نظریات مشورتی اسفند ماه سال 1396

تاریخ نظریه: 1396/12/02
شماره نظریه: 7/96/2956
شماره پرونده: 96-186/1-1603 ک

استعلام:

اداره دامپزشکی شهرستان میامی شکایتی علیه شخصی که اقدام به حمل چند رأس دام بدون رعایت مقررات دامپزشکی و قرنطینه ای نموده است با موضوع تهدید علیه بهداشت عمومی تقدیم دادسرا نموده لکن پس از معاینه دامها مشخص گردیده فاقد هر نوع بیماری و کاملا سالم هستند با توجه به صدور ماده 688 قانون مجازات اسلامی کتاب تعزیرات 1375 که بیان می‌دارد اقدامی که تهدید علیه بهداشت عمومی شناخته شود و تبصره ماده موصوف که تشخیص تهدید علیه بهداشت عمومی را حسب مورد به عهده سازمان دامپزشکی قرار داده است و نظر به اینکه به لحاظ سالم بودن دام هیچ تهدیدی به صورت بالفعل یا بلقوه نسبت به بهداشت عمومی واقع نشده و صرفا مقررات دامپزشکی و قرنطینه ای موضوع ماده 6 قانون سازمان دامپزشکی رعایت نگردیده است لطفا بفرمائید نظر ادارات دامپزشکی دانشگاه علوم پزشکی و محیط زیست که بعضا جهت ایجاد حساسیت بیشتر و برخورد قاطع تر قضات موضوع را تهدید علیه بهداشت عمومی اعلام می‌نماید طریقیت داردیا موضوعیت و چنانچه دادسرا تشخیص دهد موضوع تهدید علیه بهداشت عمومی نبوده بلکه از مصادیق جرایم خاص دیگری چون قانون سازمان دامپزشکی قانون مواد خوردنی و آشامیدنی است می‌تواند مستنداً نظریه یا تشخیص ادارت مربوطه را رد نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً هرچند مطابق تبصره یک ماده 688 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375(تعزیرات)، تشخیص اینکه اقدام مرتکب، مصداق تهدید علیه بهداشت عمومی است، به عهده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی است و لکن از آنجا که تشخیص مزبور واجد ارزش کارشناسی است، در صورتی که این تشخیص با اوضاع و احوال محقق و مسلم قضیه انطباق نداشته باشد، نظریات مزبور برای قاضی رسیدگی‌کننده لازم‌الاتباع نبوده و قاضی ذی‌ربط می‌تواند به منظور حصول اطمینان، از نظریات سایر مراجع تخصصی و کارشناسان ذی‌ربط (و از جمله نظریه کارشناسان رسمی دادگستری) استفاده کند. بنابراین، تشخیص وزارت فوق‌الذکر برای قاضی رسیدگی‌کننده، فاقد موضوعیت است؛ مع‌الوصف مادام که دلایلی برخلاف آن نباشد، قاضی باید به آن ترتیب اثر دهد.
ثانیاً تشخیص عنوان مجرمانه و تطبیق موضوع با حکم قانون، بر عهده قاضی رسیدگی‌کننده به پرونده است و گزارش وقوع جرم خاص از سوی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی موجب ایجاد تکلیف برای قاضی رسیدگی‌کننده، در تبعیت از تشخیص وزارت مزبور از حیث نوع و عنوان جرم ارتکابی نمی‌نماید.

تاریخ نظریه: 1396/12/05
شماره نظریه: 7/96/2966
شماره پرونده: 96-97-2152

استعلام:

با توجه به تبصره 4 ماده 6 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری مصوب 1376/01/17 و ماده 64 نظامنامه قانون وکالت مصوب 1316 و ماده 47 اصلاحی آئین نامه قانون وکالت مصوب 1388/03/27 ریاست محترم قوه قضائیه آیا قضات محاکم تجدیدنظر استانها پس از بازنشستگی محروم از وکالت در کل همان استان هستند یا صرفاً مرکز همان استان آنهم دادگاه‌های بدوی؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

منظور از آخرین محل خدمت در تبصره 4 ماده 6 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری مصوب 1376، آخرین حوزه قضائی است که قاضی در آن اشتغال قضائی داشته است. چنانچه در قسمت اخیر تبصره 2 ماده 10 آیین نامه اجرائی ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه… مصوب 13/6/81، به ممنوعیت مذکور درآخرین حوزه قضائی محل خدمت قضائی تصریح گردیده و حوزه قضائی طبق ماده 6 آیین نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 15/3/73و9/11/81 حسب مورد، بخش، شهرستان و استان با رعایت تقسیمات کشوری است؛ یعنی چنانچه سمت قاضی در دادسرا یا دادگاه بخش یا دادگاه شهرستان باشد، ممنوعیت تبصره های یاد شده در همان بخش یا شهرستان محل خدمت قضائی است و چنانچه در دادگاه تجدید نظراستان باشد، درکل شهرستان‌های تابعه استان است.

تاریخ نظریه: 1396/12/05
شماره نظریه: 7/96/2961
شماره پرونده: 96-26-2145

استعلام:

در پرونده ای فردی در اثر تصادف به قتل می‌رسد غیر عمد لیکن مقتول مجهول الهویه است و هویت ایشان مشخص نیست حال محکوم علیه از پرداخت دیه به علت عدم تمکن مالی امتناع نموده و دادخواست اعسار به طرفیت دادستان اقامه نموده است با توجه به ماده 13 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی که مقرر می دارد دعوی اعسار باید به طرفیت محکوم له اقامه شود آیا طرح دعوی به طرفیت دادستان با فرض عدم شناسایی مقتول و ورثه ایشان صحیح است یا خیر؟ یا اینکه می بایست به طرفیت ستاد اجرایی فرمان طرح شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر ماده 351 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، ولّی‌دم، همان ورثه مقتول است و چنانچه اولیای‌دم یا یکی از آنها صغیر یا مجنون باشد و یا ولّی نداشته باشد یا ولی شناخته نشود و یا به ولی دسترسی نباشد، برابر ماده 356 همان قانون ولّی او مقام رهبری است که رییس قوه قضاییه پس از استیذان از مقام رهبری و موافقت ایشان می‌تواند این اختیار را به دادستان‌های مربوط تفویض نماید. بنابراین، در فرض سوال، در صورت تفویض اختیار مذکور، دادستان مربوط دارای همان اختیارات ولّی قانونی مذکور در ماده 354 قانون مذکور است و دادخواست اعسار نیز باید به طرفیت دادستان مربوط داده شود.

تاریخ نظریه: 1396/12/05
شماره نظریه: 7/96/2985
شماره پرونده: 96-186/1-2132

استعلام:

1- نظر به اینکه مجازات بزه استفاده غیر مجاز از تجهیزات دریافت از ماهواره، جزای نقدی درجه 8 و ضبط تجهیزات می‌باشد، آیا به صرف اینکه ضبط این تجهیزات در کنار جزای نقدی درجه 8 پیش بینی شده است، موضوع را از صلاحیت شورای حل اختلاف خارج می‌نماید یا ضبط تأثیری در صلاحیت نداشته و به این بزه در شورای حل اختلاف می‌بایست رسیدگی گردد؟
2- نظر به اینکه مجازات برخی از جرائم صرفاً ضبط کالا می‌باشد (برای مثال بزه موضوع تبصره 1 ماده 562 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب 75) و با توجه به اینکه وفق تبصره 5 ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 92، ضبط اموالی که در ارتکاب جرم بکار رفته است از شمول ماده 19 قانون اخیرالذکر خارج است و از طرفی نیز وفق ذیل تبصره 3 قانون اخیرالذکر اگر مجازاتی با هیچیک از بندهای هشتگانه مطابقت نداشته باشد، مجازات درجه هفت محسوب می‌گردد، ضبط کالا در این جزائم از درجه چند محسوب می‌گردد؟ و آیا دادنامه اصداری قطعی خواهد بود یا قابل تجدیدنظرخواهی؟
3- نظر به اینکه تبصره 3 ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 مقرر داشته که در صورت تعدد مجازاتها، مجازات شدیدتر ملاک تعیین درجه مجازات است و در این خصوص دو دیدگاه وجود دارد. دیدگاه اول اینکه این تبصره هم مشمول جرائمی می‌گردد که مجازاتهای متعدد ترکیبی دارد (مثل سرقت که هم حبس دارد هم شلاق) و هم مشمول جرائمی می‌گردد که مجازاتهای متعدد تخییری دارد (مثل توهین که یا تا یک میلیون ریال جزای نقدی دارد یا تا 74 ضربه شلاق تعزیری) می‌گردد و دیدگاه دوم این است که تبصره صدرالذکر صرفاً مشمول جرائمی است که مجازاتهای متعدد ترکیبی دارد می‌باشد و در مورد جرائمی که مجازاتهای متعدد تخییری دارد، درجه مجازات بر اساس نوع مجازاتی که دادگاه برای متهم تعیین مینماید، تعیین خواهد شد (مثلاً اگر در توهین دادگاه شلاق را انتخاب نمود مجازات از درجه شش و اگر جزای نقدی را در نظر گرفت، مجازات از درجه هشت محسوب می‌گردد) بیان نمایید که 1- کدامیک از این برداشت‌ها صحیح است.
2- اگر دیدگاه دوم را بپذیریم و حکم دادگاه در بزه توهین جزای نقدی باشد، رأی اصداری قطعی خواهد بود یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- برابر بند ح ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف 1394 صلاحیت این شورا در امور کیفری، محدود به جرائم تعزیری است که «صرفاً» مستوجب مجازات جزای نقدی درجه هشت باشد. بنابراین، شورا مجاز به رسیدگی به جرائمی که مستلزم صدور حکم ضبط اموال است، نمی‌باشد.
2- نظر به این‌که ضبط اموال تاریخی- فرهنگی موضوع حکم مقرر در تبصره‌ی یک ماده‌ی 562 قانون مجازات اسلامی 1375 نوعی مجازات کیفری است، لذا چنانچه صرفاً بزه موضوع یاد شده در مرجع قضایی مطرح گردد، با لحاظ ماده‌ی 19 قانون مجازات اسلامی 1392 و قسمت اخیر تبصره 3 آن از مصادیق (مجازات) جرم درجه هفت محسوب می‌گردد، که مطابق ماده‌ی 340 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، مستقیماً در دادگاه مورد رسیدگی و صدور حکم قرار می‌گیرد و حکم صادره از قلمرو آراء قطعی مذکور در ماده‌ی 427 قانون اخیرالذکر، خارج و از حیث قابلیت تجدیدنظر خواهی مشمول عمومات مذکور در صدر مواد 426 و 427 و تبصره 2 ماده‌ی مذکور است.
3- با عنایت به این که درجه بندی جرم، متفاوت از درجه بندی مجازات است، با توجه به این که مقررات ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره‌های آن به صراحت تبصره 4 ماده مذکور، تنها جهت تعیین درجه مجازات است، لذا برای تعیین درجه جرم واحد که قانوناً دارای مجازاتهای متعدد، اعم از تخییری یا غیر تخییری است، باید هر یک از مجازاتهای قانونی آن، با توجه به شاخص‌های ماده 19 قانون مذکور و تبصره‌های آن، مستقل از سایرمجازاتها درجه بندی شود، آنگاه بالاترین درجه مجازات که همان مجازات شدیدتر است، ملاک تعیین درجه جرم است، نظر به مراتب موصوف پاسخ به قسمت دوم سوال، سالبه به انتفاء موضوع است.

تاریخ نظریه: 1396/12/05
شماره نظریه: 7/96/2967
شماره پرونده: 96-3/13-2124

استعلام:

در حوزه قضایی این استان جهت انتقال گاز و نیز احداث راه آهن پروژه به قرارگاه سازندگی خاتم الانبیا (ص) با محوریت قرارگاه قرب کربلا و اگذار گردیده که چند موسسه شامل الهادی، نصر، سید الشهداء به عنوان زیر مجموعه قرارگاه مذکور در حال ساخت و تکمیل پروژه های می‌باشند حالیه در برخی موارد که پرونده های قضایی علیه یا له شرکت های اخیرالذکر در این حوزه قضایی مطرح می‌گردد در خصوص دولتی یا خصوصی بودن شرکت های الهادی و نصر اختلاف نظر وجود دارد شرکت الهادی اخیرا اسنادی ارائه نموده که مربوط به اوایل انقلاب و پس از خاتمه دوران دفاع مقدس می‌باشد که به استناد آنها و نیز دریافت بودجه از دولت عنوان می‌نمایند شرکت دولتی محسوب می‌گردند ولیکن به جهت اینکه مشمول تحریم های دول خارجی نگردند این موضوع به صورت علنی اعلام نمی‌گردد خواهشمند است در خصوص دولتی یا خصوصی بودن شرکت الهادی اعلام نظر فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق مادّه 4 قانون مدیرّیت خدمات کشوری مصوب 1386، شرکت دولتی، شرکتی است که بیش از پنجاه درصد سرمایه و سهام آن متعلق به دولت باشد. تشخیص مصداق با توجه به اساسنامه شرکت و سایر مقررات خاص مربوط، بر عهده مرجع رسیدگی‌کننده است و خارج از وظایف این اداره کل است.

تاریخ نظریه: 1396/12/05
شماره نظریه: 7/96/2982
شماره پرونده: 96-116-2109

استعلام:

شرکتی به نحو سهامی خاص اداره می‌شود و جهت پیگیری دعاوی قضائی و اداری خود، توسط
مدیر عامل شرکت مبادرت به تعیین وکیل دادگستری می‌نماید. لیکن متعاقب آغاز به کار وکیل در پرونده‌ای قضایی مواجه با فوت مدیر عامل شرکت می‌گردد.
1- حال با عنایت به اینکه بدلیل نقض یا فقد سمت احد امضاء کنندگان وکالت وکیل بر اثر فوت مدیر عامل، آیا سمت وکیل دادگستری به قوت خود باقی است یا خیر؟
2- با عنایت به اینکه وکیل دادگستری به نیابت از شخص مدیر عامل شرکت در محاکم حضور می‌یافته، حال با فوت مدیر عامل تا قبل از تشکیل هیأت مدیره جدید و انتخاب مدیر عامل، وکیل دادگستری اسبق صلاحیت حضور در محاکم قضایی و یا مراجعه به سازمانها و ادارات دولتی را دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: مطابق مواد 107 و 118 لایحه قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت، اداره شرکت بر عهده هیات مدیره است و مطابق مواد 124 و 125 لایحه قانونی یاد شده، مدیر عامل منتخب هیات مدیره در حدود اختیاراتی که توسط هیات مدیره به وی تفویض شده است، نماینده شرکت محسوب می‌گردد، لذا اگر طرح دعوی یا دفاع از آن و تقدیم لایحه دفاعیه به مدیر عامل تفویض شده باشد، ایشان نماینده شرکت در طرح دعوا و تقدیم لایحه دفاعیه به مراجع ذی‌صلاح قضایی است،
ثانیاً: اصولاً اقامه دعوی یا دفاع باید به وسیله اصیل یا نماینده وی اعم از قانونی، قضائی یا قراردادی انجام شود، ضمن آن که نمایندگان قانونی و قضائی نیز می‌توانند برای اقامه دعوا یا دفاع شخصاً یا با تعیین وکیل دادگستری اقدام نمایند. بنابراین در فرض سوال مدیر عامل یا هیأت مدیره به عنوان نماینده شرکت سهامی خاص اقدام به تعیین وکیل دادگستری می‌نمایند و فی الواقع قرارداد وکالت بین شرکت و وکیل دادگستری منعقد می‌گردد و درنتیجه فوت مدیرعامل بعد از انعقاد قرارداد وکالت، تأثیری در وکالت اعطایی ندارد و وی همچنان به عنوان وکیل شرکت، ذی سمت در تعقیب دعوا محسوب می‌گردد.

تاریخ نظریه: 1396/12/05
شماره نظریه: 7/96/2984
شماره پرونده: 96-3/1-2089

استعلام:

مال غیرمنقول در واحد اجرای احکام مدنی در راستای استیفای محکوم به توسط هیات سه نفره کارشناسی ارزیابی شده ولیکن به واسطه عدم اقدامات اجرایی لازم مهلت 6 ماه از زمان آخرین ارزیابی مال توقیف شده توسط هیات 3 نفره کارشناسان منقضی می‌شود با این وصف در راستای تبصره ماده 19 قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری آیا:
1- به کارشناسی مجدد جهت ارزیابی مال غیر منقول نیازی هست یا خیر؟
2- در صورت نیاز آیا همان هیات سه نفره صلاحیت اظهارنظر را دارند یا اینکه به جهت اظهارنظر سابق هیات مزبور دیگر صلاحیتی ندارند؟
3- در صورت عدم صلاحیت سه نفره سابق آیا می بایست مراتب به جهت ارزیابی به هیاتی همطراز با هیات سابق سه نفره ارجاع داده شود و یا اینکه می‌بایست موضوع به کارشناس واحد ارجاع شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در مواردی که برابر تبصره ماده 19 قانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب 1380/1/18 نیاز به تجدید کارشناسی است، در واقع پس از انقضای مهلت شش ماهه، نظریه کارشناس یا کارشناسان قبلی از درجه اعتبار ساقط است و تجدید کارشناسی تابع عمومات مربوط به تعیین کارشناس بدوی است، زیرا وضعیت، مشابه حالتی است که پیش از این اصولاً کارشناسی به عمل نیامده است.
2- مقررات تبصره ذیل ماده 19 قانون مذکور همان‌طور که در متن آن آمده در مواردی قابل اعمال است که انجام معاملات مستلزم تعیین قیمت عادله روز از طرف کارشناس رسمی است، نه در همه مواردی که کارشناسان اظهار نظر می‌نمایند. به عبارت دیگر چون قیمت عادله روز ممکن است نوسان داشته باشد، مقنن با وضع این مقره امکان اظهارنظر مجدد کارشناس را فراهم نموده است. بنابراین تبصره مزبور صرفاً در حدود موضوع آن قابلیت استماع دارد و در صورتی که موضوع مشمول این تبصره قرار گیرد، با انقضاء مدت شش ماه، نظر کارشناس قانوناً اعتبار ندارد، اما ارجاع موضوع به همان کارشناس یا کارشناسان قبلی برای تعییت قیمت عادله روز منع قانونی ندارد و از موارد رد کارشناس که همان جهات رد دادرس مذکور در ماده 91 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی است، خارج می‌باشد.
3- با توجه به پاسخ سوالات قبلی پاسخ این سوال روشن است.

تاریخ نظریه: 1396/12/05
شماره نظریه: 7/96/2962
شماره پرونده: 96-2/1-2047

استعلام:

نظر به اینکه وفق مفاد ماده 5 قانون حمایت خانواده دادگاه می‌تواند در صورت عدم تمکن مالی هر یک از اصحاب دعوی وی را از پرداخت هزینه دادرسی معاف نماید مانند هزینه دادرسی مهریه، نفقه، جهیزیه اجرت المثل و امثال آن حال چنانچه دادگاه در رأی خود این معافیت خواهان را ذکر نماید آیا مکلف است در همان رأی حکم به محکومیت خوانده به پرداخت هزینه دادرسی در حق صندوق دولت نماید یا اینکه معافیت خواهان از پرداخت هزینه دادرسی مانع از این امر خواهد شد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

معافیت از پرداخت هزینه دادرسی و یا موکول کردن پرداخت آن به زمان اجرای حکم موضوع ماده‌ی 5 قانون حمایت خانواده 1391 به تجویز قانون و به تشخیص و دستور قاضی رسیدگی کننده است و منصرف از حکم اعسار از پرداخت هزینه دادرسی است که پس از اقامه دعوای اعسار و رسیدگی به آن صادر می‌شود. همچنین معافیت از هزینه دادرسی موضوع تبصره ماده‌ی 5 قانون مذکور و نیز تبصره الحاقی مورخ 1394/12/18 به ماده 505 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 به حکم قانون است و با توجه به این‌که اخذ هرگونه وجهی از اشخاص منوط به تصریح مقنن است، بنابراین در موارد مذکور نمی‌توان با اتخاذ ملاک از ذیل بند 23 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت در صورت محکوم‌له واقع شدن خواهان هزینه دادرسی را از محکوم‌علیه وصول کرد.

تاریخ نظریه: 1396/12/05
شماره نظریه: 7/96/2975
شماره پرونده: 1863-2/29-96

استعلام:

در انتقال سرقفلی اذن مالک شرط است منتهی در بعضی موارد قانونگذار سکوت نموده و اذن مالک شرط نمی‌باشد از جمله انتقال قهری که اذن مالک کان لم یکن می‌گردد به همین جهت پرونده ای با موضوع مطالبه مهریه مطرح می‌باشد که خواهان اقدام به معرفی سرقفلی جهت وصول مهریه نموده است لذا این شعبه را ارشاد نمایید که آیا این انتقال هم مانند انتقال قهری است و نیازی به اذن مالک نیست با لعکس نیاز به اذن مالک می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه سرقفلی و نیزحق کسب، پیشه یا تجارت، حق مالی و دینی است و با عنایت به ملاک ماده 54 آئین نامه اجرائی مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب 1387/6/11، توقیف آن برای استیفای محکومٌ به بلامانع است. اما در فرضی که مستأجر حق انتقال به غیر نداشته باشد، در صورتی امکان مزایده و فروش آن بابت بدهی مستأجر در مقام اجرای حکم قطعی محکومیت وی وجود دارد که مالک، رضایت داشته باشد. در صورت عدم اذن مالک، مستأجر موظف است اقدام لازم را برای جلب رضایت مالک به عمل آورد و در موارد مشمول ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356، اقدام قانونی مطابق این ماده به عمل آید و در هر حال، اگر محکوم‌به از این طریق استیفاء نشود، محکوم‌له می‌تواند با درخواست رفع توقیف از سرقفلی، درخواست توقیف سایر اموال محکوم‌علیه را بنماید و ممتاز بودن دین تأثیری در این قضیه ندارد. در این مورد فرقی بین توقیف به منظور استیفای مهریه با سایر موارد نیست.

