آن‌ها مشمول قوانینی گردد که مجازات سخت‌تری معین کرده) با لحاظ ماده 532 تعیین مجازات می‌گردد

تاریخ نظریه: 1398/09/20
شماره نظریه: 7/98/1437
شماره پرونده: 98-168-1437 ک

استعلام:

توجها به ماده 348 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 434 قانون آیین دادرسی کیفری که جهات تجدیدنظرخواهی را بیان کرده‌اند اگر جهت یا جهات اعلامی توسط تجدیدنظرخواه خارج از مهلت مذکور باشد یا آن که اصلاً جهتی اعلام نکرده و فقط اعلام کند اعتراض دارم یا تقاضای تجدیدنظرخواهی دارم تکلیف دادگاه تجدیدنظر چیست؟ آیا باید رسیدگی ماهوی بنماید یا باید به علت آن که تجدیدنظرخواهی خارج از جهات مقرر در مادتین صدرالذکر است قرار رد تجدیدنظرخواهی صادر شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ذکر جهات تجدیدنظرخواهی در بندهای الف، ب، پ و ت ماده 434 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی به منظور ایجاد نظم دادرسی در مرحله تجدیدنظر می‌باشد و مقنن با تعیین جهات تجدیدنظرخواهی، تجدید نظرخواه را به مواردی که موثر در اعتراض وی نسبت به رأی تجدیدنظر خواسته می‌باشد، هدایت نموده تا از طرح جهاتی که تأثیری در نقض آراء ندارد، پرهیز نماید. بنابراین عدم قید یکی از این جهات، مانع انجام وظیفه قانونی از سوی مرجع تجدیدنظر نمی‌باشد

تاریخ نظریه: 1398/09/20
شماره نظریه: 7/98/84
شماره پرونده: 98-168-84 ک

استعلام:

آیا حضور دادیار در دادسرای اطفال که به جرایم افراد بالغ زیر 18 سال رسیدگی می‌نمایند ممنوع است و آیا دادیار نمی تواند در دادسرای مزبور به انجام تحقیقات مقدماتی بپردازد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 285 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، دادسرای ویژه نوجوانان به سرپرستی یکی از معاونان دادستان و با حضور یک یا چند بازپرس تشکیل می‌شود؛ بنابراین موجب قانونی جهت انجام تحقیقات توسط دادیار در این دادسرا وجود ندارد. بدیهی است که در صورت کمبود بازپرس با لحاظ ماده 92 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 ارجاع امر تحقیق به دادیار (جز در جرایم موضوع ماده 302 این قانون) فاقد اشکال قانونی خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1398/09/20
شماره نظریه: 7/98/86
شماره پرونده: ح 68-1/67-89

استعلام:

در پرونده ای حکم به ابطال پیمان موضوع قراردادی مابین شرکت حقوقی و ارگان دولتی صادر می‌گردد با با عنایت به اینکه یکی از شرایط قرارداد ضمانت نامه بانکی می‌باشد که به جهت ضمانت قرارداد از ناحیه شرکت به اداره دولتی ارائه شده است آیا با ابطال پیمان ضمانتنامه می بایست آزاد و به شرکت حقوقی برگردانده شود و اثر آن از بین خواهد رفت یا شرکت مذکور باید جهت ابطال ضمانت نامه جداگانه طرح دعوی نماید حال آنکه به نظر می‌رسد این موضوع آزادی ضمانت نامه در ابطال پیمان نهفته باشد/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 12 و بند 2 ماده 41 دستور العمل ناظر به ضمانت نامه بانکی (ریالی) مصوب 1396/7/25 شورای پول و اعتبار، قرارداد بین بانک و ضمانت خواه، مستقل از قرارداد پایه است و صرف ابطال قرارداد پایه (در فرض سوال، پیمان) ملازمه ای با ابطال ضمانت نامه ندارد؛ بلکه مستلزم طرح دعوای مستقل در دادگاه است.

تاریخ نظریه: 1398/09/20
شماره نظریه: 7/98/24
شماره پرونده: 98-186/1-24ک

استعلام:

در ماده 89 قانون مجازات اسلامی که به مجازاتهای اعدام و حبس ابد اشاره ای نشده اگر نوجوانی مرتکب بزه مرتبط با مواد مخدر دارای مجازات اعدام یا حبس ابد شود آیا باید گفت در حکم درجه یک هستند و طبق ماده 89 اقدام میشود یا اعدام و حبس ابد مافوق درجه یک بوده و لذا مشمول ماده 89 نیستند؟ در صورت اخیر تکلیف چیست؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به صدر «ماده واحده الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396» که مقرر داشته است: «مرتکبان جرایمی که در این قانون دارای مجازات اعدام یا حبس ابد هستند، در صورت احراز یکی از شرایط زیر در حکم مفسد فی الارض می‌باشند و به مجازات اعدام… محکوم و در غیر این صورت… مشمولین به اعدام به حبس درجه یک… و مشمولین به حبس ابد به حبس و جزای نقدی درجه دو… محکوم می‌شوند؛ در حال حاضر مجازات اعدام تعزیری و حبس ابد برای جرایم مرتبط با مواد مخدر و روان گردان منتفی است؛ و مجازات اعدام حدی از باب افساد فی الارض جایگزین اعدام تعزیری شده است؛ و در فرض استعلام، که مرتکب چنین جرمی نوجوان است، در صورت عدم احراز رشد و کمال عقل مرتکب، باید وفق ماده 91 قانون مجازات اسلامی 1392 (مجازات‌های مقرر در فصل دهم از بخش دوم کتاب اول قانون اخیرالذکر) مجازات تعیین شود.

تاریخ نظریه: 1398/09/23
شماره نظریه: 7/98/1441
شماره پرونده: 98-186/1-1441 ک

استعلام:

سوال: آیا ماده ی 47 از قانون مجازات اسلامی معاونت در جرم را نیز شامل می‌شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقنن بنا به مصالحی، تعلیق اجرای مجازات و تعویق صدور حکم را در مورد بعضی از جرایم ممنوع اعلام نموده و این ممنوعیت به شرح مذکور در ماده 47 قانون مجازات اسلامی 1392، شامل کلیه کسانی است که به نحوی در ارتکاب آن جرایم یا شروع به آن‌ها دخیل‌اند، اعم از مباشر، شریک و معاون جرم؛ زیرا ممنوعیت مذکور ناظر به «جرم » است، نه مرتکب یا مرتکبان آن و تصریح ممنوعیت مذکور در تعزیر بدل از قصاص نفس، معاونت در قتل عمدی و محاربه و افساد فی الارض در بند «ث» ماده مرقوم به لحاظ این است که جرایم موجب حد و قصاص به هیچ وجه مشمول مقررات تعلیق و تعویق صدور حکم مقرر در قانون مورد بحث نمی‌گردد.

تاریخ نظریه: 1398/09/23
شماره نظریه: 7/98/297
شماره پرونده: ک 792-861-89

استعلام:

چنانچه در یک پرونده بر اساس کیفرخواست صادره افراد به درصدهای متفاوتی از قبیل 40 درصد و 60 درصد نسبت به شاکی مقصر اعلام شوند و حکم دادگاه نیز بر همین اساس صادر و با تجدید نظرخواهی احد از محکومین مثلا محکوم به 40 درصد تقصیر پرونده در دادگاه تجدید نظر مطرح گردد و نهایتا عقیده اعضا شعبه بر تبرئه تجدید نظرخواه و افزایش درصد تقصیر محکوم دیگر 60 درصد شود حال در این فرض با توجه به محتوای کیفرخواست صادره و عدم صدور حکم در مرحله بدوی در خصوص افزایش درصد تقصیر متهمی که می خواهد دردادگاه تجدید نظر به میزان دیه بیشتر محکوم شود تکلیف دادگاه تجدید نظر چیست ؟ آیا نیاز به صدور کیفرخواست جدید و حکم محکومیت از دادگاه بدوی دارد یا خیر؟ با توجه به تالی فاسد موجود از حیث قواعد دادرسی بر فرض صدور حکم محکومیت و عدم محکومیت راهکار حقوقی قضیه را جهت بهره برداری قضای اعلام فرمائید/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 435 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 دادگاه تجدیدنظر استان فقط نسبت به آن‌چه مورد تجدید نظر خواهی واقع و نسبت به آن رأی صادر شده است رسیدگی می‌کند، بنابراین در فرض سوال که متهمان هر یک به پرداخت 40 و 60 درصد دیه محکوم شده‌اند و تنها یکی از آن‌ها (شخصی که به 40 درصد دیه محکوم شده است) تجدید نظر خواهی نموده است، دادگاه تجدید نظر تنها در محدوده تجدیدنظر خواهی رسیدگی می‌نماید و چنان‌چه تجدیدنظر خواه یاد شده را بی‌گناه تشخیص دهد، حکم بر برائت وی صادر می‌کند و موجب قانونی جهت تغییر میزان محکومیت محکوم‌علیه دیگر و در نتیجه ازدیاد مسئولیت وی در پرداخت دیه، که از سوی وی یا شاکی خصوصی یا دادستان نسبت به حکم صادره تجدیدنظر خواهی نشده است، وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1398/09/23
شماره نظریه: 7/98/1458
شماره پرونده: 98-218-1458 ح

استعلام:

احتراما شخصی به استناد به یک برگ چک به مبلغ یکصد میلیون تومان و گواهی عدم پرداخت پنج دادخواست به خواسته هر کدام مطالبه مبلغ دویست میلیون ریال را از طریق دفاتر الکترونیک به شورای حل اختلاف تقدیم نماید که دادخواست‌های مذکور به شعبه متعدد شورای حل اختلاف ارجاع می‌گردد چنانچه در حین رسیدگی به یکی از دادخواست‌ها در یکی از شعب قاضی آن شعبه متوجه دادخواست‌های همان شخص علیه همان خوانده و با همان خواسته گردد با چه تکلیفی مواجه می‌باشد آیا باید با تجمیع تمام دادخواست ها و صدور قرار رسیدگی توامان قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه عمومی و حقوقی صادر کرد یا آن که باید به هر دادخواست موجود در هر شعبه به صورت جداگانه رسیدگی کرد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تفکیک خواسته به شرح مذکور در استعلام از سوی خواهان و طرح دعاوی جداگانه فاقد منع قانونی است و لکن با توجه به اینکه دعاوی مزبور دارای منشاء واحد است شورای حل اختلاف باید آنها را توأم نماید و بعد از تجمیع با توجه به اینکه جمع خواسته‌ها بالغ بر نصاب مذکور در بند«الف» ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف 1392 است، قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه عمومی حقوقی ذیربط صادر نماید.

تاریخ نظریه: 1398/09/24
شماره نظریه: 7/98/312
شماره پرونده: ح 213-67-89

استعلام:

ب-ماهیت حقوقی شیربها چیست؟ آیا شیربهای پرداختی به والدین زوجه بعد از وقوع طلاق قابل استرداد است یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در خصوص ماهیت حقوقی شیربها باید گفت شیربها امری عرفی است و در قانون حکم خاصی در خصوص آن بیان نشده است. با عنایت به مسأله 9 جلد سوم تحریرالوسیله امام خمینی (ره) در فصل مربوط به مهر که در خصوص شیربها چنین بیان شده است: «اگر دادن و گرفتن شیربها به عنوان جعاله برای عمل مباحی است در جواز و حلال بودن آن اشکالی نیست… و اگر به عنوان جعاله نباشد پس اگر شوهر به طیب نفس به نزدیکان دختر می دهد اگر چه به خاطر جلب نظر او و جلب محبت او و راضی نمودن او باشد، چون که رضایت او ذاتاً مقصود است با آن که رضایت دختر بستگی به رضایت او دارد پس به ملاحظه این جهات، شوهر به طیب خاطر آن مال را بذل می‌نماید…»؛ علی هذا قاضی رسیدگی کننده باید با بررسی اوضاع و احوال پرونده به تحلیل اراده طرفین برای کشف قصد واقعی آن ها اقدام و حسب مورد راجع به استرداد یا عدم استرداد آن، اتخاذ تصمیم کند.

تاریخ نظریه: 1398/09/24
شماره نظریه: 7/98/855
شماره پرونده: ح 558-721-89

استعلام:

احتراما خواهشمند است بررسی و اظهار نظر فرمائید بین قاضی دادگستری که به عنوان استاد مدعو و با قرارداد حق التدریس در دانشگاه تدریس می کند و دانشگاه ذی‌ربط رابط خادم و مخدومی بر قرار و این موضوع از جهت صدور قرار امتناع از دادرسی به حساب می‌آید تسریع در پاسخ مورد استدعاست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف نظر از آن که تدریس در دانشگاه به موجب قرارداد حق التدریس باعث نمی شود رابطه خادم و مخدومی برقرار شود، اصولاً به موجب بند «ب» ماده 91 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 آن چه موجب رد دادرس است، این است که دادرس مخدوم یکی از طرفین باشد؛ بنابراین فرض سوال به کلی از شمول بند «ب» ماده 91 یاد شده خارج است.

تاریخ نظریه: 1398/09/24
شماره نظریه: 7/98/1404
شماره پرونده: ح 4041-721-89

استعلام:

استدعا دارد نظریه مشورتی آن اداره حقوقی در رابطه با سوالات ذیل را اعلام فرمائید.
1- در صورت تقدیم دادخواست واخواهی آیا دادگاه درمقام رسیدگی الزاما می‌بایستی مبادرت به تعیین وقت رسیدگی و دعوت از طرفین نماید یا اینکه چنانچه دلایل واخواه را کافی نداند می‌تواند بدون دعوت از اصحاب دعوی رای واخواسته را تایید نماید؟
2- در رسیدگی به دعوی الزام به تمکین زوجه با ارائه یک فقره گواهی پزشکی قانونی و با بیان اینکه در حال حاضر به علت ایراد صدمه بدنی از زوج شاکی و پرونده در دادسرا در حال تحقیق و رسیدگی است ادعای خوف ضرر جانی یا حیثیتی را مطرح می‌نماید در این صورت آیا دادگاه خانواده مجاز به صدور قرار توقف رسیدگی تا تعیین تکلیف پرونده کیفری می‌باشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مقطع واخواهی بخشی از مرحله نخستین است و با توجه به اصول کلی و عمومات قانونی مربوط به دادرسی نخستین، رسیدگی به واخواهی، مستلزم تشکیل جلسه رسیدگی و دعوت طرفین جهت حضور در این جلسه است. بنابراین در رسیدگی به درخواست واخواهی محکوم علیه هرچند واخواهی متکی به دلیل و مدرکی نباشد، ضرورت دارد که دادگاه وقت رسیدگی تعیین و طرفین را به رسیدگی دعوت نماید. در خصوص امور کیفری، ماده 407 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 به این امر تصریح نموده است.
2- درفرضی که در دعوای تمکین، زوجه در مقام دفاع اعلام داشته که به لحاظ خوف ضرر بدنی، شرافتی ومالی حاضر به تمکین از زوج نمی‌باشد و در جهت اثبات ادعایش به شهادت شهود و پرونده مطروحه در دادسرا که در جریان رسیدگی است، استناد نموده است، دادگاه رسیدگی کننده به دعوای تمکین، مستنداً به ماده 199 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب درامورمدنی، می‌تواند رأساً با استماع شهادت شهود و… در راستای بررسی دلیل یا دلایل توجیه عدم تمکین از سوی زوجه، اقدام نماید وتکلیفی به توقیف رسیدگی به دعوای تمکین به منظور روشن شدن نتیجه پرونده مطروحه در مرجع کیفری در اجرای ماده 19 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب درامور مدنی ندارد، زیرا چنانچه اقدام زوج نسبت به زوجه که موجب خوف ضرر بدنی و… گردیده، مشمول یکی از عناوین کیفری هم باشد، حتی در صورت صدور حکم برائت از دادگاه کیفری نسبت به اقدامات زوج، به طور کلی منافاتی با اقدام دادگاه خانواده (جهت تحقیق پیرامون موجبات عدم تمکین زوجه) ندارد، زیرا ممکن است بنا به دلایلی رأی به محکومیت زوج در پرونده کیفری صادر نشود ولی خوف ضرر بدنی یا شرافتی ومالی برای زوجه احراز گردد./

تاریخ نظریه: 1398/09/25
شماره نظریه: 7/98/1453
شماره پرونده: 98-186/1-1453 ک

استعلام:

سوال: معنای عبارت از طریق مذکور در ماده ی 46 از قانون مجازات اسلامی چیست؟ به دیگر سخن آیا دادستان اختیار مخالفت و لذا عدم ارسال پرونده به دادگاه را دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

دادستان یا قاضی اجرای احکام موظف است، تقاضای محکومٌ علیه در خصوص تعلیق اجرای مجازات را به دادگاه ارسال نماید، در هرحال تشخیص تحقق شرایط تعلیق اجرای مجازات یا عدم آن با دادگاه است. ضمناً دادستان می‌تواند نظریه خویش را نیز پیوست تقاضای محکومٌ علیه به دادگاه ارسال دارد.

تاریخ نظریه: 1398/09/25
شماره نظریه: 7/98/1459
شماره پرونده: 98-66-1459 ع

استعلام:

احتراما چنانچه کمیسیون بدوی تبصره 1 ماده 100 شهرداری رای به پرداخت جریمه نقدی صادر کند و به لحاظ استنکاف ذی نفع از پرداخت جریمه مجددا با طرح موضوع در کمیسیون رای بر تخریب بنا صادر گردد و رای مذکور قطعی شود اما در مرحله اجرا نامبرده جریمه نقدی موضوع رای بدوی را پرداخت کند آیا امکان عدول از حکم تخریب وجود دارد یا خیر و آیا در این خصوص نیاز به صدرو رای مجدد می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با صدور رأی تخریب در اجرای تبصره 2 ماده 100 قانون شهرداری به وسیله کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری، موجبی جهت اخذ جریمه موضوع رأی قبلی کمیسیون دایر بر پرداخت جریمه وجود ندارد و شهرداری مکلف به اجرای رأی تخریب می‌باشد. بدیهی است، مالک قانوناً می‌تواند نسبت به رأی تخریب در مهلت سه ماه از تاریخ ابلاغ در دیوان عدالت اداری تقدیم دادخواست نماید و دیوان باید در باب رأی تخریب و اینکه مطابق با مقررات قانونی صادر گردیده یا خیر، اظهارنظر نماید.

تاریخ نظریه: 1398/09/25
شماره نظریه: 7/98/825
شماره پرونده: ح 528-62-89

استعلام:

خواهشمند است به سوال ذیل ضمن اشاره به مستندات قانونی پاسخ صریح داده شود:
در مورد دعوی شخصی مبنی بر ادعای اعسار از پرداخت محکوم به، به دلیل تلقی تاجر بودن وی قرار رد دعوی صادر شده است و به مرحله قطعیت رسیده است و در مورد همان شخص در شعب دیگر محاکم حقوقی راجع به ادعای وی بر اعلام ورشکستگی نیز قرار رد دعوی صادر شده است به این دلیل که وی را تاجر قلمداد نکرده اند.
اولا: با توجه به آراء صادره مذکور تکلیف مرجع تجدید نظر در تجدید نظرخواهی از آراء صادره با توجه به قطعیت آراء دیگری در این خصوص از شعب دیگر چیست؟
ثانیا: چه راهی برای خلاص از حبس محکوم علیه یا شرایط فوق با فرض ورشکسته یا مفلس بودن وی پیشنهاد می‌گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، با توجه به این که در فرض سوال تصمیمات دادگاه در قالب قرار رد دعوا اتخاذ شده است و قرارها بر خلاف احکام واجد اعتبار امر مختومه نمی‌باشند و نوع استدلال و استنتاج منتهی به صدور قرار تأثیری در این امر ندارد، بنابراین دادگاه تجدیدنظر بدون لحاظ قرارهای رد دعوای قطعی سابق-الصدور، راجع به قرار تجدیدنظر خواسته برابر موازین قانونی تصمیم مقتضی اتخاذ می کند.
ثانیا، با عنایت به اینکه برابر ماده 15 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394، دادخواست اعسار از تجار پذیرفته نمی شود و آنان در صورتی که مدعی اعسار باشند، باید رسیدگی به امر ورشکستگی خود را درخواست کنند، بنابراین در صورتی که تاجر در اجرای ماده یادشده دعوای ورشکستگی تقدیم نموده باشد، به مانند آن است که دعوای اعسار تقدیم نموده و بنابراین حسب آنکه در مهلت سی روزه یا خارج از آن باشد، باید حسب مورد برابر متن ماده 3 قانون یاد شده از حبس وی خودداری شود یا برابر تبصره 1 آن رفتار شود. اما در فرضی که دعوای ورشکستگی از سوی طلبکار یا دادستان طرح شده است، موجب آزادی یا خودداری از حبس محکوم علیه نمی‌باشد. زیرا محکوم علیه خودش باید این ادعا را مطرح و صورت اموال خود را نیز ارائه دهد.

تاریخ نظریه: 1398/09/25
شماره نظریه: 7/98/1125
شماره پرونده: ک-5211-52-89

استعلام:

احتراما خواهشمند است نظریه مشورتی آن اداره را در خصوص سوال زیر اعلام فرمائید؟
شخصی اقدام به تغییری کاربری مقدار 80 متر مربع از زمین زراعی بوده و نهایتا پس از رسیدگی به لحاظ مجاز بودن 30 متر مربع از محل تغییر کاربری حکم بر پرداخت جزای نقدی قلع و قمع مقدار 50 متر مربع صادر گردیده و پرونده پس از قطعیت به اجرای احکام کیفری ارسال و بر اساس نظریه کارشناس رسمی دادگستری قلع و قمع مقدار 50 متر منجر به تخریب کامل ملک می‌گردد و به هیچ طریقی امکان ابقاء به مقدار 30 متر مربع وجود ندارد علی ایحال بیان نمائید آیا کل محل تخریب وقلع و قمع صورت گیرد و یا طریق دیگری با نظر آن اداره محترم اتخاذ گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

حکم قطعی و لازم‌الاجرای دادگاه، مادام که به طرق قانونی نقض نشده است، باید به موقع اجرا گذاشته شود و اجرای احکام وظیفه‌ای جز اجرای حکم صادره ندارد. بدیهی است اجرای حکم قلع و قمع بخشی از ملک، باید با رعایت اصول فنی و همه احتیاطات لازم و استفاده از متخصصان امر و وسایل و تجهیزات مناسب انجام شود. ضمناً مقررات ماده واحده لایحه قانونی راجع به رفع تجاوز و جبران خسارات وارده به املاک مصوب 1358/5/27 شورای انقلاب، مربوط به زمان رسیدگی و پیش از صدور حکم و منصرف از زمان اجرای حکم قطعی و لازم‌الاجرا می‌باشد./

تاریخ نظریه: 1398/09/25
شماره نظریه: 7/98/1349
شماره پرونده: ک 9431-1/681-89

استعلام:

در خصوص سوال ذیل ارشاد فرمائید:
مطابق ماده 401 قانون مجازات اسلامی در جنایت موجب تغییر رنگ پوست یا ورم بدن قصاص ساقط است و مرتکب علاوه بر پرداخت دیه تعزیر مقرر در کتاب پنجم محکوم می‌گردد که ماده 447 از همین قانون در خصوص جنایات عمدی غیر قتل عمدی موضوع را به ماده 614 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات ارجاع داده است حالیه آیا الف بازپرسی مکلف به توجه به میزان مجازات مندرج در ماده مزبور 2 تا 5 سال حبس در صدور قرار تامین کیفری است و به عبارتی آیا بازپرس ملزم به توجه و لحاظ میزان مجازات در راستای صدور قرار تامین کیفری متناسب است یا خیر؟
ب-آیا دادگاه‌های کیفری در جنایت موجب تغییر رنگ پوست نیز ملزم به احراز شرط اخلال در نظم و امنیت جامعه یا بیم تجری مرتکب می‌باشد یا آن که شرط صرفا ناظر بر ماده 614 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات می‌باشد؟
سوال: در خصوص عبارت رشد و کمال عقلی مطرح در ماده 91 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و تبصره ماده مزبور که مقرر می دارد دادگاه برای تشخیص رشد و کمال عقلی می‌تواند… یا از هر طریق دیگر که مقتضی بداند استفاده کند
الف-منظور از کمال عقلی چیست؟ به عبارتی آیا منظور کمال عقل یک فرد بالغ زیر 18 سال در مقایسه با مشابه خویش است یا آنکه مراد مطلق کمال عقلی است؟
ب-با توجه به حدیث 23 در خصال مابواب الاربعین و مافوقه صفحه 545 از امام صادق (ع) که می‌فرمایند.
(اذا بلغ العبد ثلاثا و ثلاثین سنه فقد بلغ اشده و اذا بلغ اربعین سنه فقد بلغ منتهاه) زمانی که فرد به سن 40 سالگی می‌رسد عقل او به نهایت درجه قدرت وسعه اداراک می‌رسد و یا حدیث ای او سفینه البحار احیاء العلوم (اذ بلغ الرجل اربعین سنه ولم یتب مسح الشطان وجهه بنده وقال ذبابی وجه لایفلح)
آیا می توان گفت که ملاک کمال عقل در سند 40 سالگی است و تا آن زمان فرد در حال رشد عقلی است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- (الف و ب) تعزیر مقرر در ماده 401 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و ارجاع آن، طبق ماده 447 همین قانون به ماده 614 کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375، فقط شامل مواردی است که ایراد ضرب ‌و جرح عمدی منتهی به آثار مندرج در این ماده، یعنی «نقصان یا شکستن یا از کار افتادن عضوی از اعضاء یا مرض دائمی یا فقدان یا نقص یکی از حواس یا منافع یا زوال عقل گردد» و یا مشمول تبصره آن باشد. بنابراین صدمه‌ای که صرفاً موجب تغییر رنگ پوست و تورم بدن شود، بدون این‌که آثار فوق را داشته باشد، مشمول تعزیر مندرج در ماده 614 پیش‌گفته نیست و به طور کلی با تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، جنایات عمدی غیر قابل قصاص، در صورتی قابل تعزیر است که از مصادیق ماده 614 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 یا تبصره آن باشد. اصل قانونی بودن جرم و مجازات و تفسیر مضیق قوانین جزایی هم موید این نظریه می‌باشد؛ بنابراین صدور قرار تأمین کیفری در خصوص متهم با در نظر گرفتن مراتب فوق و لحاظ ماده 250 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 باید صورت پذیرد.
2- معیار تشخیص «رشد و کمال عقل» افراد بالغ کمتر از هجده سال برابر ماده 91 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، «درک ماهیت جرم انجام شده یا حرمت آن» است و این اصطلاح منصرف از «بلوغ اشد» است که در آیه شریفه 46 از سوره مبارکه احقاف (حتی اذا بلغ اشده و بلغ اربعین سنه) آمده و به بالاترین مرتبه رشد و درک عقلی اطلاق می‌شود که انسان در دوران زندگی خود به آن نائل می‌آید.

تاریخ نظریه: 1398/09/25
شماره نظریه: 7/98/1411
شماره پرونده: ح 1141-721-89

استعلام:

احتراما مستدعی است ارشاد فرمائید:
1- آیا چک‌هایی (حواله) که موسسات مالی و اعتباری در اختیار اشخاص قرارداده و بر روی آن قید گردیده به موجب این دستور پرداخت مبلغ… در وجه… با به حواله کرد بپردازد در هنگام درخواست صدور قرار تامین خواسته مشمول بند ج ماده 108 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی می‌باشد یا خیر؟
2- چنانچه اسناد مذکور در هنگامی که به اشخاص تحویل داده شده است مربوط به موسسه مالی اعتباری باشد اما در هنگام مراجعه شخص دارنده به آن موسسه برای وصول موسسه به بانک تبدیل و گواهی عدم پرداخت ممهور به مهر بانک گردد وضعیت پاسخ سوال بالا چگونه است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

حواله های صادره از سوی موسسه‌های مالی و اعتباری سند ذمه‌ای محسوب شده و مقررات اسناد تجاری از جمله ماده 315 قانون تجارت و اوراق تجاری واخواست‌شده موضوع بند ج ماده 108 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی مصوب 1379 شامل آنها نمی شود. بنابر‌این، حواله‌های موضوع پرسش از امتیازات اسناد تجاری مقرر درقانون تجارت برخوردار نیستند و از شمول مقررات چک در قانون صدور چک نیز خارج می‌باشند. ضمناً تبدیل موسسه به بانک ماهیت حواله‌های قبلی موسسه‌های مالی و اعتباری را تغییر نمی‌دهد.

تاریخ نظریه: 1398/09/25
شماره نظریه: 7/98/1431
شماره پرونده: ح1341-61/9-89

استعلام:

احتراما در زمانی که خواهان پرونده مهریه درخواست اعسار از هزینه دادرسی بدهد دادگاه باید وفق ماده 5 قانون حمایت خانواده در صورت احراز اعسار حتما دستور معافیت صادر نماید یا دادگاه می‌تواند حکم به اعسار خواهان از پرداخت هزینه دادرسی صادر نماید و آیا استفاده از معافیت موضوع ماده 5 در صورت احراز اعسار الزامی است یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

معافیت از پرداخت هزینه دادرسی و یا موکول کردن پرداخت آن به زمان اجرای حکم موضوع ماده‌ی 5 قانون حمایت خانواده 1391 به تجویز قانون بدون نیاز به تقدیم دادخواست و به تشخیص و دستور قاضی رسیدگی کننده است و منصرف از حکم اعسار از پرداخت هزینه دادرسی است که پس از اقامه دعوای اعسار (با تقدیم دادخواست) و رسیدگی به آن، صادر می‌شود./

تاریخ نظریه: 1398/09/25
شماره نظریه: 7/98/1469
شماره پرونده: ح 9641-06-89

استعلام:

احتراما با توجه به ماده 27 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 و نسخ قانون اعسار آیا رای وحدت رویه شماره ی 723- 1390/10/27 هیئت عمومی دیوان عالی کشور متضمن پذیرش دعوای نسبت به اجراییه‌های ثبتی نسخ گردیده است یا خیر؟ و آیا چنین دعوایی در حال حاضر قابلیت پذیرش دارد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در حال حاضر در اجرای مقرراتی مانند تبصره 3 بند «ب» ماده 113 قانون برنامه ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1395، دادگاه عمومی حقوقی به دعوای اعسار از تأدیه مال موضوع اجراییه های ثبتی رسیدگی و حکم اعسار کلی یا جزئی (تقسیط) صادر می‌نماید؛ همچنین رأی وحدت رویه شماره 723 مورخ 1390/10/27 هیأت عمومی دیوان عالی کشورکه بر اساس موادی از قانون اعسار مصوب 1313 از جمله ماده 37 این قانون صادر شده است، با توجه به نسخ قانون مذکور به موجب ماده 29 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 دیگر قابلیت اعمال ندارد. شایسته ذکر است که مزایای حکم اعسار از تأدیه مال موضوع اجراییه های ثبتی در تبصره 3 بند «ب» ماده 113 فوق الذکر آمده است./

تاریخ نظریه: 1398/09/25
شماره نظریه: 7/98/1422
شماره پرونده: ک2241-1/681-89

استعلام:

خواهشمند است در خصوص پرسش زیر ارشاد فرمایید.
نظر به اینکه جدول تعرفه خدمات قضایی قانون بودجه سال 1397 و 1398 در اجرای ماده 2 قانون مدنی توسط روزنامه رسمی منتشر نشده است آیا دادگاه‌ها در مقام تعیین جزای نقدی به عنوان جایگزین حبس یا سایر موارد ردیف 29 جدول مذکور می‌توانند به جدول اشاره شده استناد و بر اساس آن جزای نقدی تعیین کنند یا ملاک تعیین جزای نقدی در موارد مذکور جدول تعرفه خدمات قضایی سال 1396 که در روزنامه رسمی شماره 20982 مورخ 1395/12/28 منتشر شده است می‌باشد ضمنا پرسش مطرح شده در خصوص موضوع به همراه نظریه اکثریت و اقلیت پیوست است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به قوانین بودجه سال‌های 1397 و 1398 و ضمائم و عدم تغییر در تعرفه‌های مربوط به خدمات قضایی، تعرفه‌های مربوطه کماکان همانند تعرفه‌های خدمات قضایی مذکور در پیوست قانون بودجه سال 1396 است.

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/97/17
شماره پرونده: 97-187/3-17ک

استعلام:

احتراما در فرضی که قاتل و مقتول مجهول الهویه باشند تکلیف اخذ و دریافت دیه چگونه است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به این که طبق ماده 452 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 دیه حسب مورد حق شخص‌مجنی علیه یا اولیای دم است و طبق ماده 450 قانون یادشده پرداخت دیه منوط به درخواست اولیای دم است و پرداخت دیه از بیت‌المال نیز مستثنی از این حکم نمی‌باشد، بنابراین مادام که قاتل و مقتول هر دو مجهول‌الهویه باشند، موضوع مطالبه دیه منتفی است و طبق ماده 104 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 عدم شناسایی آن‌ها نباید موجب مختومه شدن پرونده شود و مقام قضایی تا زمانی که امکان شناسایی هر دو یا یکی از آن‌ها فراهم شود باید تحقیقات را ادامه دهند.

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/550
شماره پرونده: 98-26-550 ح

استعلام:

مطابق ماده 13 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی چنانچه فردی در دادگاه‌های مختلف دارای محکومیت های مالی به اشخاص متعدد باشد و به طور همزمان در آن دادگاه‌ها دعوی اعسار مطرح کند آیا با توجه به جهات ذیل امکان رسیدگی توامان این پرونده ها وجود دارد؟
الف- رسیدگی هر یک از دادگاه‌ها در مورد وضعیتی واحد یعنی وضعیت اقتصادی و تمکن یا عدم تمکن محکوم علیه انجام می‌گیرد رسیدگی و حکم هر یک از دادگاه‌ها از نظر احراز اعسار و تعیین میزان اقساط در رسیدگی و حکم دیگر دادگاه‌ها موثر است؟
ب- مطابق مقرره قانونی فوق الذکر و ماده 24 قانون آیین دادرسی مدنی رسیدگی به موضوع در صلاحیت دادگاه‌های رسیدگی کننده به دعوی اصلی یا صادر کننده اجرائیه است که ممکن است این دادگاه‌ها هم از حیث محلی مختلف باشند و هم از حیث ذاتی مثلا دادگاه یک شهرستان نسبت به شهرستان دیگر یا دادگاه حقوقی نسبت به دادگاه جزایی و دادگاه خانواده؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر اکثریت: اولا، با عنایت به ماده 6 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 و تبصره آن، اعسار وضعیت مدیونی است که به دلیل نداشتن مالی بجز مستثنیات دین یا عدم دسترسی به مال خود، قادر به تأدیه دیون خود نباشد؛ بنابراین شخصی که به اشخاص مختلف مدیون بوده و به موجب احکام متفاوت محکوم شده است و اکنون مدعی اعسار از پرداخت همه محکوم به ها می‌باشد، در واقع یک ادعا (وضعیت اعسار) را که راجع به خواندگان متعدد است مطرح نموده و اگر این ادعا را به موجب دادخواست های مختلف مطرح کرده باشد، گرچه احکام محکومیت از شعب مختلف صادر شده و مختلف باشد، با عنایت به صدر ماده 16 و ملاک ماده 84 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، با توجه به سبق ارجاع، توأمان رسیدگی می‌شود. ثانیا، تمام مقررات راجع به رسیدگی توأمان به دعاوی متعدد یا رسیدگی به دعوای واحد علیه خواندگان متعدد در یک دادگاه، منصرف از موارد صلاحیت ذاتی است.
نظر اقلیت: به موجب ماده 24 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و ماده 13 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، دعوای اعسار از پرداخت محکوم به باید در همان دادگاهی که حکم محکومیت به پرداخت را صادر کرده و یا صلاحیت ابتدایی رسیدگی به موضوع را دارد رسیدگی شود؛ همچنین در تبصره 2 ماده 11 همان قانون به عنوان راهکار قانونی رفع تزاحم و تعارض احکام اعسار، طرح دعوای تعدیل حکم اعسار صادره پیش بینی
شده است و لذا از این حیث تابع راهکار های قانونی احکام معارض (اعاده دارسی فرجام) نیست. به علاوه از حیث مرجع رسیدگی واحد در رسیدگی به دعاوی اعسار متعدد که در شعب متعدد مطرح می‌باشد، مقرره ای وجود ندارد و هرگونه اتخاذ روش دیگر مستلزم قانون گذاری می‌باشد و الزام دادگاه‌ها در پذیرش دعوای اعسار نسبت به احکام دیگر مراجع موجب قانونی ندارد؛ با عنایت به این مراتب، هر دعوای اعسار باید جداگانه در مرجع صالح خود رسیدگی و چنان چه سابق بر آن حکم اعسار صادر شده باشد به مرجع رسیدگی‌کننده جدید ارائه و در حکم این مرجع لحاظ گردد و اگر در زمان رسیدگی ارائه نشود، از موجبات درخواست حکم تعدیل برای اعسار خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/1361
شماره پرونده: 98-76-1361 ح

استعلام:

احتراماً ضمن کسب نظر معاون محترم قوه قضاییه و ارجاع ایشان به اخذ نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه پیرو برخی مباحث مطرح شده در خصوص تعارض بین صلاحیت وزارت تعاون رفاه و تامین اجتماعی با اتاق تعاون ایران در امور مربوط به ارسال آگهی تغییرات اتاق تعاون ایران جهت نشر در روزنامه رسمی کشور به استحضار می‌رساند روند پذیرش آگهی در این مجموعه اصولا از دو طریق صورت می‌پذیرد که شرکت‌ها از ادارات ثبت شرکت‌ها و چنانچه شرکت محسوب نگردند از طریق وزارت‌خانه‌های مرتبط دریافت و منتشر می‌گردد در استثنای این روال از سال‌های گذشته و در راستای انتشار آگهی‌های تغییرات اتاق تعاون و انتشار آنها ضمن پذیرش آگهی‌های ارسالی از هر دو دستگاه اقدام به همکاری متقابل گردید لیکن در مکاتبات و درخواست واصله وزارت تعاون رفاه و تامین اجتماعی پیوست شماره 1 مدعی گردید که بر اساس ماده 39 اصلاحی آیین‌نامه اجرایی قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران پیوست شماره 2 هرگونه تغییرات و تصمیمات اتاق تعاونی بایستی به تایید وزارت متبوع برسد که به تبع این مکاتبات خواستار جلوگیری از انتشار آگهی‌های ارسالی از اتاق تعاون ایران شدند و تا این مقطع اظهارات و درخواست وزارتخانه یاد شده مبتنی بر قانون و مستند تلقی می‌شود لیکن در پیگری‌های اتاق تعاون ایران پیوست شماره 3 ضمن نفی مستندات وزارتخانه و با استناد به ماده 57 قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور و همچنین بخشنامه رئیس محترم وقت سازمان ثبت اسناد و املاک کشور پیوست شماره 4 اصرار بر تداوم پذیرش آگهی‌های ارسالی دارند اما مواد و بخشنامه های استناد شده توسط اتاق ایران صرفا در حوزه تولید و صدور مجوزهای اداری و ثبتی است که دلیل و مجوزی مبنی بر درج در روزنامه رسمی کشور به شمار نمی‌روند علی ایحال با عنایت به تعارض و تناقض بین درخواست طرفین و مستندات ارائه شده و همچنین روند جاری و وظایف محوله روزنامه رسمی کشور که ایجاب می‌نماید تا هر گونه آگهی با چنین اوصافی به ویژه صراحت مفهوم ماده 39 اصلاح آیین‌نامه اجرایی قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران صرفا از طریق وزارت متبوع یا در وضعیتی غیر از این فرایند از طریق ارسال از اداره کل ثبت شرکت‌ها و موسسات غیر تجاری پذیرش و منتشر گردد و از سویی دیگر نیز منعی صریح برای درج آگهی‌های اتاق تعاون مشهود نمی‌باشد این مجموعه را با محدودیت و معذوریت قانونی مواجه کرده است خواهشمند است در جهت تعیین تکلیف نهایی اعلام نظر فرمائید که روزنامه رسمی در چنین مواردی مجاز به پذیرش بوده و به تبع آن رویه درخواستی از اتاق تعاون ایران پذیرش و اعمال گردد یا روند تایید و نظارتی وزارتخانه بر قوت خود باقی است و بر اساس مستندات ارائه شده وزارت کار رفاه و تامین اجتماعی اقدام گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به این‌که مصوبه مورخ 1397/5/29 هیأت مقررات‌زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار در اجرای قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب 1393 و ماده 57 قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب 1394 بوده که از حیث عدم مغایرت و عدم خروج از اختیارات قانونی مطابق تصمیم مورخ 1398/8/14 هیأت تخصصی اقتصادی و مالی دیوان عدالت اداری مورد تأیید قرار گرفته است، بنابراین در رابطه با ثبت تغییرات شرکت‌های تعاونی، اتحادیه‌ها و اتاق‌های تعاونی نیازی به اخذ مجوز از وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی نیست و در نتیجه برای ثبت تغییرات یاد‌شده کسب مجوز از وزارت مزبور (تعاون، کار و رفاه اجتماعی) منتفی است.

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/1491
شماره پرونده: 98-168-1491 ک

استعلام:

مستدعی است در خصوص قرارهای تأمین کیفری اعم از منتهی به بازداشت یا غیر آن و قرارهای نهایی معاون دادستان شهرستان که ابلاغ رسمی و قانونی از ریاست محترم قوه قضاییه تحت عنوان معاون دادستان عمومی و انقلاب دارد آیا نیاز به تایید دادستان دارد یا خیر.؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

معاون دادستان از لحاظ اختیارات اداری و قضایی در غیاب دادستان و یا با تفویض اختیارات از سوی وی، جانشین وی محسوب و دارای تمام اختیارات و وظایف دادستان می‌باشد و در واقع سمت معاونت دادستانی سمتی مدیریتی است و معاون دادستان به حکم قانون در موارد کفالت اداری نظیر بلاتصدی بودن پست دادستانی یا در غیاب وی و یا با استفاده از نهاد «تفویض اختیار» به جانشینی از دادستان اقدام می‌نماید و دادیار حسب مورد، تحت نظارت دادستان و یا معاون وی انجام وظیفه می‌نماید. بنابراین قرارهای نهایی و قرارهای تأمین منتهی به بازداشت متهم که از سوی معاون دادستان صادر می‌گردد، به منزله صدور این قرارها از سوی دادستان بوده و نیازی به تأیید دادستان ندارد؛ مگر این‌که دادستان در ارجاع موردی به معاون، بر ضرورت اخذ موافقت خود در موارد خاص تصریح نماید.

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/1512
شماره پرونده: 98-168-1512 ک

استعلام:

کسر تا یک چهارم مجازات تعیین شده در صورت تسلیم به رأی موضوع ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری الزاما نسبت به مجازات تکمیلی هم حاکم می‌گردد یا دادگاه در اعمال آن نسبت به مجازات تکمیلی مخیر است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه مجازات تکمیلی با لحاظ ماده 18 قانون مجازات اسلامی 1392، نوعی مجازات تعزیری است که علاوه بر مجازات اصلی جرم تعیین می‌شود، بنابراین مشمول اطلاق عنوان مجازات مذکور در ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و نیز بالتبع عنوان محکومیت‌های تعزیری مندرج در صدر این ماده قرار می‌گیرد و دادگاه می‌تواند در صورت تحقق شرایط مذکور در ماده 442 قانون اخیرالذکر، نسبت به اعمال تخفیف در مجازات تکمیلی تا یک چهارم مجازات تعیین شده در حکم غیرقطعی اقدام نماید.

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/207
شماره پرونده: ع 702-66-89

استعلام:

ماده 38 آیین نامه معاملات شهرداری تهران و تسری آن برای شهرداری مراکز استانها اشعار می دارد اختلاف ناشی از معاملات موضوع این آیین نامه در هیات حل اختلاف با عضویت یک نفر قاضی دادگستری – یکی از اعضاء شورای شهر – یک نفر نماینده فرمانداری- یک نفر نماینده شهرداری و نماینده قانونی طرف قرارداد قابل رسیدگی و حکم صادره از طرف قاضی جلسه صادر می‌گردد حال مشاهده می‌گردد برخی از پیمانکاران طرف قرارداد شهرداری با طرح دعوی در کمیسیون مذکور بدون اینکه با شهرداری در خصوص مفاد قرارداد فی مابین اختلافی داشته باشند مطالبه طلب موضوع قراردادها را می نمایند لذا این شهرداری را ارشاد نمایید
چنانچه اختلافی در مفاد قرارداد فی مابین شهرداری و طرف قرارداد وجود نداشته باشد رسیدگی اینگونه دعاوی در صلاحیت کمیسیون ماده 38 می‌باشد یا خیر؟
در صورتیکه طرفین نسبت به مفاد و تعهدات قرارداد اختلافی نداشته باشند و طرف قرارداد صرفا مطالبه طلب خود از کمیسیون نماید آیا کمیسیون ماده 38 صلاحیت رسیدگی به مطالبه وجه را دارد یا خیر؟ بدون اینکه اختلافی در خصوص مبلغ مورد خواسته بین طرفین وجود داشته باشد/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و2- با عنایت به اطلاق عبارت «اختلافات ناشی از معاملات موضوع این آیین‌نامه» مذکور در ماده 38 آیین‌نامه معاملات شهرداری (اصلاحی 1390) مطالبه طلب از شهرداری بابت مطالبات موضوع آیین‌نامه مذکور نیز در صلاحیت کمییسیون موضوع ماده 38 آن می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/822
شماره پرونده: ح 228-2/9-89

استعلام:

1- آیا زوج در دفتر ثبت اسناد وکالت در طلاق و توکیل در وکیل به زوجه اعطاء نماید این وکالتی که همراه با عقد نبوده است و صرف اینکه حق عزل مطرح می‌کند آیا این وکالت الزاما آور است یا قابل عزل می‌باشد؟
2- آیا با طلاق توافقی که وکیل در توکیل انجام شده است و وکیل مع الواسطه به جای زوج در واحد مشاوره حضور پیدا می‌کنند و اغلب هم به نفع زوجه اظهار نظر می‌کنند آیا این طلاق توافقی محسوب می‌گردند یا خیر؟
3- آیا در طلاق توافقی صدق نوع طلاق توافقی منحصر است به حضور زوجین یا خیر؟ خواهشمند است در ارسال پاسخ تسریع فرمائید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در مورد اعطای وکالت به زوجه برای طلاق هرگاه حق عزل وکیل به وجه ملزمی ساقط نشده باشد، این حق برای زوج باقی است و تشخیص آن حسب مورد بر عهده دادگاه رسیدگی کننده است.
2- مراجعه به مشاوره در طلاق‌های توافقی قائم به شخص است؛ زیرا مفروض آن است که قانون‌گذار با پیش‌بینی نقش مشاور خانواده در دعاوی طلاق در مقام آن بوده تا با مداخله مشاور و استماع نظر و پیشنهادهای وی از سوی زوجین نسبت به حل اختلافات، انصراف ایشان از طلاق را تسهیل نماید. بنابراین، در طلاق توافقی اعم از آن که زوج شخصاً اقدام به معرفی وکیل برای اقامه دعوای طلاق توافقی کرده باشد و یا زوجه به وکالت از زوج دادخواست طلاق توافقی را تقدیم کرده باشد، برای انجام مشاوره زوج باید شخصاً مراجعه کند. با توجه به آن چه گفته شد، معرفی زوجین به مشاوره در فرض سوال، تکلیف دادگاه است و مستفاد از ماده 19 قانون حمایت خانواده 1391 و تبصره آن، مقنن نظر مرکز مشاوره خانواده را نظر کارشناسی تلقی کرده و جلب نظر کارشناسی یاد شده نیز برابر ماده 25 قانون یاد شده، جزو تکالیف دادگاه است و دادگاه بدون انجام آن نمی‌تواند در ماهیت رأی دهد؛ لذا چنان چه در فرض سوال، یکی از زوجین از مراجعه به مرکز مشاوره استنکاف کند، حسب مورد، زوجین یا وکلای ایشان در اثنای دادرسی می‌توانند تقاضای ادامه رسیدگی بر اساس فرآیند مربوط به طلاق غیرتوافقی را مطرح کنند که در این صورت، دادگاه با عنایت به ماده 8 قانون حمایت خانواده 1391، برابر مواد 27 و 28 این قانون رفتار می‌کند. شایسته ذکر است به موجب ماده 44 دستورالعمل نحوه تشکیل و فعالیت مراکز مشاوره خانواده مصوب 1396/12/21 رئیس قوه قضاییه در موارد استثنایی مذکور در این ماده که امکان حضور زوجین یا یکی از ایشان وجود ندارد، حضور وکیل در مرکز مشاوره جایز شمرده شده است.
3- در فرضی که زوجه برای طلاق از طرف زوج وکالت دارد، هرچند تقدیم دادخواست طلاق توافقی به اصالت از خود و وکالت از زوج بلامانع است؛ ولی چنان چه زوج از مراجعه به مرکز مشاوره خانواده خودداری کند، عملاً امکان رسیدگی به طلاق توافقی میسر نیست و دادگاه نسبت به رسیدگی و اتخاذ تصمیم بر اساس ذیل پاسخ سوال فوق الاشعار اقدام می کند./