تاریخ نظریه: 1396/12/05
شماره نظریه: 7/96/2965
شماره پرونده: 1790-7/3-96

استعلام:

در خصوص پرونده‌های مانند تمکین حضانت حق ملاقات که دعاوی غیر مالی هستند نیم عشردولتی تعلق می‌گیرد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به اینکه ماهیت حکم محکومیت زوجه به تمکین و هم چنین صرف حکم به داشتن حق حضانت اطفال و حق ملاقات جنبه اعلامی دارند، بنابراین مطابق ماده یک قانون اجرای احکام مدنی نمی‌توان در چنین مواردی اجرائیه صادر نمود و با عنایت به اینکه حق اجرای موضوع ماده 160 قانون اجرای احکام مدنی 56، پس از ابلاغ اجرائیه و انقضای ده روز تعلق خواهد گرفت و در مورد موضوع استعلام، اجرائیه صادر نمی‌شود، بنابراین اخذ نیم عشر اجرایی موضوعاً منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/12/05
شماره نظریه: 7/97/2977
شماره پرونده: 96-145-2063

استعلام:

احتراماً آیا توقیف یک چهارم حقوق خوانده در تامین خواسته بدون برداشت از حساب و توقیف در حساب خوانده امکان پذیر می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به نظر می‌رسد توقیف حقوق کارمندان با قرار تأمین خواسته نیز ممکن است، زیرا اولاً مقنن در ماده 126 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی که موخر بر قانون اجرای احکام مدنی می‌باشد به « توقیف حقوق استخدامی خوانده» تصریح نموده و نحوه و میزان و تشریفات آن را به قانون اجرای احکام مدنی احاله داده است و روشن است که «خوانده» و «محکوم علیه» دو واژه با آثار حقوقی متفاوت‌اند. ثانیاً ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی نیز اطلاق دارد و ناظر به توقیف حقوق استخدامی است و منحصر به توقیف حقوق محکوم‌علیه نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/12/05
شماره نظریه: 7/96/2980
شماره پرونده: 96-1/10-2019

استعلام:

عدم تعلیق هزینه سفر به قضاتی که در غیر محل اولیه استخدام بازنشسته می‌شوند به دلیل حذف ماده 7 آیین نامه اعطای هزینه سفر مصوب 1368/11/4 در آیین نامه جدید هیات وزیران به شماره 144206/53143- 95/11/24 دستور فرماید با توجه به وضعیت استخدامی خاص قضات و اینکه قضات مشمول قانون استخدام کشوری می‌باشند و اییین نامه های قانون مرقوم در خصوص هزینه سفر کماکان به قوت خود باقی است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: قانون‌گذار به موجب ماده 117 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 8/7/86 با اصلاحات بعدی، قضات را از شمول مقررات قانون مذکور مستثنی نموده است.
ثانیاً: برابر تبصره 1 ذیل ماده 2 قانون استخدام کشوری مصوب 1345/3/31 با اصلاحات بعدی «مستخدمین مشمول بندهای ج (دارندگان رتبه‌های قضایی و…) و… در هر مورد که قانونی برای تعیین تکلیف آنان وجود نداشته باشد یا طبق قوانین مربوط تابع احکام عمومی قوانین استخدام کشوری شده باشند، مشمول مقررات این قانون خواهند بود». از آنجا که در مقررات خاص قضات، حکمی در خصوص هزینه سفر پیش‌بینی نشده است، بنابراین هزینه سفر قضات تابع احکام قوانین استخدام کشوری (بند ب ماده 40 قانون استخدام کشوری) می‌باشد.
ثالثاً: ماده 7 تصویب‌نامه شماره 11910/ت297 مورخ 11/4/68 در خصوص هزینه سفر موضوع اصلاح آئین‌نامه اجرایی بندهای ب و پ ماده 40 قانون استخدام کشوری مصوب 12/3/52 به موجب هیچ قانونی نسخ نگردیده است.
رابعاً: آنچه که در خصوص هزینه سفر موضوع تصویب‌نامه 11910/ت297 مورخ 11/4/68 در اجرای بند ب ماده 40 قانون استخدام کشوری مصوب 12/3/52 به تصویب رسیده، ارتباطی به فوق‌العاده‌های نوبت کاری و جا به جایی محل خدمت کارمندان که به موجب آئین‌نامه فوق‌العاده نوبت‌کاری و هزینه جا به جایی محل خدمت کارمندان موضوع تصویب‌نامه 144206/53143 مصوب 24/11/95 هیئت وزیران در اجرای بند 7 ماده 68 قانون مدیریت خدمات کشوری به تصویب رسیده است، ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/12/05
شماره نظریه: 7/96/2970
شماره پرونده: 96-218-2010-

استعلام:

1- تشخیص خارج از مهلت بودن تجدیدنظرخواهی در فرض استعلام با دادگاه عمومی رسیدگی کننده به تجدیدنظرخواهی می‌باشد در صورت خارج از مهلت بودن اعتراض دادگاه عمومی محل که مرجع تجدیدنظر محسوب می‌شود قرار رد دادخواست تجدیدنظرخواهی صادر می‌نماید.
2- قرار رد دادخواست تجدیدنظر دادگاه عمومی حقوقی نسبت به رأی شورای حل اختلاف به لحاظ خارج از مهلت بودن اعتراض فرض این بند از استعلام قطعی وغیرقابل تجدیدنظر است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- تشخیص خارج از مهلت بودن تجدیدنظرخواهی در فرض استعلام با دادگاه عمومی رسیدگی کننده به تجدیدنظرخواهی می‌باشد در صورت خارج از مهلت بودن اعتراض دادگاه عمومی محل که مرجع تجدیدنظر محسوب می‌شود قرار رد دادخواست تجدیدنظرخواهی صادر می‌نماید.
2- قرار رد دادخواست تجدیدنظر دادگاه عمومی حقوقی نسبت به رأی شورای حل اختلاف به لحاظ خارج از مهلت بودن اعتراض فرض این بند از استعلام قطعی وغیرقابل تجدیدنظر است

تاریخ نظریه: 1396/12/05
شماره نظریه: 7/96/2983
شماره پرونده: 96-3/1-2262

استعلام:

به استناد 2 فقره چک هر یک به مبلغ 30 میلیون تومان علیه خوانده واحد 2 فقره تامین خواسته صادر و در هر دو مورد ثالثی مال غیرمنقول معرفی و توقیف می‌شود دو نفر به عنوان ثالث 2 پلاک ثبتی معرفی می کنند در صورت صدور حکم به میزان مجموع دو فقره طلب از دادگاه حقوقی واحد بفرمایند: اولاً: اگر یکی از دو پلاک ثبتی نسبت به دیگری سهل الفروش باشد و ثالث مالک اعلام آمادگی برای استیفای هر دو طلب از مال وی را بنماید آیا این امر در چارچوب ماده 53 قانون اجرای احکام مدنی امکان‌پذیر است یا خیر؟ ثانیاً: در فرض منفی بودن امکان تبدیل تامین با عنایت به ایجاد حق عینی تبعی برای متقاضی تامین آیا اجرای احکام می‌تواند به منظور جلوگیری از اطاله فرآیند اجرای حکم و علی رغم اصرار خواهان تامین بر اجرای هر بخش حکم از محل مال خاص توقیف شده و به جهت احتراز از برگزاری تشریفات مزایده در خصوص هر یک از دو پلاک ثبتی و مالا جلوگیری از تجزیه دو پلاک به دلیل کفایت فروش جزئی از پلاک ثبتی که مستلزم تضرر مالکان آن به جهت شراکت با خریدار می‌باشد منحصرا از محل فروش یک پلاک ثبتی علی‌رغم اصرار محکومٌ‌له، محکومٌ‌به و حقوق اجرائی را استیفا نماید یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً با توجه به تبصره ذیل ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی که مقرر داشته: « شخص ثالث نیز می‌تواند به جای محکوم‌علیه برای استیفای محکوم‌به مالی معرفی کند» و با عنایت به اینکه در ماده 53 قانون مذکور هم برای محکوم‌علیه و هم برای محکوم‌له درخواست تبدیل مال توقیف شده پیش بینی شده است، در فرضی که شخص ثالث برای استیفاء محکوم‌به مال معرفی می‌کند، چون اقدام وی از جانب محکوم‌علیه صورت می‌گیرد، وی نیز از حق مذکور برخوردار است. بنابراین در فرض سوال که فروش یکی از دو پلاک ثبتی آسان‌تر است و مالک آن (ثالث) تقاضای استیفای هر دو طلب را از آن پلاک نموده است، امکان تبدیل مال توقیف شده به مال سهل الوصول و استیفای هر دو طلب از آن وجود دارد و این امر در راستای تسریع و تسهیل اجرا می‌باشد.
ثانیاً: پاسخ به این سوال منتفی است

تاریخ نظریه: 1396/12/05
شماره نظریه: 7/96/2973
شماره پرونده: 1747-1/29-96

استعلام:

نظر به اینکه قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 در بعضی از شهرها قابل اجرا نمی‌باشد چنانچه در زمان اجرای این قانون 1357 در یکی از شهرهای مذکور قرارداد اجاره ای با تعیین مال الاجاره ماهیانه و مبلغی به عنوان سرقفلی بدون تعیین مدت اجاره بین دو نفر منعقد و در آن قید شود که مستاجر هر وقت بخواهد این مغازه را به دیگری سرقفلی بدهد باید به خود اینجانب موجر به نرخ عادله وقت پول از اینجانب بردارد اکنون
1- اگرخریدار ملک از موجر مالک تقاضای تخلیه ملک را از مستاجر نماید آیا تخلیه منوط به پرداخت مبلغی سرقفلی به مستاجر طبق شاخص تورم بانک مرکزی است یا اینکه مبلغ سرقفلی به نرخ عادله روز می‌بایست توسط کارشناس تعیین شود؟
2- در صورتی که ملک تخلیه و سرقفلی طبق شاخص تورم بانک مرکزی به مستاجر پرداخت شده باشد آیا طرح دعوای مطالبه سرقفلی به نرخ عادله روز از سوی مستاجر قابل استماع است یا خیر؟ در صورت قابل استماع بودن با توجه به اینکه زمان تخلیه چند سال پیش بوده است آیا می بایست مبلغ سرقفلی طبق زمان تخلیه تعیین شود یا زمان پرداخت؟
3- در صورتی که قرارداد مبلغی به عنوان سرقفلی تعیین ولی طبق نرخ عادله روز قید نشده باشد 1357 آیا در هنگام تخلیه مبلغ سرقفلی به مستاجر می بایست به نرخ عادله روز پرداخت شود یا همان مبلغ قید شده در قرارداد؟
4- آیا در صورت تخلف مستاجر از شرط عدم واگذاری مغازه به شخص دیگر غیراز موجر می-بایست مبلغ سرقفلی به نرخ عادله روز به مستاجر جدید در هنگام تخلیه پرداخت شود یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا:در فرض سوال که رابطه استیجاری از شمول قوانین مصوب سالهای 1356 و 1376 خارج و تابع قانون مدنی و شرایط مقرر بین طرفین می‌باشد، توافق طرفین لازم‌الرعایه است.
ثانیا: چنانچه سر قفلی به عنوان یک حق مالی دائر بر حق اجاره دادن عین مستأجره پس از پایان مدت قرارداد، برای مستأجر ایجاد شود، قابل واگذاری به نرخ روز است. با این حال تشخیص این که اصل حق یاد شده ایجاد شده است یا خیر و نیز تعیین حدود آن در هر مورد، امری مصداقی و بر عهده مرجع رسیدگی کننده است.

تاریخ نظریه: 1396/12/05
شماره نظریه: 7/96/2972
شماره پرونده: 1720-82-96

استعلام:

برای قطعه زمینی علاوه بر وجود سند رسمی وقفی مصوب 1317 سند مالکیت برای منابع طبیعی در سال 1386 آن هم بر اساس برگ تشخیص سال 1348 صادر شده است به عبارتی زمین مورد نظر از ابتدا وقفی بوده و برای آن سند وقفی صادر گردیده با تشخیص کمیسیون ماده واحده پس از قطعیت برگ تشخیص در سال 1348 اراضی ملی تشخیص و بر همین اساس سند مالکیت درسال 1386 به نام دولت صادر شده است متولی وقف به استناد سند ثبتی و رسمی وقفی مصوب 1317 تقاضا ابطال سند مالکیت منابع طبیعی را نموده است. اولاً: در تقابل بین سند وقفی و سند منابع طبیعی ارجحیت و اولویت با کدام سند می‌باشد ثانیاً: آیا با وجود سند وقفی زمین مورد نظر امکان تشخیص ملی بودن آن صحیح است یاخیر؟ ثالثاً: آیا اراضی وقفی را می‌توان تحت هر عنوان از حالت وقف خارج نمود یا نه؟ رابعاً: آیا امکان رسیدگی به دعوی ابطال سند مالکیت منابع طبیعی از سوی متولی وقف به استناد سند وقفی بدون تقاضای ابطال برگ تشخیص وجود دارد یا نه؟ خامساً: با توجه به ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش رقبات آبی و اراضی موقوفه مصوبه 1363/1/28 از تاریخ تصویب این قانون کلیه موقوفاتی که بدون مجوز شرعی به فروش رسیده یا به صورتی به مالکیت درآمده باشد به وقفیت خود برمی‌گردد و اسناد مالکیت صادر شده باطل و از درجه اعتبار ساقط است آیا با توجه به این ماده واحده باید تقاضای ابطال برگ تشخیص شود یا نه.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 1 قانون ملی شدن جنگلها و مراتع مصوب 1341 عرصه و اعیان کلیه جنگلها و مراتع و بیشه های طبیعی و اراضی جنگلی کشور جزء انفال (اموال عمومی) محسوب و متعلق به دولت است ولو اینکه قبل از این تاریخ افراد آن را متصرف شده و سند مالکیت گرفته باشند، بنابراین همین که سازمان منابع طبیعی و در حال حاضر وزارت جهاد کشاورزی ملکی را با رعایت مقررات قانونی ملی اعلام کرده و به مرحله قطعیت برسد، کلیه اسنادی که مغایر با ملی بودن ملک مذکور صادر شده باشد، از درجه اعتبار ساقط بوده و در هیچ مرجع قانونی پذیرفته نخواهد شد و لذا در تعارض با سند مالکیتی که برای سازمان اوقاف و امور خیریه و یا اشخاص دیگر صادر شده باشد، با توجه به ماده 1 قانون یاد شده، اسناد مذکور فاقد هر گونه اعتباری خواهد بود مگر اینکه سازمان اوقاف یا اشخاص دیگری نسبت به برگ تشخیص و نحوه اجرای ماده 56 قانون جنگلها و مراتع متعرض بوده و اعتراض آنها مورد پذیرش دادگاه‌های ویژه قرار گرفته و به مرحله قطعیت رسیده باشد.
با عنایت به مراتب فوق پاسخ به کلیه سوالات روشن است و در مواردی که اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی به اسناد مالکیت صادره به نام سازمان منابع طبیعی یا برگ تشخیص اعتراض نمایند اعتراض آنها نیز باید هم شامل ابطال برگ تشخیص و هم ابطال سند مالکیت باشد.

تاریخ نظریه: 1396/12/05
شماره نظریه: 7/96/2969
شماره پرونده: 1777-1/2-96

استعلام:

در خصوص اجرت المثل ایام تصرف اموال غیر منقول و نیز خسارت وارده به اموال غیر منقول هزینه‌ی دادرسی بر چه اساسی اخذ می‌شود؟ آیا می‌بایست بر اساس ارزش معاملاتی ملک هزینه را اخذ نمود؟ یا اینکه هزینه‌ی مزبور بر اساس ارزش گذاری خواهان اخذ خواهد گردید؟ توضیح اینکه مطابق قسمت دوم از شق ج از بند 12 ماده‌ی 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین در دعاوی مالی غیر منقول هزینه‌ی دادرسی می‌بایست بر اساس ارزش معاملاتی ملک اخذ شود و مطابق بند 14 همین ماده در صورتی که قیمت خواسته در دعاوی مالی در موقع تقدیم دادخواست مشخص نباشد مبلغ هم اینک 150000 تومان تمبر الصاق و ابطال می‌شود و بقیه‌ی هزینه‌ی دادرسی بعد از تعیین خواسته و صدور حکم دریافت خواهد شد و دادگاه مکلف است قیمت خواسته را قبل از صدور حکم مشخص کند حال چنانچه خواسته‌ی دعوا مطالبه‌ی اجرت المثل ایام تصرف در خصوص مال غیر منقول یا مطالبه‌ی خسارت در خصوص مال غیر منقول باشد آیا باید قائل به این بود که بند 14 ماده‌ی 3 قسمت دوم از شق ج از بند 12 ماده‌ی 3 را در خصوص این دعاوی نسخ کرده است؟ یا اینکه موارد مزبور منصرف از بند 14 ماده‌ی 3 بوده و به عبارتی بند 14 توسط بند 12 تخصیص خورده است؟ یعنی آیا باید بند 14 را صرفاً ناظر به دعاوی مالی منقول مانند اجرت المثل ایام زوجیت نفقه خسارت تأخیر تأدیه‌ی چک و غیره که رقم دقیق آنها هنگام تقدیم دادخواست معلوم نیست بدانیم؟ یا اینکه این بند شامل دعاوی مالی غیر منقول که هنگام تقدیم دادخواست رقم آنها معلوم نیست نیز می‌شود ؟
س: اگر در دعاوی مطالبه‌ی اجرت المثل ایام تصرف یا مطالبه‌ی خسارت در خصوص مال غیرمنقول رقم خواسته از ابتدا معلوم باشد مثلاً خواهان قبل از اقامه‌ی دعوا با تأمین دلیل رقم خواسته را معلوم نماید آیا باید هزینه‌ی دادرسی را بر اساس ارزش معاملاتی ملک را اخذ کرد؟ توضیح اینکه در پاره ای موارد خواهان مدعی می‌شود که اگرچه اجرت المثل ایام تصرف ملک 5000000 تومان است اما من 500000 تومان می‌خواهم حال اگر بر اساس ارزش منطقه ای هزینه ی دادرسی اخذ کنیم ممکن است هزینه‌ی دادرسی پرداختی توسط خواهان بیش از رقم مورد مطالبه‌ی وی باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در خصوص اجرت‌المثل ایام تصرف اموال غیر منقول و نیز خسارت وارده به اموال غیر منقول، هزینه دادرسی باید مطابق بند 14 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373، اخذ شود، هرچند این دعاوی از حیث صلاحیت مطابق رأی وحدت رویه شماره 31- 5/9/63 هیأت عمومی دیوانعالی کشور غیر منقول تلقی می‌گردند.
2- همانطوری که در بند 1 اشاره شد، هزینه دادرسی باید بر اساس مبلغ خواسته اخذ شود.

تاریخ نظریه: 1396/12/05
شماره نظریه: 7/96/2981
شماره پرونده: 96-26-2230

استعلام:

حسب بند 9 بخشنامه شماره 337794/95 بانک مرکزی به بانک‌های کشور اعلام شده که ممنوعیت خروج ضامنین امکان پذیر نیست و صرفا درخواست ممنوعیت بدهکاران اصلی قابل بررسی است و بانک‌ها از درخواست ممنوعیت خروج ضامن خودداری ورزند حال چنانچه در اجرای ماده 23 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی بانک محکوم علیه از اجرای احکام درخواست ممنوع الخروجی ضامن که محکوم علیه پرونده است را نمود تکلیف اجرای احکام چیست؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 23 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394، مرجع اجرا کننده رأی باید به تقاضای محکوم‌له قرار ممنوع الخروجی محکوم‌علیه را صادر کند. بنابراین در فرض سوال که ضامن، محکوم‌علیه واقع شده مشمول اطلاق ماده مزبور می‌باشد و مرجع اجرا کننده رأی با تقاضای محکوم‌له مکلف به ممنوع الخروجی وی می‌باشد. شایسته ذکر است ضامن یا ضامنین اشخاص بدهکار از شمول ماده واحده لایحه قانونی ممنوعیت خروج بدهکاران بانک‌ها مصوب 1359/2/20 خارج هستند و اصولاً ممنوعیت خروج مشمولین این ماده واحده نیازی به صدور حکم محکومیت از سوی مراجع قضایی ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/12/05
شماره نظریه: 7/96/2979
شماره پرونده: 96-9/2-2212

استعلام:

1- حسب ماده 36 قانون حمایت عدم حضور زوج مانع اجرای طلاق و ثبت آن نمی‌باشد حالیه اگر زوجه جهت اجرای طلاق حاضر نشود زوج می‌تواند نسبت به اجرای طلاق اقدام نماید.
2- رابطه بین تبصره ذیل ماده 336 قانون مدنی را خود ماده چه می‌باشد آیا در هر دو اصل بر عدم تبرع می‌باشد یا در تبصره اصل بر تبرعی بودن کارهای زوجه می‌باشد و آیا تبصره مذکور ماده را تخصیص زده است؟
3- نظر به اینکه به موجب ماده 26 قانون حمایت خانواده جدید در مواردی که گواهی عدم امکان سازش و در مواردی حکم صادر نماید و حسب مقررات آئین دادرسی مدنی صرفا احکام طلاق قابل فرجام خواهی می‌باشد بفرمائید آیا گواهی های عدم امکان سازش نیز قابلیت فرجام خواهی را دارند یا خیر و اگر دارند زوج می‌تواند قبل از نهایی شدن و پس از قطعیت صدور رای از دادگاه تجدیدنظر نسبت به اجرای طلاق اقدام نماید و در صورتی که حکم قسطی شدن پس از صدور رای طلاق صادر شود آیا حکم اعسار هم قابل فرجام خواهی به تبع گواهی عدم امکان سازش می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اگر متعاقب توافق زوجین و صدور گواهی عدم امکان سازش، زوجه جهت اجرای صیغه طلاق حاضر نشود، در این صورت استنکاف زوجه برای حضور در دفترخانه جهت اجرای صیغه طلاق، موثر در مقام نیست لیکن اجرای طلاق منوط به تأدیه و پرداخت کلیه حقوق مالی زوجه به شرح منعکس در گواهی عدم امکان سازش توسط زوج به حساب سپرده امانی مربوطه یا صدور حکم اعسار زوج در این خصوص می‌باشد.
2- در خصوص تبصره الحاقی مورخ 23/10/85 به ماده 336 قانون مدنی، پرداخت اجرت‌المثل زوجه با توجه به این تبصره، در موردی است که زوجه کارهایی را که شرعاً به عهده وی نبوده و عرفاً برای آن کار اجرت‌المثل باشد، به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و عنایتاً به منطوق این تبصره، مشخص می‌گردد که اصل بر عدم تبرع زوجه می‌باشد؛ لذا چنانچه زوج مدعی قصد تبرع زوجه باشد، بار اثبات آن بر عهده زوج است و از این حیث فرقی بین ماده قانونی مورد بحث و تبصره الحاقی آن نیست.
3- گواهی عدم امکان سازش (خواه بنا به درخواست زوج و خواه به لحاظ توافق زوجین برای طلاق صادر گردد)، با توجه به مواد 33 و 34 قانون حمایت خانواده 1391 قابل فرجام خواهی نیست و فقط قابل تجدیدنظرخواهی است؛ در حالی که حکم طلاق قابل فرجام خواهی است.