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/905
شماره پرونده: ح 509-1/3-89

استعلام:

س: درباره محکوم به در حق شرکت (شخص حقوقی) رای و اجراییه صادر می‌شود وصول وجه به حساب شخص حقیقی مدیر عامل یا شخص حقیقی وکیل دادگستری که ممکن است فرار مالیاتی و یا احتمالات دیگری را به ضرر شرکت و سهامداران آن در پی داشته باشد آیا بر اساس مقررات مالی شرکت‌ها و حقوق تجارت محمل قانونی دارد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- شرکت ها (اشخاص حقوقی) دارای شخصیت مستقل از مدیران خود هستند و اموال و دارایی های شرکت ها از جمله حساب های بانکی نیز مستقل از اموال و حساب های بانکی مدیران آن است؛ لذا در فرض سوال امکان پرداخت وجه محکوم به، به حساب شخصی مدیران محمل قانونی ندارد و باید به حساب شرکت (محکوم له) پرداخت گردد.
ب- به موجب ماده 36 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 چنان چه اخذ محکوم به در وکالت نامه تصریح شده باشد، وکیل می‌تواند محکوم به را اخذ نماید. اطلاق ماده یادشده شامل وکیل شرکت های تجاری نیز می‌شود. بنابراین در صورتی که در وکالت نامه تصریح به اخذ محکوم به توسط وکیل شده باشد، با مانعی مواجه نیست./

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/941
شماره پرونده: ح 149-1/3-89

استعلام:

با توجه به ماده 39 قانون اجرای احکام مدنی در مواردی که محکوم به عین معین بوده و در مرحله اجرا به محکوم‌له پرونده اجرایی تحویل شده باشد و با اعتراض شخص ثالث دادنامه قطعی مورد اعتراض به طور کلی الغا گردیده باشد نحوه اعمال ماده مذکور چگونه خواهد بود؟
1- آیا محکوم‌به باید از محکوم‌له سابق اخذ و به تصرف معترض ثالث (متصرف سابق) داده شود و یا اینکه باید به محکوم‌علیه سابق تحویل داده شود؟
2- در فرضی که محکوم‌علیه سابق درخواست اعمال ماده 39 قانون مرقوم را نکند و یا محکوم‌علیه سابق قبل از الغا رأی مورد اعتراض حقوق خود را از ثالث دریافت کرده باشد آیا می‌تواند محکوم‌‌به را به معترض ثالث تحویل داد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2- وفق ماده 425 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 چنان چه دادگاه پس از رسیدگی اعتراض ثالث را وارد تشخیص دهد، آن قسمت از حکم را که مورد اعتراض قرار گرفته نقض می‌نماید و اگر مفاد حکم غیر قابل تفکیک باشد، تمام آن الغاء خواهد شد. بنابراین، در مقام رسیدگی به دعوای معترض ثالث، دادگاه جز الغای کلی یا جزیی رأی صادره، حکمی صادر نمی‌کند و به همین علت با صدور این رأی تنها اقدامات اجرایی انجام شده قبلی در اجرای ماده 39 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 اعاده به وضع سابق می‌شود و تحویل مال به معترض ثالث منتفی است./

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/1008
شماره پرونده: ح 8001-721-89

استعلام:

در پرونده اعتراض ثالث که چهار خوانده داشته دادگاه رأی صادر نموده که در مورد دو نفر از آنها رأی غیابی و در مورد دو نفر دیگر رأی حضوری می‌باشد پس از صدور رأی خواندگان وکیل انتخاب کرده‌اند که رأی به آنها و وکیل ابلاغ شده وکیل خواندگان در مهلت واخواهی دادخواست تجدیدنظرخواهی نسبت به کلیه موکلین خود ارائه نموده ولی تمبر هزینه دادرسی را به میزان قانونی باطل ننموده و مدیر دفتر به وی ابلاغ کرده که ظرف مهلت قانونی نسبت به ابطال تمبر اقدام نماید که وکیل اقدام به این امر ننموده و مدیر دفتر قرار رد دادخواست را صادر نموده که پس از ابلاغ به وکیل نامبرده چنین دفاع نموده که منظور من از دادخواست تجدیدنظرخواهی در مورد تمامی خواندگان بوده و مدیر دفتر در اخطار رفع نقص میزان دقیق هزینه دادرسی را قید نکرده لذا تقاضای نقض قرار صادره از سوی مدیر دفتر را دارم دادگاه در این موارد چه تصمیمی باید اتخاذ نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض مطروحه که وکیل مبادرت به تجدیدنظر‌خواهی نموده است، ابطال تمبر قانونی باید بر اساس هزینه مربوط به تجدید‌نظر‌خواهی به عمل آید و لذا دفتر دادگاه وفق مواد 53، 345 و 356 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 موظف به صدور اخطاریه رفع نقص جهت ابطال مابه‌التفاوت هزینه تمبر مربوط بوده و مورد مطروحه از موارد صدور قرار رد دادخواست از سوی دفتر دادگاه نمی‌باشد و چنان‌چه تجدید‌نظر‌خواه (وکیل) به تکالیف قانونی خود در این خصوص اقدام ننماید، صدور قرار رد دادخواست تجدید‌نظر از وظایف دادگاه بدوی است؛ بنابراین در فرض پرسش دادگاه بدوی باید نسبت به لغو قرار رد دادخواست صادره از سوی دفتر دادگاه و دستور مقتضی به دفتر مبنی بر صدور اخطاریه به شرح پیش‌گفته اقدام نماید./

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/1086
شماره پرونده: ح 6801-721-89

استعلام:

چنانچه پرونده‌ای در شعبه دادگاه مطرح رسیدگی باشد بعد از آنکه از سوی خوانده دادخواستی مطرح و در متن دادخواست به کلاسه پرونده سابق اشاره و درخواست رسیدگی توأمان می‌گردد به لحاظ مفاد دادخواست و استنادات مندرج در آن دادخواست دوم دادگاه مبادرت به صدور قرارتوأمان رسیدگی می‌نماید و دو پرونده لف هم می‌گردد در اولین جلسه دادرسی که پس از لف دو پرونده با هم تشکیل می‌گردد با توجه به تبیین دادخواست و دفاعیات طرف مقابل ملاحظه می‌گردد که دعوی دوم مرتبط نبوده و جداگانه قابل بررسی بوده و خوانده از بابت اطاله دادرسی در متن دادخواست و تشریح خواسته وانموده کرده که دو دعوی در هم موثر است آیا دادگاه می‌تواند از دستور سابق مبنی بر لف دو پرونده و قرار توأمان عدول و به هر یک از پرونده‌ها جداگانه رسیدگی کند یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف‌ نظر از آن‌که در قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 تصریحی مبنی بر این‌که تصمیم دادگاه راجع به رسیدگی توأمان به دو پرونده در قالب قرار باید صادر شود، وجود ندارد. با توجه به این‌که این تصمیم از تصمیم‌های نهایی نیست، هر‌گاه دادگاه پی به اشتباه خود ببرد می‌تواند مستدلاً از آن عدول کند. مفاد مواد 133 و 139 قانون یاد شده موید این نظر است./

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/1246
شماره پرونده: ع 6421-66-89

استعلام:

احتراماً به استحضار می‌رساند اعضای محترم شورای شهر یاسوج در برداشت از بند 9 ماده 6 آیین نامه اجرایی تشکیلات انتخابات داخلی و امور مالی شوراهای اسلامی شهرها مصوب 11/1/78 که مقرر می‌دارد رئیس شورا سخنگوی شوراست مگر آن که شورا عضو دیگری را تعیین کند و مواضع و اطلاعات شورا توسط او اعلام می‌شود اختلاف داشته و بر اساس بند مذکور اکثریت اعضای شورا درخواست انتخاب سخنگویی غیر از رئیس شورا را دارند رئیس شورا اعتقاد دارند که اختیار انتخاب سخنگو از سایر اعضای شورا فرع و منوط به رضایت وی است و تا زمانی که وی تمایل به سخنگویی داشته باشد سایر اعضا از چنین حقی جهت انتخاب سخنگوی دیگر برخوردار نیستند از آنجایی که موضوع زیر اختلافات زیادی را در سطح شورا رقم زده و منشا اختلافات دیگری شده که امر خدمت رسانی به مردم را دچار اخلال نموده مستدعیست نظر حقوقی خود را در خصوص بند مذکور و اختیار رئیس شورا اعلام فرمایید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به بند 9 ماده 6 آیین نامه اجرایی تشکیلات، انتخابات داخلی و امور مالی شوراهای اسلامی شهر ها مصوب 1378/1/11 هیأت وزیران، رئیس شورا، سخنگوی شورا است؛ مگر آن که اعضای شورا عضو دیگری را تعیین کنند که در این صورت موافقت رئیس شورا شرط نمی‌باشد و نظریه اکثریت ملاک است./

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/1263
شماره پرونده: ح 3621-1/3-89

استعلام:

احتراماً خواهشمند است نظریه آن اداره محترم را در مورد سوال یکی از همکاران به این معاونت اعلام نمایند.
الف) آیا آراء هیئت عمومی دیوان عدالت اداری برای شعب دادگاه‌های عمومی نیز لازم الاتباع هستند؟
ب) چنانچه نظر آن اداره محترم بر این باشد که آراء هیئت عمومی دیوان عدالت اداری برای شعبه دادگاه‌های عمومی لازم الاتباع نیست با التفات به نظریه شماره 864/98/7 مورخ 1398/6/24 آن اداره کل صرف رأی هیئت عمومی آن دیوان می‌تواند مستند تصمیم دادگاه در مورد محاسبه و اخذ هزینه‌های دادرسی قرار گیرد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- اولا،ً آراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در مورد ابطال آیین‌نامه‌ها و سایر نظامات و مقررات دولتی خلاف قانون که طبق ذیل اصل یکصد و هفتادم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران صادر می‌شود، لازم‌الاجرا می‌باشد و در هر حال استناد به مقررات ابطال شده از سوی کلیه مراجع از جمله مراجع قضایی وجاهت قانونی ندارد.
ثانیاً، اما در خصوص آرایی که هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در مقام ایجاد وحدت رویه صادر می‌کند، آرای موصوف برای شعب دیوان یاد شده و مراجع اداری ذی‌ربط لازم‌الاتباع است؛ اما مراجع قضایی الزامی به تبعیت از این آرا ندارند.
ب- به طور کلی استناد به آراء وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در نظریه‌های مشورتی این اداره کل به معنای لازم‌الاتباع بودن آن برای مراجع قضایی نیست

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/1320
شماره پرونده: ح 0231-26-89

استعلام:

احتراما با توجه به ماده 522 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 230 از قانون مدنی چنانچه در قرارداد طرفین با توافق یکدیگر وجه التزام از نوع وجه نقد و یا خسارات تاخیر تادیه ناشی از تخلف از مفاد قرارداد را مازاد بر سقف نرخ تورم بهای کالاها و خدمات کالاها و خدمات اعلامی از طرف بانک تعیین کند آیا توافق مذکور صحیح و نافذ معتبر و می‌باشد یا آن که توافق مزبور به لحاظ تجاوز آن از سقف نرخ تورم باطل و بلااثر می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

توافق بر جریمه به عنوان وجه التزام یا خسارت تأخیر تأدیه دین، فقط در چارچوب مقررات قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 با اصلاحات بعدی، برای وجوه و تسهیلات اعطائی بانک‌ها پیش‌بینی شده است ولی در تمام دعاویی که موضوع آن، دین و از نوع وجه رایج است، مطالبه و پرداخت خسارت تأخیر تأدیه بر اساس ماده 522 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 انجام می‌شود و شرط زیاده در تعهدات پولی ربای قرضی محسوب می‌شود و وجه التزام موضوع ماده 230 قانون مدنی ناظر به تعهدات غیرپولی است.

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/1357
شماره پرونده: ح 7531-451-89

استعلام:

احتراما در خصوص سوال ذیل ارشاد فرمایید:
با عنایت به بند الف ماده 8 قانون اصلاح قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرصه مسکن مصوب 1389 عبارت فاقد زمین با واحد مسکونی مطلق داشتن زمین یا واحد آپارتمانی حتی خریداری شده به صورت آزاد است یا صرفا ناظر بر واگذاری واحد و زمین توسط دولت یا به اصطلاح تکمیل فرم جیم می‌باشد همچنین آیا عبارت زمین ناظر بر کاربری مسکونی است یا اراضی زراعی هم شامل می‌شود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به نص ماده 8 قانون اصلاح قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن 1387 با اصلاحات 1390 و بند «الف» ماده واحده قانون اصلاح ماده 8 قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن 1389 و با عنایت به این که هدف مقنن تأمین مسکن برای کارکنان شاغل و بازنشسته و همچنین تأمین مسکن برای ساکنان واجد شرایط (فاقدین زمین یا واحد مسکونی یا سابقه در بانک اطلاعات وزارت راه و شهرسازی) می‌باشد، بنابراین بند «الف» ماده واحده قانون اصلاح ماده 8 قانون صدرالاشاره ناظر به خانه های سازمانی قابل واگذاری به کارکنان شاغل و بازنشسته که دارای آپارتمان یا ملک و زمین قابل احداث بنای مسکونی و نیز ساکنان آن که دارای زمین و واحد مسکونی بوده یا قبلاً از طریق سازمان راه و شهرسازی به آن ها زمین واگذار شده، نمی‌باشد. عبارت فاقد زمین شامل زمین هایی است که قابلیت احداث بنای مسکونی را داشته باشند؛ از این جهت داشتن اراضی کشاورزی از موجبات عدم واگذاری خانه سازمانی نمی‌باشد. چنان چه دعوایی به خواسته الزام دولت به تکلیف قانونی خود دایر بر واگذاری واحد مسکونی در اجرای ماده 8 قانون موضوع استعلام باشد، مطابق بند «الف» ماده 10 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری 1392 رسیدگی به موضوع در صلاحیت شعب آن دیوان خواهد بود./

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/1406
شماره پرونده: ک 6041-861-89

استعلام:

احتراما ارشاد فرمایند برابرمادتین 384 و 348 قانون آیین دادرسی کیفری در جرایم موضوع بندهای الف، ب، پ و ت ماده 302 قانون مذکور جلسه رسیدگی بدون حضور وکیل متهم تشکیل نمی‌شود و چنانچه وکیل معرفی نکند دادگاه برای وی وکیل تسخیری انتخاب می‌نماید.
1- آیا با حضور وکیل تسخیری در حالی که متهم متواری و مجهول‌المکان بوده و انتخاب وکیل تسخیری جهت رعایت تشریفات قانونی بوده رای صادره حضوری محسوب می‌شود یا غیابی؟
2- در صورت غیابی بودن رای آیا وکیل تسخیری می‌تواند از حکم غیابی تقاضای واخواهی نماید یا خیر آیا دادگاه می‌تواند واخواهی وی را قبول کند در حالی که در جلسه دادرسی حضور داشته
3- با انتخاب وکیل تسخیری از سوی دادگاه آیا متهم باید از طریق نشر آگهی احضار گردد؟ و رعایت تبصره 1 ماده 394 الزامی می‌باشد یا خیر؟
4- اخیرا اینجانب به عنوان مستشار دادگاه کیفری یک استان اردبیل منصوب شده‌ام و زمانی که رئیس دادگاه در مرخصی باشند یک نفر از قضات دادگاه تجدیدنظر استان از سوی رئیس کل دادگستری جهت حضور در جلسه دادگاه انتخاب می‌گردد و سابقه مستشاری وی بیشتر از اینجانب می‌باشد با توجه به ماده 296 قانون آیین دادرسی کیفری آیا ریاست دادگاه و تشکیل جلسه دادرسی به عهده آن می‌باشد یا اینجانب می‌توانم با حضور وی تشکیل جلسه بدهم./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- ظاهر عبارت «یا وکیل او در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشود» مذکور در ماده 406 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، حکایت از «وکیل تعیینی» دارد یا در مواردی است که با عجز از تعیین وکیل و یا امتناع از معرفی وکیل، دادگاه برای متهم، وکیل تسخیری تعیین کرده است و متهم نیز حضور داشته است. در نتیجه در حالتی که متهم متواری یا مجهول المکان باشد، نظر به این که اصولاً ارتباطی بین وکیل تسخیری و موکل وجود ندارد، رأی صادره غیابی محسوب می‌گردد و مطابق مقررات، هر زمانی که محکوم علیه رأی غیابی، از آن مطلع گردد و به آن اعتراض نماید، در همان دادگاه قابلیت واخواهی دارد.
2- حق واخواهی انحصار به محکوم غایب دارد و مستفاد از ماده 406 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 در حالتی که متهم متواری یا مجهول‌المکان باشد، نظر به این که اصولاً ارتباطی بین وکیل تسخیری و موکل وجود ندارد، رأی صادره غیابی محسوب می‌شود و مطابق مقررات، هر زمان که محکوم رأی غیابی از آن مطلع گردد و به آن اعتراض نماید، در همان دادگاه قابل واخواهی است؛ لذا حضور وکیل تسخیری صرفاً جهت رعایت تشریفات شکلی رسیدگی است و این امر موجب سلب حق اعتراض بعدی محکوم نمی‌باشد.
3- چنانچه موضوع از مصادیق ماده 394 قانون آیین دادرسی کیفری بوده و متهم مجهول المکان باشد، دادگاه کیفری یک به استناد تبصره یک این ماده، قرار رسیدگی غیابی صادر کرده و متهم را از طریق نشر آگهی جهت دادرسی دعوت می کند.
4- به صراحت ماده 357 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، در همه دادگاه‌هایی که با تعدد قاضی تشکیل می‌شود، در صورت غیبت یا معذور بودن رئیس دادگاه، عضو ارشد دادگاه از حیث سابقه خدمت قضایی و در صورت یکسان بودن سابقه خدمت قضایی، عضوی که سن او بیشتر است وظیفه رئیس دادگاه را به عهده دارد./ت

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/1425
شماره پرونده: ک5241-861-89

استعلام:

به استحضار می‌رساند ماده 121 قانون آیین دادرسی کیفری مقرر داشته است هر گاه در اجرای نیابت قضایی قرار تامین صادره منتهی به بازداشت متهم شود پرونده جهت اظهار نظر نزد دادستان محل اجرای نیابت ارسال می‌شود به اعتراض متهم نسبت به قرار بازداشت مطابق مقررات در دادگاه صالح محل اجرای نیابت رسیدگی می‌شود.
سوال: با مداقه در مواد 240 و92 قانون مرقوم که صرفا قرار بازداشت موقت صادره از سوی بازپرس و قرار بازداشت موقت و سایر قرارهای منتهی به بازداشت دادیار باید جهت اظهارنظر نزد دادستان ارسال گردد حال با توجه به اطلاق عبارت قرار تامین صادره منتهی به بازداشت متهم مذکور در ماده 121 اولاً آیا خصوصیتی در قرارهای تامین موصوف و نیابت قضایی صادره وجود دارد یا خیر؟ ثانیاً آیا سایر قرارهای تامین کیفری منتهی به بازداشت متهم صادره از سوی بازپرس نیز به رغم نصوص مورد اشاره باید برای اظهارنظر نزد دادستان ارسال گردد یا خیر؟
که مراتب تقدیم خواهشمند است مقرر فرمائید از نظریه ارشادی این بازپرسی را بهره مند فرمایند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، مستنبط از مواد 92، 226 و 240 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، منظور از بازداشت متهم در ماده 121 آن قانون، «بازداشت موقت» است و در مورد سایر قرارها از جمله کفالت و وثیقه که منتهی به بازداشت شده، حسب صراحت ذیل ماده 226 قانون مذکور، متهم می‌تواند نسبت به اصل قرار منتهی به بازداشت یا عدم پذیرش کفیل یا وثیقه اعتراض کند و ذکر مراتب، در ماده 121 این قانون به جهت تعیین تکلیف فوری نسبت به متهمی است که قاضی مجری نیابت در مورد او قرار بازداشت موقت صادر کرده است و در اینجا مقنن اراده خود را بر تعیین صلاحیت برای دادستان محل اجرای نیابت در خصوص اعلام نظر پیرامون قرار بازداشت موقت صادره از سوی بازپرس، اعلام داشته است.
ثانیاً، ماده 92 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 ناظر به ضرورت تأیید قرارهای نهایی و قرار تأمین منتهی به بازداشت صادره از ناحیه دادیار توسط دادستان است و ارتباطی به بازپرس ندارد. بدیهی است که در خصوص قرارهای تأمین صادره از سوی بازپرس که منتهی به بازداشت متهم می‌شود، غیر از قرار بازداشت موقت موضوع ماده 240 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و قرار تأمین موضوع ماده 121 این قانون، اخذ موافقت دادستان لازم نمی‌باشد./ت

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/1438
شماره پرونده: ح 8341-89-89

استعلام:

عنایتا به ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم مصوب 1366 که بیان داشته وکلاء دادگستری…. مکلفند در وکالت‌نامه‌های خود رقم حق‌الوکاله را قید نمایند و در تبصره 1 آن قید شده در هر مورد که طبق مفاد این ماده عمل نشده باشد وکالت وکیل با رعایت قانون آیین دادرسی مدنی در هیچ یک از دادگاه‌ها قابل قبول نخواهد بود که نوشتن رقم حق‌الوکاله به وضوح منصرف و متفاوت از الصاق و ابطال تمبر مالیاتی است و مشمول بند 1 ماده 53 قانون آیین دادرسی مدنی نمی‌باشد در نتیجه از شمول رأی وحدت رویه شماره 780 مورخ 2/7/98 هیات عمومی دیوان‌عالی کشور خارج است و دادگاه الزامی برای ارسال اخطار به عنوان رفع نقص برای اعلام رقم حق‌الوکاله ندارد.
الف) آیا قید رقمی با وصف «فعلاً یا علی‌الحساب»
ب) قید عبارات «تبرعا- مجانی» و از این قبیل
ج) قید رقمی و سپس توضیح بعدی که «مابقی بعد از صدور رأی دریافت خواهد شد»
د) تقسیم بندی حق‌الوکاله به مراحل تنظیم قرارداد اعلام وکالت ابتدایی اعلام وکالت تجدیدنظر و در صورت صدور حکم له موکل که برای هر کدام از این مواقع رقم جداگانه‌ای درج شده و عباراتی از این قبیل که کل رقم حق‌الوکاله معلوم نیست یا اصلا رقمی اعلام نشده آیا قید رقم حق‌الوکاله مندرج در ماده 103 صدرالذکر محسوب می‌شود یا خیر؟ در صورت مثبت بودن پاسخ ضمن ذکر مستندات قانونی آن میزان حق‌الوکاله چگونه محاسبه می‌شود؟ تا بتوان تمبر مالیاتی را هم محاسبه و کنترل نمود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، مطابق ماده 103 قانون مالیات های مستقیم مصوب 1366 با اصلاحات و الحاقات بعدی، وکلای دادگستری مکلفند در وکالتنامه های خود رقم حق الوکاله را قید و معادل 5 درصد آن را بابت علی الحساب مالیاتی روی وکالتنامه تمبر الصاق و ابطال نمایند. رقم حق الوکاله را وکیل و موکل پس از حصول توافق به دلخواه تعیین می نمایند که ممکن است به میزان تعرفه مقرر در قانون یا کمتر یا بیشتر از آن باشد؛ در هر حال مبلغ تمبر نباید کم تر از میزان مقرر در بند های «الف» تا «د» این ماده باشد. بنابراین چنان چه رقم حق الوکاله در وکالتنامه که معمولاً به صورت برگ های چاپی از سوی کانون وکلا در اختیار آنان قرار می‌گیرد، معادل تعرفه مقرر در قانون یا کمتر از آن باشد، مبنای ابطال تمبر مالیاتی تعرفه مقرر در آیین نامه یاد شده خواهد بود و اگر میزان حق الوکاله به میزان تعرفه یا کمتر از آن باشد، قید عبارت طبق تعرفه در وکالتنامه به جای تصریح به مبلغ به عنوان حق الوکاله منع قانونی ندارد. توضیح آن که، رأی وحدت رویه شماره 744- 743- 74 مورخ 1395/9/30 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مبنی بر لزوم درج رقم حق الوکاله در وکالتنامه به طور مطلق برای دادگاه های دادگستری لازم الاتباع نیست و در قلمرو پرونده های مطروحه در دیوان عدالت اداری لازم الرعایه است.
ثانیا، در فرض مطروحه که وکیل مدعی است وکالت وی تبرعی است، باید طبق تعرفه ابطال تمبرکند وگرنه برابر تبصره یک ماده 3 یاد شده وکالت وکیل قابل قبول نخواهد بود. همچنین اگر وکیل در وکالتنامه رقم حق الوکاله را قید نکرده باشد (یعنی در این مورد رقمی ننوشته و طبق تعرفه را نیز قید نکرده باشد) و یا عباراتی مانند علی الحساب نوشته باشد که حاکی از عدم ابطال تمبر طبق تعرفه است، برابر تبصره یک ماده 3 یاد شده رفتار می‌شود./

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/1450
شماره پرونده: ع 0541-85-89

استعلام:

احتراما با عنایت به تبصره ماده 74 قانون استخدام کشوری مستخدمین رسمی یا ثابت یا دارای عناوین مشابه که بر اساس درخواست کتبی و موافقت بالاترین مقام دستگاه اجرایی بازخرید می‌شوند مبلغی معادل 45 روز حقوق و مزایای مستمر به ازای هرسال سابقه خدمت قابل قبول به آنان پرداخت می‌گردد و با توجه به بند ح ماده 9 قانون رسیدگی به تخلفات اداری میزان بازخریدی 30 تا 45 روز حقوق در قبال هرسال خدمت به تشخیص هیات صادر کننده رای می‌باشد حال با توجه به اینکه قضات محترم مشمول قانون رسیدگی به تخلفات اداری نمی‌باشند ماده 18 همین قانون و همچنین عدم اشاره به موضوع مذکور درقانون نظارت بر رفتار قضات خواهشمند است در خصوص میزان مبلغ بازخریدی برای قضایی که بدون درخواست کتبی خودشان و طبق رای مرجع قضایی به خاتمه خدمت از طریق بازخریدی محکوم می‌شوند اعلام نظر فرمایید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به این که «بازخریدی خدمت» به معنای آن است که دستگاه متبوع کارمند در ازای پرداخت مبلغی، سنوات خدمت وی را خریده و به خدمت وی خاتمه دهد و بازخریدی می‌تواند به عنوان مجازات اداری و انتظامی یا به صرف تقاضای کارمند صورت پذیرد، بنابراین در مورد قضاتی نیز که مطابق بند 10 ماده 13 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1390 و به عنوان مجازات انتظامی حکم بر بازخریدی آن ها از خدمت صادر می‌گردد، با لحاظ این که مقررات خاصی در خصوص چگونگی پرداخت حق سنوات مورد خریداری از ایشان وجود ندارد، با اتخاذ ملاک از بند «ح» ماده 9 قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب 1372 و لحاظ تبصره یک ذیل ماده 2 قانون استخدام کشوری مصوب 1345 همانند دیگر کارکنان دولت به تشخیص دادگاه انتظامی صادرکننده رأی بین 30 تا 45 روز در قبال هر سال خدمت، حق سنوات پرداخت خواهد شد./

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/1454
شماره پرونده: ک 4541-1/681-89

استعلام:

موضوع مندرج در ماده ی 44 قانون مجازات اسلامی مبنی بر اضافه نمودن تا نصف مدت مقرر در قرار به مدت تعویق در چه قالبی باید صورت پذیرد؟ قرار یا صورت مجلس یا…./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به تصریح مقنن در مواد 43 و 44 (تبصره آن) قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و تبصره 2 ماده 427 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، «تعویق صدور حکم» در قالب صدور «قرار» انجام می‌شود. در فرض سوال نیز که به علت «عدم اجرای دستورهای دادگاه در تعویق صدور حکم مراقبتی» مقام قضایی ذی‌ربط در اجرای حکم مقرر در ذیل ماده 44 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در مقام «افزایش مدت تعویق» است، تصمیم مقام قضایی ذی‌ربط (با عنایت به تأثیر آن در حقوق دفاعی متهم و آثار مترتب بر آن) از حیث شکل صدور، در قالب «قرار» است و در واقع قرار اولیه اصلاح می‌شود./

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/1462
شماره پرونده: ح 2641-61/9-89

استعلام:

احتراما آیا امتیاز مقرر در ماده 12 قانون حمایت خانواده مبنی بر طرح دعوی از طرف زوجه در محل اقامت خود قابل تسری به ورثه ایشان زوجه می‌باشد یا خیر؟ به عنوان مثال با فوت زوجه ورثه وی در محل اقامت خود مبادرت به اقامه دعوی مطالبه مهریه به طرفیت زوج نمایند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

امتیاز مقرر در ماده 12 قانون حمایت خانواده 1391 مشعر بر اجازه طرح دعوا توسط زوجه در دعاوی و امور خانوادگی مربوط به زوجین در دادگاه محل سکونت زوجه، (به جز مطالبه مهریه غیرمنقول)، استثنایی وارد بر اصل طرح دعوا در محل اقامت خوانده (موضوع ماده 11 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379) است؛ لذا در تفسیر این ماده باید به قدر متیقن اکتفا نمود؛ بنابراین دعوای «ورثه زوجه» برای مطالبه مهریه به طرفیت زوج، مشمول امتیاز مندرج در ماده قانونی مذکور نمی گردد.

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/1463
شماره پرونده: ح 3641-721-89

استعلام:

احتراما با توجه به قانون هدفمندی کردن یارانه ها مصوب 1388/10/15 که با رویکرد اصلاح قیمت حامل های انرزژی می‌باشد آیا دعاوی با خواسته ی مطالبه ی یارانه ی معوقه و یا تفکیک یارانه از طرف زوجه یا فرزندان به طرفیت زوج سرپرست خانوار قابلیت طرح و اقامه دارد یا خیر؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ دادگاه با احراز چه شرایطی حکم بر محکومیت زوج صادر می‌نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

یارانه نقدی عبارت است از مبلغی که از سوی دولت در ازاء افزایش قیمت حامل‌های انرژی و برخی اقلام مصرح در این قانون برای جبران افزایش هزینه‌های مشترک یک خانوار به سرپرست آن خانوار پرداخت می‌شود. بنابراین اعضای یک خانوار، مادام که جزء آن خانوار محسوب می‌شوند، نمی‌توانند یارانه جداگانه دریافت دارند و در این مورد تفاوتی بین بالغ و نابالغ نیز وجود ندارد. درحقیقت وضعیت و ماهیت «یارانه نقدی» و نیز «خانوار» متفاوت از وضعیت «نفقه‌» و «ولایت» است و باید از خلط این دو مبحث خودداری کرد. بنابراین، مطالبه یارانه نقدی مربوط به ایام زندگی مشترک از سرپرست خانوار نیز فاقد وجاهت قانونی است.
در مواردی که فردی، زندگی مستقلی تشکیل می‌دهد وعملاً از یک خانوار خارج می‌شود، با مراجعه به سازمان هدفمندی یارانه‌ها و مطابق آئین‌نامه و دستورالعمل‌های مربوط، یارانه خود را جداگانه دریافت می‌کند و نیازی به مراجعه به دادگاه و صدور حکم نمی‌باشد؛ مگر آن‌که این سازمان من‌غیرحق، از پذیرش درخواست متقاضی خودداری کند که وی برای الزام سازمان، می‌تواند به مراجع صالحه مراجعه کند.
همچنین درمواردی که ماده 9 آیین‌نامه اجرایی ماده 7 قانون هدفمندی یارانه‌ها پیش‌بینی کرده است، به تشخیص سازمان هدفمندی یارانه‌ها، امکان پرداخت یارانه نقدی به افراد دیگری از جمله مادر مطلقه فرزندان مشترکی که با وی زندگی می‌کنند، وجود دارد

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/1487
شماره پرونده: ک 7841-861-89

استعلام:

صدر ماده 88 قانون آیین دادرسی کیفری به لحاظ رعایت سلسه مراتب دادستان و معاون دادستان و دادیار را در طول یکدیگر قرار داده و بیان داشته در اموری که از ناحیه دادستان به معاون دادستان و دادیار ارجاع می‌گردد نامبردگان دارای تمامی اختیارات دادستان در امور محوله می‌باشند و در ذیل همین ماده دادستان و معاون دادستان را در عرض یکدیگر قرار داده و بیان داشته در غیاب دادستان و معاون او دادیاری که سابقه قضایی بیشتری دارد جانشین دادستان محسوب می‌گردد از طرف دیگر در ماده 92 قانون پیش گفته قانونگذار صراحتا بیان داشته تمامی تحقیقات بر عهده بازپرس است منتها در غیر جرایم موضوع ماده 302 در صورت نبود بازپرس دادستان نیز دارای تمامی اختیاراتی است که برای بازپرس تعیین شده است در این حالت چنانچه دادستان انجام تحقیقاتی را به دادیار ارجاع دهد قرار های نهایی دادیار و همچنین قرار تامین منتهی به بازداشت متهم باید در همان روز به تایید و نظر دادستان برسد حال سوال این است از آنجایی که قانونگذار در ماده 88 صراحتا قید معاون دادستان را بیان نموده و در ماده 92 عالما و عامدا قید معاون دادستان رابیان نکرده است مستدعی است بفرمائید آیا قرارهای تامین کیفری منتهی به بازداشت متهم و قرارهای نهایی معاون دادستان نیاز به تایید و اظهارنظر دادستان دارد یا خیر آیا در صورت حضور دادستان معاون دادستان می‌تواند اموری را که بر عهده دادستان است از جمله تایید قرارهای بازداشت موقت و ارجاع پرونده ها به شعب تحقیق و.. بدون ارجاع از ناحیه ایشان انجام دهد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، معاون دادستان از لحاظ اختیارات اداری و قضایی در غیاب دادستان و یا با تفویض اختیارات از سوی وی، جانشین دادستان محسوب و دارای تمام اختیارات و وظایف دادستان می‌باشد و در واقع سمت معاونت دادستانی، سمتی مدیریتی است و معاون دادستان به حکم قانون در موارد کفالت اداری نظیر بلاتصدی بودن پست دادستانی یا در غیاب وی و یا با استفاده از نهاد تفویض اختیار، به جانشینی از دادستان اقدام می‌نماید و دادیار، حسب مورد تحت نظارت دادستان و یا معاون وی انجام وظیفه می‌نماید. بنابراین قرارهای نهایی و قرارهای تأمین منتهی به بازداشت متهم که از سوی معاون دادستان صادر می‌گردد، به منزله صدور این قرارها از سوی دادستان بوده و نیازی به تأیید وی ندارد؛ مگر این که دادستان در ارجاع موردی به معاون، بر ضرورت اخذ موافقت خود در موارد خاص تصریح کند.
ثانیا، همان گونه که گفته شد، معاونت دادستانی، سمتی است که در ماده 23 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 پیش بینی شده است تا شخصی که دارای این سمت است عهده دار انجام تمام یا بخشی از وظایف دادستان باشد؛ به طوری که در غیاب دادستان در صورت وحدت معاون دادستان، عهده دار انجام تمام وظایف وی می‌باشد و در زمان حضور وی، صرفا بنا به ارجاع دادستان عهده دار انجام وظایف محوله است./ت

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/1507
شماره پرونده: ح 7051-11-89

استعلام:

در پرونده تقسیم ترکه که ادعای مالکیت مطرح می‌شود دادگاه قرار اناطه صادر می‌نماید تا به اختلاف در مالکیت رسیدگی شده سپس ترکه تقسیم شود در این فرض چه کسی باید دادخواست موضوع ماده 19 قانون آیین دادرسی مدنی را مطرح نماید آیا تصرف یا عدم تصرف مدعی مالکیت بر مال مورد نزاع یا سابقه مالکیت مورث یا عدم آن تاثیری در موضوع دارد و آیا می توان گفت منظور از خواهان در ماده 19 پیش گفته مدعی است که حسب مورد ممکن است خواهان باشد یا خوانده./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در دعوای تقسیم ترکه، دادگاه اموالی را که منجزاً جزو ترکه تشخیص دهد مورد تقسیم قرار می دهد و چنانچه نسبت به ترکه بودن برخی از اموال بین ورثه اختلاف وجود داشته باشد، مثل اینکه خوانده مدعی شود آن را از شخص ثالث خریده است و جزو ترکه نیست با طرح دعوا، دادگاه به موضوع رسیدگی و در صورتی که منجزاً جزو ماترک تشخیص دهد، آن را نیز در تقسیم ماترک لحاظ می کند، بنابراین موضوع از شمول ماده 19 قانون آیین دادرسی در امور مدنی خارج است

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/994
شماره پرونده: ح 499-812-89

استعلام:

-چنانچه در دعوای مالی غیر پولی مانند الزام به تحویل مبیع مال منقول مقوم شده بین شورای حل اختلاف و دادگاه اختلاف در صلاحیت ایجاد شود نحوه حل اختلاف با توجه به اینکه در شورای حل اختلاف معیار و ملاک ارزش واقعی مال است و در دادگاه ملاک صلاحیت ارزش تقویمی مال است چگونه است؟ مرجع صالح کدام یک می‌باشند اگر شورا پرونده را به استناد تبصره ماده یک قانون شوراهای حل اختلاف و با استدلال بالاتر بودن ارزش واقعی از بیست میلیون به دادگاه ارسال کند آیا دادگاه می‌تواند به استناد ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت ومصرف آن در موارد معین با استدلال حاکمیت معیار تقویم خواهان و عدم اعتراض خوانده از پذیرش صلاحیت خودداری کند؟
2- در فرض قبول صلاحیت توسط دادگاه هزینه دادرسی مربوط بر مبنای ارزش واقعی تعیین شده از سوی شورا اخذ می‌گردد بالای بیست میلیون تومان و یا اینکه بر اساس آنچه در دادخواست تقویم شده است زیر بیست میلیون تومان./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- به موجب بند «الف» ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 دعاوی مالی راجع به اموال منقول تا نصاب دویست میلیون ریال در صلاحیت این شورا است و برابر صدر تبصره یک ماده مذکور بهای خواسته بر اساس نرخ واقعی آن تعیین می‌گردد. بنابراین، شورای حل اختلاف با احراز این‌که ارزش واقعی خواسته مازاد بر دویست میلیون ریال نصاب شورا است، قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه صادر می‌کند. دادگاه با توجه به مشخص شدن قیمت واقعی خواسته و خروج آن از نصاب مقرر در صلاحیت شورای حل اختلاف نمی‌تواند با استناد به تقویم به عمل آمده از سوی خواهان و عدم اعتراض خوانده، قرار عدم صلاحیت به صلاحیت شورای یاد شده صادر کند با این حال چنان‌چه دادگاه قرار عدم صلاحیت صادر کند و علی‌رغم مشخص شدن بهای واقعی خواسته به صلاحیت شورای حل اختلاف اصرار داشته باشد، با توجه به ماده 15 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394، شورا ملزم به تبعیت از نظر دادگاه و رسیدگی است و تصحیح این روند به بعد از تجدیدنظرخواهی نسبت به رأی قاضی شورا موکول می‌شود.
2- در فرض سوال اگر شورای حل اختلاف با ارجاع امر به کارشناس، ارزش واقعی خواسته را تعیین نموده و دادگاه بر همین اساس صلاحیت خود را پذیرفته است، ملاک پرداخت هزینه دادرسی نیز بهای خواسته واقعی تعیین شده می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/1465
شماره پرونده: ح 5641-812-89

استعلام:

احتراما در پرونده‌ای دادخواستی به خواسته تخلیه‌ی عین مستاجره یک باب مغازه تجاری در شورای حل اختلاف مطرح می‌گردد و خوانده در مقام دفاع از خود دادخواستی را به خواسته ی تقابل در پرونده اصلی با خواسته ی مطالبه‌ی سرقفلی ملک مزبور به همان شعبه ارائه می‌نماید چنانچه قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376 در حقوقی موضوع حاکم نباشد و مستاجر مشمول دریافت سرقفلی نباشد حال سوال آن است که با توجه به ماده 9 و 21 قانون شوراهای حل اختلاف و ماده 24 آیین نامه اجرایی آن و صرف نظر از عدم شمول قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376 بر روابط استیجاری طرفین رسیدگی به هر د و دعوای یاد شده‌ی اصلی و تقابل در صلاحیت کدام مرجع شورای حل اختلاف یا دادگاه عمومی محل وقوع ملک قرار دارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به موجب بند «ب» ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 «تمامی دعاوی مربوط به تخلیه عین مستأجره، جز دعاوی مربوط به سرقفلی وحق کسب و پیشه» در صلاحیت قاضی شوراهای حل اختلاف است؛ بنابراین در فرضی که خوانده دعوای تخلیه عین مستأجره اقدام به طرح دعوای تقابل دایر بر مطالبه سرقفلی کرده است، شورای حل اختلاف با عنایت به ماده 21 قانون یاد شده نسبت به دعاوی اصلی و طاری قرار عدم صلاحیت به صلاحیت دادگاه عمومی حقوقی صادر می‌کند.

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/1476
شماره پرونده: ک 6741-01/61-89

استعلام:

موضوع: بین دو خودروی سواری تصادف واقع شده ارزش یکی از خودروها مازاد بر میزان 50 درصد سقف تعهدات بدنی بیمه می‌باشد مالک خودرو در رابطه با مطالبه خسارات وارده از راننده خودروی مقصر حادثه اقامه دعوا نموده دادگاه با استناد به تبصره های 3 و 4 وماده 8 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه به دلیل نامتعارف بودن خودروی خواهان رای بر محکومیت مقصر حادثه به پرداخت 50 درصد خسارات وارده صادر نموده در رابطه با مازاد بر آن حکم به بطلان دعوا صادر نموده است.
سوال: با توجه به مواد 1 و 2 قانون مسئولیت مدنی ماده 331 قانون مدنی قواعد فقهی تسبیب و لاضرر به چه کیفیتی بایستی خسارات مازاد بر حکم دادگاه جبران شود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به موجب تبصره 3 ماده 8 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395 «خسارت مالی ناشی از حوادث رانندگی صرفاً تا میزان خسارت متناظر وارده به گران‌ترین خودروی متعارف از طریق بیمه‌نامه شخص ثالث و یا مقصر حادثه قابل جبران خواهد بود» و وفق تبصره 4 ماده 8 یادشده «منظور از خودروی متعارف خودرویی است که قیمت آن کمتر از پنجاه درصد (50%) سقف تعهدات بدنی که در ابتدای هر سال مشخص می‌شود، باشد». بنابراین، صرف‌نظر از آن‌که ممکن است اطلاق حکم مقنن مبنی بر پرداخت «خسارت متناظر وارده به گران‌ترین خودروی متعارف» به‌ویژه درباره مسئولیت مقصر حادثه قابل انتقاد باشد، اما حکم قانونی است که احتمالاً با هدف جلوگیری از تحمیل مسئولیت پرداخت خسارت بیش از حد انتظار (متعارف)، به‌ویژه بر صاحبان خودروهای ارزان قیمت وضع شده است و مادام که به اعتبار و قوت خود باقی است، لازم‌الاجرا است و عمومات قانون مربوط به مسئولیت مدنی را تخصیص زده است.

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/1426
شماره پرونده: ک6241-861-89

استعلام:

به استحضار می‌رساند ماده 111 قانون آیین دادرسی کیفری مقرر داشته است دادگاه حقوقی به اعتراض اشخاص ثالث نسبت به توقیف اموال ناشی از اجرای قرار تامین خواسته مطابق مقررات اجرای احکام مدنی رسیدگی می‌کند.
سوال: حال چنانچه توقیف اموال توسط بازپرس دادسرای نظامی صورت گیرد و اشخاص ثالث نسبت به آن اعتراضی داشته باشند آیا در این فرض مرجع رسیدگی دادگاه حقوقی دادگستری است یا محاکم نظامی؟ که مراتب تقدیم خواهشمند است مقرر فرمائید از نظریه ارشادی این بازپرسی را بهره مند فرمایند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به مواد 568 و 648 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و عنایت به اطلاق ماده 111 این قانون، به اعتراض اشخاص ثالث نسبت به توقیف اموال ناشی از اجرای قرار تأمین خواسته صادرشده از سوی بازپرس نظامی، مطابق مقررات قانون اجرای احکام مدنی در دادگاه حقوقی رسیدگی می-شود./ت

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/97/2733
شماره پرونده: 97-168-2733

استعلام:

.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف)- مستنبط از ماده 118 قانون مجازات اسلامی 1392 این است که در جرایم تعزیری و در اعمال مقررات ماده 115 قانون مذکور، مرتکب باید قبل از صدور حکم قطعی (قبل از قطعیت حکم) توبه کند و ادله مربوط به توبه را نیز تا قبل از قطعیت حکم به مقام قضایی اعم از مقام تعقیب یا رسیدگی ارایه نماید.
چنانچه مرتکب قبل از قطعیت حکم توبه کرده و ادله مربوط به توبه را نیز مطابق ماده 118 قانون مجازات اسلامی تا قبل از قطعیت حکم به مقام قضایی رسیدگیکننده ارایه نماید، در هر مرحله از مراحل دادرسی، اعم از بدوی، تجدیدنظر و فرجام میتواند اعمال مقررات توبه را ولو به طور مکرر درخواست کند. بر این اساس، اعلام توبه متهم در جرایم مستوجب تعزیر بعد از قطعیت حکم در قانون پیشبینی نشده است و مرجع قضایی در این خصوص با تکلیفی مواجه نیست؛ فقط میتواند عفو مجرم را توسط رییس قوه قضاییه از مقام رهبری درخواست نماید.
ب)- مستفاد از مواد 115، 117 و 118 قانون مجازات اسلامی 1392 «توبه» مرتکب در جرایم تعزیری قبل از قطعیت حکم از موجبات سقوط یا تخفیف مجازات است و چون فرض اعمال مقررات ناظر بر توبه، مربوط به نفس اجرای مجازات بوده و در اساس محکومیت متهم بیتأثیر است؛ به نحویکه اگر پس از اعمال مقررات راجع به توبه، ثابت شود که مرتکب تظاهر به توبه کرده است، مطابق ماده 117 قانون فوقالذکر، سقوط مجازات و تخفیف در نظر گرفته شده ملغی و مجازات اجرا میگردد؛ بنابراین در فرض سوال که قبل از تایید دادنامه صادرشده از دادگاه کیفری یک توسط دیوان عالی کشور، محکوم توبه خود را اعلام داشته است، این امر مانع رسیدگی دادگاه کیفری یک در احراز توبه مرتکب با فرض تأیید رأی در دیوان عالی کشور به لحاظ عدم وصول توبهنامه وی به دیوان یادشده، نمیگردد و دادگاه عندالاقتضا حکم به تخفیف در مجازات (در جرایم تعزیری درجه یک تا پنج) صادر خواهد کرد؛ بدیهی است که دادستان میتواند در صورتی که مخالف تخفیف مجازات باشد، مطابق ماده 119 قانون مجازات اسلامی 1392 از دیوان عالی کشور درخواست تجدیدنظر کند.