تاریخ نظریه: 1396/12/05
شماره نظریه: 7/96/2963
شماره پرونده: 96-187/3-2211

استعلام:

مطابق ماده 468 قانون مجازات اسلامی «عاقله، مکلف به پرداخت دیه جنایت‌های کمتر از موضحه نیست، هر چند مرتکب، نابالغ یا مجنون باشد.»
و مطابق ماده 470 قانون مجازات اسلامی «در صورتی که مرتکب دارای عاقله نباشد، یا عاقله او به دلیل عدم تمکن مالی نتواند دیه را در مهلت مقرر بپردازد، دیه توسط مرتکب و در صورت عدم تمکن از بیت‌المال پرداخت می‌شود. در این مورد فرقی میان دیه نفس و غیر آن نیست.»
حال سوال اینجاست که:
اولاً- در خصوص نصاب جنایت های کمتر از موضحه آیا می بایست هر کدام از جنایات را در نظر داشت یا اینکه مجموع آنها ملاک است؟
ثانیاً: چنانچه فردی به جنایت کمتر از موضحه محکوم شده و توان پرداخت دیه را ندارد آیا وفق ماده 470 امکان پرداخت دیه از طریق بیت المال وجود دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به صراحت تبصره ماده 467 قانون مجازات اسلامی 1392 برای ضمان عاقله، رسیدن دیه مجموع آسیب‌های وارده به اندازه دیه موضحه کافی نیست.
2- در قانون مجازات اسلامی 1392، موارد پرداخت دیه از بیت‌المال بیان شده است و موضوع سوال، منطبق با هیچ‌یک از شقوق مزبور نیست و با توجه به اینکه پرداخت دیه از بیت‌المال امری استثنایی و محتاج نص است، لذا پاسخ منفی است.

تاریخ نظریه: 1396/12/05
شماره نظریه: 7/96/2971
شماره پرونده: 96-127-2208

استعلام:

با توجه به بند د ماده 91 قانون آیین دادرسی مدنی در صورتیکه دادگاه بدوی در خصوص دعوی مطروحه مبادرت به صدور حکم نماید و این حکم توسط دادگاه تجدید نظر نقص و مبدل به قرار رد شود و خواهان در خصوص همان دعوی مجدداً طرح دعوا نماید آیا قاضی صادرکننده حکم بدوی مذکور میتواند به همین موضوع و طرح دعوی مجدد رسیدگی نماید و یا به استناد بند د ماده مارالذکر از موجبات امتناع از رسیدگی است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

گرچه سوال مبهم است اگر مقصود این است که دادگاه بدوی رأی ماهوی صادر نموده و دادگاه تجدیدنظر به جهت شکلی رأی تجدیدنظر خواسته را نقض و با قرار رد دعوی، پرونده را مختومه نموده و خواهان مجدداً دادخواستی تقدیم نموده و به همان شعبه و قاضی صادرکننده رأی منقوض ارجاع گردیده است، به نظر می‌رسد موضوع منطبق بر بند د ماده 91 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و از موارد امتناع دادرس از رسیدگی است. با این حال، تشخیص مصداق با قاضی مرجوع الیه است.

تاریخ نظریه: 1396/12/05
شماره نظریه: 7/96/2968
شماره پرونده: 96-26-1935

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق مواد 5، 12، 19، 25 و 26 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 و ماده 8 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و قسمت اخیر ماده 34 اصلاحی 1395/1/25 آیین نامه اجرایی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، اجرای احکام مدنی تحت نظر دادگاه صادر کننده رأی بدوی و با صدور اجرائیه صورت میپذیرد؛ بنابراین، علیالاصول رئیس حوزه قضایی یا معاون قضایی وی یا قضات دیگر، سمتی در این خصوص (اجرای آرای مدنی) ندارند؛ مگر اینکه به عنوان دادرس علیالبدل دادگاه و با رعایت مقررات مربوطه اقدام نمایند که در این صورت دادرس علی‌البدل دادگاه دارای همان اختیاری است که رئیس دادگاه دارد.

تاریخ نظریه: 1396/12/06
شماره نظریه: 7/96/3010
شماره پرونده: 96-93-2234

استعلام:

وفق صدر ماده 18 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی هرگاه بعد از صدور حکم اعسار ثابت شود از مدیون رفع عسرت شده یا مدیون بر خلاف واقع خود را معسر قلمداد کرده است به تقاضای محکومٌ‌له، محکومٌ‌علیه تا زمان اجرای حکم یا اثبات حدوث اعسار یا جلب رضایت محکومٌ‌له حبس خواهد شد مراد از عبارت ثابث شود چیست یا اثبات رفع عسرت از محکومٌ‌علیه و حبس آن نیاز به طرح دعوی داشته و اصولاً نیاز به رسیدگی قضایی به معنی تشکیل پرونده رسیدگی و صدور حکم دارد یا خیر؟ آیا فقط با تحقیقات قاضی اجرا احکام مدنی و محرز شدن رفع عسرت از محکومٌ‌علیه برای قاضی اجراء احکام مدنی می‌توان محکومٌ‌علیه را که سابقا حکم به اعسار ایشانت صادر شده است بازداشت نمود. ب: آیا صرف جلب محکومٌ‌علیه در مرحله اجرای حکم بدون اینکه مقدمه برای اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی بازداشت باشد به جهت اینکه حضور ایشان در واحد اجراء احکام مدنی جهت اجراء حکم و یا جهت اخذ توضیح از ایشان و… بعد صدور اخطاریه و عدم حضور ایشان ضرورت دارد اقدام قانونی است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، حبس محکوم‌علیه تنها در صورتی ممکن است که استیفای محکوم‌به از طرق مذکور در این قانون ممکن نگردد، یعنی محکوم‌علیه به وظیفه خود مبنی بر اجرای مفاد حکم یا ترتیب پرداخت آن یا معرفی مال اقدامی به عمل نیاورد و ظرف مهلت سی روزه از تاریخ ابلاغ اجرائیه نیز دادخواست اعسار خود را تقدیم نکند. ینابراین جلب محکوم‌علیه جهت اجرای حکم یا اخذ توضیح بدون رعایت این مقررات توسط دادگاه، مجوز قانونی ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/12/06
شماره نظریه: 7/96/2992
شماره پرونده: 96-76-1929

استعلام:

شخصی امتیاز خود را که از تعاونی مسکن در قالب یک فیش به منظور ساخت و تحویل یک واحد آپارتمان، دریافت نموده به دیگری به مبلغ معینی می فروشد بفرمایید:
1- آیا اساساً چنین معاملاتی صحیح است؟
2- چنانچه حق‌الامتیاز و حقوق ناشی از فیش مذکور، قابل انتقال و بیع باشد، در مورد تعریف بیع که آمده تملیک عین به عوض معلوم، آیا می‌توان به چنین حقی و موردی اطلاق عین کرد؟ در هر حال تحت چه اقدام حقوقی و عقدی مسأله قابل توجیه است؟
3- با این وصف چنانچه دارنده امتیاز آن را به دو نفر واگذار کند، آیا موضوع تحت عنوان بزه‌های انتقال مال غیر و معامله معارض (بنا به حصول سایر شرایط هر یک از این جرایم) قابل بررسی و تحقق است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرض مورد استعلام انتقال امتیاز تعاونی مسکن از ناحیه دارنده امتیاز به دیگری با رعایت اساسنامه در چارچوب ماده 10 قانون مدنی معتبر و بلااشکال است.
2- نوع حق عضو تعاونی نسبت به موضوع فیش فرض سوال، بستگی به حدود مورد توافق طرفین و دیگر امور موضوعی دارد که احراز آن حسب مورد بر عهده مرجع قضائی رسیدگی کننده است.
3- با توجه به مراتب فوق انتقال یک امتیاز به اشخاص متعدد می‌تواند مشمول عناوین کیفری مانند انتقال مال غیر یا معامله معارض یا کلاهبرداری (حسب مورد) باشد و تشخیص آن بر عهده مرجع قضائی رسیدگی کننده است.

تاریخ نظریه: 1396/12/06
شماره نظریه: 7/96/3009
شماره پرونده: 96-93-1962

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مهلت سی روزه مقرر در ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی 1394، به منظور جلوگیری از حبس محکومعلیهای است که وضعیت وی از جهت اعسار یا ایسار مجهول است، اما محکومعلیهای که قبل از قطعیت حکم و ابلاغ اجراییه، دادخواست اعسار تقدیم نموده و قسمتی از محکومبه تقسیط و قسمتی رد شده باشد (تعیین پیش قسط) دیگر وضعیت وی از حالت مجهول خارج شده است و لذا در صورتی که ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه به تکلیف خود عمل نکند، به تقاضای محکومله امکان اعمال ماده 3 قانون یادشده و جلب و بازداشت وی در خصوص پیش قسط (قسمتی از محکومبه که اعسار راجع به آن رد شده است) وجود دارد. قسمت اخیر ماده یادشده نیز موید این برداشت است. شایسته ذکر است در فرض سوال در صورتیکه محکومعلیه اقساط تعیین شده را در زمان مقرر پرداخت نکند ولو اینکه سررسید اقساط داخل در مهلت سی روزه یادشده باشد، به تقاضای محکوم له جلب و بازداشت خواهد شد.
2- از ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، نمی توان استفاده کرد که طرح دعوای اعسار لزوماً باید پس از ابلاغ اجرائیه به عمل آید. بنابراین اگر قبل از قطعیت حکم یا ابلاغ اجرائیه دعوای اعسار تقدیم شده و ماهیتاً رد شده باشد، طرح مجدد دعوای اعسار در فرجه سی روزه، مانع بازداشت محکوم علیه نیست. زیرا با رسیدگی ماهوی و رد دعوای اعسار وضعیت محکوم علیه از حالت مجهول خارج شده و همین حالت (عدم اعسار) تا زمان اثبات خلاف آن استصحاب می‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/12/06
شماره نظریه: 7/96/2997
شماره پرونده: 69-861/1-174

استعلام:

1- چنانچه شاکی به قرار منع تعقیب صادره از دادسرا در خارج از مهلت قانونی اعتراض نماید در صورتی که ادعای عذر ننماید و مقام صادرکننده (دادیار- بازپرس) چه تکلیفی دارد ارسال پرونده به دادگاه دستور بایگانی کردن پرونده به لحاظ خارج مهلت رسیدگی به عذر ارسال به دادگاه در صورتی که شاکی ادعای عذر نماید موضوع ماده 178 ق.آ.د.ک و طبق نظریه های مطرح شده در نشست دادگاه‌های کیفری 2 کرمان.
2- آیا مقام محترم صادرکننده قرار موقوفی تعقیب در دادسرا می‌تواند نسبت به اصلاح قرار و صدور قرار منع تعقیب اقدام نماید؟
3- چنانچه موجبات صدور دو قرار موقوفی تعقیب و منع تعقیب مهیا شود مانند این که موضوع فاقد وصف کیفری باشد یا دلیل کافی به توجه اتهام وجود نداشته باشد و شاکی هم گذشت کرده یا فوت نموده باشد کدام قر ار باید صادر شود منع یا موقوفی تعقیب.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- چنانچه پس ازمهلت مقرّر قانونی به قرار منع تعقیب صادره ازسوی دادسرا لایحه اعتراضی تقدیم شود،‌ دادسرا مکلّف است آن را اخذ ولو اینکه خارج از مهلت باشد، ضمیمه پرونده نموده و به دادگاه ذی‌صلاح ارسال دارد که دادگاه نیز با ملاحظه پرونده و احراز خارج از مهلت بودن اعتراض، قرار ردّ آن را صادر و پرونده را به دادسرای مربوطه عودت دهد.
2- اظهار عقیده بازپرس مبنی بر موقوفی یا منع تعقیب به تنهایی و مادام‌که مورد موافقت دادستان واقع نشده است، قرار نهایی دادسرا محسوب نمی‌شود و قابل عدول (تغییر) است اما پس از موافقت دادستان و اعاده پرونده نزد بازپرس، این قرار نهایی شده و مشمول قاعده فراغ دادرس قرار می‌گیرد و در نتیجه از این زمان به بعد، از سوی بازپرس یا دادستان قابل عدول نیست.
3- قرار موقوفی تعقیب برخلاف قرار منع تعقیب، یک قرار شکلی است و اصولاً صدور قرار شکلی مقدم بر صدور قرار ماهوی است؛ ولی هرگاه رفتار ارتکابی، جرم نباشد، گذشت شاکی خصوصی از موارد صدور قرار موقوفی تعقیب نیست. زیرا برابر بند (ب) ماده 13 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، گذشت شاکی یا مدعی خصوصی در جرایم قابل گذشت، از موارد صدور این قرار است. بنابراین، انتساب یک جرم قابل گذشت به متهم، شرط صدور قرار موقوفی تعقیب پس از گذشت شاکی است. ضمناً فوت شاکی خصوصی از موارد صدور قرار موقوفی یا منع تعقیب نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/12/06
شماره نظریه: 7/96/3004
شماره پرونده: 96-9/4-2269

استعلام:

زوجه دعوی مطالبه نفقه جاریه بطرفیت زوج در شورای حل اختلاف مطرح نموده است و بعد از جلسه اول زوج در محاکم خانواده دعوی الزام زوجه به تمکین مطرح نموده است و شورای حل اختلاف مستنداً به ماده 21 قانون شوراهای حل اختلاف دعوی تمکین را دعوی طاری که خارج از صلاحیت شورا است تلقی نموده و لذا در مورد دعوی مطالبه نفقه قرار عدم صلاحیت صادر و پرونده را به دادگاه خانواده ارسال نموده است
سوال: با توجه به ماده 21 قانون شوراهای حل اختلاف اقدام شورای حل اختلاف در فرض مسئله فوق صحیح بوده یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هرگاه در دعوای نفقه مطرح شده در شورای حل اختلاف برابر بند ج ماده 9 قانون شورای حل اختلاف مصوب 1394/9/16، زوج دعوای نشوز زوجه را در شورا یا دادگاه ذی‌صلاح مطرح نماید، به نظر می‌رسد چون برابر بند 8 ماده 4 قانون حمایت خانواده 1391 رسیدگی به دعوای تمکین و نشوز در صلاحیت دادگاه خانواده است، در این صورت شورای حل اختلاف به علت ارتباط دعوای نشوز و تمکین با دعوای نفقه در اجرای ماده 21 قانون صدرالذکر باید قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه ذی‌صلاح صادر نماید و تشخیص ارتباط دعوای نفقه و دعوای نشوز و تمکین، از لحاظ مقطع زمانی مربوط، حسب مورد بر عهده مقام قضائی رسیدگی‌کننده است.

تاریخ نظریه: 1396/12/06
شماره نظریه: 7/96/3017
شماره پرونده: 96-54-2261

استعلام:

1- با عنایت به اینکه حسب صراحت مواد 24 و 44 قانون قاچاق مبارزه با قاچاق کالا و ارز رسیدگی به کلیه جرائم راجع به قاچاق کالا و ارز در صلاحیت دادگاه انقلاب بوده لکن برخی از همکاران محترم حمل کالای قاچاق را در صلاحیت دادگاه کیفری دو قلمداد میکنند که این امر با نص صریح ماده 44 و هدف مقنن منافات داشته است. حال حمل کالای قاچاق در صلاحیت کدام مرجع است؟ 2- با عنایت به اینکه حسب مواد 1 و 2 و بند ت اخیرالذکر از قانون جرم سیاسی مصوب 95 جرام مندرج در قانون انتخابات ریاست جمهوری از جمله جرائم سیاسی محسوب گردیده که رسیدگی به آن به موجب بند ث ماده 302 قانون آئین دادرسی کیفری در صلاحیت دادگاه کیفری یک می‌باشد لکن عده ای از همکاران محتر عقیده دارند که بعنوان مثال تبلیغات خارج از موعد در انتخابات ریاست جمهوری از مصادیق جرم سیاسی نبوده و در صلاحیت محاکم کیفری دو می‌باشد لذا در این خصوص نیز نظر آن اداره حقوقی مورد استدعاست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

رسیدگی به جرایم حمل ونگهداری (کالای ممنوع) که به صورت قاچاق از خارج از کشور وارد شده است در صلاحیت دادگاه انقلاب است وعبارت « جرائم قاچاق» مذکوردر ماده 44 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392/10/3 اعم از جرم قاچاق و جرائم مرتبط با آن (حمل ونگهداری) است.

تاریخ نظریه: 1396/12/06
شماره نظریه: 7/96/2998
شماره پرونده: 96-93-2253

استعلام:

پرونده ای با موضوع اعسار از پرداخت محکومٌ به در دادگاه بدوی بدون حضور خوانده حکم به اعسار و سپس تقسیط صادر میگردد خوانده پرونده (محکومٌ له پرونده اصلی) در مهلت بیست روزه نسبت به رأی صادره تجدیدنظرخواهی نموده است. و در لایحه تجدیدنظر خواهی عنوان می دارد رأی صادره اعسار نسبت به وی حضوری نبوده بلکه غیابی میباشد. آیا دادگاه تجدیدنظر میتواند این رأی را (با عنایت به اینکه در مدت واخواهی تجدیدنظر خواهی نموده و واخواهی را نیز اسقاط نکرده و به مسأله واخواهی نیز اشاره کرده است) واخواهی تلقی و پرونده جهت رسیدگی به واخواهی به شعبه بدوی ارسال کند یا اینکه پرونده اعسار همیشه حضوری محسوب می‌شود. (بنابر استدلال همکار محترم دادگاه بدوی).

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

گرچه قانون اعسار مصوب 1313 از جمله ماده 24 آن به موجب ماده 29 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394 نسخ شده است، ولی علت حکم قانونگذار مقرر در ماده 507 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379، در خصوص حضوری بودن حکم راجع به اعسار از پرداخت هزینه دادرسی، ویژگی خاص دعوای اعسار است که مدعی آن در حقیقت مدعی وضعیتی خاص در اوضاع مالی خود است و نه ادعای حقی علیه خوانده این دعوا و حتی در مواردی که دین بلاعوض باشد، برابر ماده 7 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی بار اثبات بر عهده خوانده دعوای اعسار می‌باشد. بنابراین، صدور حکم غیابی در خصوص مطلق دعوای اعسار، اعم از اعسار از هزینه دادرسی و اعسار از محکوم‌به، فاقد مصداق است و این حکم در هر حال حضوری است. با توجه به این که حکم راجع به اعسار همیشه حضوری است لذا دادگاه تجدید نظر باید رای را حضوری تلقی و به تجدید نظرخواهی رسیدگی نماید.

تاریخ نظریه: 1396/12/06
شماره نظریه: 7/96/3005
شماره پرونده: 96-3/1-2194

استعلام:

احتراماً در مواردی که ارزش مال توقیف شده غیرمنقول بیش از محکومٌ‌به باشد و محکومٌ‌به اندازه پنج دانگ یا بیشتر باشد آیا امکان فروش کل ملک با توجه به اینکه حصه باقی مانده برای محکومٌ‌علیه کمتر از یک دانگ می‌باشد وجود دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

طبق ماده 51 قانون اجرای احکام مدنی هرگاه ارزش ملک توقیف شده بیش از محکومٌ به باشد فقط مقدار مشاعی از آن که معادل محکومٌ به و هزینه های اجرائی است از طریق مزایده به فروش می‌رسد و در صورت نبودن خریدار با توجه به ماده 131 قانون یاد شده محکومٌ له می‌تواند همان مقدار مشاع از ملک را که معادل طلب اوست در قبال آن قبول نماید، ولی اگر در مواردی باقی مانده مال به اندازه ای باشد که عرفاً خرید و فروش نمی‌شود و قابل تصرف و استفاده نمی‌باشد و از سوی دیگر باعث می‌شود قسمت مشاعی دیگر مال، از طریق مزایده قابل فروش نباشد، به نظر می‌رسد باید تمام مال، توقیف و به مزایده گذاشته شود. ضمناً با اتخاذ ملاک از ماده 140 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 چنانچه محکومٌ علیه (مالک) تقاضای فروش تمام ملک (ششدانگ) را بنماید فروش تمام ملک بلامانع است.

تاریخ نظریه: 1396/12/06
شماره نظریه: 7/96/2999
شماره پرونده: 96-186-2188

استعلام:

با توجه به رویه متعدد و متناقص محاکم تجدید نظر استان زنجان در زمینه تعیین مجازات در جرم بی احتیاطی در امر رانندگی منجر به ایراد صدمه بدنی غیر عمدی آیا صدور حکم به پرداخت جزای نقدی با ستناد ماده 717 ناظر به مواد 66،70، 86 و رای وحدت رویه شماره 746 مورخ 94/10/29 جزای نقدی جایگزین حبس درست و قانونی است یا صدور حکم به پرداخت جزای نقدی باستناد بند 2 ماده 3 قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به بند یک ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین و عبارت مجازات تعزیری موضوع تخلفات رانندگی در جدول شماره 16 پیوست قانون بودجه 1396 و لحاظ ماده 717 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 (تعزیرات)، در صورتی که تخلف از مقررات رانندگی منتهی به صدمه بدنی موضوع ماده 717 قانون اخیرالذکر گردد، دادگاه باید نسبت به تعیین جزای نقدی برای مرتکبان، بر اساس بند 2 ماده 3 قانون صدرالذکر اقدام نماید و موجب قانونی جهت تعیین مجازات جایگزین حبس موضوع ماده 66 قانون مجازات اسلامی 1392 وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/12/06
شماره نظریه: 7/96/3006
شماره پرونده: 96-29/1-2159

استعلام:

در پرونده‌ای شخصی ملک خود را با مبلغ 000/000/350 ریال ودیعه اجاره داده و از طرفی موجر به شخص دیگری بدهکار بوده که طلبکار اقدام به توقیف ملک مذکور نموده و در نهایت از طریق مزایده آن را تملک نموده و موجر نیز شخصی ورشکسته می‌باشد. حال آیا تخلیه و تحویل ملک مذکور منوط به پرداخت ودیعه مستأجر از جانب خریدار در راستای ماده 4 قانون روابط موجر و مستأجر می‌باشد و مستأجر در این خصوص دارای حق حبس خواهد بود و یا اینکه خریدار تعهدی نسبت به پرداخت ودیعه به مستأجر نداشته و مستأجر باید ملک را تحویل خریدار داده و بعداً به موجر مراجعه نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 3 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376، پس از انقضاء مدت اجاره، بنا به تقاضای موجر یا قائم مقام قانونی وی، امکان تخلیه عین مستأجره وجود دارد و در ماده 4 قانون مذکور، تخلیه و تحویل مورد اجاره، موکول به استرداد سند یا ودیعه یا تضمین به مستأجر یا سپردن آن به دایره اجرا مقرر گردیده است و با عنایت به اینکه در واگذاری قراردادی بین خریدار و فروشنده، اوصاف و شرایط مبیع ذکر می‌شود و در واگذاری از طریق اجرای احکام دادگاه یا اجرای ثبت، رعایت مقررات مربوط (از جمله ماده 138 قانون اجرای احکام مدنی و ماده 121 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا) الزامی است و در این مقررات، تصریح شده که اگر ملک در اجاره باشد، باید مدت اجاره و مال الاجاره قید شود، بدیهی است که در ارزیابی و فروش، این شرایط مورد توجه برنده مزایده یا خریدار قرار دارد و با عنایت به اینکه پس از واگذاری عین مستأجره به شرح مذکور، موجر قبلی سمتی در مورد اجاره ندارد، خریدار جدید یا منتقل‌الیه، همان طور که قائم مقام قانونی موجر در استیفاء حقوق مالکانه می‌باشد، در انجام تعهدات نیز قائم مقام موجر یا مالک قبلی است و مستأجر می‌تواند برای استرداد ودیعه به وی رجوع نماید.

تاریخ نظریه: 1396/12/06
شماره نظریه: 7/96/3018
شماره پرونده: 96-168/1-2134

استعلام:

1- شاکی به قرار منع تعقیب صادر شده توسط دادسرا اعتراض می‌نماید ولی هزینه رسیدگی به این اعتراض را پرداخت ننموده است تکلیف دادسرا و دادگاه در خصوص این نقص چیست؟ چنانچه با وجود ابلاغ رفع نقص توسط دادسرا یا دادگاه ایشان در مهلت قانونی جهت رفع نقص حاضر نگردد تصمیم دادسرا و دادگاه چه خواهد بود؟
2- شاکی به قرار منع تعقیب صادر شده از دادسرا اعتراض می‌نماید و دادگاه کیفری دو در مقام رسیدگی به این اعتراض احراز می‌نماید که این دادسرا اصلا صلاحیت ذاتی یا محلی برای رسیدگی به این پرونده نداشته است تصمیم دادگاه چه خواهد آیا با نقض قرار منع تعقیب رأساً پرونده را با صدور قرار عدم صلاحیت به مرجع صالح ارسال نموده و مراتب را به شعبه صادرکننده قرار اعلام نماید یا قرار منع تعقیب را نقض و پرونده را جهت صدور قرار عدم صلاحیت به دادسرا اعاده نماید در صورت صحیح بودن تصمیم دوم چنانچه دادسرا کماکان بر صلاحیت خویش اصرار داشته باشد آیا حق اختلاف با دادگاه را خواهد داشت یا نظر دادگاه لازم الاتباع است؟
3- چنانچه پرونده‌ای با این استدلال که می‌بایست به این پرونده به صورت مستقیم در دادگاه رسیدگی گردد از سوی دادسرا با صدور قرار عدم صلاحیت به دادگاه ارسال گردد و دادگاه نیز با رد این نظر عقیده به صلاحیت دادسرا داشته باشد آیا دادگاه نیز به شایستگی دادسرای آن حوزه قضایی قرار عدم صلاحیت صادر نماید یا با تصمیم اداری پرونده را به دادسرا اعاده کند؟ چنانچه قرار عدم صلاحیت حسب مورد از سوی دادسرا یا دادگاه به شایستگی یکدیگر صادر گردد آیا امکان حدوث اختلاف در صلاحیت بین دادسرا و دادگاه یک حوزه قضایی وجود دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) در قوانین برای عدم پرداخت هزینه اعتراض به قرارهای قابل اعتراض دادسرا ضمانت اجرای خاص آیینی پیش‌بینی نشده است و اصولاً در زمان وضع قانون آیین دادرسی کیفری1392، اعتراض به قرارهای مزبور مستلزم پرداخت هزینه نبوده و متعاقباً در جدول تغییر تعرفه‌های خدمات قضایی پیوست قانون بودجه سال 1396 پیش‌بینی شده است. بنابراین با توجه به سکوت قانون و اینکه برابر با اصول 34 و 159 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، دادخواهی حق مسلم هر فرد است و مرجع رسیدگی به تظلمات نیز دادگستری است و با توجه به ذیل ماده 559 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، به نظر می‌رسد عدم پرداخت این هزینه مانع رسیدگی اعتراض به قرارهای مذکور در دادگاه نیست اما با توجه به اینکه در هر حال حقوق دولتی باید وصول گردد با استفاده از ملاک ذیل ماده 560 قانون یاد شده در صورت امتناع معترض از پرداخت هزینه مزبور، مراتب به اطلاع دادستان می‌رسد تا به دستور وی و برابر مقررات اجرای احکام مدنی از اموال معترض وصول شود.
2) در خصوص مواردی که دادگاه در مقام رسیدگی به اعتراض شاکی نسبت به صدور قرارهای منع یا موقوفی تعقیب، موضوع مواد 270 و 274 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، معتقد به صدور قرار عدم صلاحیت باشد، ‌باید ضمن فسخ قرار معترض‌عنه، پرونده را با صدور قرار عدم صلاحیت به مرجع قضائی صالح ارسال نماید. ضمناً اتخاذ ملاک از بند پ ماده 450 و بند 3 ماده 469 قانون یادشده نیز می‌تواند موید این نظر باشد. با توجه به مراتب مذکور، پاسخ به قسمت دوم سوال سالبه به انتفاء موضوع است.
3) با عنایت به این که حسب تصریح ذیل ماده 22 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، درحوزه قضایی هر شهرستان در معیت دادگاه‌های آن حوزه، دادسرای عمومی و انقلاب تشکیل می‌گردد و صدور قرار عدم صلاحیت از سوی دادگاه به شایستگی دادسرایی که در معیت آن است و برعکس، موضوعیت ندارد؛ لذا اختلاف در صلاحیت نیز بین دادسرا و دادگاه یک حوزه قضایی منتفی است. در خصوص جرائم تعزیری درجه 7 و8، چنانچه پرونده در دادسرا مطرح باشد، بدون دخالت دادسرا و صرفاً طی دستوری پرونده به دادگاه ذیصلاح ارسال می‌گردد و مورد از موارد صدور قرار عدم صلاحیت نیست. همچنین در صورتی که دادگاه پرونده‌ای را از جمله جرائمی تشخیص دهد که رسیدگی به آن باید در مرحله مقدماتی در دادسرا صورت پذیرد در این صورت به دستور دادگاه، پرونده به دادسرا ارسال می‌گردد و دادسرا باید طبق نظر دادگاه اقدام نماید.

تاریخ نظریه: 1396/12/06
شماره نظریه: 7/96/3001
شماره پرونده: 96-168-2133

استعلام:

دادسرای شهرستان الف با پذیرش صلاحیت خود راجع به پرونده ای کیفرخواست صادر می‌نماید و پرونده را به دادگاه ارسال می کند دادگاه در اثنای بررسی پرونده به این نتیجه می‌رسد که رسیدگی به این پرونده در صلاحیت این حوزه قضایی نیست بلکه در صلاحیت حوزه قضایی شهرستان ب است لذا پرونده را با صدور قرار عدم صلاحیت به دادگاه شهرستان ب ارسال می‌نماید دادگاه شهرستان ب صلاحیت خویش را می پذیرد در این حالت آیا این دادگاه میتواند به کیفرخواست اصداری از دادسرای شهرستان الف رسیدگی و بر مبنای آن حکم محکومیت صادر نماید یا هر دادگاهی صرفا به کیفرخواست اصداری از دادسرای حوزه قضایی اش می‌تواند رسیدگی نماید به همین علت پرونده را جهت صدور کیفرخواست به دادسرای حوزه قضایی اش ارسال نماید چنانچه اقدام دوم صحیح باشد و دادسرای شهرستان ب اصلا با توجه به محتویات پرونده عقیده را به صدور جلب به دادرسی و کیفرخواست نداشته باشد تکلیف چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

درفرض مطروحه که متعاقب پایان مرحله تحقیقات مقدماتی، پرونده امر با صدور کیفرخواست به دادگاه کیفری 2 شهرستان الف، ارسال و سپس از سوی این دادگاه با قرار عدم صلاحیت به دادگاه کیفری 2 شهرستان ب، ارسال و دادگاه کیفری شهرستان ب صلاحیت خود را پذیرفته است، این دادگاه باید با توجه به اطلاق بند الف ماده 335 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، مبادرت به رسیدگی نماید و صرف صدور کیفرخواست از سوی دادسرای فاقد صلاحیت محلی، مجوز عدم رسیدگی دادگاه و ارسال پرونده به دادسرایی که در معیت آن انجام وظیفه می‌نماید، نمی‌باشد؛ مضافاً به آنکه مرحله تحقیقات مقدماتی با صدور کیفرخواست به پایان رسیده و مرحله دادرسی در معنای اخص آغاز می‌گردد و تجدید مراحل رسیدگی به پرونده در واقع تجویز رسیدگی به آن در دو نوبت در مرحله تحقیقات مقدماتی است که بر خلاف اصول حاکم بر دادرسی کیفری می‌باشد و این امر به علاوه می‌تواند موجب اخلال در نظم دادرسی و تضییع حقوق اشخاص و اتخاذ تصمیمات متناقض گردد و لذا بدون وجود نصّ قانون، ارسال پرونده از سوی دادگاه کیفری 2 صالح، به دادسرا به منظور رسیدگی مجدد و صدور کیفرخواست، فاقد وجاهت قانونی است.

تاریخ نظریه: 1396/12/06
شماره نظریه: 7/96/3019
شماره پرونده: 96-186/1-2128

استعلام:

نظر به مجازات بزه رانندگی با وسیله نقلیه موتوری بدون گواهینامه وفق ماده 723 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب 75 برای مرتبه اول تا دو ماه حبس تعزیری یا تا یک میلیون ریال جزای نقدی است و دادگاه در صورتی که بخواهد در راستای اعمال قانون وصول برخی از درآمدهای دولت حبس را به جزای نقدی تبدیل نماید مکلف است به آن قانون استناد نماید والا می‌تواند به صورت مستقیم یک میلیون ریال جزای نقدی مقرر در ماده 723 را برای متهم تعیین نماید و از طرفی نیز جهت تعیین درجه مجازات جرم مجازات قانونی می‌بایست با درجه بندی ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 تطبیق داده شود و نه مجازاتی که به عنوان بدل از حبس تعیین می‌گردد این موضوع از ماده 76 قانون اخیرالذکر نیز مستفاد می‌گردد پس به نظر می‌رسد که چه بر مبنای حبس و چه جزای نقدی مقرر در ماده 723 قانون تعزیرات مصوب 75 مجازات بزه معنونه از درجه 8 است لیکن در مقابل این نظر نیز وجود دارد که مجازات تخلفات رانندگی وفق بند 1 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت در حال حاضر سه میلیون ریال تا سی میلیون ریال است و از درجه شش مجازات‌ها محسوب می‌گردد لذا بیان نمایید اولا کدام یک از این برداشت ها صحیح است و مجازات بزه معنونه از چه درجه ای است ثانیا اگر پاسخ این باشد که مجازات این بزه از درجه هشت است چنانچه دادسرا با پذیرش استدلال دیگر درجه مجازات این بزه را از درجه شش دانسته و به متهم تفهیم اتهام نموده و قرار تامین کیفری اخذ و کیفرخواست صادرنموده باشد ادامه روند رسیدگی در دادگاه کیفری دو چگونه خواهد بود به عبارت دیگر با توجه به اینکه دادسرا صلاحیت ذاتی رسیدگی ر ا نداشته است و قرار تامین کیفری و کیفرخواست فاقد ارزش قانونی دانسته و دادگاه تحقیقات مقدماتی و دادرسی را انجام و قرار تامین جدیدی از متهم اخذ نماید یا اینکه صرف نظر از اینکه دادسرا صلاحیت ذاتی رسیدگی نداشته است به قرار تامین کیفری و کیفرخواست ترتیب اثر داده و صرفا جلسه رسیدگی برگزار نموده وبدون اخذ قرارتامین دیگر رأی مقتضی محکومیت صادرنماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ملاک تعیین درجه جرم، مجازات قانونی آن جرم است که بر اساس شاخص‌های ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 مشخص می‌گردد. اما باید توجه داشت که مجازات قانونی جرم، ممکن است در ماده قانون خاصی مشخص شده باشد یا در مواد دیگری نظیر بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت مصوب 1373 با اصلاحات و الحاقات بعدی؛ لذا ملاک تعیین درجه جرایم مشمول بندهای مذکور با توجه به زمان وقوع جرم، میزان جزای نقدی حاکم در زمان وقوع جرم و انطباق آن با شاخص‌های مقرر در ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 است که در حال حاضر، با عنایت به افزایش میزان جزای نقدی جرایم مربوط به تخلفات رانندگی به شرح جدول شماره 16 تغییر تعرفه‌های خدمات قضایی پیوست قانون بودجه سال 1396، سه میلیون و سیصد هزار ریال تا سی و سه میلیون ریال است. بنابراین، بزه رانندگی بدون پروانه در حال حاضر، جرم تعزیری درجه 6 محسوب می‌شود. نظر به مراتب موصوف پاسخ به قسمت ثانیاً، سالبه به انتفاء موضوع است.

تاریخ نظریه: 1396/12/06
شماره نظریه: 7/96/3015
شماره پرونده: 96-51-2099

استعلام:

با عنایت به ذیل ماده 27 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز که اشعار می دارد چنانچه کالای مکشوفه مجاز مشروط مثل برنج قابلیت مصرف انسانی نداشته باشد از حیث مجازات مشمول مجازات کالای ممنوع است و آنچه معمول در دادرسی می‌باشد نیز مجازات معیار تعیین صلاحیت است با توجه به رأی وحدت رویه شماره 736/1393/9/4 در صورتی که ارزش کالای مذکور مجاز مشروط غیر قابل مصرف انسانی منطبق بر یکی از بندهای «الف» و «ب» ماده 22 قانون فوق الذکر باشد رسیدگی به بزه مذکور در صلاحیت محاکم انقلاب اسلامی است یا تعزیرات حکومتی و نیز آیا منظور از کالای ممنوع مندرج در رأی وحدت رویه صرفاً شامل کالای مطلقاً ممنوع می‌شود یا کالای مندرج در بند «ب» ماده 27 مجاز مشروط فاقد مصرف انسانی نیز شامل می‌شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از ماده 27 قانون مبارزه با قاچاق کالا وارز مصوب 1393/10/3 و تبصره یک آن، ساخت، حمل، نگهداری، عرضه یا فروش کالاهای خوراکی قاچاق که براساس اعلام وزارت بهداشت، درمان وآموزش پزشکی فاقد مجوز مصرف انسانی باشند، حسب مورد کالای تقلبی، فاسد، تاریخ مصرف گذشته یا مضّر به سلامت مردم شناخته شده و مشمول مجازات قاچاق کالای ممنوع موضوع ماده 22 این قانون می‌باشند که مطابق ماده 44 قانون فوق الذکر، رسیدگی به جرائم مذکور در صلاحیت دادگاه انقلاب است و موارد مذکور در ماده‌ی 27 قانون موصوف اگر چه از مصادیق کالای مجاز مشروط تلقی می‌شود، مع‌الوصف، مفاد رأی وحدت رویه شماره‌ی 736 مورخه‌ی 1393/9/4، در همین راستا است و عبارت مستلزم حبس و یا انفصال از خدمات دولتی مذکور در ماده‌ی 44 این قانون، منصرف از موارد مذکور در ماده‌ی 22 و بندهای الف و ب آن است.

تاریخ نظریه: 1396/12/06
شماره نظریه: 7/96/3016
شماره پرونده: 96-168/1-2095

استعلام:

پرونده‌ای نزد این جانب دادیار شعبه هفتم دادسرای عمومی و انقلاب شهرستان رباط کریم مستقر در شهر جدید پرند مطرح بوده و منتهی به صدور قرار نهایی منع تعقیب شده و قطعی نیز شده است، شاکی در راستای ماده 278 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 درخواست تجویز تعقیب کرده و درخواست وی نیز پذیرفته شده، حال سرپرست محترم دادسرا مجدداً همان پرونده سابق را مجدداً به این مرجع ارجاع داده است و این جانب مستند به ماده 424 قانون آیین دادرسی کیفری ناظر بر بند (ت) ماده 421 این قانون قرار امتناع از رسیدگی صادر، ولی سرپرست محترم دادسرا با قرار امتناع از رسیدگی مخالفت کرده و دستور رسیدگی صادر کرده است، 1- آیا نظر سرپرست محترم دادسرا قانونی است یا خیر؟
2- آیا قرار امتناع از رسیدگی دادیار نیاز به تأیید دادستان دارد؟ 3- اگر قرار امتناع از رسیدگی را بازپرس صار نماید، نیاز به تأیید دادستان دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به ماده 278 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، در صورتی که به علت فقدان یا عدم کفایت دلیل، قرار منع تعقیب صادر شود، رسیدگی مجدد به اتهام متهم تنها در صورتی ممکن است که دلیل یا دلائل جدیدی کشف شود. در صورت کشف دلیل جدید، چنانچه پرونده در دادسرا قطعی شده باشد با نظر دادستان برای یکبار متهم تعقیب می‌شود، ولی اگر پرونده در دادگاه به مرحله قطعیت رسیده باشد، با نظر دادستان و موافقت دادگاه مجدداً متهم تعقیب می‌گردد و با ارجاع پرونده به بازپرس یا دادیار، مشارالیه مکلف به رسیدگی بوده و از موارد رد نیست، زیرا آنچه را که بازپرس یا دادیار رسیدگی می‌کند دلیل یا دلائل جدیدی است که قبلا به آن رسیدگی نکرده تا از موارد سبق اظهار نظر بوده و بازپرس یا دادیار بتواند به استناد ماده 424 قانون یاد شده ناظر به بند ت ماده 421 این قانون از رسیدگی امتناع کند، بلکه دلیل جدیدی است که بازپرس یا دادیار برای اولین بار به آن رسیدگی می‌کند.
2 و 3- قرار امتناع از رسیدگی صادره از ناحیه دادیار یا بازپرس به عنوان مقام تحقیق از قلمرو قرار نهایی مذکور در ماده 92 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و مقررات خاص مربوط به قرارهای نهایی صادره از سوی بازپرس که نیاز به تأیید دادستان دارد، خارج است و از آنجا که تشخیص صلاحیت یا عدم صلاحیت مقام قضایی نسبت به دعوایی که به آن ارجاع گردیده است، با خود قاضی است، بنابراین مقام تحقیق دادسرا با توجه به مواردی که در ماده 421 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 آمده، اگر خود را به لحاظ وجود یکی از جهات ردّ، صالح نداند، قرار امتناع از رسیدگی صادر می‌نماید ولی مقررات ماده فوق، مانع از آن نیست که مقام ارجاع در صورت اعتقاد به عدم وجود جهات ردّ که موجب صدور قرار امتناع از رسیدگی شده است، مراتب را به قاضی صادرکننده قرار، یادآوری نماید؛ در صورتی که علی‌رغم این یادآوری، قاضی صادرکننده از قرار سابق‌الصدور عدول ننماید و بر نظر خود باقی باشد، مقام ارجاع موظف است پرونده را حسب مورد به شعبه یا قاضی دیگر ارجاع نماید و نمی‌تواند وی را مکلف به رسیدگی نماید و ارجاع مجدد برای قاضی صادرکننده قرار امتناع از رسیدگی ایجاد صلاحیت نمی‌نماید.

تاریخ نظریه: 1396/12/06
شماره نظریه: 7/96/3008
شماره پرونده: 96-93-2083

استعلام:

1- با عنایت در رویه فعلی در خصوص دعوی اعسار و تقسیط محکوم به معمولا دادگاه‌ها حکم بر اعسار نسبی خواهان صادر می نمایند بدین معنی که پس از احراز اعسار خواهان حکم به پرداخت مبلغی به عنوان پیش قسط و باقی مانده به صورت ماهیانه تااستهلاک کامل محکوم به صادر می نمایند و مستفاد از تبصره 1 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1393 با روشن شدن وضعیت اعسار از حبس محکوم علیه خودداری و بایستی آزاد شود آیا در حکم اعسار نسبی به شرح مارالذکر نیز به محض صدور حکم و عدم قطعیت آن محکوم علیه بایستی آزاد شو یا اینکه با خود به اینکه محکوم علیه بایستی مبلغی از محکوم به را به عنوان پیش قسط نقداً پرداخت نماید با این استدلال که با تعیین مبلغی به عنوان پیش قسط دادگاه به اصطلاح اعسار نسبی وی را احراز نموده صرف نظر از قطعیت یا عدم قطعیت تا زمانی که مبلغ پیش قسط را پرداخت ننماید بایستی حبس باشد یا اینکه به محض صدور حکم اعسار و قطع نظر از اینکه اعسار نسبی باشد یا مطلق محکوم علیه بایستی فورا آزاد شود توضیح اینکه در پرونده های مبتلا به محکوم علیه پس از پیگیری های زیاد محکوم له و نیابت های متعدد به شهرستان های مختلف پس از مدت مدیدی دستگیر و بازداشت شده و پس از آن دادخواست اعسار و تقسیط محکوم به تقدیم می‌نماید. 2- با عنایت به مفاد مواد 54و 55و 56 و ماده 793 قانون مدنی و رای وحدت رویه شماره 620- 76/8/20 هیات محترم عمومی دیوان عالی کشور در صورتی که شخص محکوم علیه جهت وصول محکوم به مالی معرفی نماید که در رهن باشد و مازادهم نداشته باشد اولاً: آیا رضایت محکوم له در صورت برنده شدن در مزایده می بایست نسبت به پرداخت حق و حقوق مرتهن اقدام نماید شرط قبول مال معرفی شده می‌باشد یا خیر؟ ثانیاً: آیا رضایت مرتهن نیز که تنفیذ وی شریط صحت عملیات اجرایی وصول محکوم له مزایده و فروش می‌باشد در زمان معرفی مال لازم و ضروری است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در مواردی مانند فرض استعلام که دادگاه حکم به تقسیط محکوم‌به با تعیین مبلغی به عنوان پیش قسط صادر می‌کند، در واقع اعسار وی را در حد مبلغ پیش قسط نپذیرفته و رد کرده است، بنابراین محکوم‌علیه به تقاضای محکوم‌له تا زمان پرداخت پیش قسط یا جلب رضایت محکوم‌له حبس می‌شود.
2- اولاً با عنایت به تصریح مقنن در مواد 54 و 55 قانون اجرای احکام مدنی توقیف اموال مذکور در این مواد تنها در صورت درخواست محکوم‌له امکان‌پذیر است. ثانیاً اگرچه با توجه به ماده 54 قانون اجرای احکام مدنی، امکان توقیف مازاد مال محکوم‌علیه که در توقیف یا در رهن شخص دیگری است وجود دارد، اما مزایده و فروش مال مزبور، بدون رضایت مرتهن و توقیف کننده اول امکان‌پذیر نیست و تعهد راهن به شرح مذکور در استعلام تأثیری در امکان توقیف مال مرهون ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/12/06
شماره نظریه: 7/96/3011
شماره پرونده: 96-93-2082

استعلام:

برابر حکم دادگاه، محکومٌ علیه به اجری تعهدات قراردادی (فعل ساخت آپارتمان یا رفع نقائص آن) محکویت یافته است که در اجرای احکام هزینه انجام عمل ارزیابی و مشخص گردیده، آیا دادخواست اعسار از پرداخت محکومٌ به (که در فرض مستقیماً موضوع حکم نبوده) قابل طرح از سوی محکومٌ علیه می‌باشد؟ در فرض امکان خواسته آن چگونه تعیین خواهد شد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چون طرح دعوای اعسار از محکوم‌به برابر قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394 به منظور جلوگیری از بازداشت و یا آزادی محکوم‌علیه است و در فرض مطروحه با توجه به اینکه حکم دادگاه ناظر به محکومیت خوانده به انجام عمل معینی است، نه پرداخت وجه نقد و محاسبه قیمت انجام عملی که محکومٌ علیه از اجرای آن امتناع دارد، در اجرای ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی است، لذا وصول هزینه های انجام عمل موضوع ماده 47 یاد شده از شمول ماده 3 قانون صدرالذکر خارج است و امکان بازداشت وی در اجرای ماده 3 قانون یادشده، وجود ندارد، طرح دعوای اعسار یا تقسیط از جانب وی و صدور حکم آن، بلااثر است و مشمول بند 7 ماده 84 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی است.