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/1455
شماره پرونده: 98-218-1455 ح

استعلام:

احتراماً چنانچه طی یک دادخواست خواهان خواسته‌های متعددی را که در صلاحیت ذاتی مراجع قضایی متفاوتی است و در عین حال دارای منشاء واحد است یا آنکه با همدیگر ارتباط دارد به شورای حل اختلاف تقدیم نماید مانند تخلیه عین مستاجر و مطالبه اجرت‌المثل مطالبه اجاره بها و مطالبه اجرت‌المثل مطالبه نفقه معوقه زوجه و تعیین و مطالبه نفقه آتی زوجه و فرزندان مشترک آیا قاضی شورا بنا به وحدت مالک ماده 21 از قانون شورای‌های حل اختلاف و نیز ماده 15 از قانون آیین دادرسی مدنی باید در هر دو بخش از خواسته قرار عدم صلاحیت صادر کند یا آنکه با تهیه بدل آن بخش از خواسته را که در صلاحیت ذاتی شورا می‌باشد رسیدگی و نسبت به بخش دیگر قرار عدم صلاحیت صادر نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از ماده 65 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 اصل، استقلال دعاوی است و دعاوی متعدد گرچه خواهان و خوانده آن واحد باشد علی‌الاصول باید مستقلاً مطرح شود؛ مگر آن‌که ارتباط کامل داشته باشند. بنابراین در فرض سوال که دو دعوا در شورای حل اختلاف توأماً مطرح شده است و یکی از آن‌ها در صلاحیت شورا و دیگری در صلاحیت دادگاه عمومی حقوقی و یا دادگاه خانواده است، شورای حل اختلاف با توجه به ماده 65 قانون یادشده و ماده 18 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 باید نسبت به دعوایی که در صلاحیتش می‌باشد، رسیدگی و نسبت به دعوای دیگر قرار عدم صلاحیت صادر کند؛ مگر آن‌که بین دو دعوا ارتباط کامل باشد که در این صورت باید در اجرای ماده 21 قانون شورای حل اختلاف مصوب 1394 نسبت به هر دو دعوا قرار عدم صلاحیت صادر نماید.
ضمناً تشخیص این‌که دعاوی مطرح شده در فروض مختلف استعلام با همدیگر ارتباط کامل دارند یا خیر بر عهده مرجع رسیدگی‌کننده است.

تاریخ نظریه: 1398/09/26
شماره نظریه: 7/98/887
شماره پرونده: 98-15/4-887 ح

استعلام:

با توجه به اینکه حسب اقدامات انجام یافته توسط معاونت انفورماتیک قوه قضاییه قضات و کارکنان دادگستری جهت انجام وظایف محوله باید با کد ثنا اقدام به انجام استعلامات و یا اتخاذ تصمیمات اداری و قضایی نمایند و لازمه آن ثبت نام در سامانه ثنا توسط آنان می‌باشد حال آیا الزام قانونی جهت ثبت نام ثنا توسط قضات و کارمندان وجود دارد یا خیر در صورت مثبت بودن پاسخ مستند قانونی آن اعلام گردد. (آیا قاضی یا کارمند می‌تواند از ثبت نام ثنا به جهت عدم وجود الزام قانونی استنکاف نماید).

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف نظر از آن‌که متن مصوبه مورد اشاره به نحو قابل مراجعه‌ای ذکر نشده است، اصولاً انجام وظایف اداری به وسیله حساب کاربری شخصی موجه به نظر نمی‌رسد.

تاریخ نظریه: 1398/09/27
شماره نظریه: 7/98/733
شماره پرونده: ک337-52-89

استعلام:

احتراما همان گونه که مستحضرید در اجرای بند «ت» ماده 2 قانون نحوه اجرای قسمتی از اصل یکصد و شصتم 160 قانون اساسی اجرای مفاد موافقت نامه انتقال محکومان به حبس میان جمهوری اسلامی ایران وسایر کشورها برعهده وزارت دادگستری بوده و بر این اساس کارگروه انتقال محکومان مستقر در این وزارت خانه نسبت به انتقال محکومان اتباع خارجی تصمیم گیری می‌نماید در بسیاری از موارد اتباع خارجی متقاضی انتقال به کشور متبوع خود بر اساس احکام صادره از سوی محاکم قضایی کشور به حبس و جریمه محکوم می‌شوند.
با توجه به صراحت ماده 29 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392و تبصره ذیل ماده 10 دستورالعمل ساماندهی و کاهش جمعیت کیفری مصوب 1395 ضمانت عدم پرداخت جزای نقدی در جرایم مواد مخدر نگهداری محکوم در زندان حداکثر به مدت سه سال و با مبنای محاسبه روزی چهل هزار تومان حبس بدل از جزای نقدی می‌باشد مثلا:
آقای جمعه آچک زهی تبعه جمهوری اسلامی افغانستان به جرم حمل مواد مخدر به 30 سال حبس و مبلغ10 میلیارد ریال جزای نقدی محکوم شده است.
آقای کریم جمل الف تبعه جمهوری آذربایجان به جرم حمل مشروبات الکلی به2 میلیارد ریال جزای نقدی محکوم شده است.
خانم نگار امان دردی تبعه جمهوری ترکمنستان به جرم حمل کالای قاچاق و ارز به مبلغ 2 میلیارد و پانصد میلیون ریال جزای نقدی محکوم شده است.
با عنایت به مراتب فوق و التفات به حدود اختیارات کارگروه انتقال محکومان که بر اساس مفاد موافقت نامه های منعقده صرفا ناظر به مجازات حبس می‌باشد و توجها به خط و مشی کشورمان در توسعه و تعمیق روابط حقوقی و قضایی با سایر کشورها موجب امتنان است دستور فرمایند این اداره کل را در تعیین تکلیف جزای نقدی زندانیان متقاضی انتقال ارشاد فرمایند.
با توجه به کثرت پرونده های وارده به دبیرخانه کارگروه انتقال محکومان ارسال نتیجه موجب امنتان می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به بند «ب» ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و تبصره 2 این ماده و عبارات به کار رفته مانند «صدور حکم تقسیط جزای نقدی یا تبدیل آن به مجازات دیگر» در تبصره مذکور و سایر مقررات مربوط مانند تبصره ماده 522 قانون صدرالذکر، محکومان به جزای نقدی که برابر مقررات مربوط به دستور دادگاه حبس می‌شوند، از نظر نحوه اجرای حبس مانند تحمل حبس در زندان محل اقامت خود (تبصره 3 ماده 513 قانون) یا استفاده از مرخصی (ماده 520 قانون) مشمول احکام مقرر برای محکومان به حبس می‌باشند؛ بنابراین انتقال آنان بر اساس موافقت‌نامه‌های انتقال محکومان به حبس پس از صدور حکم (دستور) قضایی مبنی بر تبدیل جزای نقدی به حبس فاقد اشکال قانونی است؛ بلکه با عنایت به اهداف این موافقت‌نامه‌ها به قیاس اولویت جایز است./

تاریخ نظریه: 1398/09/27
شماره نظریه: 7/98/907
شماره پرونده: ع 709-85-89

استعلام:

احتراما همان گونه که مستحضرید در راستای ماده 137 قانون ثبت اسناد و املاک کشور تعیین کفیل برای واحدهای ثبی در سازمان ثبت اسناد واملاک امری متداول بوده که بعضا مدت زمان تصدی کفیل به بیش از یک سال می‌رسد از طرفی بر اساس ماده 94 قانون مدیریت خدمات کشوری چنین مقرر شده است:
تصدی بیش از یک پست سازمانی برای کلیه کارکنان دولت ممنوع می‌باشد در موارد ضروری با تشخیص مقام مسئوول مافوق تصدی موقت پست سازمانی مدیریتی یا حساس به صورت سرپرستی بدون دریافت حقوق و مزایا برای حداکثر چهار ماه مجاز میباشد تبصره عدم رعایت مفاد ماده فوق الذکر توسط هر یک از کارمندان دولت اعم از قبول کننده پست دوم یا مقام صادر کننده حکم متخلف محسوب و در هیات رسیدگی به تخلفات اداری رسیدگی و اتخاذ تصمیم خواهد شد.
با عنایت به اینکه برخی معتقدند کفالت واحدهای ثبتی منصرف از احکام سرپرستی موضوع ماده 94 قانون مدیرت خدمات کشوری می‌باشد صدور آن خلاف مقررات نمی‌دانند لذا خواهشمند است دستور فرمائید تا نظر مشورتی آن اداره کل محترم را در خصوص سوالات ذیل به این بازرسی امور ارسال نمایند.
الف-آیا مفاد ماده 127 قانون مدیریت خدمات کشوری مبنی بر ملغی شدن کلیه قوانین و مقررات عام و خاص مغایر با قانون مزبور مشمول ماده 137 قانون ثبت اسناد و املاک کشور از حیث تصدی بیش از یک پست سازمانی و صدور احکام کفالت با اوصاف مذکور می‌شود یا خیر؟
ب- آیا مفاد ماده 94 قانون مدیریت خدمات کشوری ناظر بر احکام کفالت صادره که عملاً در حکم سرپرستی واحدهای ثبتی موردنظر می‌باشد می‌شود یا خیر؟
پ- قید یا عدم قید عبارت حفظ پست سازمانی در احکام کفالت صادره واجد چه آثار و تبعات حقوقی از حیث شمول یا عدم مشمول مقررات قانون مدیریت خدمات کشوری از جمله ماده 94 قانون یاد شده نسبت به صادرکننده احکام کفالت و قبول کنندگان آن خواهد بود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به سابقه تقنینی موضوع از جمله حکم مقرر در ماده 253 قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوب 1308 و مواد 3 و 4 قانون راجع به مستمری و حقوق اعضای ادارات دولتی و دوائر مملکتی مصوب 16 جوزای 1301 شمسی به عنوان پیشینه ماده 137 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 و به سبب نسخ قوانین فوق‌الذکر به موجب قوانین آمره موخر‌التصویب از جمله قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل مصوب 1373 و با توجه به صراحت ماده 94 و همچنین ماده 127 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386 که کلیه قوانین عام و خاص مغایر را از تاریخ لازم‌الاجرا شدن این قانون ملغی دانسته است، در حال حاضر حکم مقرر در ماده 137 قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوب 1310 ملغی‌الاثر بوده و فاقد اعتبار است.

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1561
شماره پرونده: 98-186/2-1561 ک

استعلام:

به استحضار می‌رساند ماده 650 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب 1375 مقرر داشته است هرکس در دادگاه نزد مقامات رسمی شهادت دروغ بدهد به سه ماه و یک روز تا دو سال حبس و یا به یک میلیون و پانصد هزار تا دوازده میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد.
سوال: ماده مذکور صرفا ادای شهادت دروغ نزد دادگاه را قابل مجازات دانسته که با توجه به زمان تصویب قانون مارالذکر و انحلال دادسرا بدیهی است که ذکری از آن نشود لیکن اغلب همکاران قضایی در مقام استناد کیفر موصوف را صرفا ناظر به ادای شهادت دروغ در دادسرا نمی‌دانند مع‌الوصف با عنایت به واجد آثار بودن شهادت نزد مقامات قضایی دادسرا از حیث اقدامات تامینی و غیره و نظر به احیاء مجدد دادسراها آیا مجازات پیش‌بینی شده در ماده مذکور قابل تسری به مقامات دادسرا هم می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اطلاق و عموم ماده 650 قانون مجازات اسلامی 1375، شهادت کذب در دادسرا، شهادت نزد مقامات رسمی محسوب شده و مشمول ماده مذکور خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1501
شماره پرونده: 98-156-1501 ک

استعلام:

شخصی به اتهام حمل و نگهداری مواد مخدر به 7 سال حبس و 69 ضربه شلاق و 3 میلیون ریال جزای نقدی محکوم می‌شود که پس از اعمال عفو اعطائی مقام معظم رهبری مدظله العالی به مناسبت سالگرد پیروزی انقلاب اسلامی دو سوم از مجازات حبس و تمام مجازات‌های شلاق و جزای نقدی شمول عفو واقع شدند لکن پس از اعمال عفو با توجه به اینکه مشارالیه محکومیت‌های دیگری نیز داشته است که مشمول مقررات تعدد مادی جرم بوده است پرونده در راستای ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 به دادگاه محترم تجدیدنظر ارسال گردید که دادگاه مزبور مجازات اولیه را تشدید نموده و نامبرده را به تحمل 8 سال حبس و 74 ضربه شلاق تعزیری و چهل میلیون ریال جزای نقدی محکوم نموده است علیهذا با توجه به مراتب مزبور خواهشمند است ارشاد فرمایید که اولا آیا می‌بایست مجدداً نسبت به محکوم‌علیه عفو مزبور اعمال شود یا خیر؟ ثانیا چنانچه می‌بایست نسبت به مشارالیه عفو رهبری اعمال شود اعمال عفو نسبت به مجازات ثانویه مجازات تعیین شده توسط دادگاه تجدیدنظر است یا خیر؟ و در خصوص نحوه و کیفیت اعمال عفو ارشاد فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با تذکر این‌که در صدور حکم واحد موضوع ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، برای هر یک از جرایم مجازات جداگانه تعیین می‌شود، چنان‌چه محکومیتی که قسمتی از آن مشمول عفو قرار گرفته است محکومیت اشد باشد، عفو قبلی در اجرای حکم جدید نیز قابل احتساب است؛ اما اگر پس از ادغام و صدور حکم واحد، محکومیت دیگری عنوان محکومیت اشد را پیدا کند و این محکومیت اجرا شود، چون عفو ناظر به محکومیت اخف بوده که در حال حاضر قابلیت اجرا ندارد، در این فرض عفو قبلی در اجرای محکومیت اشد جدید قابل احتساب نیست. بدیهی است که در مرحله اجرای حکم، در هر حال مجازات تحمل شده قبلی قابل احتساب است.

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/12
شماره پرونده: ک21-1/681-89

استعلام:

1- به نظر می‌رسد که مبنای ماده 13 قانون مجازات اسلامی اصل 171 قانون اساسی می‌باشد و از طرفی در این ماده مقنن نحوه استیفای خسارت از بیت المال را مشخص نکرده است لذا نحوه استیفاء موضوع این ماده به چه صورت می‌باشد؟
2- با توجه به سکوت قانونگذار در ماده 310 قانون مجازات اسلامی تکلیف حالتی که شخص مسلمان مرتکب قتل عمدی شخص ذمی مستامن و معاهد شود چه می‌باشد آیا قصاص است یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- کیفیت استیفاء خسارت در موارد مشمول قسمت اخیر ماده 13 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 علی الاصول تابع عمومات مربوط به استیفاء (جبران) خسارت از بیت المال و از جمله حکم موضوع تبصره ماده 342 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی و ماده 30 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1390/7/17 و آیین نامه‌ مربوط است. شایسته ذکر است که در مواردی که اجرای حکم قصاص، حد یا تعزیر موجب قتل یا صدمه شده است، مشمول حکم خاص مقرر در ماده 486 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 است؛ با این حال، در تمام موارد صدور حکم به پرداخت دیه از بیت المال با توجه به تبصره ماده 342 یادشده، دعوت از دستگاه پرداخت کننده دیه الزامی است.
2- با توجه به تصریح قسمت اخیر ماده 301 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 تساوی در دین بین مرتکب و مجنی‌علیه از شرایط عمومی قصاص است./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/379
شماره پرونده: ح 973-721-89

استعلام:

موضوع: در مواردی شورای اسلامی شهر جهت طرح دعوا یا شکایت کیفری در راستای استیفای حقوق قانونی خود یا در دفاع از دعاوی علیه شورا یا طرح شکایت له یا علیه هر یک از اعضای شورای اسلامی شهر سبب وظیفه شورا مبادرت به معرفی نماینده حقوقی به مرجع قضایی می‌نماید برخی از مراجع قضایی معرفی نماینده حقوقی توسط شورا را می پذیرند برخی دیگر در دعاوی حقوقی و شکایتهای کیفری که علیه هر یک اعضاء شورا تشکیل می‌شود به لحاظ اینکه به سبب وظیفه نمی‌باشد از پذیرش نماینده حقوقی خودداری می نمایند
سوال: با توجه به مواد 2 و 3 قانون مدیریت خدمات کشوری ماده 17 قانون تشکیلات شوراهای اسلامی و مواد 3 و 5 قانون محاسبات عمومی وضعیت شخصیت حقوقی شوراهای اسلامی شهر چگونه است؟
با توجه به مقررات مذکور در سوال یک آیا شورای اسلامی شهر می‌تواند به استناد مواد 32 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 688 قانون آیین دادرسی کیفری مبادرت به معرفی نماینده حقوقی به مراجع قضایی نماید یا بایستی حتما از وکلای دادگستری استفاده نماید؟
در رابطه با شکایتهای کیفری یا دعاوی حقوقی علیه هر یک از اعضای شورای اسلامی شهر که مربوط به مسائل شخصی عضو شورا می‌باشد ایا مرجع قضایی موظف به پذیرش نماینده حقوقی معرفی شده توسط شورای اسلامی شهر می‌باشد یا خیر؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به اصل یکصدم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، شورای اسلامی شهر به عنوان یک نهاد انتخابی ایجاد می‌گردد و با هیچ یک از تعاریف پیش بینی شده در مواد 3 و 5 قانون محاسبات عمومی 1366 و مواد 2 و 3 قانون مدیریت خدمات کشوری 1386 منطبق نمی‌باشد.
2- اولاً، شورای اسلامی شهر داخل در دستگاه های موضوع ماده 32 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 قرار نمی گیرد؛ بنابراین از شمول احکام مربوط به ماده قانونی یاد شده خارج است.
ثانیاً، اطلاق «شخص حقوقی» در ماده 688 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 شامل شورای اسلامی شهر نیز می‌گردد؛ بنابراین چنان چه دلیل کافی بر توجه اتهام به شورای اسلامی شهر به عنوان «شخص حقوقی» وجود داشته باشد، شورا می‌تواند نسبت به معرفی نماینده قانونی یا وکیل (به اختیار خود) اقدام نماید. ضمناً منظور از «نماینده قانونی» شخص حقوقی مذکور در ماده 688 قانون آیین دادرسی کیفری با لحاظ تبصره این ماده، هر کسی است که به موجب قانون یا اساسنامه، دارای اختیار در دفاع از دعاوی طرح شده علیه شخص حقوقی است و مفهوم آن متفاوت از مفهوم «نماینده حقوقی» مذکور در ماده 32 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 است.
3- چنان چه دعوا علیه هر یک از نمایندگان شورای اسلامی شهر به جهت اعمال و رفتار شخصی آنان طرح گردد، عضو شورای اسلامی شهر باید شخصاً یا توسط وکیل معرفی شده از ناحیه وی، دعوای مطروحه را پیگیری نماید؛ بنابراین معرفی نماینده حقوقی از سوی شورای اسلامی شهر موضوعاً منتفی است./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/404
شماره پرونده: ک 404-52-89

استعلام:

دو دادگاه به اتهام های کلاهبرداری و پرداخت رشوه دادن خودرو محکوم شده قاضی اجرای احکام در راستای صدور حکم واحد پرونده را به دادگاه ارسال و دادگاه ماده ی 134 قانون مجازات اسلامی 1392 اجرای مجازات اشد که مجازات جرم کلاهبرداری است را تجویز می‌نماید.
1- دادگاه صادرکننده ی حکم واحد مجازات تکمیلی موضوع پرداخت رشوه را در حکم واحد خود نیاورده است آیا مجازات تکمیلی قابلیت اجرا دارد یا با توجه به عدم تصریح در حکم واحد قابلیت اجرا ندارد یا اینکه به دلیل غیر اشد بودن مجازات جرم پرداخت رشوه مجازات تکمیلی آن جرم نیز به تبع از مجازات اصلی قابلیت اجرا ندارد؟
2- محکومٌ علیه در اجرای احکام کیفری مدعی شده که مجازات کلاهبرداری اشد بوده که اجرا شده و علیرغم اینکه حکم به ضبط مال صادر شده تقاضای استرداد خودرو ضبط مال ناشی از ارتشا را نموده است آیا خودرو به وی مسترد می‌شود یا خیر آیا ماهیت ضبط مال مجازات است یا اینکه ماهیتی غیر از مجازات دارد لذا خواهشمند است نتیجه را به این مرجع اعلام فرمایند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، مجازات تکمیلی موضوع ماده 23 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 غیر از ضبط مال ناشی از ارتشاء مندرج در ماده 592 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 و تبصره 2 ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 است.
ثانیا، در فرضی که مجازات تکمیلی یا ضبط مال ناشی از ارتشاء در مقام اعمال ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری از قلم افتاده باشد، قاضی اجرای احکام به استناد ماده 381 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 درخواست صدور رأی تصحیحی می‌نماید.
ثالثا، مطابق شق دوم ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، مجازات اشد با لحاظ شاخص‌های مقرر در ماده 19 همین قانون از حیث درجه‌بندی اجرا می‌شود که در فرض سوال مجازات کلاهبرداری است.
رابعا، حکم به ضبط مال ناشی از ارتشاء که موضوع جرم بوده است، با عنایت به ماده 215 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و ماده 148 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و تبصره 5 ذیل ماده 19 قانون مجازات اسلامی، حکم خاص مقنن و تکلیف قانونی است و چون در درجه‌بندی مجازات قرار نمی‌گیرد همراه مجازات اشد اجرا می‌شود./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/455
شماره پرونده: ع 554-67-89

استعلام:

نظر به ماده 1284 قانون مدنی در تعریف سند که عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد و با عنایت به ماده 1301 همان قانون در مورد نقش امضاء در روی نوشته یا سند مدتی است که برخی از قضات اعم از دادسرا و دادگاه های دادگستری در راستای رسیدگی به صحت و اصالت سند قرار ارجاع امر به کارشناسی صادر و در فرض فقدان اصل سند یا عدم دسترسی به ان به صورت کتبی یا شفاهی به کارشناسان رشته تعیین اصالت خط و امضاء و اثر انگشت دستور اظهار نظر کارشناسی بر اساس کپی یا فکس یا رونوشت اسکن سند را صادر می نمایند که این امر موجبات شکایات انتظامی از کارشناسان در پی داشته و دارد کارشناسان در مقام دفاع بیان که امر مقام قضائی را انجام داده اند و بعضا هم اعلام امکان بررسی کارشناسی بر اساس کپی و غیره را صحیح ندانسته و از انجام کارشناسی ارجاعی استنکاف می نمایند
آیا با توجه به تعریف قانونی مدنی از سند اطلاق سند برکپی، فکس، رونوشت، اسکن موجه است؟
آیا کپی، فکس، رونوشت، اسکن تهیه شده از سند می‌تواند بعنوان مستند مبنای تطبیق و اظهارنظر کارشناسی قرار گیرد؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1(الف)- با عنایت به مقررات مختلف قانونی، مانند مواد 278 و 279 قانون مدنی و مواد 1284 و بعد این قانون و مواد 223، 307 و 311 قانون تجارت و مواد 63 و 65 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدی، کپی یا تصویر یا رونوشت سند، سند محسوب نمی‌شود و اعتبار سند را ندارد و ارایه کپی یا تصویر یا رونوشت مصدق سند در دادگاه به معنای اعتبار آن به عنوان سند نمی‌باشد؛ بلکه آن‌چه مورد استناد قرار می‌گیرد، اصل سند است و به همین علت به موجب ماده 96 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، خواهان باید اصل اسنادی که رونوشت آن را ضمیمه دادخواست کرده است، در جلسه دادگاه حاضر نماید و خوانده نیز باید اصل و رونوشت اسنادی را که می‌خواهد به آن‌ها استناد نماید، در جلسه دادرسی حاضر نماید.
1(ب)- با عنایت به قسمت 2 بند «ت» ماده 38 قانون احکام دایمی برنامه‌های توسعه کشور مصوب 1395 که مقرر می‌دارد «اطلاعات و اسناد تبدیلی در کلیه مراجع قضایی و اداری سندیت داشته و قابل استفاده است»، بنابراین اسکن سند (صورت الکترونیکی آن) به شرح ماده یادشده در حکم اصل سند است. بدیهی است پرینت اوراق اسکن‌شده، نوعی کپی می‌باشد.
2- برای رسیدگی به اصالت سند مورد ادعای جعل، وجود اصل آن جهت کارشناسی ضرورت دارد و رسیدگی به اصالت تصویر یا فتوکپی یا رونوشت مصدق یا غیرمصدق سند نمی تواند رسیدگی به اصالت سند محسوب شود و ماده 220 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 نیز موید همین نظراست./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/597
شماره پرونده: ح 795-39-89

استعلام:

-آیا قلمرو یک حکم اعسار از محکومٌ به تا چه حد است؟ مطابق اصل نسبیت در دادرسی قلمرو محدود به همان مبلغ است یا ممکن است فراتر از آن تعمیم یابد؟ به عنوان نمونه ممکن است اعسار کامل یک شخص محکومٌ علیه ثابت گردد آیا این حکم در سایر شعب که وضعیت محکومیت وی برای دیون دیگر مطرح است قابل استناد است و سایر شعب مکلف به تبعیت از آثار این حکم هستند چنانچه تبعیت لازم نباشد تعارض تصمیم گیری دادگاه چگونه قابل توجیه است قبلا به موجب نظر شماره 6384/7 مورخ 1386/9/26 برگرفته از کتاب دعاوی اعسار نشر چراغ دانش صفحه 236 اعلام شده بود که این حکم اعسار برای دیون مشترک دیگر بین همان اصحاب دعوا قابل استناد است و نیاز به طرح درخواست دیگر برای سایر دیون نیست ماده 509 ق.آ.د.م آیا بسط اثر آن حکم به سایر اشخاص ممکن است؟
2- بر اساس ماده 24 از قانون آئین دادرسی مدنی دعوای اعسار از محکومٌ به در همان دادگاهی که صلاحیت نخستین دعوای اصلی دارد یا ابتدا به آن رسیدگی نموده است مطرح می‌شود حال در صورت ارجاع دادخواست به غیر شعبه مذکور تکلیف آن شعبه رسیدگی است یا صدور قرار عدم صلاحیت؟
3- چنانچه قائل به قرار عدم صلاحیت در سوال 2 نباشیم در مورد اعسار از محکومٌ به دعاوی متعدد که منجر به حکم محکومیت خوانده مشابه شده است و در یک دادگستری مطرح است آیا امکان تجمیع رسیدگی به دعاوی اعسار محکومٌ به برای جلوگیری از تهافت آراء وجود دارد یا خیر؟ (ماده 103 ق.آ.د.م)./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولا، چنان چه محکوم علیه دارای محکومیت های متعدد به نفع محکوم له واحد باشد، در صورت اثبات اعسار وی در خصوص یکی از محکومیت ها، به طریق اولی نسبت به دیگر محکومیت ها نیز معسر است؛ زیرا هرگاه قادر به پرداخت دین (محکوم به) موضوع حکم اعسار نباشد، قادر به پرداخت دیون دیگر که مازاد بر آن است، نیز نمی‌باشد و چون محکوم له، واحد است، طرح دعوای دیگر اعسار به دلیل استماع دفاعیات وی (محکوم له) در دعوای اعسار اوّل، امری عبث است (ماده 20 آیین نامه اجرایی ماده 6 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1377 بر همین اساس وضع شده است).
ثانیا، هرحکم تقسیطی مبتنی بر احراز دو امر است. احراز ملائت مدیون نسبت به پرداخت میزان معینی از طلب در فواصل زمانی مشخص (اقساطی) و دیگری احراز اعسار وی نسبت به مازاد بر آن. بنابراین در صورت تعدد محکوم له ها اعسار محکوم علیه نسبت به مازاد اقساط تعییین شده مادام که حکمی بر خلاف آن از سوی دادگاه صادر نشده است، باید مورد لحاظ دادگاه دوم قرار گیرد و صدور هرگونه حکم تقسیط دیگری با وجود و اعتبار حکم تقسیط اول بر خلاف موازین قانونی است و دادگاه دوم تنها می‌تواند حکم تقسیط را برابر مقررات تعدیل نماید و اگر بدون توجه به حکم تقسیط اول، حکم تقسیط دیگری صادر شود، معنایی جز تعدیل حکم اول ندارد و در هر حال اجرای همزمان دو حکم تقسیط به موازات هم امکان پذیر نیست.
2- اولا، با لحاظ مواد 13 و 22 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 رسیدگی به دعوای اعسار از پرداخت محکوم به در صلاحیت دادگاه نخستینی است که حکم زیر نظر آن اجرا می-شود.
ثانیا، در مواردی که دادخواست سهواً به شعبه ای که ارتباطی به آن شعبه ندارد، ارجاع شود مانند دادخواست اعسار که مرجع رسیدگی به اصل دعوا شعبه دیگری است، نیازی به صدور قرار عدم صلاحیت نیست و با تنظیم گزارش خطاب به مقام ارجاع مراتب اعلام می‌گردد تا پس از موافقت، پرونده از موجودی کسر و به شعبه مربوط ارسال گردد.
3- نظر اکثریت: اولا، با عنایت به ماده 6 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 و تبصره آن، اعسار وضعیت مدیونی است که به دلیل نداشتن مالی بجز مستثنیات دین یا عدم دسترسی به مال خود، قادر به تأدیه دیون خود نباشد؛ بنابراین شخصی که به اشخاص مختلف مدیون بوده و به موجب احکام متفاوت محکوم شده است و اکنون مدعی اعسار از پرداخت همه محکوم به ها می‌باشد، در واقع یک ادعا (وضعیت اعسار) را که راجع به خواندگان متعدد است مطرح نموده و اگر این ادعا را به موجب دادخواست های مختلف مطرح کرده باشد، گرچه احکام محکومیت از شعب مختلف صادر شده و مختلف باشد، با عنایت به صدر ماده 16 و ملاک ماده 84 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، با توجه به سبق ارجاع، توأمان رسیدگی می‌شود. ثانیا، تمام مقررات راجع به رسیدگی توأمان به دعاوی متعدد یا رسیدگی به دعوای واحد علیه خواندگان متعدد در یک دادگاه، منصرف از موارد صلاحیت ذاتی است.
نظر اقلیت: به موجب ماده 24 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و ماده 13 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، دعوای اعسار از پرداخت محکوم به باید در همان دادگاهی که حکم محکومیت به پرداخت را صادر کرده و یا صلاحیت ابتدایی رسیدگی به موضوع را دارد رسیدگی شود؛ همچنین در تبصره 2 ماده 11 همان قانون به عنوان راهکار قانونی رفع تزاحم و تعارض احکام اعسار، طرح دعوای تعدیل حکم اعسار صادره پیش بینی شده است و لذا از این حیث تابع راهکار های قانونی احکام معارض (اعاده دارسی- فرجام) نیست. به علاوه از حیث مرجع رسیدگی واحد در رسیدگی به دعاوی اعسار متعدد که در شعب متعدد مطرح می‌باشد، مقرره ای وجود ندارد و هرگونه اتخاذ روش دیگر مستلزم قانون گذاری می‌باشد و الزام دادگاه ها در پذیرش دعوای اعسار نسبت به احکام دیگر مراجع موجب قانونی ندارد؛ با عنایت به این مراتب، هر دعوای اعسار باید جداگانه در مرجع صالح خود رسیدگی و چنان چه سابق بر آن حکم اعسار صادر شده باشد به مرجع رسیدگی کننده جدید ارائه و در حکم این مرجع لحاظ گردد و اگر در زمان رسیدگی ارائه نشود، از موجبات درخواست حکم تعدیل برای اعسار خواهد بود./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/673
شماره پرونده: ک 376-861-89

استعلام:

س: آیا رعایت قواعد صلاحیت ذاتی بین دادسراهای دو حوزه قضایی در مورد صدور قرار عدم صلاحیت به اعتبار جرم مهمتر ضروری می‌باشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اعمال ماده 313 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 در خصوص رعایت قواعد صلاحیت ذاتی با لحاظ مواد 22 و 26 قانون یادشده در مورد دادسراها نیز لازم الرعایه است. بنابراین دادسراها نیز طبق مواد 218، 310 و 313 قانون مذکور، با رعایت صلاحیت ذاتی به اتهامات متعدد متهم به نحو توأمان و یکجا رسیدگی می نمایند و در مواردی که متهم مرتکب جرایم متعدد با صلاحیت ذاتی مختلف شده باشد (مانند ارتکاب جرم مواد مخدر در یک حوزه قضایی و ارتکاب بزه کلاهبرداری در حوزه قضایی دیگر)، هر یک از دادسراهای محل وقوع جرم، تحقیقات جرم واقع شده در حوزه قضایی خود را انجام می دهند و از موارد رسیدگی یکجا و توأم خارج است./ت

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/693
شماره پرونده: ک 396-1/681-89

استعلام:

با توجه به مفاد مواد 58 و59 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392در فرضی که دادگاه محکومٌ علیه را شایسته اعطای آزادی مشروط بداند مکلف به اعطای آزادی مشروط تمام باقی مانده حبس است یا خیر می‌تواند حکم به آزادی مشروط کسری از باقی مانده حبس صادر نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به این‌که حکم آزادی مشروط موضوع ماده 58 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 که مختص محکومین به حبس است، به محض صدور قابل اجرا است، لذا محکوم از تاریخ صدور حکم به طور مشروط از حبس آزاد می‌شود. البته دادگاه مخیر است که حکم آزادی مشروط را صادر نماید یا پیشنهاد را رد کند؛ لیکن نمی‌تواند به‌رغم احراز شرایط و استحقاق محکوم، حکم آزادی مشروط وی (محکوم) را برای قسمتی از باقی‌مانده مجازات حبس صادر کند؛ زیرا با توجه به صدر ماده 59 قانون یادشده، آزادی مشروط شامل بقیه مدت مجازات حبس است و منظور از عبارت لیکن دادگاه می‌تواند مدت ‌آن‌را تغییر دهد در ماده اخیرالذکر، مدت آزادی مشروط است (مدتی که محکوم به طور مشروط آزاد است)، نه مدت زمانی که محکوم باید در حبس به سر ببرد تا بتواند از آزادی مشروط استفاده کند؛ مضافاً این‌که صدور حکم آزادی مشروط نیازمند احراز وجود شرایط از جمله شرط مذکور در بند «الف» ماده 58 قانون فوق الذکر می‌باشد و عملاً صدور آن برای آینده امکان‌پذیر نمی‌باشد و با حقوق مکتسبه محکوم و فلسفه صدور حکم آزادی مشروط نیز منافات دارد./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/806
شماره پرونده: ح 608-67-89

استعلام:

احتراما مستدعی است نظریه مشورتی آن اداره محتر م را در پاسخ به سوال ذیل مرقوم فرمایید:
شخص «الف» طی مبایعه‌نامه‌ای ملکی مزروعی را به مساحت 2000 متر مربع را به شخص «ب» می‌فروشد به جهت عدم تحویل مبیع مبیع شخص «ب» دعوی اثبات مالکیت و تحویل مبیع به طرفیت شخص «الف» مطرح کرده است با توجه به قانون منع خرد شدن اراضی زراعی و قانون حفظ کاربری اراضی زراعی وباغ‌ها آیا چنین دعوایی قابلیت استماع دارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به رأی وحدت رویه شماره 569 مورخ 1370/10/10 هیأت عمومی دیوان عالی کشور و قوانین موضوعه حاکم، در صورتی که ملک موضوع عقد بیع فاقد سابقه ثبتی باشد، دعوای اثبات مالکیت مسموع است؛ اما در صورت داشتن سابقه ثبتی، دعوای مذکور قابل استماع نیست. در خصوص دعوای تحویل ملک نیز با لحاظ رأی وحدت رویه شماره 672 مورخ 1383/10/10 هیأت عمومی دیوان عالی کشور اقدام می‌شود. بدیهی است در مقام استفاده از ملک مذکور و تفکیک یا افراز آن، رعایت حکم مقرر در ماده 2 قانون جلوگیری از خرد شدن اراضی کشاورزی و ایجاد قطعات مناسب فنی و اقتصادی مصوب 1385 ضروری است./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/870
شماره پرونده: ح078-01/61-89

استعلام:

با توجه به ماده 23 قانون بیمه جدید پرداخت خسارت نیم در هزار و دیه به نرخ یوم الادا با همدیگر قابلیت جمع دارد یا خیر با توجه به ارسال جواب آن اداره و ضرورت تصمیم گیری نسبت آن لطفا نسبت به ارسال جواب تسریع فرمایید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، جریمه تأخیر پیش‌بینی‌شده در ماده 33 قانون بیمه اجباری خسارات واردشده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395 مطلق است و شامل موارد پرداخت دیه نیز می‌شود. تصریح ماده 32 قانون یادشده به «خسارت بدنی» موید این نظر است.
ثانیا، پرداخت جریمه تأخیر مذکور منافاتی با لزوم پرداخت دیه یوم‌الاداء ندارد؛ زیرا پرداخت دیه به نرخ زمان تأدیه به معنای جریمه تأخیر نیست و اصولا نرخ دیه سالانه اعلام می‌شود؛ اما در ماده 32 یادشده به ازای هر روز تأخیر، جریمه‌ای معادل نیم در هزار در حق زیان‌دیده یا قائم‌مقام وی مقرر شده است./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/914
شماره پرونده: 419-2/681-89

استعلام:

احتراما به استحضار می‌رساند با توجه به اینکه ماده 537 قانون مجازات اسلامی تعزیرات اعلام نموده است عکس برداری از کارت شناسایی اوراق هویت شخصی و مدارک دولتی و عمومی و سایر مدارک مشابه در صورت که موجب اشتباه با اصل شود باید ممهور به مهر یا علامتی باشد که نشان دهد آن مدرک رونوشت یا عکس می‌باشد در غیر این صورت عمل فوق جعل محسوب می‌شود حال با توجه به اینکه فرم خام مبایعه نامه در سه نسخه از طرف اتاق اصناف مرکز استان و زیر نظر اداره کل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و وزارت صنعت و معدن چاپ و شماره گذاری می‌گردد و ممهور به مهر اتحادیه صنف مشاورین املاک نیز می‌گردند و این مبایعه نامه‌ها در سه نسخه چاپ و تحویل اتحادیه‌ها می‌گردند و آنها نیز طبق سریال و شماره چاپی تحویل مشاوران املاک قرار می‌دهند تا در غالب همین نسخه‌ها با رعایت آیین‌نامه مشاورین املاک نسبت به تنظیم مبایعه نامه اقدام نمایند با توجه به اینکه اتاق اصناف و اتحادیه ها نیز جزو نهادهای عمومی می‌باشند و قبلاً نیز اداره محترم کل امور حقوقی قوه قضاییه طی نظریه مشورتی شماره 7/92/2544 مورخه 1392/12/28 اعلام نموده است که اتاق اصناف جزو نهادهای عمومی می‌باشد چنانچه مشاور املاک نسبت به گرفتن کپی رنگی از فرم خام مبایعه نامه اصلی اقدام نموده و روی برگ کپی رنگی با الحاق شماره سریال نامعلوم نسبت به تنظیم قولنامه اقدام نماید بدون اینکه نسخه ثانی در مشاور املاک موجود باشد و بدون اینکه ممهور به مهر یا علامتی باشد که نشان دهد کپی رنگی می‌باشد یا اصل؟ و با این عمل خود به نوعی بنگاه زیر زمینی تشکیل داده و با عکس گرفتن از فرم خام مبایعه نامه اصلی به تعداد نامحدود و درج شماره سریال نامعلوم و مخدوش نسبت به انجام معاملات ملکی با تاریخ‌های دلخواه اقدام نموده بدون اینکه رد پایی از انجام معامله در مشاور املاک باقی مانده یا نسخه ثانی وجود داشته باشد خواهشمند است دستور فرمایید در پاسخ به این مرجع اعلام گردد؟
1- با توجه به اینکه فرم مبایعه نامه‌ها از اسناد و مدارک اتاق اصناف و اتحادیه‌ها می‌باشند و اتاق اصناف و اتحادیه‌ها نیز جزو نهادهای عمومی می‌باشند آیا عمل فوق مطابق با ماده 537 قانون تعزیرات جعل محسوب می‌گردد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 537 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 ناظر به عکس‌برداری از کارت شناسایی اوراق هویت شخصی و مدارک دولتی و عمومی و سایر مدارک مشابه است. منظور از مدارک دولتی و عمومی، مدارکی است که فی‌نفسه قابل ارائه و استناد باشد. فرم‌هایی که از طرف اتحادیه‌های صنفی برای سهولت در تنظیم قراردادها و معاملات و نظم دادن به آن‌ها در اختیار واحدهای صنفی مانند بنگاه‌های معاملات املاک قرار می‌گیرد، مادام که متن آن‌ها تکمیل و امضاء نشده، عنوان سند و مدرک ندارد و در هیچ مرجعی قابل ارائه و استناد نیست. بنابراین تهیه فتوکپی (تصویر) از این اوراق مشمول ماده 537 قانون صدرالذکر نیست؛ هرچند ممکن است مرتکب از طریق اتحادیه‌های مربوطه متخلف محسوب و واحد استفاده کننده مورد مواخذه قرار گیرد. تفسیر مضیق قوانین کیفری هم موید این نظر است./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/924
شماره پرونده: ح 429-67-89

استعلام:

بر اساس ماده 1293 ق.م اسنادی که توسط مأمور دولت خارج از صلاحیت آنها صادر می‌شود سند رسمی تلقی نمی‌شود و سند عادی محسوب می‌شود آیا مقصود از خارج از صلاحیت بودن از جهت صلاحیت شخصی و فردی مأمور دولت است یا اینکه شامل معیارهای صلاحیت نسبی و محلی هم می‌شود؟ مثلاً اگر مأمور دولت در بخش حسابداری اداره ثبت یک سند مالکیت را بدون داشتن پست اداری و یا ابلاغ رسمی از رئیس اداره و خود سرانه امضاء کند اثر آن چیست؟ آیا سند عادی تلقی می‌شود و اعتبار دارد یا اینکه علاوه بر عادی بودن قابل ابطال در صورت عدم ابطال توسط اداره دولتی توسط ذی‌نفع در محکمه می‌باشد؟ در مورد عدم رعایت معیار صلاحیت محلی هم اگر مأموریت ثبت با پست کارشناسی و دارای ابلاغ از رئیس اداره اقدام به تحدید حدود اراضی که خارج از حوزه ثبتی یا جغرافیایی یا قضایی شهرستان مجاور تحت قلمرو آن اداره ثبت است بنماید اثر آن فقط عادی تلقی شدن سند است یا قابل ابطال هم از جهت عدم اهلیت وی در تنظیم سند دولتی می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، منظور از مأمورین رسمی مذکور در ماده 1287 قانون مدنی کسانی هستند که از سوی مقام صلاحیتدار برای تنظیم سند رسمی تعیین شده‌اند. این مأمورین رسمی حسب مورد ممکن است مستخدم دولت باشند یا غیر آن؛ مانند سردفتران اسناد رسمی.
ثانیا، مأمور باید برای تنظیم سند رسمی صلاحیت داشته و در حدود صلاحیت خود عمل نماید و لزوم دارا بودن صلاحیت مطلق است و شامل رعایت حوزه جغرافیایی محل مأموریت نیز می‌شود؛ وگرنه فاقد عنوان سند رسمی است و در صورت دارا بودن امضا یا مهر طرف، برابر ماده 1293 قانون مدنی، عادی تلقی می‌شود.
ثالثا، در فرض عدم رعایت حوزه جغرافیایی محل مأموریت از سوی مدیران و نمایندگان ثبت و مسئولین دفاتر و صاحبان دفاتر اسناد رسمی و اقدام آن‌ها در خارج از محل مأموریت، مستند به ماده 2 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدی، اقدامات این افراد اثر قانونی ندارد./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1218
شماره پرونده: ح 8121-11-89

استعلام:

احتراما سوال ذیل جهت استعلام از اداره حقوقی قوه قضاییه حسب صلاحدید ارسال می‌گردد دستور فرمایید نتیجه را امر به ابلاغ فرمایند:
با توجه به ماده‌ی 327 قانون امور حسبی در صورتی که وارث متوفی معلوم نباشد به درخواست دادستان برای اداره‌ی ترکه مدیر تعیین می‌شود با توجه به اینکه تعیین مدیر ترکه جزو صلاحیت‌های 8 گانه‌ی ماده‌ی 4 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 و همچنین جزو موارد مندرج در بند ت ماده‌ی 9 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 ذکر نشده است آیا تعیین آن با دادگاه حقوقی است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صلاحیت دادگاه عمومی حقوقی عام بوده و شامل کلیه امور و دعاوی حقوقی می‌شود مگر آن چه که قانون‌گذار به صراحت در صلاحیت دیگر مراجع شامل دادگاه خانواده یا شورای حل اختلاف قرار داده است؛ و از آن جا که امر مربوط به ترکه در ماده 4 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 جزء صلاحیت‌های دادگاه‌ خانواده احصاء نشده است و از طرفی بند «ث» ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 صرفاً صدور گواهی حصر‌وراثت، تحریر ترکه، مهر‌ و ‌موم ترکه و رفع آن را در صلاحیت شورای حل اختلاف قرار داده است؛ بنابراین تعیین مدیر ترکه برای اداره ترکه متوفای بلا‌وارث موضوع ماده 327 قانون امور ‌حسبی مصوب 1319 مشمول عمومات ماده 3 قانون امور ‌حسبی است که حسب آن «رسیدگی به امور حسبی در دادگاه‌های حقوقی (در حال حاضر دادگاه عمومی حقوقی) به عمل می‌آید»./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1288
شماره پرونده: ح 8821-1/3-89

استعلام:

احتراماً باستحضار می‌رساند:
اجراییه‌های متعددی به نفع اشخاص مختلف علیه احد از بازنشستگان به این سازمان ابلاغ که با توجه به تقدم تاریخ وصول یک چهارم از حقوق بازنشتگی محکوم‌علیه کسر می‌گردد و به محض استهلاک کامل مبلغ اجراییه مقدم اقدامات لازم پیرامون اجراییه‌های بعدی صورت خواهد گرفت اخیرا دو فقره اجراییه به نفع زوجه شخص بازنشسته و فرزندان ایشان بابت نفقه معوقه و نفقه جاری به سازمان متبوع واصل گردیده لذا خواهشمند است دستور فرمایید ضمن بررسی‌های لازم نظر آن مرجع محترم پیرامون نحوه کسر از حقوق فرد بازنشسته با توجه به عدم جواز کسر بیش از یک چهارم از حقوق بازنشستگان و موکدا به موضوعیت اجراییه‌های موخر که نفقه جاری و معوقه فرزندان می‌باشد را با ملحوظ نظر داشتن مواد 96 و 148 از قانو ن نحوه اجرای احکام مدنی به این اداره کل اعلام فرمایند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مطابق ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356، فقط تا یک چهارم یا یک سوم از حقوق مستخدم بابت بدهی وی قابل توقیف و کسر است و نمی توان بیش از یک چهارم یا یک سوم از حقوق مستخدم را در اجرای مقررات این ماده توقیف و کسر نمود. بنابراین، در فرض سوال تا زمانی که کل محکوم به اجرائیه اول وصول نشده است، نمی توان به کسر یک چهارم یا یک سوم دیگر از حقوق مستخدم (محکوم علیه) بابت اجرائیه دیگر اقدام نمود.
2- مطابق ماده 148 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356، ملاک حق تقدم، تاریخ توقیف است، اما مطالبات موضوع بندهای 1 تا 3 این ماده، صرفنظر از تاریخ توقیف بر سایر بدهی های محکوم-علیه مقدم هستند. لذا در فرض سوال مهریه تا میزان دویست هزار ریال و نفقه زن و هزینه نگهداری اولاد صغیر، محکوم علیه برای مدت شش ماه برسابر بدهی های محکوم علیه تقدم دارند و مازاد بر این مبالغ مانند سایر مطالبات بوده که تاریخ توقیف ملاک حق تقدم است./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1314
شماره پرونده: ح 4131-62-89

استعلام:

در خصوص رد مال در پرونده های مانند سرقت
اولا: نگه داشتن محکوم‌علیه در زندان پس از پایان مدت حبس و قبل از اعمال ماده 696 قانون مجازات اسلامی تعزیرات یا ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی محمل قانونی دارد یا اینکه باید بلافاصله پس از پایان مدت حبس در صورت عدم اعمال مواد مذکور محکوم آزاد می‌گردد؟
ثانیا: اساسا ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی ناسخ ماده 696 قانون مجازات اسلامی تعزیرات می‌باشد یا خیر؟
ثالثا: آیا اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی در پرونده‌های مانند سرقت در شعب اجرای احکام کیفری پس از اخذ استعلامات لازم نیاز به ارسال پرونده به دادگاه صادرکننده رای و صدور حکم دارد یا خود قاضی اجرای می‌تواند راسا پس از اخذ استعلامات لازم محکوم علیه را جلب و حبس کند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به اینکه رد مال، ماهیتاً امری حقوقی است و مجازات نمی‌باشد، لذا از شمول ماده 251 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 خارج و بالنتیجه با عنایت به ماده 518 قانون موصوف، پس از اتمام مدت حبس محکوم علیه، موجب قانونی جهت ادامه بازداشت محکوم علیه وجود ندارد.
2- با توجه به مواد 3 و 22 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 و انطباق آن با ماده 696 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 به نظر می‌رسد دیگر نیازی به استناد به ماده 696 قانون یاد شده وجود ندارد و بحث نسخ زمانی مطرح می‌شود که مفاد قانون موخر مغایرمفاد قانون مقدم باشد.
3- مطابق ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 و تبصره یک آن در صورت عدم امکان استیفای محکوم به از طرق پیش بینی شده در این قانون، محکوم علیه به تقاضای محکوم له و به دستور دادگاه صادر کننده اجراییه، بازداشت می‌گردد. چنانچه قاضی مجری حکم، غیر از قضات دادگاه یاد شده باشد مجاز به صدور دستور حبس محکومٌ علیه نمی‌باشد. همچنین با عنایت به ماده 22 قانون یاد شده، کلیه محکومیت های مالی از جمله دیه و رد مال نیز مشمول این قانون می‌باشد. بنابراین، صدور دستور بازداشت محکوم علیه در پرونده های کیفری نیز با دادگاه صادرکننده رای بدوی است که حکم زیر نظر آن اجرا می‌شود.