تاریخ نظریه: 1396/12/06
شماره نظریه: 7/96/2994
شماره پرونده: 1876-2/9-96

استعلام:

آیا وصول محکوم به (مهریه) از بیمه حوادث مقدور می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به اینکه مهریه، دین زوج محسوب می‌گردد و با توجه به اینکه مستثنیات دین در ماده 24 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، احصاء شده است و مبلغ پرداختی از سوی شرکت بیمه بابت دیه مصدوم در زمره مستثنیات دین نیامده است و قانون‌گذار با ذکر کلمه «صرفاً» در صدر ماده یاد شده، بر حصری بودن موارد مستثنیات دین تأکید کرده است و با عنایت به اصل وجوب ادای دین، به نظر می‌رسد توقیف و برداشت مبلغ پرداختی بابت دیه زوج بلامانع و مبتنی بر قانون است؛ گرچه تقاضای محکوم‌له مبنی بر توقیف آن به‌رغم اطلاع وی از نیاز محکوم‌علیه به آن برای درمان خود، ممکن است عرفاً عمل شایسته‌ای تلقی نشود.

تاریخ نظریه: 1396/12/06
شماره نظریه: 7/96/3031
شماره پرونده: 96-168/1-2129

استعلام:

الف از آقای ب در دادسرا بابت ایراد ضرب و جرح عمدی شکایت نموده است و مدعی وجود آثار ضرب و جرح بوده و تقاضای معرفی خود به پزشکی قانونی را می‌نماید لیکن پزشک قانونی اعلام می‌نماید که ایشان در زمان معاینه فاقد آثار ظاهری ضرب و جرح است با این فرض بفرمایید که: 1- آیا دادسرا علاوه بر صدور قرار منع تعقیب راجع به ایراد ضرب و جرح عمدی به لحاظ اینکه صدمه ای احراز نشده است راجع به ایراد ضرب عمدی فاقد اثر نیز عدم صلاحیت برای دادگاه کیفری دو صادر نماید یا با توجه به نوع شکایت دادسرا مجوزی برای اظهارنظر راجع به ایراد ضرب عمدی فاقد اثر ندارد؟ 2- چنانچه دادسرا در فرض مذکور قرار عدم صلاحیت صادر نماید و دادگاه کیفری بر این عقیده باشد که شاکی صرفا راجع به ایراد ضرب و جرح رفتار دارای اثر شکایت نموده و راجع به رفتار فاقد اثر شکایتی مطرح ننموده است در خصوص عدم صلاحیت واصل شده چه تصمیمی اتخاذ خواهد نمود؟ 3- چنانچه در فرض مذکور دادسرا صرفا راجع به ضرب و جرح عمدی قرار منع تعقیب صادر نماید و این قرار قطعی شود و شاکی پس از قطعیت قرار مذکور راجع به همین موضوع درگیری در دادگاه کیفری دو شکایت مستقلی با موضوع ایراد ضرب و جرح عمدی فاقد اثر موضوع ماده 567 از قانون مجازات اسلامی مصوب 92 را طرح نماید آیا می توان گفت که این موضوع درگیری سابقا در دادسرا رسیدگی و رای قطعی راجع به آن صادر شده و موضوع مشمول اعتبار امر مختوم است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- 2 – 3) صرف نظر از این که با توجه به ماده‌ی 22 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، صدور قرار عدم صلاحیت از سوی دادسرا به شایستگی دادگاهی که در معیت آن است و بر عکس موضوعیت ندارد و در خصوص جرایم تعزیری درجه 7 و 8 چنانچه پرونده در دادسرا مطرح باشد، بدون دخالت دادسرا و صرفاً طی دستوری پرونده به دادگاه ذیصلاح ارسال می‌گردد و مورد از موارد صدور قرار عدم صلاحیت نیست، مستفاد از مواد 64، 89، 262، 264، 272، 280 و 457 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 این است که شاکی تحت هر عنوانی شکایت کند، مرجع قضایی رسیدگی کننده مکلف و مقید به قبولی عنوان اتهامی مطرح شده از سوی وی نیست. بلکه تشخیص و تطبیق رفتار مجرمانه مورد شکایت با مواد قانونی، با توجه به محتویات پرونده با قاضی رسیدگی کننده خواهد بود. یعنی در هر صورت، تفهیم اتهام به تشخیص مقام قضایی رسیدگی کننده می‌باشد و نه عنوانی که شاکی در شکایت خود اعلام داشته است، با این وصف، اولاً: صدور دو قرار نهایی مختلف از سوی دادسرا در مورد یک واقعه‌ی مجرمانه صحیح نیست و دادسرا نباید در مورد وصف مجرمانه‌ای که به آن اعتقاد ندارد (در فرض مطروحه ایراد ضرب و جرح عمدی) قرار منع تعقیب صادر نماید. ثانیاً: به فرض که دادسرا چنین تصمیمی اتخاذ کرده باشد، این امر نافی تشخیص نوع اتهام از طرف دادگاه نیست و آن چه اهمیت دارد رسیدگی دادگاه به اعمالی است که به متهم نسبت داده شده است و چون دادگاه در این خصوص بر اساس تشخیص خود و تطبیق عمل مرتکب با مواد قانونی، انشاء رأی می‌نماید، بنابراین در فرض سوال دادگاه می‌تواند با تشخیص خود مبادرت به صدور رأی مقتضی نماید و قرار منع تعقیب صادره از سوی دادسرا در خصوص ایراد ضرب و جرح عمدی نافی صلاحیت دادگاه در رسیدگی به اعمال ارتکابی متهم (بزه موضوع ماده‌ی 567 که بر اساس شاخص‌های ماده‌ی 19 قانون مجازات اسلامی درجه 7 است) و صدور حکم بنا به تشخیص خود نبوده و موضوع از شمول اعتبار امر مختومه خارج است.

تاریخ نظریه: 1396/12/06
شماره نظریه: 7/96/3012
شماره پرونده: 674-1/861-69

استعلام:

با توجه به تبصره 3 ماده 217 قانون آئین دادرسی کیفری و ماده 49 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه و نظریه مشورتی شماره 2325/96/7- 25/9/93 آن اداره کل که برخی از مصادیق تضمین مذکور در تبصره یک ماده 247 قانون آئین دادرسی کیفری را تبیین نموده است خواهشمند است نظریه مشورتی آن اداره کل را در خصوص موارد ذیل اعلام فرمایید:
1- منظور از تضمین مذکور درتبصره 3 ماده 217 قانون آئین دادرسی کیفری چیست؟
2- ارتباط تبصره 3 ماده 217 قانون آئین دادرسی کیفری و ماده 49 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه چیست؟
3- در پرونده تصادفی اولیای دوم متوفی دیه مورث خود را از راننده مسبب حادثه که فاقد بیمه نامه است مطالبه نموده‌اند ولیکن از مرجع قضایی تقاضا دارند که راجع به جنبه خصوصی جرم قرار تأمین برای وی صادر نگردد از طرفی با توجه به ماده 21 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه خسارت‌های بدنی وارد به اشخاص ثالث که به علت فقدان بیمه نامه قابل پرداخت نباشد توسط صندوق تأمین خسارت های بدنی جبران می‌شود آیا موارد فوق از مصادیق تضمین مذکور در تبصره 3 ماده 217 قانون آئین دادرسی کیفری محسوب می‌گردد و آیا صدور قرار وثیقه برای راننده مقصر در مورد جنبه خصوصی جرم جایز است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) منظور از عبارت «تضمین حقوق بزه دیده» مذکور در تبصره‌ی 3 ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با عنایت به صدر مفاد مواد 217 و 219 قانون مارالذکر، فراهم نمودن موجبات تدارک خسارات وارد بر بزه دیده به طرقی مانند ارائه بیمه نامه معتبر و تأمین خواسته و یا توافق طرفین (شاکی و متهم) با رد و بدل کردن اسناد ذمه‌ای (تعهدآور) و نظایر آن است.
2) نظر اکثریت: نظر به اینکه طبق ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، مقصود از صدور قرار تأمین کیفری، دسترسی به متهم و حضور به موقع وی، جلوگیری از فرار یا مخفی‌شدن او و تضمین حقوق بزه دیده برای جبران ضرر و زیان وی است و مواد 219، 244، 250 و 507 قانون مرقوم بر لزوم تناسب قرار تأمین کیفری در مرحله‌ی تحقیقات مقدماتی، دادرسی و اجرای احکام تأکید نموده است و مستنبط از ماده 232 همان قانون که اخذ دیه و ضرر و زیان محکوم‌له از محل تأمین کیفری (مبلغ وثیقه یا وجهالکفاله) را منوط به عدم امکان وصول آن از بیمه اعلام نموده است که این امر نیز موید امکان صدور قرار تأمین کیفری کفالت و وثیقه در جرایم غیرعمدی مستلزم پرداخت دیه است که امکان وصول آن از بیمه هم میسر بوده است و به علاوه اطلاق عبارت قسمت اخیر ماده 49 قانون بیمه اجباری خسارات واردشده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395/2/20 مبنی بر «صرفا متناسب با جنبه عمومی جرم برای راننده مسبب حادثه قرار تأمین صادر کنند»، دلالت بر این دارد که در تصادفات رانندگی منتهی به ایراد صدمه بدنی یا قتل غیرعمدی و همچنین در جرایم غیرعمدی که از جهت جنبه عمومی جرم، دارای مجازات است، با لحاظ اینکه تضمین حقوق بزه‌دیده از طریق بیمه یا به طریق دیگر امکان‌پذیر باشد، صدور قرار کفالت یا وثیقه در مواردی که جرم، دارای جنبه عمومی بوده و متضمن مجازاتی غیر از دیه نیز باشد، وجود دارد؛ لذا حکم مقرر در تبصره 3 ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 ناظر به جرایم غیرعمدی است که صرفا مستلزم جبران حقوق بزه‌دیده است و تابعیت ایرانی یا غیر ایرانی مرتکب، نیز تأثیری در موضوع ندارد.
نظر اقلیت: در فرض سوال، با توجه به غیرعمدی بودن جرم و تضمین حقوق بزه‌دیدگان به طرق دیگر (از طریق بیمه) مطابق تبصره 3 ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، صدور قرار کفالت و وثیقه جایز نیست؛ لذا مرجع قضایی باید یکی از قرارهای تأمین مقرر در بندهای الف تا ح ماده مذکور را صادر کند. النهایه با توجه به شرایط مندرج در استعلام می‌تواند علاوه بر تأمین مذکور، قرار نظارت قضایی، از جمله ممنوعیت خروج از کشور را نیز صادر کند. ضمنا مفاد ماده 49 قانون بیمه اجباری خسارات واردشده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395/2/20 موید این نظر است.
3) قسمت اول: فرضی که بزه‌دیده برغم مطالبه ضرر و زیان تقاضا نموده است که راجع به جنبه خصوصی جرم تأمین اخذ نشود، از شمول تبصره 3 ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 خروج موضوعی دارد، زیرا با عنایت به صدر ماده 217 قانون یاد شده، یکی از اهداف صدور قرار تأمین کیفری تضمین حقوق بزه‌دیده است و در تبصره 3 این ماده مقنن مقرر کرده است در جرایم غیر عمدی در صورتی که به تشخیص مقام قضایی تضمین حقوق بزه‌دیده به طریق دیگری امکان پذیر باشد، صدور قرار کفالت و وثیقه جایز نیست که مجموعاً به نظر می‌رسد، حقوق بزه‌دیده باید تضمین شود و صرف تقاضای بزه دیده مبنی بر عدم اخذ تأمین به معنای تضمین حقوق وی نمی‌باشد و با توجه به استثنایی بودن مفاد تبصره 3 یاد شده، اتخاذ ملاک از آن نیز جایز نیست، ولی در هر حال با توجه به لزوم متناسب بودن قرار تأمین، تقاضای شاکی مبنی بر عدم اخذ تأمین باید از سوی قاضی مربوط در نوع تأمین صادره مورد توجه قرار گیرد.
قسمت دوم: آنچه در تبصره 3 ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و ماده 219 این قانون و ماده 49 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 20/1/95 مدنظر است، تضمین حقوق بزه‌دیده از حیث جبران زیان از طرقی مانند وجود بیمه‌نامه می‌باشد که در نتیجه مقام قضایی را ملزم به رعایت تناسب در صدور قرار تأمین با لحاظ تضمین مزبور می‌نماید ولذا در فرضی که متهم فاقد چنین تضمیناتی باشد (مانند موردی که خودروی تصادفی فاقد بیمه‌نامه باشد) مقام قضایی باید مطابق قواعد عام حاکم بر صدور قرار تأمین و از جمله معیارها و ضوابط مذکور در ماده 250 قانون صدرالذکر رفتار نماید و مسئولیت صندوق جبران خسارت بدنی در پرداخت دیه، تأثیری در صدور قرار تأمین متناسب برای متخلف با فرض فقدان بیمه‌نامه وسیله نقلیه مسبب حادثه از این حیث ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/12/06
شماره نظریه: 7/96/3007
شماره پرونده: 96-26-2255

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً و ثانیاً: در فرض مطروحه با توجه به اینکه متعاقب اعتراض محکومعلیه غایب، اجرای رأی متوقف میگردد و با لحاظ اینکه پس از انجام رسیدگی و صدور حکم قطعی بر تأیید تمام یا قسمتی از دادنامه معترضعنه (که نسبت به آن اجرائیه صادر شده است) موجب قانونی جهت صدور اجرائیه مجدد و ابلاغ آن وجود ندارد. بنابراین با اتخاذ ملاک از ماده 55 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 و توجهاً به این امر که با ابلاغ رأی قطعی به محکومعلیه، شرایط قانونی برای اجرای رأی مطابق ماده یک قانون اجرای احکام مدنی 1356 فراهم میباشد، بنابراین معیار محاسبه شروع موعد یکماهه(30 روزه) مذکور در ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی 1394/3/23 و تبصره یک آن و نیز شروع موعد 10 روزه موضوع ماده 160 قانون اجرای احکام مدنی 1356 از تاریخ ابلاغ رأی قطعی به محکومعلیه خواهد بود. بنابراین قبل از انقضای مهلت سی روزه از تاریخ ابلاغ رأی قطعی، امکان جلب و بازداشت محکومعلیه وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/12/07
شماره نظریه: 7/96/2723
شماره پرونده: 607-88-95

استعلام:

1- در مورد چک‌هایی که دارای ضامن و ظهرنویس است آیا با توجه به مواد 314،286،275،274،249 قانون تجارت که برای دارنده تکلیف ابلاغ واخواست به مووادن سند تجاری و با توجه به رأی وحدت رویه شماره 360 مورخ //69 که در آن در مورد چک به جای واخواست گواهی عدم پرداخت کافی دانسته شده و در آن بحث لزوم ابلاغ یا عدم لزوم ابلاغ گواهی عدم پرداخت به ضامن یا ظهرنویس نیامده است آیا نیازی به ابلاغ همچنان بر اساس عمومات قانون تجارت به شرح مذکور وجود دارد تا دارنده بتواند خسارت تاخیر را از تاریخ سر رسید از ضامن و ظهرنویس مطالبه کند و یا اینکه در مورد ضامن و ظهرنویس چک بدون نیاز به ابلاغ گواهی عدم پرداخت قبل از طرح دعوا با توجه به استفساریه به ماده 2 قانون صدور چک خسارت تاخیر از ضامن و ظهرنویس مذکور از تاریخ سررسید قابل مطالبه است در این مورد همکاران قضایی دو تفسیر مختلف دارند برخی معتقدند که در مورد ضامن و ظهرنویس قانون صراحت ندارد و به عمومات قانون مدنی باید مراجعه شود و ملاک مطالبه است چون تعهد پولی است مطالبه بستانکار شرط تحقق خسارت است مگر آنکه قبل ازدادخواهی و از تاریخ استنکاف صادرکننده مطابق اظهارنامه به موولین سند تجاری ابلاغ شده باشد.
2- در مورد چک های شرکت های تجاری صادرکننده که مدیر امضاء می کند و بر اساس ماده 19 قانون صدور چک مسئوولیت تضامنی دارند آیا ابلاغ گواهی عدم پردخت به آنها ضامن ظهرنویس با توجه به ملاک مقررات موصوف ضرورت دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا در مورد چکی که دارای ضامن و ظهر نویس است با توجه به آرای وحدت رویه شماره 536 مورخ 1369/7/10 و 12 مورخ 1341/7/11 هیات عمومی دیوان عالی کشور و عدم صراحت قانونی مبنی بر لزوم ابلاغ گواهی عدم پرداخت به ظهر نویس یا ضامن و این که با توجه به ماده 249 قانون تجارت این دو شخص نیز مسئوول پرداخت وجه چک هستند بنابراین، عدم ابلاغ گواهی عدم پرداخت به ضامن یا ظهر نویس مانع اقامه دعوی دارنده علیه آنان نمی‌باشد.
ثانیا با توجه به ماده 304 قانون تجارت ناظر به ماده 314 آن قانون و با رعایت مواعد قانونی، دارنده می‌تواند از تاریخ گواهینامه عدم پرداخت چک، خسارت تاخیر تأدیه را از ضامن و ظهر نویس مطالبه کند.

تاریخ نظریه: 1396/12/07
شماره نظریه: 7/96/3027
شماره پرونده: 1513-1/168-96

استعلام:

احتراماً با توجه به اینکه مطابق تبصره 2 ماده 85 قانون آئین دادرسی کیفری در مواردی که مسئولیت پرداخت دیه متوجه عاقله است به وی اخطار می‌شود که برای دفاع از خود حضور یابد و با توجه به اینکه مطابق ماده 467 قانون مجازات اسلامی عاقله مکلف به پرداخت دیه جنایت‌های کمتر از موضحه نیست هر چند مرتکب نابالغ یا مجنون باشد آیا در جنایت‌های کمتر از موضحه باید نابالغ مجنون را بدون دعوت از عاقله محکوم به پرداخت دیه نمود؟ با توجه به اینکه مقدمه و لازمه محکومیت تفهیم اتهام به متهم و مرتکب جرم می‌باشد آیا تفهیم اتهام به نابالغ و مجنون امکان‌پذیر است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض مطروحه، در خصوص پرداخت دیه با لحاظ مواد 452 و 467 قانون مجازات اسلامی 1392، چنانچه مطابق مقررات، خود طفل مسئول پرداخت آن باشد، با اخذ دفاع از ولّی یا سرپرست قانونی وی، دادگاه اطفال مبادرت به صدور حکم مقتضی می‌نماید و چنانچه عاقله طفل مسئول پرداخت دیه باشد، مطابق مقررات تبصره 2 ماده 85 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 اقدام می‌شود.
در مواردی که قانونا خود طفل ضامن پرداخت دیه (دیه جراحات کمتر از موضحه) و خسارات است، دادگاه اطفال و نوجوانان با دعوت ولّی یا قیم وی و استماع مدافعات آن‌ها، حکم به پرداخت دیه یا خسارات از اموال طفل را صادر می‌کند. ضمناً با توجه به مواد 1183 و 1216 قانون مدنی مصوب 1307 و اصلاحات و الحاقات بعدی، ولّی طفل ملزم نیست خسارات وارده از ناحیه طفل را از مال خود جبران نماید؛ مگر اینکه مورد، مشمول ماده 7 قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 باشد و لذا در صورت وجود مسئولیت مدنی طفل در پرداخت خسارت، ادای آن از مال طفل بر عهده ولّی وی است و چون ولّی، شخصاً متهم نمی‌باشد، بنابراین موجب قانونی جهت محکومیت وی نیز وجود ندارد و صرفاً عهده‌دار پرداخت خسارت خواهد بود و مفاد ماده 416 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 نیز موید این مطلب است.

تاریخ نظریه: 1396/12/07
شماره نظریه: 7/96/3025
شماره پرونده: 96-66-1990

استعلام:

ملک ساختمانی پس از اخذ پروانه ساختمانی و احداث بنا به میزان مندرج در پروانه و ضمن رعایت اصول فنی و شهرسازی انباری یا خرپشته را به فضای مسکونی تبدیل کرده است. آیا موضوع مزبور می‌‌تواند از مصادیق تخلفات مندرج در ماده 100 قانون شهرداری و تبصره‌های مربوطه باشد یا خیر؟ اگر پاسخ مثبت است به استناد کدام تبصره و با چه معیاری باید جریمه شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنانچه مالک ساختمان بر خلاف مفاد پروانه ساختمان و با احداث بنا به میزان مندرج در پروانه و رعایت اصول فنی و شهرسازی، انباری یا خرپشته را به فضای مسکونی تبدیل نماید، موضوع از مصادیق تخلفات موضوع تبصره 2 ماده 100 قانون شهرداری است.

تاریخ نظریه: 1396/12/07
شماره نظریه: 7/96/3028
شماره پرونده: 96-66-1359

استعلام:

شهرداری‌ها به موجب ماده 16 قانون تشکیل شوراهای آموزش و پرورش در استان‌ها، شهرستان‌ها و مناطق کشور مصوب 1372 مجلس شورای اسلامی ملزمند با توجه به طرح تفصیلی، امکانات و مجوزهای قانونی زمینه احراز مالکیت زمین های پیش بینی شده جهت توسعه فضاهای آموزشی و پرورشی شهرهای مربوطه را فراهم نمایند برخی از مقامات اداری بر این بآورند که مقصود از احراز مالکیت انتقال حقوق مالکانه اراضی متعلق به شهرداری است با این وصف مستدعی است نظریه مشورتی آن اداره محترم در خصوص انتقال یا عدم انتقال حقوق مالکانه اراضی شهرداری در راستای ماده 16 قانون پیش گفته اعلام گردد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از ماده 16 قانون تشکیل شوراهای آموزش و پرورش در استان‌ها، شهرستان‌ها و مناطق کشور مصوب 1372/10/26 مجلس شورای اسلامی، شهرداری‌ها موظف شده‌اند با استفاده از امکانات و مجوزهای قانونی خود، زمینه احراز مالکیت زمین‌های پیش‌بینی شده جهت توسعه فضاهای آموزشی و پرورشی شهرهای مربوطه را برای ادارات آموزش و پرورش جهت خرید زمین از اشخاص حقیقی یا حقوقی فراهم سازد؛ نه اینکه شهرداری حقوق مالکانه خود را در اراضی تحت مالکیت خود به آموزش و پرورش انتقال دهد.