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1375
شماره پرونده: ک 5731-1/681-89

استعلام:

احتراما خواهشمند است با توجه به اختلاف نظر همکاران محترم قضایی در صورت صلاحدید نظریه مشورتی آن مرجع را در خصوص سوال زیر اعلام فرمایید.
الف) چنانچه شخصی به مجازات جزای نقدی به عنوان مجازات جایگزین حبس محکوم شده باشد و از پرداخت جزای نقدی استنکاف نماید آیا می‌بایست طبق ذیل ماده 70 قانون مجازات اسلامی مجازات حبس اجرا شود یا اینکه ضرورت دارد طبق ماده 81 قانون مزبور بدوا پرونده به دادگاه ارسال بشود و یک چهارم تا یک دوم به جزای نقدی افزوده بشود و در صورت تکرار عدم پرداخت جزای نقدی مجازات حبس اجرا بشود؟
ب) در کلیه مجازات‌های جایگزین جبس اعم از دوره مراقبت، خدمات عمومی رایگان و.. چنانچه امکان اجرای مجازات جایگزین حبس معتذر گردد و طبق قانون ضرورت به اجرای مجازات حبس باشد آیا قاضی اجرای احکام کیفری می‌تواند راساً دستور اجرای مجازات اصلی حبس را صادر نماید یا اینکه تجویز حبس محکوم‌علیه مستلزم موافقت دادگاه صادرکننده حکم قطعی است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- ماده 81 قانون مجازات اسلامی 1392 درواقع تکمیل کننده ماده 70 همین قانون است؛ با این توضیح که هر گاه دادگاه حکم به مجازات جایگزین حبس اعم از دوره مراقبت، خدمات عمومی رایگان، جزای نقدی و… می دهد، تخلف محکوم بلافاصله موجب اجرای مجازات حبس موضوع ماده 70 نمی شود؛ بلکه در نوبت نخست، یک چهارم تا یک دوم به مجازات مورد حکم (جایگزین حبس) افزوده می‌شود و در صورت تکرار، مجازات حبس اجرا می‌شود.
ب- در صورت امتناع یا عجز محکوم از پرداخت جزای نقدی، قاضی اجرای احکام طبق ماده 70 قانون مجازات اسلامی 1392، در اجرای حبس مقرر در حکم، محکوم را به زندان معرفی می‌کند./ت

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1397
شماره پرونده: ع 7931-66-89

استعلام:

به استحضار می‌رساند نظر به کثرت معاملات شهرداری‌ها به انحاء مختلف مقرر در مقررات مالی و معاملاتی که در راستای انجام وظایف گسترده قانونی آنان با اشخاص حقیقی و حقوقی صورت می‌گیرد و لزوم رسیدگی و حل و فصل اختلافات ناشی از معاملات مذکور قانونگذار با هدف تسریع در انجام خدمات عمومی و جلوگیری از ورود هر گونه خدشه به آن قانونگذار مطابق با ماده 38آیین‌نامه مالی و معاملاتی شهرداری تهران و قانون تسری آیین‌نامه مذکور به مراکز استان‌ها و کلان‌شهرها مصوب 1390/2/1 مقرر فرموده اختلاف ناشی از معاملات موضوع این آیین‌نامه در هیات حل اختلافی با عضویت یک نفر قاضی دادگستری با انتخاب رئیس قوه قضاییه یک نفر از اعضای شورای اسلامی شهر با انتخاب شورای مربوطه نماینده شهرداری به انتخاب شهردار نماینده بخشدار یا فرماندار حسب مورد و نماینده قانونی طرف قرارداد قابل رسیدگی و حکم صادره از طرف قاضی جلسه برای طرفین لازم الاجراست از توجه به مستند قانونی مذکور ملاحظه می‌گردد علی‌رغم آنکه حکم صادره از طرف قاضی هیات مذکور برای طرفین لازم الاجرا اعلام گردیده لیکن سکوت قانونگذار در خصوص چگونگی و مرجع قانونی اجرای حکم صادره موجب توقف در اجرای آراء صادره گردیده است که با منظور و هدف اولیه قانونگذار که همانا تسریع حل و فصل اختلافات مالی و معاملاتی شهرداری با اشخاص حقیقی و حقوقی طرف قرارداد بوده در تعارض و مغایرت کامل قرار دارد از سوی دیگر همان‌گونه که استحضار دارند قانونگذار در جای جای مقررات مختلف مرجع اجرای آراء صادره از سوی مراجع غیر قضایی را محاکم دادگستری تعیین و اعلان نموده است از آن جمله می‌توان به ماده 166 قانون کار اشاره نمود که در آن مقرر گردیده آراء قطعی صادره از طرف مراجع حل اختلاف کار لازم الاجرا بوده و به وسیله اجرای احکام دادگستری به موقع اجرا گذارده خواهد شد به نظر می‌رسد اجرای آراء صادره از مراجع غیر قضایی از سوی مراجع قضایی بر اساس صلاحیت عام مراجع قضایی در حل و فصل دعاوی با وجود عدم تخصیص قانونی عدم تعیین مرجع اجرای حکم قطعی مطابق با قاعده فقهی (الحاکم ولی الممتنع) و رویه‌ای صحیح و منطبق با قانون می‌باشد که در مقام اجرای آراء قانونی گزیری جز پذیرش آن نیست از سوی دیگر در ذیل نظریه مشورتی شماره 7/92/2124 مورخ 8/11/92 آن مرجع محترم اداره کل حقوقی قوه قضاییه که در راستای بیان قطعیت آراء هیات حل اختلاف موضوع ماده 38 آیین‌نامه معاملاتی شهرداری تهران صادر گردیده چنین اظهار نظر نموده‌اند که ضمنا هرگاه به رای مذکور در دادگاه‌های دادگستری اعتراض و دادگاه آن را را نقض و رأی جدید صادر نماید به مانند سایر آراء دادگاه‌ها از طریق اجرای احکام دادگستری اجرا می‌شود ملاحظه می‌شود اداره کل محترم حقوقی قوه قضاییه در نظریه مذکور مرجع اجرای آراء هیات مارالذکر را در صورت وقوع اعتراض و نقض از سوی دادگاه واحدهای اجرای احکام دادگستری دانسته است لیکن این نظریه همچنان در خصوص مرجع اجرای آراء آن هیات که مصون از اعتراض باقی بماند اعلان نظر ننموده و ساکت است مزید استحضار به عرض می‌رساند استعلام به عمل آمده از برخی شهرداری‌های مراکز استان‌ها و کلان شهرهای کشور حکایت از پذیرش اجرای آراء هیات موصوف از سوی مراجع محترم قضایی و دادگستری‌ها دارد.علی‌هذا با عنایت به مراتب مرقوم نظر به لزوم اجراء آراء صادره از سوی قاضی هیات‌های حل اختلاف موضوع ماده 38 آیین‌نامه مالی و معاملاتی شهرداری تهران و سکوت قانونگذار در تعیین مرجع اجرای آراء و از سوی دیگر فوریت اجرای آراء با تکیه بر اصل تعطیل ناپذیری ارائه خدمات عمومی استدعا دارد نظر صریح آن مرجع در خصوص مرجع اجرا آراء هیات مذکور را اعلام فرمایید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در آیین نامه معاملات شهرداری ها مصوب 1355 با اصلاحات بعدی، قانون گذار مقرره ای مبنی بر آن که اجرای رأی موضوع ماده 38 بر عهده اجرای احکام دادگستری است، وضع نکرده است و بدون تصریح مقنن اجرای احکام دادگستری تکلیفی در این خصوص ندارد و با سکوت مقنن، اصل آن است که مرجع صادرکننده رأی باید آن را اجرا کند و اجرای رأی با اجرای احکام دادگستری نمی-باشد./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1428
شماره پرونده: ح8241-721-89

استعلام:

در پرونده‌هایی که زوجین هر دو به عنوان خواهان تقاضای طلاق توافقی نمایند اگر یکی از زوجین اعلام دارد که من دادخواست خود را مسترد می‌نمایم و از طلاق منصرف شدم ولی طرف دیگر اظهار دارد در جلسه اول که می‌خواهم خواسته را به طلاق یک طرفه تغییر دهم آیا امکان این کار وجود دارد یا خیر و اگر اصلا یکی از زوجین در جلسه جهت طلاق توافقی حاضر نشود آیا امکان تغییر خواسته به طلاق توافقی وجود دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، چنان‌چه یکی از زوجین از طلاق توافقی انصراف دهد، حسب مورد، طرف دیگر یا وکلای وی در اثنای دادرسی می‌تواند ادامه رسیدگی بر اساس فرآیند مربوط به طلاق غیرتوافقی را درخواست کند که در این صورت، دادگاه با عنایت به ماده 8 قانون حمایت خانواده 1391، وفق مواد 27 و 28 این قانون رفتار می‌کند. ثانیا، مستند به قسمت نخست ماده 95 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 عدم حضور یکی از زوجین در جلسات رسیدگی به دادخواست طلاق توافقی، مانع از رسیدگی و اتخاذ تصمیم پیرامون طلاق مذکور نیست؛ مگر این‌که دادگاه احراز نماید که عدم حضور به سبب انصراف از طلاق توافقی است؛ در این صورت، چنان‌چه طرف مقابل به درخواست طلاق خود باقی باشد، دادگاه بر اساس پاسخ مذکور در بند فوق‌الذکر اقدام می‌نماید./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1470
شماره پرونده: ک 0741-1/681-89

استعلام:

احتراما با توجه به ضابطه ی مقرر در ماده ی 143 قانون مجازات اسلامی در خصوص مسئولیت کیفری شخص حقوقی اینکه نماینده قانونی شخص حقوقی به نام یا در راستای منافع آن مرتکب جرمی شود ضابطه ی موصوف آیا با مفاد ماده 184 قانون کار متضمن آن که مسئولیت جزایی اعم از حبس جریمه نقدی و یا هر دو حالت متوجه مدیر عامل یا مدیر مسئول شخصیت حقوقی است که تخلف به دستور او انجام گرفته است و کیفری درباره ی مسئولیت مذکور اجرا خواهد شد چگونه قابل جمع می‌باشد به عبارت دیگر آیا ماده ی 143 قانون مجازات اسلامی ناسخ ماده 184 قانون کار می‌باشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 143 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، مسئولیت کیفری شخص حقوقی عاریتی است و احراز آن منوط به ارتکاب جرم به نام یا در راستای منافع آن از سوی شخص حقیقی (نماینده قانونی شخص حقوقی) است. مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی با لحاظ تبصره ماده 14 و ماده 20 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 ناظر به جرایم تعزیری است و منصرف از موارد پرداخت دیه می‌باشد؛ لیکن با عنایت به تعریف مقرر در ماده 17 قانون مورد بحث و بعضی مواد دیگر این قانون از جمله ماده 452 و تبصره آن و همچنین مسئولیت عاقله یا بیت‌المال در پرداخت دیه، می‌توان دیه را جبران خسارت ناشی از جنایت هم دانست؛ لذا در صورت وجود رابطه علیت بین رفتار شخص حقوقی و خسارت واردشده، محکوم نمودن شخص حقوقی به پرداخت دیه بلامانع است؛ لیکن شخص حقوقی از حیث پرداخت دیه، متهم محسوب نمی‌گردد و مفاد ماده 184 قانون کار مصوب 1369 نیز موید این مطلب است. بنابراین در جرایم غیرعمدی که صرفاً مستلزم پرداخت دیه است و فقط از شخص حقوقی مطالبه دیه شده است، تعقیب نماینده قانونی وی منتفی است./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1471
شماره پرونده: ح 1741-1/3-89

استعلام:

احتراما با توجه به ماده 50 قانون تامین اجتماعی مصوب 1354 و ماده 166 قانون کار مصوب 29/8/69 چنانچه شخصی از رای قطعی هیات تشخیص اداره کار متضمن محکومیت کارفرما به پرداخت حق آن هم در حق تامین اجتماعی باشد وصول این حق با سازمان تامین اجتماعی است به لحاظ ذی نفع بودن آن سازمان یا به علت درج شدن در رای اداره کار اجرای احکام حقوقی ملزم به وصول آن می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنانچه رابطه کارگری و کارفرمایی ثابت باشد و کارگر هم بیمه شده باشد، با توجه به ماده 148 قانون کار مصوب 1369 و مواد 1 و2 قانون تأمین اجتماعی مصوب 1354 با اصلاحات و الحاقات بعدی و نیز مقررات فصل سوم این قانون، مرجع صالح برای محاسبه و وصول حق بیمه کارگر، سازمان تأمین اجتماعی است که برای وصول مطالبات خود بابت حق بیمه و خسارات تأخیر تأدیه آن و جریمه‌های مربوطه با توجه به ماده 50 قانون اخیر‌الذکر، از طریق مأمورین اجرای آن سازمان رأساً اقدام می‌نمایند و در صورتیکه وجود رابطه کارگری و کارفرمایی مورد اختلاف باشد و کارگر هم بیمه نشده باشد، مراجع موضوع ماده 157 قانون کار مصوب 1369 یعنی هیاتهای تشخیص و حل اختلاف برای احراز رابطه کارگری و کارفرمایی و استحقاق کارگر به برخورداری از پوشش بیمه‌ای و الزام کارفرما به بیمه نمودن کارگر، صالح به رسیدگی خواهند بود و اجرای آرای صادره از سوی هیأت‌های مذکور با توجه به ماده 166 قانون کار مصوب 1369 توسط اجرای احکام دادگستری صورت می‌پذیرد. شایسته ذکر است که اولا،ً رأی وحدت رویه شماره 720 مورخه 1390/3/3 هیأت‌ عمومی دیوان عالی کشور مربوط به مراجع حل اختلاف کار و صلاحیت این مراجع یا عدم صلاحیت آن‌ها در رسیدگی به اختلافات کارگر و کارفرما در خصوص پرداخت یا عدم پرداخت حق بیمه ایام اشتغال کارگر و اجرا یا عدم اجرای تکالیف کارفرما در این خصوص نمی‌باشد وصرفاً ناظر به عدم صلاحیت دادگا‌ه‌ها در رسیدگی به اختلافات کارگران و کارفرمایان در خصوص الزامات بیمه‌ای است و چنان‌چه سازمان تأمین اجتماعی در این خصوص صالح شناخته شده است، این امر نافی صلاحیت عام مراجع حل اختلاف کار در رسیدگی به اختلافات کارگران و کارفرمایان ناشی از اجرای قانون کار موضوع ماده 148 قانون کار مصوب 1369 نمی‌باشد.
ثانیاً، آرای متعدد هیأت عمومی دیوان عدالت اداری از جمله رأی وحدت رویه شماره 853 مورخ 1387/12/11 و آرای شماره 30 و 29 مورخ 1386/1/26 که صراحتاً سازمان تأمین اجتماعی را ملزم به تبعیت از آرای قطعی صادره از سوی مراجع حل اختلاف کار در خصوص الزام کارفرما به پرداخت حق بیمه کارگر و ابطال بند «ج» بخشنامه شماره 17جدید درآمد سازمان تأمین اجتماعی مبنی بر خودداری از اجرای این آراء نموده است، بیانگر صلاحیت مراجع حل اختلاف کار در رسیدگی به دعاوی کارگر و کارفرما در خصوص حقوق بیمه ای کارگر و الزام قانونی سازمان تأمین اجتماعی در اعتبار دادن و اجرای این آراء است.
ثالثا،ً با توجه به ماده 28 قانون تأمین اجتماعی مصوب 1354 با اصلاحات و الحاقات بعدی، محاسبه حق بیمه متعلقه بر اساس ضوابط مذکور در این ماده صورت می‌پذیرد و تعیین میزان حقوق و مزایای مربوط به کارگر (که حق بیمه براساس آن محاسبه می‌گردد) و نیز مدت مربوطه که کارفرما مکلف به پرداخت حق بیمه آن مدت است، باید در رأی قطعی مرجع حل اختلاف کار مشخص گردد و در صورت ابهام، واحد اجرای احکام ذی‌ربط باید مراتب را از مرجع حل اختلاف مذکور استعلام نماید و سپس مراتب را به شعبه مربوطه در سازمان تأمین اجتماعی اعلام نموده تا نسبت به دریافت حق بیمه براساس ماده 28 قانون فوق‌الذکر اقدام نمایند.
رابعاً، درفرض سوال، محکومٌ‌علیه رأی هیأت‌های حل اختلاف کار، کارفرما است و نه سازمان تأمین اجتماعی. بنابراین، اگر سازمان مزبور حاضر به قبول مبلغ حق بیمه تعیین شده نباشد، ذی‌نفع می‌تواند الزام آن سازمان را از طریق دیوان عدالت اداری بخواهد.

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1481
شماره پرونده: ک 1841-861-89

استعلام:

مستدعی است نظر مشورتی مستدل آن اداره کل را در پاسخ به پرسش ذیل اعلام فرمایید:
چنانچه در دادرسی کیفری حکمی غیابی صادر گردد و به محکوم علیه ابلاغ واقعی شود و نامبرده خارج از مهلت واخواهی با حضور در واحد اجرای احکام کیفری تقاضای واخواهی نسبت به رای صادره را نماید در دو فرضی که این تقاضا توام با بیان عذر موجه باشد یا آنکه عذری برای تاخیر اعلام نکند:
الف: آیا دادیار اجرای حکم راسا می‌تواند درخواست را رد یا قبول کند و یا مکلف است تقاضای محکوم علیه را جهت تعیین تکلیف به دادگاه کیفری ارسال نماید؟
ب: آیا دادگاه تکلیفی به بررسی این درخواست خارج از مهلت دارد در صورت مثبت بودن پاسخ با عنایت به اینکه در قانون آیین دادرسی کیفری قرار رد یا قبول واخواهی پیش بینی نشده تصمیم دادگاه در چه قالبی خواهد بود آیا می توان از ملاک ماده 432 آن قانون یا مواد قانون آیین دادرسی مدنی در باب واخواهی استخراج ملاک و بر اساس آنها عمل نمود؟
پ:در صورت صدور قرار یا رد واخواهی توسط دادگاه آیا این قرار قابلیت تجدیدنظر یا فرجام خواهی دارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف، ب و پ) اولا، در فرض سوال مستفاد از ماده 406 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 این است که مرجع بررسی و اتخاذ تصمیم در خصوص موجه یا غیر موجه بودن اعتراض نسبت به رأی غیابی، دادگاه صادرکننده رأی است و چون دادگاه صادرکننده رأی مرجع رسیدگی به اصل اعتراض است، تشخیص طرح آن در مهلت قانونی نیز بر عهده همان مرجع است؛ لذا چنان چه پس از مهلت مقرر قانونی (بیست روز از تاریخ ابلاغ واقعی) محکوم‌ در مرحله اجرای حکم به رأی غیابی اعتراض نماید، قاضی اجرای احکام کیفری (بدون اظهارنظر نفیاً یا اثباتاً) اعتراض را اخذ و ضمیمه پرونده به دادگاه صادرکننده رأی ارسال می‌دارد و دادگاه مذکور نیز با ملاحظه پرونده و احراز موجه یا غیر موجه بودن یا داخل یا خارج از مهلت بودن اعتراض، حسب مورد تصمیم مقتضی مبنی بر قبول یا رد واخواهی اتخاذ می‌کند. تبصره 2 ماده 427 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 موید این استنباط است.
ثانیا، هر چند در ماده 406 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 به جهات عذر موجه به عنوان یکی از دلایل پذیرش واخواهی خارج از مهلت مقرر اشاره نشده است، ولی با لحاظ حکم کلی ماده 432 قانون پیش گفته درباره پذیرش عذرموجه در طرق عادی اعتراض به آرا، این قاعده درباره واخواهی که همانند تجدیدنظرخواهی و فرجام خواهی دارای مهلت اعتراض است نیز صدق می کند و نحوه رسیدگی به ادعای عذر موجه نیز برابر ماده اخیرالذکر است.
ثالثا، با عنایت به صراحت حکم مقنن در تبصره 2 ماده 427 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، قرار رد درخواست واخواهی در صورتی قابل تجدیدنظرخواهی است که رأی راجع به اصل دعوی قابل تجدیدنظرخواهی باشد./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1486
شماره پرونده: ک 6841-1/681-89

استعلام:

متمنی است پاسخ فرمائید:
آیا ماده 356 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در مورد قتل غیر عمد و خطای محض هم قابل تسری است یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اطلاق عبارت «اگر مقتول یا مجنی‌علیه یا ولی دمی که صغیر یا مجنون است ولی نداشته باشد یا ولی او شناخته نشود و یا به او دسترسی نباشد ولی او مقام رهبری است» مذکور در ماده 356 قانون مجازات اسلامی 1392، حکم مقرر در این ماده مطلق جنایات اعم از عمدی، شبه عمدی و خطای محض را شامل می‌شود./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1492
شماره پرونده: ک 2941-861-89

استعلام:

مستدعی است نظر مشورتی آن اداره کل را در خصوص پرسش ذیل اعلام فرمایید:
آیا دادگاه کیفری پس از پایان آخرین جلسه رسیدگی با حضور طرفین پرونده می‌تواند ختم جلسه را اعلام نماید و بعدا در وقت فوق العاده تشکیل جلسه داده و ختم دادرسی را اعلام و رای صادر نماید یا اینکه دادگاه مکلف است در پایان آخرین جلسه رسیدگی ختم دادسری را اعلام و بدون ثبت صورت جلسه جدید یا تشکیل جلسه رای صادر نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

منظور از ختم رسیدگی و ختم دادرسی مذکور در مواد 371، 372، 373، 374 و404 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 آن است که حسب مورد بنا به تشخیص قاضی یا قضات رسیدگی کننده به پرونده، رسیدگی های انجام شده برای صدور رأی کفایت داشته و به عبارت دیگر، پرونده معدّ صدور رأی باشد. بنابراین اعلام «ختم جلسه رسیدگی» به رغم پایان یافتن دادرسی و متعاقبا تشکیل مجدد جلسه در وقت فوق العاده و اعلام «ختم دادرسی» مطابق آن چه در فرض سوال آمده است، فاقد وجاهت قانونی است./ت

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1497
شماره پرونده: ک 7941-861-89

استعلام:

خواهشمند است این مرجع را جهت بهره برداری قضایی ارشاد فرمایید.
با توجه به اینکه در صورت کمبود بازپرس دادیار تحقیقات برخی از جرایم را بر عهده می‌گیرد آیا دادیار زمانی که به عنوان مقام تحقیقات قرار می‌گیرد جانشین بازپرس می‌باشد یا خیر و در صورتی که جانشین بازپرس باشد با توجه به اینکه تمام اختیارات بازپرس را در غیر جرایم ماده 302 قانون مجازات اسلامی و آیین دادرسی کیفری می‌تواند به جانشینی از بازپرس در مقام تحقیقات با نظر دادستان در قرار نهایی مخالفت نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از ماده 88 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 این است که انجام وظایف و اختیارات مربوط به دادستان از سوی دادیار، منوط به ارجاع امر از سوی دادستان و یا در غیاب وی می‌باشد و اساساً دادیار در انجام وظایف و اعمال اختیارات مربوط به دادستان و از جمله انجام تحقیقات مقدماتی در موارد مذکور در ماده 92 قانون فوق الذکر، تابع نظر دادستان بوده و تحت نظارت او انجام وظیفه می‌نماید. در واقع ورود و مداخله دادیار در امور فوق الذکر، در طول انجام وظایف و اعمال اختیارات از سوی دادستان است و نه در عرض آن؛ بنابراین در فرض استعلام، دادیار در صورت ارجاع امر تحقیقات مقدماتی مطابق ماده 92 قانون فوق الذکر از سوی دادستان به وی، در صدور قرار نهایی و قرار تأمین منتهی به بازداشت متهم، تابع نظر دادستان بوده و حق اختلاف با وی را ندارد و لذا در قانون نیز در این خصوص حق اختلاف و یا مرجعی برای حل اختلاف، پیش بینی نشده است./ت

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1502
شماره پرونده: ح 2051-06-89

استعلام:

با توجه به صدور آیین نامه اجرایی شناسایی و توقیف اموال مدیون در اجرای مفاد اسناد رسمی بر فرض شمول ماده 2 آیین نامه در خصوص چک و با در نظر گرفتن اینکه هدف خروج از پرونده ها از محاکم حقوقی می‌باشد آیا اجراییه صادره می‌تواند مشمول بر خسارت تاخیر تادیه هم باشد یا اینکه خسارت تاخیر تادیه نیاز به رسیدگی جداگانه دارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به مفاد ماده 23 اصلاحی 1397/8/13 قانون صدور چک، صدور اجراییه برابر این ماده صرفاً علیه صاحب حساب و صادرکننده نسبت به کسری مبلغ چک و حق الوکاله وکیل طبق تعرفه قانونی امکان پذیر است بنابراین، صدور اجراییه برابر این ماده علیه ظهرنویس و ضامن چک و نیز نسبت به خسارت تأخیر تأدیه امکان پذیر نیست و در این موارد دارنده ناگزیر از طرح دعوا در دادگاه می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1506
شماره پرونده: ک 6051-45-89

استعلام:

احتراما خواهشمند است در خصوص سوالات ذیل اظهارنظر و نتیجه را امر به ابلاغ فرمائید:
با مقایسه مقررات تکرار جرم در قانون مجازات اسلامی و قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مواد 6 و9 ملاحظه می‌شود تفاوت هایی در اعمال مقررات تکرار جرم وجود دارد که با لحاظ خاص بودن قانون اخیر به نظر می‌رسد مقررات تکرار جرم در خصوص جرایم مربوط به مواد مخدر باید وفق مقررات ماده 6 و 9 همان قانون اعمال شود لکن برخی ابهامات و چالش هایی وجود دارد از جمله اینکه:
1- در قانون مبارزه با مواد مخدر تکرار خاص پذیرفته شده است جرم اول و دوم باید موضوع همان قانون باشد در فرض اینکه متهم سابقه موثر غیر از جرایم مواد مخدر داشته باشد آیا امکان اعمال مقررات ماده 137 قانون مجازات اسلامی وجود دارد؟
2- آیا تکرار مندرج در قانون مبارزه با مواد مخدر دائم است به عنوان مثال سابقه حمل یک گرم تریاک برای همیشه موثر است یا اینکه بعد از گذشت مدتی مشمول اعاده حیثیت می‌شود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مقررات قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 عام است و علی‌الاصول باید در کلیه جرایم ارتکابی رعایت شود. فرض سوال که فرد سابقه محکومیت به یکی از مجازات‌های تعزیری درجه یک تا شش غیر از جرایم موضوع قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر با اصلاحات و الحاقات بعدی را دارد و متعاقباً از تاریخ قطعیت حکم تا حصول اعاده حیثیت یا شمول مرور زمان، اجرای مجازات، مرتکب جرم مربوط به مواد مخدر یا روان‌گردان از درجه یک تا شش می‌شود، مشمول مقررات تکرار جرم بر اساس ماده 137 قانون مجازات اسلامی است.
2- با توجه به این که در خصوص تکرار جرم موضوع مواد 2، 5، 6، 9 و 14 قانون مبارزه با مواد مخدر با اصلاحات و الحاقات بعدی، حکم خاصی راجع به حصول یا عدم حصول اعاده حیثیت مقرر نشده است، در این باره مقررات عام ماده 25 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 حکم‌فرما است، ضمناً ماده 39 قانون صدرالذکر تنها مفید این معنی است که محکومیت‌ها یا سوابق قبل از اجرای قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1367 ملاک تکرار جرم محسوب نمی‌شود./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1508
شماره پرونده: ک 8051-861-89

استعلام:

احتراما خواهشمند است در خصوص سوالات ذیل اظهارنظر و نتیجه را امر به ابلاغ فرمائید:
1- با توجه به مفاد ماده 148 قانون آیین دادرسی کیفری 215 قانون مجازات اسلامی ماده 38 قانون تاسیس سازمان جمع آوری و فروش اموال تملیکی مواد مخدر و روان گردان می بایست معدوم گردد یا ضبط شود؟
2- آیا در فرضی که امکان استفاده دارویی از مواد وجود دارد مانند تریاک و زمانی که چنین امکانی وجود ندارد مثل مواد روان گردان تفاوت وجود دارد؟
3- اگر پرونده در دادسرا به هر علت منع تعقیب تعلیق تعقیب و.. مختومه شود آیابرای ضبط یا معدوم کردن پرونده باید به دادگاه ارسال شود؟
4- دادگاه به نفع چه نهادی باید حکم ضبط صادر نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2- مستفاد از ماده 148 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و ماده 38 قانون تأسیس سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی مصوب 1370 با اصلاحات و الحاقات بعدی این است که «ضبط یا معدوم شدن مواد مخدر و روان‌گردان‌های صنعتی غیر دارویی موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر» به عنوان اموال مرتبط با جرم حسب مورد تابع قابلیت انتفاع (استفاده) مجاز قانونی یا عدم قابلیت مواد مذکور است. لذا آن دسته از مواد مخدر موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر که در صنعت داروسازی کشور قابل استفاده است نظیر تریاک و مرفین مشمول ضبط است و آن دسته از مواد مخدر مکشوفه که با تشخیص مراجع ذی‌ربط فاقد این قابلیت است، معدوم می‌گردد.
3- اولا، با عنایت به مراتب مذکور در پاسخ به سوال‌های 1 و 2 و مستنبط از ماده 148 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 این است که، در مواردی که مواد مخدر یا روان گردان‌های صنعتی غیر دارویی موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر باید ضبط گردد، تعیین تکلیف در مورد ضبط این اموال در هر حال با دادگاه ذی‌صلاح است «اعم از این که پرونده در مرحله تحقیقات مقدماتی در دادسرا با صدور قرار نهایی (نظیر منع تعقیب) به هر کیفیت مختومه شده باشد» یا این که با صدور کیفرخواست به دادگاه ارسال گردیده باشد.
ثانیا، در صورت صدور قرار منع تعقیب، نظر به این‌که معدوم کردن اموال مرتبط با جرم مستلزم وجود نصّ قانونی و حکم دادگاه است، باید مراتب به دادگاه ذی‌ربط ارسال و با نظر دادگاه اقدام شود.
4- مستفاد از ملاک مواد 28، 29 و 30 قانون مبارزه با مواد مخدر و ماده 17 آیین‌نامه اجرایی قانون موصوف این است که ضبط مواد مخدر موضوع قانون مذکور به نفع دولت به نمایندگی ستاد مبارزه با مواد مخدر که به دلالت ماده 33 این قانون کلیه عملیات اجرایی و قضایی در آن متمرکز گردیده است، انجام می‌شود تا از طریق کمیسیون‌های فروش موضوع آیین‌نامه قانون مذکور از طریق ستاد به کیفیت مذکور در ماده 38 قانون تأسیس سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی، جهت استفاده به وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی (با دریافت وجه آن‌ها) تحویل گردد./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1509
شماره پرونده: ح 9051-62-89

استعلام:

همان گونه که مستحضرید مطابق ماده 24 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی منزل مسکونی محکوم علیه با لحاظ تبصره ماده مذکور مستثنیات دین تلقی می‌گردد متاسفانه مقنن ضابطه تعیین منزل مسکونی را معیین نکرده و تشخیص آن را به مرجع قضایی واگذار کرده و مجددا با تبصره ماده فوق الاشعار مستثنیات دین را نیز مورد استثنا قرار داده است حال با عنایت به موارد فوق الذکر سوال این است:
در مواردی که محکوم علیه دارای منزل دو طبقه نیم بوده که دارای یک سند واحد و 124 متر مربع عصه آن است و هفتاد متر مربع زیر بنا هر طبقه باشد سرویس بهداشتی جدا و قابلیت سکونت برای یک خانواده هر طبقه را داشته باشد همچنین با عنایت به اینکه کل بهای ساختمان به دلیل مساحت کم هر طبقه 7 متر جمعا چهارصد و هفتاد میلیون تومان ارزیابی گردیده در فرض سوال فوق الذکر آیا کل ساختمان مستثنیات دین تلقی می‌گردد یا یک طبقه آن جز مستثنیات دین است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به بند الف ماده 24 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 و تبصره یک آن، منزل مسکونی که در حد نیاز و شأن عرفی محکوم علیه در حالت اعسارش می‌باشد، جزو مستثنیات دین است. در فرض سوال که منزل مسکونی محکوم علیه بیش از یک طبقه است، تشخیص این که کل منزل مزبور یا یک طبقه از آن مورد نیاز محکوم علیه است یا خیر، بر عهده مرجع قضایی مربوط است./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1528
شماره پرونده: ک 8251-861-89

استعلام:

احتراما مستدعی است به پرسش ذیل پاسخ فرمایید:
شخص «الف» به استناد مبایعه نامه عادی علیه شخص «ب» که مالک رسمی ملک متنازع فیه می‌باشد دعوی حقوقی الزام به تنظیم سند رسمی مطرح می‌نماید دادگاه حقوقی رای بر بطلان دعوی خواهان صادر و رای قطعی می‌شود پس از آن شخص «الف» به استناد همان مبایعه نامه عادی علیه شخص «ب» در دادسرا طرح شکایت انتقال مال غیر می‌نماید و علاوه بر ارائه اصل مبایعه نامه عادی اسناد پرداخت ثمن معامله را نیز ارائه می‌نماید و مالک اصلی ملک هم اقرار به تنظیم مبایعه نامه می کند لکن آن را صوری اعلام می کند حال در این فرض در دادسرا می توان به اتهام مالک اصلی دایر بر انتقال مال غیر علی رغم صدور حکم بر بی حقی شاکی در دادگاه حقوقی در خصوص ملک متنازع فیه رسیدگی کرد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف نظر از ابهامی که در سوال وجود دارد، چنانچه در فرض سوال مرجع حقوقی «صوری بودن معامله » را احراز و بر این اساس حکم بر بی‌حقی خواهان صادر نموده باشد، مرجع کیفری نمی‌تواند به رغم احراز صوری بودن مبایعه‌نامه در دادگاه حقوقی، آن را غیر صوری تشخیص و بر این اساس مبادرت به رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1552
شماره پرونده: ک 2551-01/61-89

استعلام:

احتراما نظر به ماده 33 قانون بیمه اجباری خسارت وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395 با پرداخت دیه به قیمت یوم الاد قابل جمع است یا خیر؟ به عبارتی یعنی دیه به نرخ یوم الادا پرداخت شود و هم جریمه تاخیر در صورت دارا بودن شرایط مواد 32 و 33 قانون مرقوم./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، جریمه تأخیر پیش‌بینی‌شده در ماده 33 قانون بیمه اجباری خسارات واردشده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395 مطلق است و شامل موارد پرداخت دیه نیز می‌شود. تصریح ماده 32 قانون یادشده به «خسارت بدنی» موید این نظر است.
ثانیا، پرداخت جریمه تأخیر مذکور منافاتی با لزوم پرداخت دیه یوم‌الاداء ندارد؛ زیرا پرداخت دیه به نرخ زمان تأدیه به معنای جریمه تأخیر نیست و اصولا نرخ دیه سالانه اعلام می‌شود؛ اما در ماده 32 یادشده به ازای هر روز تأخیر، جریمه‌ای معادل نیم در هزار در حق زیان‌دیده یا قائم‌مقام وی مقرر شده است./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1534
شماره پرونده: ح 4351-61/9-89

استعلام:

احتراما در زمانی که زوجه تقاضای طلاق می دهد و از طرف شوهرش وکالت در طلاق دارد و دادگاه زوج را به عنوان طرف مقابل به دادرسی دعوت می کند آیا معرفی داور الزامی است و آیا زوجه می‌تواند با توجه به این وکالت بلاعزل ضمن عقد خارج لازم بدون اینکه وکیل مع الواسطه بگیرد از همسرش طلاق بگیرد آیا این طلاق توافقی محسوب می‌شود یا یک طرفه و آیا با توجه به این وکالت نامه زوجه می‌تواند حق تجدیدنظر خواهی و فرجام خواهی را در صورت داشتن وکالت اسقاط نماید یا باید مواعد تجدیدنظرخواهی و فرجام خواهی منقضی شود آیا نیاز به ابلاغ رای به زوج به توجه به اینکه زوجه وکالت برای تجدیدنظر فرجام دارد وجود دارد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، در فرضی که زوجه به موجب سند رسمی، وکالت در مطلقه نمودن خویش را با کلیه اختیارات اخذ نموده است، به لحاظ آن‌که به موجب ماده 33 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، وکیل حاضر در دادگاه باید دارای شرایطی باشد که به موجب قوانین راجع به وکالت در دادگاه مقررگردیده، به علاوه از حیث اصول دادرسی، یک شخص نمی تواند هم طرح‌کننده دعوی و هم در قبال آن پاسخگو باشد؛ لذا در فرض مذکور در صورتی که در وکالت‌نامه تنظیمی، وکالت با حق توکیل به غیر باشد، زوجه با تفویض وکالت اعطایی از سوی زوج به وکیل دادگستری برای قرار گرفتن در جایگاه خوانده، می‌تواند مبادرت به تقدیم دادخواست طلاق نماید.
ثانیا، در فرضی که زوج به زوجه، وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر اعطاء نموده و زوجه با گرفتن وکیل دادگستری، دادخواست طلاق تقدیم نموده است، مادام که زوجین (یا وکلای ایشان)، توافق خود را بر طلاق اعلام ننموده باشند، صرف امضای دادخواست توسط وکیل دادگستری که وکیل مع-الواسطه زوج تلقی می‌شود، به معنای توافق فعلی زوجین بر طلاق نیست.
ثالثا، چنان‌چه زوج به زوجه وکالت رسمی در امر طلاق با حق توکیل به غیر و به صورت مطلق اعطاء نموده باشد، از آنجایی که اذن در شیء اذن در لوازم آن نیز می‌باشد، نیازی به تصریح اسقاط حق تجدیدنظرخواهی در وکالت‌نامه رسمی مزبور نیست و حکم مقرر در ماده 35 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 ناظر به وکلای دادگستری است. بنابراین، در فرض سوال که زوجه برای درخواست گواهی عدم امکان سازش باید وکالت (مع الواسطه) به وکیل دادگستری اعطا نماید،
می تواند به وکیل مزبور وکالت در اسقاط حق تجدیدنظرخواهی را نیز اعطا کند و مستفاد از بند یک ماده 35 قانون یادشده این است که اسقاط حق تجدیدنظرخواهی از سوی وکیل که دارای وکالت در تجدیدنظر می‌باشد، منوط به تصریح در وکالت‌نامه است./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/878
شماره پرونده: ح878-931-89

استعلام:

احتراما در خصوص شرط داوری در یک قرارداد چنانچه قید شود داور مرضی الطرفین چنانچه یک طرف با اظهار نامه داور معرفی کند ولی طرف مقابل پاسخی ندهند و خواهان اعلام کند چون ایشان در خصوص داور اینجانب اعلامی مبنی بر رد یا قبول نکرده لذا شرط داور مرضی الطرفین منتفی بوده و می‌تواند در خصوص پرونده مستقیما به دادگاه مراجعه کند و یا اینکه چنانچه خواهان مستقیما به دادگاه مراجعه نماید و اعلام دارد چون شرط داور مرضی الطرفین بوده و من حاضر به تراضی راجع به داور نیستم لذا می‌خواهم که موضوع اختلاف از طریق دادگاه رسیدگی گردد و آیا در این حالت‌ها دادگاه اجازه رسیدگی دارد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در صورتی که در شرط داوری، رجوع به داور مرضی الطرفین قید شده باشد و طرفین به داور معینی تراضی ننمایند با توجه به این که رجوع به داوری مطلق نبوده بلکه مقید به تراضی طرفین بر شخص داور بوده است، بنابراین چنان چه تراضی ننمایند، با عنایت به ملاک ماده 463 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 رسیدگی به اختلاف، در صلاحیت دادگاه خواهد بود./

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/394
شماره پرونده: 98-192-394 ک

استعلام:

در مورد نحوه رسیدگی به پرونده های موضوع بزه تغییر کاربری اراضی کشاورزی و باغی
اولا نظر به اینکه برابر رای وحدت رویه شماره 759 مورخ 69/4/20 دیوانعالی کشور بزه تغییر کاربری از درجه 7 تعیین گردیده است و از طرفی برابر ماده 105 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مرور زمان تعقیب در جرایم درجه 7 3 سال تعیین گردیده و در موارد متعدد ادارات جهاد کشاورزی به دلایل عدیده در ارسال پرونده تغییر کاربری به دادگاه تاخیر می نمایند به نحوی که به محض طرح موضوع منجر به صدور قرار موقوفی تعقیب می‌شود این امر موجب لقاءضرر و زیان ناشی از تغییر کاربری صورت گرفته به منابع آب و خاک می‌شود و در مواردی نیز ممکن است سبب بروز فساد اداری در مراجع گزارش کننده در اثر تاخیر در ارسال پرونده گردد آیا در چنین مواردی دادگاه کیفری با توجه به اینکه قلع و قمع مستحدثات و اعاده وضع به حال سابق از مصادیق مجازات نبوده و از باب حفظ حقوق عامه و جبران ضرر و زیان ناشی از جرم است می‌تواند همزمان با صدور قرار موقوفی تعقیب در اجرای ماده 20 قانون آیین دادرسی کیفری را مکلف تعیین تکلیف تکلیف به جبران ضرر و زیان ناشی از جرم ولو با صدور قرار موقوفی تعقیب نموده است و در اجرای ماده 3 قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها حکم بر قلع و قمع مستحدثات و اعاده وضع به سابق صادر نماید؟
ثانیاً: در مواردی دیده می‌شود که افراد سود جو بلافاصله پس از احداث مستحدثات و ارتکاب رفتار مادی بزه تغییر کاربری زمین و ملک موضوع تغییر کاربری را به شخص دیگری منتقل و بعضا به ایادی متعددی منتقل شده است و پس از طرح پرونده در محاکم قضایی با طرح ایراد اصل شخصی بودن مسئولیت کیفری و عدم احتساب عملیات مادی بزه به مالک و عدم دسترسی و شناسایی ایادی قبل از اقدام به ارتکاب رفتار مجرمانه نموده اند پرونده با صدور قرار منع پیگرد یا حکم برائت مختومه می‌گردد و همین امر موجب سوء استفاده افرد شده است آیا در چنین مواردی می توان مانند ذیل پرسش اول اقدام نمود؟
ثالثاً: به طور کل با توجه به اینکه آنچه در قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مورد نظر قانونگذار بوده است حفظ کاربری اراضی است و موضوع کاربری زمین امری حادث نبوده و مستمر است آیا می توان بزه تغییر کاربری را بزی مستمر دانست و مادامی که مستحدثات در زمین باقی است و زمین کاربری غیر از کاربری قانونی خود دارد حکم بر استمرار عملیات مجرمانه در آنات مختلف زمان دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً و ثانیاً- صدور حکم به قلع و قمع بنا در بزه تغییر کاربری غیرمجاز موضوع ماده 3 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب 1379 با اصلاحات و الحاقات بعدی صرفاً در صورت احراز تحقق بزه و ضمن صدور حکم محکومیت مرتکب توسط مرجع قضایی امکان‌پذیر است. بنابراین، در مواردی که دادگاه حکم برائت متهم را صادر می کند یا به لحاظ شمول مرور زمان، مرتکب بزه مذکور قابل تعقیب نیست، صدور حکم به قلع و قمع بنا نیز منتفی است؛ اما چنان‌چه حکم محکومیت متهم این بزه صادر و قطعی گردد و با انقضای مدت 5 سال از تاریخ قطعیت حکم به هر علتی اجرا نشده باشد، با توجه به بند «ث» ماده 107 قانون مجازات اسلامی 1392، مشمول مرور زمان است لکن قلع و قمع بنا که جزء لاینفک حکم کیفری است، چون ماهیت مجازات را ندارد و امری حقوقی است، لذا مشمول مرور زمان موضوع ماده 107 قانون اخیرالذکر نمی‌گردد.
با توجه به ماده 3 اصلاحی 1385/8/1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها و لحاظ رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور به شماره 707 مورخ 1386/12/21 چنان‌چه مالکان یا متصرفان اراضی زراعی و باغ های موضوع این قانون به صورت غیرمجاز، یعنی بدون اخذ مجوز کمیسیون مقرر در این قانون اقدام به تغییر کاربری نمایند، صدور حکم قلع و قمع بنا و مستحدثات به تبع جرم، وظیفه دادگاه کیفری رسیدگی‌کننده به جرم است. بنابراین، قلع و قمع بنا موضوع تبصره 2 ماده 10 قانون مذکور توسط مأمورین جهاد کشاورزی با توجه به مواد 3 و10 قانون مذکور پس از اعلام به مراجع قضایی و صدور حکم امکان‌پذیر است.
طبق ماده 484 (اصلاحی 1394/3/24) قانون آیین دادرسی کیفری 1392، اجرای احکام کیفری به‌عهده دادستان است و طبق تبصره 3 ماده مذکور اجرای احکام کیفری صادره از دادگاه‌های بخش به‌عهده رییس دادگاه و در غیاب وی با دادرس علی‌البدل است، لکن مقنن طبق تبصره 2 ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها، اجرای حکم دادگاه در خصوص قلع و قمع بنا را به عهده مأمورین جهاد کشاورزی قرار داده است و به همین علت کلمه رأساً در این تبصره بکار رفته است و حضور نماینده دادسرا و در نقاطی که دادسرا نباشد، حضور نماینده دادگاه از باب نظارت دادستان یا دادگاه در اجرای حکم مذکور است. صدور حکم به قلع و قمع بنا در بزه تغییر کاربری غیرمجاز، ضرر و زیان ناشی از جرم نیست و از شمول مقررات ماده 20 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 خارج است.
ثالثاً- تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ ها موضوع حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب 1374 با اصلاحات بعدی، از جرایم آنی است، زیرا عنصر مادی جرم مذکور در همان زمان که کاربری تغییر داده شده، واقع شده است و لذا با حصول شرایط مقرر در قانون، می‌تواند مشمول مرور زمان باشد.

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1541
شماره پرونده: 98-168-1541 ک

استعلام:

نظر مشورتی صادر بفرمایید.
با عنایت به ماده 82 از قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و تبصره آن آیا بازپرس می‌تواند رأساً قرار تعلیق تعقیب در جرایم تعزیری درجه شش صادر کند یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق مواد 81 و 82 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، تعلیق تعقیب با مقام تعقیب‌کننده است که مطابق قوانین این امر از وظایف دادستان است. نتیجتاً از اختیارات بازپرس خارج است و بازپرس رأساً نمی‌تواند قرار تعلیق تعقیب صادر نماید.

تاریخ نظریه: 1398/09/30
شماره نظریه: 7/98/1452
شماره پرونده: 98-168-1452 ک

استعلام:

آیا قرار تعویق صدور حکم در جرایم تعزیری درجه ی شش و هفت قابل تجدیدنظرخواهی است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 40 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 قرار تعویق صدور حکم (تنها) در جرایم درجه شش تا هشت صادر می‌شود و با عنایت به بند «الف» ماده 427 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و تبصره 2 این ماده، قرار تعویق صدور حکم در جرایم تعزیری درجه شش و هفت قابل تجدید نظرخواهی است.