تاریخ نظریه: 1396/12/07
شماره نظریه: 7/96/3029
شماره پرونده: 96-187/2-1322

استعلام:

استعلام شخصی به قتل رسیده و قاتل محکوم به قصاص نفس شده است و پرونده در اجرای احکام کیفری مطرح می‌باشد اولیاءدم مقتول در زمان قتل پدر و مادرش و دو طفل بوده اند پدر مقتول در اجرای احکام کیفری اصالتاً اعلام رضایت نموده ولکن به ولایت قهری از اطفال اعلام رضایت نشده است و بعد از اعلام رضایت پدر مقتول فوت می‌کند و برای اطفال قیم که مادر مقتول هست تعیین می‌شود قیم به اصالت و به قیمومت تقاضای قصاص نموده و در حین استیذان و پرداخت تفاضل دیه احدی از اطفال فوت می کند و مادر وی همسر مقتول وراث طفل محسوب می‌شود اولا آیا با وجود تقاضای قصاص قیم طفل در زمان حیات ایشان نیاز به تقاضای قصاص از ناحیه وراث طفل متوفی می‌باشد؟ ثانیاً در صورت ضرورت تقاضای قصاص از ناحیه وراث طفل در صورت عدم حضور مشارالیها علی‌رغم دو بار احضار چه اقدامی از جهت اجرای حکم یا پرداخت تفاضل دیه حق مشارالیها متصور می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

11- نظر به اینکه به استناد مواد متعددی از قانون مجازات اسلامی 1392 و به ویژه مواد 354، 356، 419، و 421 این قانون، قیّم، اختیار تصمیم‌گیری در مورد استیفای قصاص، مصالحه یا گذشت را ندارد و این امر بر عهده ولیّ قهری یا مقام رهبری است. لذا تصمیم قبلی قیّم در این موارد بی‌اثر بوده و لازم است که مقام رهبری یا مقامی که برابر ماده 356 به ایشان تفویض اختیار شده است، از جانب فرزند زنده مقتول و همسر مقتول به عنوان تنها وارث فرزند درگذشته مقتول، تصمیم نهایی را اتخاذ نمایند. در نتیجه، در فرض پرسش، پاسخ مثبت است و مادر طفل باید درخواست اجرای قصاص نماید و درخواست قبلی قیّم در هر حالتی بی‌اثر است. زیرا، مادر طفل اکنون یکی از اولیای دم است و خود شخصاً باید تصمیم‌گیری نماید.
2- در فرض سوال در صورت عدم حضور وارث طفل که به وراثت جزء اولیای دم محسوب می‌شود، سایر اولیای دم می‌توانند با توجه به ماده 354 قانون مجازات اسلامی 1392 با تأمین دیه سهم کسی که حاضر نشده و همچنین سهم ولی‌دمی که گذشت کرده (پدر مقتول) تقاضای قصاص کنند.

تاریخ نظریه: 1396/12/07
شماره نظریه: 7/96/3026
شماره پرونده: 96-127/1-1871

استعلام:

چنانچه زوجه دادخواست صدور گواهی عدم امکان سازش به طرفیت زوجه را مطرح و زوجین در جلسه اول رسیدگی حاضر نگردیده و به خاطر رسیدگی به موارد مندرج در ماده 29 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/91 و اخذ توضیح از خواهان وقت رسیدگی تعیین و طرفین دعوت به رسیدگی گردند لیکن بازهم زوجین در جلسه حاضر نگردند آیا دادگاه می‌تواند به استناد ماده 95 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی قرار ابطال دادخواست صادر کند یا الزاماً قبل از صدور قرار می‌بایست موضوع را به داوری ارجاع کند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر ماده 27 قانون حمایت خانواده 1391«در کلیه موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقی، دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع کند…» و اعمال این مقرره که در جهت قلع نزاع و حصول سازش باید انجام شود، مقدم بر اعمال ماده 29 قانون یاد شده است که در زمان صدور حکم باید ملاک عمل قرار گیرد. بنابراین در فرض سوال که زوج، متقاضی طلاق است و دادگاه موضوع را به داوری ارجاع نکرده است تا به وسیله داوران اقدام مقتضی نسبت به ایجاد صلح و سازش صورت گیرد، مجاز نیست تا در خصوص حقوق موضوع ماده 29 یاد شده از طرفین یا یکی از ایشان که فرع بر بقای اختلاف می‌باشد، توضیح بخواهد و با استناد به عدم ارائه توضیح، ضمانت اجرای مقرر در ماده 95 قانون آئین دادرسی مدنی را اعمال کند.

تاریخ نظریه: 1396/12/08
شماره نظریه: 7/96/3034
شماره پرونده: 96-127-2165

استعلام:

1- مالکین یک شهرک مسکونی برای اداره فضاهای عمومی شهرک مسکونی خود مبادرت به تاسیس یک شخص حقوقی در قالب تشکیلات غیر تجاری از مصادیق موضوع ماده 584 قانون تجارت می نمایند.
2- یک قطعه زمین با کاربری ورزشی داخل شهرک مورد استفاده عملی و طولانی مدت ساکنین شهرک می‌باشد زمین مذکور فاقد پلاک ثبتی جداگانه بوده لیکن در صورت مجلس تفکیکی مالکین در تعیین حدود به آن اشاره گردیده است لیکن جزء مشاعات پلاک های ثبتی مالکین نیز نمی‌باشد. چنانچه شخص ثالثی خارج از ساکنین و مالیکن فعلی به هر دلیل موفق به دریافت سند مالکیت شش دانگ نسبت به قطعه زمین مذکور گردیده باشد. س: دعوی خلع ید و مطالبه اجرت المثل مالک رسمی و جدید باید به طرفیت مالکین شهرک که استفاده کننده عملی زمین ورزشی و همچنین مدعی مالکیت مشاعی بر زمین موصوف هستند اقامه گردد ماده 74 قانون آئین دادرسی مدنی یا دعوی مذکور باید به طرفیت موسسه ثبت شده و اداره کننده فضاهای عمومی شهرک از جمله زمین ورزشی مذکور طرح گردد و یا لزوما به طرفیت هر دو مالکین و موسسه طرح دعوی شود دعوی خلع ید و اجرت المثل قانونا به کدامیک توجه دارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

دارنده سند مالکیت همواره باید به طرفیت متصرف زمین موضوع سند مالکیت، دعوای خلع ید و اجرت‌‌‌المثل مطرح نماید وتشخیص مصداق حسب مورد بر عهده مرجع قضایی رسیدگی کننده است.

تاریخ نظریه: 1396/12/08
شماره نظریه: 7/96/3033
شماره پرونده: 96-168/1-2140

استعلام:

در پرونده ضرب و جرح عمدی شاکی یکی از ادله اثباتی خود را قسامه نموده و به همین علت از سوی دادسرا راجع به جنبه خصوصی بزه معنونه قرار جلب به دادرسی و کیفرخواست صادر شده است با این فرض بفرمایید که:
1- چنانچه دادگاه کیفری دو جهت رسیدگی به کیفرخواست جلسه رسیدگی تعیین نماید آیا می‌توان ضمن صدور دستور تعیین وقت رسیدگی قرار اجرای قسامه توسط شاکی نیز صادر نمود و طرفین را برای اجرای قسامه دعوت نمود یا اینکه در حین رسیدگی جلسه اول می‌توان در صورت اعلام آمادگی طرفین اجرای قسامه را انجام داد یا اینکه صدور این قرار مستلزم تعیین جلسه رسیدگی دیگری خواهد بود؟
2- چنانچه جلسه رسیدگی جهت اجرای قسامه تعیین گردیده باشد و شاکی بدون اعلام عذر موجه در دادگاه حاضر نگردد و وفق تبصره ماده 318 از قانون مجازات اسلامی مصوب 92 مهلت دو ماهه ای به وی اعطا گردد و شاکی ظرف این مهلت در وقت فوق العاده ای حاضر و جهت اقامه قسامه اعلام آمادگی نماید. الف-آیا دراین وقت فوق العاده بدون حضور متهم شاکی می‌تواند اقامه قسامه نماید یا جلسه رسیدگی تعیین گردد چنانچه جلسه رسیدگی تعیین گردد لیکن شاکی مجددا حاضر نشود تکلیف چیست؟ ب-چنانچه مهلتی وفق تبصره مذکور به شاکی داده شود ولی شاکی درمهلت تعیین شده مراجعه ننماید دادگاه در خصوص این پرونده چه تصمیمی باید اتخاذ نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- برابر ماده 316 قانون مجازات اسلامی 1392، مقام قضایی مکلف است در صورت استناد به قسامه، قراین و امارات موجب لوث را در حکم خود ذکر کند. بنابراین، استناد به قسامه منوط به احراز لوث است که این امر از خصایص دادگاه است و برابر ماده 342 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، دادگاه برای رسیدگی باید نسبت به تعیین وقت رسیدگی اقدام و طرفین را به دادرسی دعوت نماید؛ در نتیجه پس از وصول پرونده به دادگاه، دستور تعیین جلسه رسیدگی به منظور اجرای قسامه موجب قانونی ندارد لیکن در صورتی که دادگاه در جلسه اول، تحقق لوث را احراز و امر به اجرای قسامه نماید و طرفین در همان جلسه آمادگی خود را برای اجرای آن، اعلام نمایند، اجرای قسامه منع قانونی ندارد.
2- الف- از مواد قانونی مربوط به اجرای قسامه، مانند مواد 317، 318 و 319 قانون مجازات اسلامی 1392 چنین استنباط می‌شود که اجرای قسامه باید در جلسه دادگاه و با دعوت از طرفین صورت گیرد. هرگاه طی مدت تعیین‌شده در تبصره ماده 318 قانون یادشده (سه ماه)، نسبت به معرفی اداکنندگان سوگند و اقامه قسامه اقدام نشود، از قرار تأمین متهم، رفع اثر و پرونده به دستور دادگاه تا مراجعه شاکی و اعلام آمادگی برای اقامه قسامه و یا مطالبه آن از متهم بایگانی می‌شود.
2ب- اولا در صورت عدم اقدام شاکی با وصف ابلاغ بر اساس ماده 318 قانون مجازات اسلامی 1392 و انقضای مهلت سه ماهه، از قرار تأمین صادره رفع اثر شده و پرونده به دستور قاضی دادگاه تا مراجعه شاکی و اعلام آمادگی برای اقامه قسامه یا مطالبه آن از متهم، بایگانی می‌گردد.
ثانیا در صورتی که شاکی اعلام آمادگی برای اقامه قسامه نماید، اما در وقت تعیین‌شده، اداکنندگان سوگند را به دادگاه معرفی ننماید، در این صورت به منزله آن است که شاکی اقامه قسامه نکرده و از مطالبه قسامه از متهم نیز خودداری نموده است، طبق مفاد ماده 318 و تبصره آن، عمل می‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/12/08
شماره نظریه: 7/97/3032
شماره پرونده: 96-62/1-1756

استعلام:

در صورت احراز تخلف سازنده در ساخت غیر مجاز که قانوناً مستحق تخریب بوده است و از طرفی با توجه به احراز تخلف مامور مربوطه در عدم رعایت تشریفات و کسب مجوز از کمیسیون مربوطه جهت تخریب آیا سازنده مالک مستحق دریافت هزینه ساخت و ساز غیر مجاز خود تحت عنوان خسارت متعلقه ناشی از تخریب می‌باشد؟ یا اینکه می باید با ملاک قرار دادن قاعده اقدام و یا حکم قاتل شخص مهدور الدم که بدون رعایت موازین قانونی اقدام به قتل نموده فقط به مجازات خاطی تخریب کننده بسنده کرد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنانچه تخریب بنای غیرمجاز، بدون حکم قضائی یا رأی قطعی کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری‌ها یا هرگونه مجوز قانونی دیگر باشد، تخریب‌کننده مسئول جبران خسارت وارد شده می‌باشد (ماده یک قانون مسئولیت مدنی) و در این مورد قاعده اقدام منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/12/08
شماره نظریه: 7/96/3037
شماره پرونده: 96-93-2275

استعلام:

مطابق ماده 16 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 94/03/23 چنانچه «پس از صدور حکم اعسار معلوم شود محکومٌ علیه برخلاف واقع خود را معسر قلمداد کرده است، دادگاه ضمن حکم به رفع اثر از حکم اعسار سابق محکومٌ علیه را به حبس تعزیری درجه 7 محکوم خواهد کرد». خواهشمند است مقرر فرمائید پاسخ سوالات ذیل را جهت بهره برداری قضائی به این مرجع اعلام فرمایند: 1- چه مرجعی یا مراجعی اعم از حقوقی یا کیفری صلاحیت رسیدگی به موضوعات رفع اثر از حکم اعسار سابق الصدور و همچنین مجازات محکومٌ علیه به علت معسر قرار دادن خود به صورت خلاف واقع را دارند. 2- چنانچه حکم اعسار محکومٌ علیه قبل از تصویب قانون جدید نحوه اجرای محکومیتهای مالی صادر شده لکن احراز شرایط مندرج ماده 16 قانون جدید محکومیتهای مالی پس از تصویب آن قانون بوده باشد، آیا همچنان امکان صدور حکم به رفع اثر از حکم اعسار سابق توسط دادگاه وجود دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) ماده 16 قانون نحوه اجرای محومیت های مالی مصوب 1394 در مقام جرم انگاری وضع شده است و تعیین مجازات تعزیری درجه 7 نیز موید این نظر است و چون مطابق قواعد کلی آیین دادرسی کیفری رسیدگی به جرم در صلاحیت مرجع قضایی کیفری است و با ملاحظه مجازات مذکور در ماده فوق الذکر و مطابق ماده 340 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی و لحاظ ماده 301 این قانون، رسیدگی به بزه تعزیری درجه 7 مستقیماً در دادگاه کیفری دو مطرح می‌گردد و مقررات ماده 16 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، دلالتی بر ایجاد صلاحیت در رسیدگی به جرم از سوی دادگاهی، غیر ازآنچه که به موجب قانون آیین دادرسی کیفری تعیین شده را ندارد و لذا در این خصوص نیز قواعد عام صلاحیت مراجع کیفری و مقررات مربوط به چگونگی رسیدگی، بر آن حاکم است. همچنین دادگاه کیفری رسیدگی کننده به بزه فوق الذکر پس از احراز وقوع بزه تنها به رفع اثر از حکم اعسار صادره مطابق نص صریح قانون اقدام می‌نماید و نه اینکه حکم اعسار سابق را لغو نماید.
2) قانون یاد شده ناظر بر اجرای آراء می‌باشد و تاریخ صدور رأی تاثیری در قضیه ندارد و تمامی آرائی که در زمان لازم الاجرا شدن این قانون، اجرا نشده اند، مشمول احکام مقرر در این قانون می‌باشند.

تاریخ نظریه: 1396/12/08
شماره نظریه: 7/96/3041
شماره پرونده: 96-127/1-2268

استعلام:

آیا نوشتن رأی به صورت تایپی روی برگ صورت‌مجلس و به طریق الکترونیکی مطابق مقررات است یا تخلف از مقررات؟ به نوع دیگر اینجانب به عنوان دادرس دادگاه حقوقی از طریق سیستم سمپ در برگ صورت‌مجلس که به صورت الکترونیکی وجود دارد مستقیماً رأی را تایپ و پرینت می‌نمایم و این رأی به وسیله منشی دادگاه با اضافه کردن مشخصات و آدرس و الزامات دیگر به دادنامه تبدیل می‌گردد و درواقع دادرس دادگاه از خودکار استفاده نمی‌نماید.
آیا منظور از نوشتن رأی در ماده 296 قانون آیین دادرسی مدنی نوشتن از طریق دستنویسی با خودکار است یا از طریق تایپ را نیز شامل می‌شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از مواد 296 و 297 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و مواد 374 و 378 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، این است که نگارش رأی انشاء شده، به صورت دست نویس یا تایپی، فاقد موضوعیت است و آنچه اهمیت دارد، انعکاس امضای دادرس یا دادرسان در ذیل آن است. بنابراین نگارش رأی انشایی به صورت تایپی نیز فاقد اشکال قانونی است.

تاریخ نظریه: 1396/12/08
شماره نظریه: 7/96/3040
شماره پرونده: 464-1/861-69

استعلام:

رئیس دادگاه کیفری یک و نیز رئیس دادگاه تجدیدنظردر رسیدگی به جرائم اطفال و نوجوانان می‌بایست دارای ابلاغ رئیس قوه قضائیه باشند آیا مستشار دادگاه نیز الزاما می بایست دارای این ابلاغ باشد و یا اینکه صرف صدور ابلاغ ویژه برای شعبه ای از دادگاه کفایت می‌کند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از عبارت «شعبه‌ای از دادگاه تجدیدنظر استان است که مطابق شرایط مقرر در این قانون و با ابلاغ رئیس قوه قضائیه تعیین می‌گردد» مذکور در ماده 444 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 این است که قضات دادگاه تجدیدنظر استان که به درخواست تجدیدنظر از آراء و تصمیمات دادگاه اطفال و نوجوانان که با ابلاغ رئیس قوه قضائیه رسیدگی می‌نمایند، نیز باید دارای شرایط خاص تعیین شده برای قضات دادگاه اطفال و نوجوانان که در ماده 409 قانون فوق‌الذکرآمده است، باشند.

تاریخ نظریه: 1396/12/08
شماره نظریه: 7/96/3039
شماره پرونده: 1285-76-96

استعلام:

1- چنانچه معامله فسخ، باطل و یا سلخ گردد اعلام فرمائید شروط ضمن عقد آن نیز از بین می رود مانند داوری (شرط رجوع به داوری، پرداخت خسارت، خسارت وجه التزام) در مبایعه نامه عادی که از سوی مرجع قضایی طی دادنامه قطعی باطل گردیده آمده است چنانچه بیع به هر علتی مستحق للغیر در آید یا باطل یا فسخ گردد علاوه بر اعاده ثمن معامله و هزینه های انجام شده 10 درصد ثمن معامله به عنوان خسارت به خریدار پرداخت گردد.
2- عبارت مذکور از نظر ماهیتی عقد و توافق مستقل است یا شرط ضمن عقد یا شرط الحاقی و… و چه اثری دارد؟
3- مطالبه اجرت المثل در مواردی که ثمن معامله 2 واحد آپارتمان بوده از جهت اینکه فروشنده در آن تصرف داشته و بیع باطل اعلام گردیده آیا قابل استماع است آیا وجود ثمن در ید فروشنده و ثمن در ید خریدار تهاتی محسوب می‌گردد ؟
4- آیا مطالبه قیمت روز ثمن معامله پس از بطلان آن جایز است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در خصوص اعتبار و آثارِ پاره‌ای شروط ضمن عقد که اصطلاحاً به آن‌ها شروط مستقل گفته می‌شود، (مانند شرط رجوع به داوری، پرداخت خسارت، وجه التزام)، توجه به نکات زیر ضروری است:
واژه شرط اصولاً ناظر به توافقات یا تعهدات فرعی و تبعی ضمن یک عقد یا قرارداد است. ازنظر اثباتی نیز با عنایت به غلبه، اصل بر این است که توافقات ضمن عقد، جنبه فرعی و تبعی دارند، یعنی حسب طبیعت خود یا توافق طرفین، در وجود یا زوال خود، وابسته به عقد اصلی اند اما در مواردی، حسب قرائن معلوم می‌شود که توافقِ محقق شده ضمن عقد از حیث بقاء یا زوال، تابع عقد نیست، مثل شرط داوریِ مربوط به حل اختلافات طرفین در فرض انحلال قرارداد. در این مورد، چون زمینه اجرای چنین شرطی زوال و انحلال عقد اصلی است، تبعیت بقاء یا زوال شرط از عقد، نامعقول و مخالف قصد مشترک طرفین است. بنابراین این، توافقات را باید در قالب ماده 10 قانون مدنی تحلیل کرد، نه شرط ضمن عقد؛ زیرا اطلاق عنوان شرط بر آن‌ها از باب مَجاز است، نه حقیقت.
2- طبق ماده 365 قانون مدنی، «بیع فاسد اثری درتملک ندارد» و مجوزی برای اثبات ید خریدار یا فروشنده بر آنچه دریافت داشته‌اند (مقبوض به عقد فاسد یا باطل)، وجود ندارد؛ لذا ید ایشان حسب اینکه اثبات ید با علم و عمد باشد یا بدون آن‌، غاصبانه یا در حکم غصب است. به همین دلیل مقنن در ماده 366 قانون مدنی مقرر داشته است: «هرگاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود ضامنِ عین و منافع آن خواهد بود».
3- با توجه به آنچه گفته شد، طرفین عقد فاسدی که عوضین را تقابض کرده‌اند، ضامن منافع مالی هستند که دریافت داشته‌اند و لذا دعوای مطالبه اجرت‌المثل در مواردی که ثمن معامله 2 واحد آپارتمان بوده، از جهت اینکه فروشنده در آن، تصرف داشته و بیع باطل اعلام گردیده، قابل استماع است. همچنین است دعوای مطالبه اجرت‌المثل مثمن. ونظر به مراتب فوق، در صورت اجتماع شرایط، استناد به تهاتر میان بدهی طرفین بابتِ اجرت‌المثل ثمن و مثمن، قابل‌پذیرش است.
4- با توجه به رأی وحدت رویه شماره 733- 1393/7/15 مطالبه قیمت روز ثمن معامله، ملاک عمل است.

تاریخ نظریه: 1396/12/08
شماره نظریه: 7/96/3038
شماره پرونده: 96-127/1-1101 ح

استعلام:

شخصی با درخواست وام گیرنده ملک خود را در رهن بانک قرار داده است و به جهت عدم بازپرداخت تسهیلات دریافتی ملک در راستای ماده 132 قانون اجرای احکام مدنی توسط بانک تملک شده است در صورتی که بین مبلغ بدهی که ملک در قبال آن تملک شده است و قیمت ملک در زمان طرح دعوی تفاوتی فاحشی وجود داشته است آیا می توان حکم به الزام مضمون عنه به پرداخت قیمت یوم الاداء ملک داد و یا اینکه ضامن وثیقه گذار صرفاً مستحق مبلغی است که به ازای آن ملک مورد تملک قرار گرفته است؟ با فرض اینکه خواهان مستحق دریافت قیمت یوم الاداء ملک نباشد آیا مستحق دریافت مبلغ مزبور بر اساس شاخص تورم از تاریخ انجام مزایده می‌باشد یاخیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به اینکه به طور کلی و از جمله در عقد ضمان اصل بر عدم تبرع است، راهن باید بدل مال را بدهد؛ یعنی در صورت تلف یا بیع، مثل یا قیمت آن را به مالک بدهد. بنابراین می‌توان گفت که مالک مستحق قیمت (ثمن المثل) است و با توجه به اصول کلی حاکم بر مسئولیت مدنی (لزوم بازگرداندن وضع زیان دیده به حالت قبل از ورود ضرر)، باید قیمت یوم الاداء را ملاک قرار داد.

تاریخ نظریه: 1396/12/08
شماره نظریه: 7/96/3032
شماره پرونده: 96-62/1-1756

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنانچه تخریب بنای غیرمجاز، بدون حکم قضائی یا رأی قطعی کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری‌ها یا هرگونه مجوز قانونی دیگر باشد، تخریب‌کننده مسئول جبران خسارت وارد شده می‌باشد (ماده یک قانون مسئولیت مدنی) و در این مورد قاعده اقدام منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/12/09
شماره نظریه: 7/96/3045

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در مواردی که مطابق بند (ب) ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 دادگاه مبادرت به تخفیف در مجازات مذکور در حکم قطعی می‌نماید، دادگاه مزبور تنها در حدود مقرر در تبصره ماده 45 قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12 مجاز به استفاده از نهادهای ارفاقی در حکم صادره است

تاریخ نظریه: 1396/12/09
شماره نظریه: 7/96/3044
شماره پرونده: 96-168/1-2304

استعلام:

در برخی جرایم مجازات قانونی معاونت منطبق با مجازات تعزیری درجه هفت یا هشت می‌باشد در چنین مواردی فرایند تحقیقات مقدماتی در خصوص معاون جرم به چه شکلی خواهد بود به دیگر بیان آیا دادسرا مکلف به انجام تحقیقات مقدماتی در خصوص معاون جرم نیز می‌باشد و یا می‌بایستی پرونده را پس از اظهارنظر نهایی در خصوص مباشر جرم به عنوان مثال صدور کیفرخواست به دادگاه کیفری دو ارسال نماید و دادگاه در خصوص معاونت در آن جرم راساً تحقیقات مقدماتی را معمول دارد چرا که به نظر می‌رسد انجام تحقیقات مقدماتی در خصوص معاون و مباشر در دادسرا علاوه بر فواید عملی مترتب بر آن منطبق با تفسیری است که معاونت مجرمانه را در نظام حقوقی ایران بزه مستقل تلقی نمی‌نماید و آنچه در مواد 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و ماده 340 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 به عنوان رسیدگی مستقیم در صلاحیت محاکم کیفری دو مدنظر قانونگذار بوده است جرایم با تعزیر درجه هفت و هشت و توصیف قانونی مستقل می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اصولاً کلیه جرایم پس از انجام تحقیقات مقدماتی که با توجه به مواد 22، 64 و 92 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، از وظایف دادسرا است و با صدور کیفرخواست در دادگاه صالح مورد رسیدگی قرار می‌گیرد و مواردی که پرونده مستقیماً در دادگاه مطرح می‌شود، در مواد 306 و340 و تبصره یک ماده 285 قانون مذکور تصریح شده است. طبق ماده 340 قانون مذکور« جرایم تعزیری درجه هفت وهشت به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود». بنابراین، اگر جرم اعلام شده از جرایم تعزیری درجه 6 و بالاتر باشد، رسیدگی به اتهامات همه کسانی که به نحوی در ارتکاب آن جرم، اعم از مباشرت یا معاونت دخالت داشته باشند، باید پس از انجام تحقیقات مقدماتی توسط دادسرا و صدور کیفرخواست با توجه به ماده 311 قانون مزبور در دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اتهام متهم اصلی را دارد، صورت گیرد. بنابراین، با فرض اینکه بزه ارتکابی از سوی متهم اصلی در درجه 6 تعزیری قرار داشته باشد، با لحاظ ماده 92 قانون فوق الذکر، رسیدگی به اتهام معاون این جرم نیز در دادسرا، باید بدواً با انجام تحقیقات مقدماتی صورت پذیرد و در صورت صدور کیفرخواست، پرونده به دادگاه صالح ارسال شود.

تاریخ نظریه: 1396/12/09
شماره نظریه: 7/96/3002
شماره پرونده: 96-186/1-2290

استعلام:

چنانچه فردی بواسط اقدام غیر مجاز متهم مصدوم شود و نیاز به عمل جراحی داشته باشد و مورد جراحی قرار گیرد آیا متهم مکلف است صدمات ناشی از عمل جراحی را نیز علاوه بر دیه صدمات اصلی پرداخت نماید؟ فرض مثال اینکه پزشکان ناچارند برای گذاشتن پلاتین در پای شاکی که شکسته است جراحت ایجاد نمایند. آیا متهم مکلف است دیه جراحت ناشی از عمل را پرداخت نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

دیه یا ارش آنچه که مستقیماً بر اثر وارد شدن صدمه، اعم از ضرب یا جرح در مجنی‌علیه به وجود می‌آید، قابل مطالبه است. بنابراین، چنانچه به منظور عمل جراحی، جراحاتی به مجنی‌علیه وارد شود، از شمول محکومیت مقصر به پرداخت دیه مقدر یا غیرمقدر (ارش) خارج است؛ مگر این که در اثر عمل جراحی لزوماً آسیب‌هایی به مصدوم برسد که باعث نقص زیبایی شود و یا اشکالات دیگری را ایجاد نماید و به هرحال، با عنایت به ماده 492 قانون مجازات اسلامی 1392، معیار در ضمان دیه، استناد نتیجه حاصله به رفتار مرتکب است که تشخیص و احراز آن به عهده مراجع قضایی است.

تاریخ نظریه: 1396/12/09
شماره نظریه: 7/96/3050
شماره پرونده: 96-168/1-2216 ک

استعلام:

در صورتی که فردی در تصادفی مصدوم گردد و علیه راننده مقصر حادثه شکایت نماید و پس از تفهیم اتهام و صدور قرار تامین اعلام گذشت نماید با توجه به اینکه جرم غیر قابل گذشت می‌باشد آیا بازپرس در خصوص جنبه خصوصی بزه باید قراری موقوفی صادر نماید یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

درجرایم غیرقابل گذشت در صورت اعلام گذشت شاکی خصوصی نیز، مرجع قضایی باید به تحقیقات خود ادامه دهد و النهایه در صورت وجود دلایل بر ارتکاب بزه قرار جلب به دادرسی والا قرار منع تعقیب صادر نماید. بدیهی است جنبه خصوصی جرم با توجه به گذشت شاکی « سالبه به انتفاء موضوع» خواهد بود و در هرحال اعلام گذشت شاکی خصوصی موجب صدور قرار موقوفی تعقیب نسبت به جرایم یاد شده نمی‌گردد.

تاریخ نظریه: 1396/12/12
شماره نظریه: 7/96/3054
شماره پرونده: 96-66-2041

استعلام:

راجع به تکلیف شهرداری در جلوگیری از ساخت و ساز غیرمجاز وفق ماده 100 از قانون شهرداری مصوب 1334 نسبت به ورود مأموران شهرداری به عرصه های محصور نظر مشورتی به شماره 7/552 مورخ 1381/1/25 از سوی اداره کل حقوقی قوه قضائیه صادر شده که مرقوم نموده اند: برای ورود به زمین محصور برای جلوگیری از احداث بنای غیرمجاز اجازه رئیس دادگستری لازم است آیا امکان استناد به نظر مشورتی موصوف در صدور دستور ورود به زمین و املاک محصور اعلام نظر فرمایید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مأموران شهرداری باید به تکلیف قانونی خود مبنی بر جلوگیری از عملیات ساختمانی عمل نمایند، امّا اگرمحلی که در آن تخلّف ساختمانی در حال انجام است، محصور و محل سکونت باشد، اولاً: جلوگیری از عملیات ساختمانی همواره مستلزم ورود به آن محل نمی‌باشد و مأموران شهرداری باید در حدّ مقدور از طریق دیگر مانند ممانعت از ورود مصالح و ابزار کار به وظیفه خود عمل نمایند. ثانیاً: برابر اصل 22 قانون اساسی، مسکن اشخاص از تعرّض مصون است مگر در مواردی که قانون تجویز کرده باشد و مواردی که قانون تجویز نموده، مربوط به ارتکاب جرم و حسب مقررات آئین دادرسی کیفری است و منصرف از فرض سوال است که مربوط به تخلّف ساختمانی می‌باشد.
ب) اولاً مستفاد از ماده 22 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، وظایف و اختیارات دادستان بر اساس قوانین مربوط تعیین می‌گردد و در قوانین جاری وظیفه‌ای برای دادستان در خصوص اجرای آرای کمیسیون‌های مواد 77 و 100 قانون شهرداری و سایر مواردی‌که جزو وظایف شهرداری است، پیش‌‌بینی نشده است.
ثانیاً در صورت مقاومت در برابر مأموران شهرداری، شهرداری می‌تواند از نیروی انتظامی درخواست کمک کند و درخواست کمک از نیروی انتظامی رأساً توسط شهرداری انجام می‌شود و نیاز به دستور دادستان ندارد. ماده 4 قانون نیروی انتظامی مصوب سال 1369، شرح وظایف و مأموریت این نیرو را مشخص کرده و در بند 4 همین ماده تصریح دارد: همکاری با وزارتخانه‌ها، سازمان‌ها، موسسات و شرکت‌های دولتی و وابسته به دولت، بانک‌ها و شهرداری‌ها در حدود قوانین و مقررات مربوط؛ از این‌رو، آنچه مقنن انجام آن را به عنوان مأموریت و تکلیف نیروی انتظامی بیان نموده، مستلزم دستور مقام قضایی نیست و این نیرو بر اساس وظیفه قانونی خود، با نهادهای مذکور در قانون همکاری می‌کند.

تاریخ نظریه: 1396/12/12
شماره نظریه: 7/96/3056
شماره پرونده: 96-26-1991

استعلام:

شخص الف در دعوای حقوقی به پرداخت 114 سکه بابت مهریه در حق همسرش محکوم شده همسر وی در دادسرا طی شکایتی اعلام نموده که شوهرش برای فرار از پرداخت اموال خود را شامل منزل مسکونی و ماشین به نام خواهرش انتقال داده است.
س: در جرم معامله به انگیزه فرار از دین موضوع ماده 21 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی در مورد تاریخ انتقال مال آیا ملاک محاسبه تا ریخ تقدیم دادخواست حقوقی است یا ملاک تاریخ قطعیت حکم حقوقی است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به اینکه قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، همان طور که از عنوان آن پیداست و در ماده 22 آن نیز تصریح شده است، ناظر به اجرای محکومیت های مالی است و با عنایت به اینکه در ماده 21 این قانون جزای نقدی معادل نصف محکوم به به عنوان یکی از دو مجازات مقرر در این ماده، پیش بینی شده است و در ذیل آن نیز جریمه مدنی انتقال گیرنده به منظور استیفای محکوم به پیش بینی شده است، به نظر می‌رسد در مورد دینی که راجع به آن رأی مبنی بر محکومیت صادر نشده است، امکان اعمال ماده یاد شده وجود ندارد و اصولاً با توجه به اینکه ماده یاد شده در مقام جرم انگاری است، نمی‌توان کسی را که مدیونیت وی به موجب رأی مرجع ذی صلاح مسجل نشده است، به اتهام انتقال مال به انگیزه فرار از دین تحت تعقیب قرار داد، زیرا چه بسا که وی اصولاً خود رامدیون نداند و در مدیون بودن وی اختلاف باشد. به هرحال، اصل لزوم تفسیر مضیق نصوص جزائی نیز موید این نظر است، ضمناً به کار بردن کلمه مدیون و (نه محکوم علیه) در صدر ماده 21 مورد بحث با عنایت به ماده 27 این قانون قابل توجیه است.

تاریخ نظریه: 1396/12/13
شماره نظریه: 7/96/3042
شماره پرونده: 96-168/1-2033

استعلام:

از آنجائیکه موارد عدول و عدم دادستان در مواد 282 و 283 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 92 و با الحاقات بعدی مصوب 94 تصریح گردیده است سوأل: به غیر از موارد فوق دادستان می‌تواند از موافقت دادیار اظهار نظر با قرار جلب به دادرسی بازپرس و کیفرخواست صادره از جانب دادیار در فرضی که اصلا شاکی در بین نباشد عدول نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستنبط از ماده 88 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، دادیار در اموری که از طرف دادستان یا معاون وی به او ارجاع داده می‌شود، دارای همان اختیارات و وظایف دادستان است و لذا؛ اظهار نظر دادیار به جانشینی از دادستان می‌باشد. بنابراین؛ پس از تکمیل فرآیند اظهارنظر و اعاده پرونده به شعب بازپرسی، دادستان حق عدول از نظریه دادیار را نداشته و شاکی داشتن یا نداشتن و نیز آمار شدن یا نشدن پرونده نیز تأثیری در این امر ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/12/13
شماره نظریه: 7/96/3061
شماره پرونده: 96-168/1-1976

استعلام:

احتراما در خصوص آراء رفع و تصرف عدوانی و ممانعت و مزاحمت از حق آیا طبق مفاد ماده 550 قانون آئین دادرسی کیفری می توان قبل از قطعیت آراء اقدام به اجرای حکم نمود یا خیر؟ در صورت اجرای حکم به رفع تصرف عدوانی قبل از قطعیت نیاز به صدور اجرائیه می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به این که ماده 550 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 ناظر به احکام دادگاه‌های کیفری است که در خصوص جرائمی همچون ماده 690 قانون مجازات اسلامی 1375 صادر شده و حکم به رفع تصرف عدوانی یا رفع مزاحمت و ممانعت از حق به تبع امر کیفری صادر شده است، با لحاظ ماده 490 قانون یاد شده، در خصوص رفع تصرف عدوانی یا مزاحمت و ممانعت از حق نیز صرفا پس از قطعیت رأی قابلیت اجرا می یابد.

تاریخ نظریه: 1396/12/13
شماره نظریه: 7/96/3065
شماره پرونده: 96-168/1-2303 ک

استعلام:

آیا صرف شکایت شاکی در پرونده علیه قاضی در دادسرای کارکنان دولت یا ویژه روحانیت موجب صدور قرار امتناع از رسیدگی خواهد شد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه صرف شکایت از جهات رد محسوب نمی‌شود مگر آنکه تعقیب کیفری آغاز شود، بنابراین در مواردی که علیه قاضی شکایت می‌شود اگر موضوع اتهام از جرایم عمدی باشد چون برابر ماده 39 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1390/7/17، رسیدگی به این اتهام در مرجع کیفری مستلزم تعلیق قاضی است و پس از تعلیق، تعقیب آغاز می‌شود، قاضی معلق دیگر اختیار رسیدگی ندارد و رد وی منتفی خواهد بود و اگر موضوع اتهام از جرایم غیر عمدی باشد با توجه به ماده 40 قانون مذکور، تعقیب قاضی پس از اعلام مرجع کیفری و اجازه دادستان انتظامی صورت می‌گیرد بنابراین در این موارد تنها پس از تجویز مزبور دعوی کیفری به جریان افتاده و موضوع از جهات رد قاضی خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/12/13
شماره نظریه: 7/96/3060
شماره پرونده: 96-84-2197

استعلام:

نظر به اینکه در تشخیص اراضی ملی خصوصاً در سنوات اولیه اجرای قانون ملی شدن جنگلها به لحاظ خطای انسانی که به واسطه کمبود امکانات فنی در ترسیم دقیق مرز اراضی ملی و مستثنیات آن رخ داده و بعضا نیز تعمدا و بواسطه اعمال نفوذ اشخاص صاحب نفوذ در رژیم گذشته واقع شده است بخشی از اراضی ملی که از مصادیق بارز ماده 1 قانون ملی شدن جنگلها و ماده 1 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع و شامل کوه با پوشش گیاهان مرتعی و یا بخشی از مراتع انبوه و امثال آن بوده است من غیر حق توسط مامورین وقت جزیی از مستثنیات اراضی ملی اعلام و در آگهی تشخیص نیز به لحاظ تشخیص اشتباه ذکری از ان به میان نیامده است و هم اکنون به لحاظ وضعیت و موقعیت اقلیمی آن از نظر اب و هوا مورد طمع زمین خواران و کوه خواران حرفه ای قرار گرفته و با مستنداتی بعضا غیر واقعی مبادرت به تصرف و ساخت و ساز در آن می نمایند آیا اداره منابع طبیعی به نمایندگی از دولت جهت حفظ انفال و حقوق بیت المال حق طرح دعوی اعتراض به مستثنیات اعلام شده توسط مامورین خود در مصادیق بارز ماده 1 را دارد یا خیر؟ در صورتی که پاسخ مثبت است مرجع تقدیم اعتراض کمیسیون ماده واحده تعیین تکلیف اراضی اختلافی می‌باشد و یا دادگاه محل و یا شعب ویژه مرکز استان و چنانچه پاسخ منفی است راهکار حفظ انفال در این مورد چه می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از تبصره یک ماده 9 قانون افزایش بهره وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی مصوب 1389/4/23صرفاً به اعتراض اشخاص ذی نفع اشاره تا چنانچه، اعتراض آن ها درمراجع ذی‌صلاح اداری و قضائی رسیدگی نشده باشد، دراین صورت می‌توانند ظرف مدّت یک سال پس از لازم الاجراء شدن این قانون، نسبت به اجراء مقررات اعتراض نمایند. بنابراین اعتراض اداره منابع طبیعی به برگ تشخیص صادره از ناحیه خود، فاقد وجاهت قانونی و در مقررات مربوط پیش بینی نگردیده است.

تاریخ نظریه: 1396/12/13
شماره نظریه: 7/96/3057
شماره پرونده: 96-174-2170

استعلام:

مشاهده میگردد برخی از مراجع معطی نیابت درخواست احضار اشخاص را به عنوام متهم مینمایند در حالیکه از نظر مرجع مجری نیابت دلیل کافی برای توجه اتهام در پرونده وجود ندارد از جمله اینکه در پرونده های سرقت یا مفقودی گوشی تلفن همراه صرفاً بر اساس پاسخ استعلام صورت گرفته از اپراتورهای تلفن همراه، درخواست می نمایند تا مالک خط فعال بر روی گوشی تلفن حسب مورد به عنوان متهم به سرقت یا تحصیل مال مسروقه احضار گردد در حالیکه صرف فعال بودن خط تلفن همراه دلالت بر سرقت یا تحصیل مال مسروقه توسط مالک خط ندارد چرا که این امکان وجود دارد جرم در زمانی اتفاق افتاده باشد که خط در تصرف شخص مالک نباشد یا اینکه خط بوسیله اوراق هویتی مفقود شده دیگران تهیه شده باشد، حال با توجه به مراتب فوق آیا مرجع مجری نیابت باید مفاد آن را به این علت که بررسی ادله با مرجع معطی نیابت است انجام دهد یا اینکه با استفاده از قسمت اخیر ماده 120 قانون آیین دادرسی کیفری که بیان میدارد‌در صورت توجه اتهام و به نوعی اختیار ارزیابی ادله را به مرجع مجری نیابت اعطا کرده است میتواند شخص مخاطب را به عنوان مطلع احضار نماید یا اساساً نیابت را به دلیل عدم وجود دلیل کافی یا عدم توجه اتهام به متهم اعاده نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

کلیه‌ی اقدامات قضات اعم از این که رأساً انجام شود یا با تفویض نیابت صورت گیرد، باید در محدوده قانون و بر اساس موازین قانونی صورت پذیرد و چنانچه تقاضای اجرای نیابت خلاف قانون باشد، قاضی مجری نیابت مکلف به اجرای آن نیست، عبارت صدور قرار نیابت قضایی مطابق مقررات قانونی مذکور در ماده‌ی 119 قانون یاد شده، و اختیار مرجع مجری نیابت مبنی بر متناسب سازی قرار تأمین کیفری در فرض نامناسب تشخیص دادن تأمین مورد نظر مرجع معطی نیابت برابر ماده 120 همین قانون، موید این استنباط است.

تاریخ نظریه: 1396/12/13
شماره نظریه: 7/96/3058
شماره پرونده: 96-168/1-2136

استعلام:

در خصوص ضرب و جرح عمدی دادگاه کیفری دو از حیث جنبه خصوصی بزه معنونه متهم را به پرداخت دیه در حق شاکی محکوم می‌نماید و میزان دیات کمتر از یک دهم دیه کامل است ولی از حیث جنبه عمومی بزه معنونه بلحاظ عدم احراز شرایط ماده 614 از قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب 75 حکم به برائت صادر متهم صادر می‌نماید با این فرض بفرمایید که 1- راجع به قابلیت تجدیدنظرخواهی این دادنامه می توان بین جنبه خصوصی و عمومی تفکیک قائل شد و بیان داشت که رای اصداری راجع به جنبه خصوصی قطعی و راجع به جنبه عمومی قابل تجدیدنظرخواهی است یا مستند به 429 از قانون آئین دادرسی کیفری هر دو جنبه را قابل تجدیدنظرخواهی اعلام نماید. 2- چنانچه دادگاه راجع به هر دو جنبه بزه معنونه حکم محکومیت صادر نماید تغییر و تاثیری در پاسخ سوال مذکور خواهد داشت.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به تصریح ماده 429 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات والحاقات بعدی، در مواردی که رأی دادگاه توأم با محکومیت به پرداخت دیه باشد، هرگاه یکی از جنبه‌های مزبور قابل تجدیدنظر یا فرجام باشد، جنبه دیگر رأی نیز به تبع آن حسب مورد قابل تجدیدنظر یا فرجام است. بنابراین، در فرض استعلام نیز که میزان دیه کمتر از یک دهم دیه کامل است با توجه به جنبه دیگر رأی که قابل تجدیدنظر است، رأی به محکومیت به پرداخت دیه نیز قابل تجدیدنظر است.

تاریخ نظریه: 1396/12/13
شماره نظریه: 7/96/3063
شماره پرونده: 96-168/1-1889

استعلام:

1- در پرونده ای در یکی از شعب تحقیق دادیاری یا بازپرس نسبت به برخی عناوین غیرقابل گذشت یا قابل گذشت مطرح شده توسط شاکی از ناحیه دادیار یا بازپرس محترم اتخاذ تصمیم نشده است و دادیار محترم اظهارنظر نیز تذکری به اتخاذ تصمیم نداده اند حال پس از گذشت مدتی شاکی مجدداً نسبت به همان عناوین طرح دعوا نموده است و به شعبه دگری ارجاع شده است.
س: پرونده کلاسه اول نسبت به عناوینی که اتخاذ تصمیم نشده است مفتوح محسوب می‌شود هر چند در cms کلاسه مذکور مختومه اعلام شده باشد تا ملزم باشیم کلاسه دوم را نیز به جهت داشتن متهم واحد به همان شعبه اول ارجاع دهیم یا اینکه ضرورتی به ارجاع کلاسه جدید به همان شعبه اول وجود ندارد مشمول رسیدگی توامان جرایم متعدد متهم نمی‌شود؟
2- با عنایت به بند ت ماده 421 آئین دادرسی کیفری 92 مبنی بر اینکه دادرس در همان امر کیفری تحت هر عنوانی یا سمتی اظهارنظر ماهوی نکرده باشد آیا اعلام موارد نقص تحقیقات در قرارهای نهانی توسط دادیار اظهارنظر، اظهارنظر ماهوی محسوب می‌شود یا اظهارنظر شکلی است که اگر همین دادیار محترم اظهارنظر بعداً مقصدی شعبه ای شدند به جهت اظهارنظر ماهوی اقدام به صدور قرار امتناع نمایند؟
3- در صورتی که در پرونده ای در دادسرا در مرحله تحقیقات نسبت به برخی از عناوین قابل گذشت یا غیر قابل گذشت اتخاذ تصمیم نشده باشد و دادیار محترم اظهارنظر نیز این امر را متذکر نشده باشند آیا اعاده پرونده از سوی قاضی دادگاه به جهت عدم اتخاذ تصمیم نسبت به عناوین فوق والزام دادسرا به رسیدگی وجاهت قانونی دارد یا خیر؟ شبهه از آنجا ناشی می‌شود که بر اساس مواد 362 و 363 دادگاه صرفا نسبت به نقص تحقیقات در خصوص کیفرخواست و یا جرم کشف جدید می-تواند مراتب تکمیل یا رسیدگی را از مقامات قضایی دادسرا بخواهد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- بازپرس یا دادیار که تحقیقات مقدماتی جرایمی از سوی دادستان به ایشان ارجاع می‌شود، مطابق ماده 262 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 مکلف‌اند نسبت به همه اتهامات مطرح شده اظهارنظر نمایند. بنابراین در فرض سوال، چنانچه نسبت به یک یا چند مورد اظهارنظر نهایی نشده باشد، هرچند پرونده از آمار موجودی کسر شود، این امر نافی تکلیف ایشان نمی‌باشد و طرح شکایت مجدد نسبت به همان موضوع و ثبت کلاسه جدید تأثیری در قضیه ندارد و ضرورت دارد پرونده‌ای که اشتباهاً از آمار کسر شده است، ثبت مجدد شود و شکایت بعدی نیز پیوست پرونده متشکله در شعبه مرجوع‌الیه اول شود.
2- صرف اعلام نقص تحقیقات از سوی دادیار اظهارنظر، اظهارنظر ماهوی نیست تا از جهات ردّ دادرس باشد.
3- سوال مبهم است. اگر مقصود ذکر عناوین متعدد برای رفتار مجرمانه واحد از سوی شاکی باشد که با عنایت به مواد 68 و 280 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 دادسرا و دادگاه مقید به عناوین ذکر شده از سوی شاکی نمی‌باشند و تشخیص عنوان مجرمانه برعهده مرجع قضایی رسیدگی‌کننده است و عدم اظهارنظر دادسرا راجع به برخی از این عناوین نمی‌تواند مستمسک اعاده پرونده از سوی دادگاه به منظور نقص تحقیقات باشد. ولی اگر مقصود وجود رفتارهای مجرمانه متعدد باشد که دادسرا نسبت به برخی از این رفتارها اظهارنظر نکرده است، هرچند مستفاد از مواد 313 و 318 و 366 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 این است که رسیدگی به اتهامات متعدد متهم با رعایت صلاحیت ذاتی باید توأمان و یکجا رسیدگی شود، با این وجود با توجه به این‌که در فرض استعلام نسبت به برخی از اتهامات متهم قرار جلب به دادرسی و کیفرخواست صادر گردیده لکن اظهارنظر نسبت به برخیاتهامات وی در دادسرا صورت نپذیرفته است، با لحاظ ماده 335 قانون فوق‌الذکر موجب قانونی جهت رسیدگی به اتهاماتی که نسبت به آنها کیفرخواست صادر نشده است، در دادگاه وجود ندارد و همچنین با توجه به متفاوت بودن مراحل تحقیقات مقدماتی از دادرسی به معنای اخص، دادگاه کیفری مرجوع‌الیه نیز نمی‌تواند رسیدگی به اتهاماتی را که نسبت به آنها قرار جلب به دادرسی و کیفرخواست صادر شده است متوقف به رسیدگی و اظهارنظر نسبت به سایر اتهاماتی که نسبت به آنها در دادسرا اظهارنظر نشده است، بکند و لذا در فرض مطروحه دادگاه کیفری باید ضمن ادامه رسیدگی به اتهاماتی که در کیفرخواست مطرح شده است، مراتب را به دادسرای مربوط جهت اظهارنظر نسبت به اتهاماتی که به سکوت برگزار شده است، تذکر دهد. شایسته ذکر است در مواردی‌که احراز وقوع یک جرم منوط به احراز وقوع جرم دیگری است، مانند جرم خرید مال مسروقه که احراز آن منوط به احراز وقوع سرقت است، اگر دادسرا فقط راجع به خرید مال مسروقه اظهارنظر کرده باشد، دادگاه می‌تواند انجام تحقیقات لازم برای احراز وقوع سرقت (مسروقه بودن مال) را به عنوان رکن ضروری احراز خرید مال مسروقه از دادسرا بخواهد که در این فرض نیز رسیدگی به جرم خرید مال مسروقه منوط به صدور کیفرخواست راجع به بزه سرقت نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/12/13
شماره نظریه: 7/96/3062
شماره پرونده: 96-186/1-1870 ک

استعلام:

در لایحه فرجامخواهی نوشته شده مقتول فروشنده مشروبات الکلی و در زمان حیات مرتکب لواط شده است به بیان دیگر به مقتول ارتکاب جرایم حدی و جرایم تعزیری نسبت داده شده است
1- آیا فعل و رفتار ارتکابی نویسنده لایحه واجد عنوان مجرمانه است یا نه؟ مستند قانونی چیست؟
2- چنانچه عمل انجام شده جرم باشد ذینفع برای طرح شکایت چه شخصی یا اشخاصی هستند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً- با توجه به صراحت ماده 245 قانون مجازات اسلامی 1392، قذف عبارت است از نسبت دادن زنا یا لواط به شخص دیگر هرچند مرده باشد. در صورت انتساب لواط به میت، حد قذف، در صورت وجود سایر شرایط و تقاضای ورثه بر قاذف جاری می‌شود.
ثانیاً- در فرض سوال در صورت نسبت دادن فروش مشروبات الکلی به مرده، چنانچه این امر موجب وهن ورثه وی شود، در اینصورت با شکایت ورثه، موضوع به عنوان توهین قابل پیگرد است.

تاریخ نظریه: 1396/12/14
شماره نظریه: 7/96/3075
شماره پرونده: 96-66-2182

استعلام:

آیا با توجه به ماده 32 آئین‌نامه معاملات شهرداری، کمیسیون ماده 77 قانون شهرداریها می‌تواند رأی به تقسیط مبلغ بدهی به بیش از سه سال صادر نماید؟ و آیا می‌توان پرونده‌هایی را که از طریق تقسیط بدهی یا پرداخت آن تعیین تکلیف شده، در کمیسیون، مجدّداً طرح کرد؟ (به جهت اعتراض مودّی) و آیا پرونده‌هایی که در دیوان عدالت اداری مطرح و تبادل لوایح گردیده است قابل طرح در کمیسیون ماده 77 قانون شهرداریها می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- ماده مورد اشاره در استعلام هیچگونه ارتباطی به موضوع سوال مطروحه ندارد؛ زیرا ماده 32 آئین‌نامه معاملات شهرداری تهران مصوب 1355/1/25 با اصلاحات بعدی در مورد امور چاپ و صحافی می‌باشد. حکم ماده 32 آئین‌نامه مالی شهرداری مصوب 1346/4/12 در خصوص موضوع سوال مطرح شده می‌باشد که به موجب ماده 73 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 27/11/80 با اصلاحات و الحاقات بعدی اصلاح شده است. قانون‌گذار در ماده 73 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و نیز ماده 59 قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب 1/2/94 به شهرداری اجازه تقسیط مطالبات خویش از جمله عوارض را داده است. طبق ماده 77 قانون شهرداری، کمیسیون ماده 77، مرجع رفع هرگونه اختلاف بین مودّی و شهرداری در مورد عوارض است. بنابراین، با توجه به مقررات فوق‌الاشعار، شهرداری فقط با رعایت شرایط مقرر در ماده 73 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 27/11/80 با اصلاحات و الحاقات بعدی مرجع قانونی تقسیط عوارض بوده و مجاز به تقسیط مبلغ بدهی بیش از سه سال نمی‌باشد و کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری فقط به اختلافات شهرداری و مودّی در باب تعلّق گرفتن یا نگرفتن و میزان عوارض رسیدگی می‌کند؛ لذا کمیسیون مذکور مجاز به تقسیط عوارض نمی‌باشد.
2- معترض به رأی کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری می‌تواند در دیوان عدالت اداری نسبت به رأی کمیسیون مرقوم اعتراض نماید.
3- به موجب بند 2 ماده 10 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 25/3/92، رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی کمیسیون‌ها و هیئت‌ها… در صلاحیت دیوان عدالت اداری می‌باشد. از آنجا که کمیسیون‌ها و هیئت‌هایی که در بند 2 ماده قانونی اخیر‌الذکر ذکر شده‌اند، تمثیلی‌اند و حصری نمی‌باشند، کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری نیز از مصادیق مراجع مذکور در بند 2 ماده قانونی یاد شده می‌باشد. بنا به مراتب فوق با عنایت به عبارت «آراء و تصمیمات قطعی» مصرح در بند 2 ماده قانونی مار‌الذکر، موضوع عوارض قبل از طرح در کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری قابل طرح و رسیدگی در دیوان عدالت اداری نمی‌باشد و وقتی که معترض در دیوان عدالت اداری نسبت به رأی کمیسیون مذکور اعتراض کند، موضوع قابل طرح و رسیدگی در کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/12/14
شماره نظریه: 7/96/3077
شماره پرونده: 96-168/1-2121 ک

استعلام:

در مواردی که پرونده ای در دادسرا مطرح شده و بلافاصله در همان آغاز تحقیقات و یا در حین تحقیقات فروض ذیل حاصل می‌گردد تصمیم یا قرار قانونی متناسب با آنها را اعلام فرمائید الف- با به دست امدن اسناد سجلی متهم مشخص می‌شود که طفل و کمتر از 15 سال می‌باشد ب- شاکی در اظهارات خویش علاوه بر جرایمی که در صلاحیت دادسرا می‌باشد عنوان می‌نماید که بابت عمل منافی عفت موارد مشمول ماده 102 آیین دادرسی کیفری نیز شکایت دارد ج- پس از وصول گزارش ضابطین و قبل از ارجاع مشخص می‌شود که جزو جرایم درجه 7 و 8 می‌باشد قرار عدم صلاحیت می بایست صادر گردد و یا با دستور اداری دادستان و یا بازپرسی پرونده به مرجع صاح ارسال شود (دادگاه اطفال، کیفری 2 و کیفری 1 دائر می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف و ج- اولاً: با عنایت به این که حسب تصریح ذیل ماده 22 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، درحوزه قضایی هر شهرستان در معیت دادگاه‌های آن حوزه، دادسرای عمومی و انقلاب تشکیل می-گردد و صدور قرار عدم صلاحیت از سوی دادگاه به شایستگی دادسرایی که در معیت آن است و برعکس، موضوعیت ندارد؛ لذا اختلاف در صلاحیت نیز بین دادسرا و دادگاه یک حوزه قضایی منتفی است. در خصوص جرائم تعزیری درجه 7 و8، چنانچه پرونده در دادسرا مطرح باشد، بدون دخالت دادسرا و صرفاً طی دستوری پرونده به دادگاه ذیصلاح ارسال می‌گردد و مورد از موارد صدور قرار عدم صلاحیت نیست. همچنین در صورتی که دادگاه پرونده‌ای را از جمله جرائمی تشخیص دهد که رسیدگی به آن باید در مرحله مقدماتی در دادسرا صورت پذیرد در این صورت به دستور دادگاه، پرونده به دادسرا ارسال می‌گردد و دادسرا باید طبق نظر دادگاه اقدام نماید.
ثانیاً: مطابق تبصره 1 ماده 304 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، طفل کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده است؛ بنابراین، چنانچه مرتکب به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد، صرفنظر از نوع جرم و درجه آن، طبق ماده 304 قانون مذکور و لحاظ تبصره 1 ماده 285 این قانون باید به اتهام وی در دادگاه اطفال و نوجوانان به طور مستقیم رسیدگی شود. بدیهی است انجام تحقیقات مقدماتی نیز به عهده دادگاه اطفال و نوجوانان است. بنابراین چنانچه پرونده در دادسرا باشد نیاز به صدور قرار عدم صلاحیت نیست و پرونده به شرح بند اولاً، به دستور دادستان به دادگاه ارسال می‌گردد.
ب: با توجه به اصل کلی مقرر در مواد 22، 89 و 92 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 که انجام تحقیقات مقدماتی را به عهده دادسرا قرار داده است و استثنایی بودن رسیدگی مستقیم در دادگاه و با توجه به تغییر عبارت «قاضی دادگاه» به «مقام قضایی» در اصلاحات مورخ 24/3/94 ماده 102 قانون فوق‌الذکر و نیز لحاظ مقررات مربوط به ضرورت رسیدگی توأمان به اتهامات متعدد متهم و صدور قرار تأمین کیفری واحد، موضوع مواد 218، 310، 313 و تبصره یک ماده 314 این قانون، در فرض سوال که اتهامات متهم مستوجب مجازات تعزیری درجه 7 یا 8 و یا منافی عفت توام با سایر اتهاماتی است که مستلزم صدور کیفرخواست می‌باشد، تحقیقات مقدماتی تمام جرایم بر عهده دادسرا است. بدیهی است، رعایت ضوابط مقرر در ماده 102 قانون آیین دادرسی کیفری در مورد جرایم منافی عفت از سوی دادسرا نیز ضروری است.

تاریخ نظریه: 1396/12/14
شماره نظریه: 7/96/3080
شماره پرونده: 96-16/10-2075

استعلام:

در صورتی که در جرم بی احتیاطی در رانندگی منجر به ایراد صدمه بدنی راننده مقصر فوت نماید با توجه به تبصره 3 ماده 32 و نیز ماده 34 قانون بیمه اجباری خسارت وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 95 که پرداخت دیه را منوط به قطعی شدن میزان خسارت و قطعیت حکم دادگاه بیان کرده است و با توجه به ماده 20 و تبصره یک ماده 81 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 92 آیا در این صورت بایستی طبق رویه سابق پرونده با قرار موقوفی تعقیب مختومه و مصدومین علیه ورثه راننده مقصر دادخواست مطالبه دیه دهند؟ که در این صورت مصدومین بایستی به محل اقامت ورثه راننده مقصر رفته و دادخواست ارائه دهند که گاهاً دارای خطرات دیگری هم می‌باشد و یا اینکه با توجه به قوانین و مقررات موجود می‌شود بدون دادخواست حقوقی بیمه را با حکم یا دستور قضایی الزام به پرداخت دیه مصدومین نمود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از مواد 4، 21، 30، 36 و50 قانون بیمه اجباری خسارت وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395/2/20 و لحاظ تبصره ماده 85 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی در فرض مطروحه که راننده مسئول حادثه (مرتکب بزه قتل غیرعمدی در اثر بی‌احتیاطی در رانندگی) فوت نموده و پرونده امر منتهی به صدور قرار موقوفی تعقیب در خصوص جنبه تعزیری آن (بند الف ماده قانون اخیر‌الذکر) گردیده است، دادسرا باید نسبت به ارسال پرونده به دادگاه کیفری صالح جهت تعیین تکلیف در خصوص پرداخت دیه اقدام نماید و در این خصوص نیازی به تقدیم دادخواست ضرر و زیان به طرفیت ورثه مرتکب نبوده و صرف تقاضای اولیای‌دم مقتولین حادثه مبنی بر پرداخت دیه از ماترک مرتکب کفایت می‌نماید و دادگاه کیفری باید نسبت به دعوت از ورثه مرتکب به منظور دفاع از دعوای مطروحه اقدام نماید. ضمناً رأی وحدت رویه 563 مورخ 1370/3/8 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور با توجه به تغییر قوانین موضوعه ملغی می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/12/14
شماره نظریه: 7/96/3076
شماره پرونده: 96-168/1-2294

استعلام:

چنانچه متهم اصلی پرونده چندین فقره اتهام داشته اعم از قتل عمدی، شرکت در منازعه، تهدید با چاقو، تخریب عمدی که بدیهی است پس از صدور کیفرخواست از سوی دادسرا به کلیه اتهامات وی در دادگاه کیفری یک رسیدگی می‌شود آیا که بدیهی است پس از صدور کیفرخواست از سوی دادسرا به کلیه اتهامات وی در دادگاه کیفری یک رسیدگی می‌شود آیا اتهام متهم دیگر پرونده دائر بر: معاونت در منازعه نیز به تبع متهم اصلی در دادگاه کیفری یک رسیدگی می‌شود یا اینکه صلاحیت اضافی دادگاه کیفری یک صرفا اختصاص به معاونینی دارد که در جرائم موضوع ماده 302 ق.م.ا مانند قتل معاونت داشته باشند و مشمول سایر جرائم نمی گردد به بیان دیگر آیا ماده 311 ق.آ.د.ک به تبع تبصره 1 ماده 314 همان قانون علاوه بر تخصص زدن به صلاحیت محلی صلاحیت نسبی محاکم کیفری 1 و 2 را نیز تخصیص می زند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

از حیث صلاحیت در رسیدگی به جرم منازعه جمعی مطابق قواعد عام حاکم بر صلاحیت مراجع قضایی مذکور در قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی و به ویژه مواد 310 و 311 این قانون باید عمل گردد و لذا با توجه به انتساب بزه نزاع جمعی به کلیه افراد شرکت‌کننده در نزاع و با توجه به نتایج حاصله از نزاع، علی‌القاعده رسیدگی به بزه یادشده در مرجع قضایی (کیفری) که به اتهام متهم اصلی رسیدگی می‌کند، با توجه به صلاحیت محلی دادگاه محل وقوع بزه، حسب مورد، رسیدگی خواهد شد ولذا چنانچه نزاع جمعی منتهی به قتل عمدی شده باشد، با لحاظ ماده 302 قانون فوق‌الذکر، رسیدگی به جرایم تمامی مشارکت‌کنندگان و معاونان در نزاع، در دادگاه کیفری یک محل وقوع بزه (با توجه به اتهام متهم اصلی که علاوه بر مشارکت در نزاع جمعی، قتل عمدی نیز می‌باشد)، صورت خواهد پذیرفت.

تاریخ نظریه: 1396/12/14
شماره نظریه: 7/96/3067
شماره پرونده: 96-186/1-2288

استعلام:

در یک پرونده شخصی از ناحیه گردن و ستون فقرات مورد شکستگی مهرهای گردن و کمر می‌شود پزشکی قانونی برای گردن 14 درصد ارش تعیین و برای آسیب به بافت نسخ نرم ستون فقرات علاوه بر دیه شکستگی 10 درصد ارش مجدداً تعیین می‌نماید حال با توجه به مفهوم رای وحدت رویه شماره 619 مورخ 1376/9/28 هیات عمومی دیوان عالی کشور تعیین ارش زاید بر دیه جایز است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا رأی وحدت رویه شماره 619 مورخ 1376/9/29 مربوط به شکستگی استخوان موضوع ماده 442 قانون مجازات اسلامی 1370 (ماده 568 قانون مجازات اسلامی 1392) است و ارتباطی به دیه شکستگی گردن که قانون‌گذار برای آن، دیه جداگانه در نظر گرفته است، ندارد و تسری مفاد رأی وحدت رویه به خارج از منطوق آن، فاقد وجه قانونی است. ثانیا در فرض مطروحه، ارش تعیین‌شده بابت جراحت جداگانه‌ای (آسیب به نسج نرم) غیر از صدمه وارده به استخوان ستون فقرات است و از این جهت فاقد منع قانونی است.

تاریخ نظریه: 1396/12/14
شماره نظریه: 7/96/3074
شماره پرونده: 264-1/861-69

استعلام:

در خصوص مقررات ماده 373 قانون آئین دادرسی کیفری ممنوعیت دادگاه پس از اعلام ختم رسیدگی تا چه زمانی است در صورتی که طرفین پرونده پس از صدور رأی بدون اعتراض تجدیدنظر یا فرجام خواهی اسناد و مدارکی را ارائه نمایند و یا لایحه ای تقدیم کنند مشمول ممنوعیت ماده مرقوم است یا این ممنوعیت صرفاً تا صدور حکم ادامه دارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

منظور از ختم دادرسی مذکور در مواد 371، 372، 373، 374 و 404 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 این است که حسب مورد بنا به تشخیص قاضی و یا قضات رسیدگی‌کننده به پرونده، رسیدگی‌های انجام شده برای صدور رأی کفایت داشته و به عبارتی پرونده معّد صدور رأی باشد و به صراحت ماده 373 قانون مرقوم در فرض سوال دادگاه نمی‌تواند پس از اعلام ختم رسیدگی، لوایح، اسناد و مدارک جدید را دریافت کند و لذا به طریق اولی پس از صدور رأی ارائه مدارک از ناحیه طرفین پرونده مشمول مقررات ماده 373 قانون مذکور می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/12/14
شماره نظریه: 7/96/3068
شماره پرونده: 734-1/861-69

استعلام:

چنانچه دادیار اظهار نظر با این عقیده که اظهارات شهود در مرجع انتظامی قابل استناد نیست با نقص تحقیقات مقدماتی بازپرس را ملزم به اخذ و استماع اظهارات شهود در دادسرا نماید با رعایت ماده 3 و98، 266 قانون آئین دادرسی کیفری این ایراد مطابق موازین قانونی است یا خیر؟ تکلیف بازپرس در مواجهه با این ایراد چیست؟
الزام به استماع اقرار و شهادت شهود در تبصره 2 ماده 119 قانون آیین دادرسی کیفری ناظر بر قضات محکمه است یا شامل قضات دادسرا نیز می‌گردد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- از مجموع مقررات مربوط به شهادت به عنوان یکی از ادله اثبات مذکور در مواد 174 به بعد قانون مجازات اسلامی 1392 چنین استنباط می‌شود که شهادت شهود برای اینکه معتبر و قابل ترتیب اثر باشد، باید نزد قاضی به عمل آید و از طرفی برابر ماده 266 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، بازپرس مکلف به رفع نقص تحقیقاتی به کیفیتی که در ماده بیان شده است، می‌باشد؛ در نتیجه، چنانچه دادیار اظهارنظر استماع شهادت شهود در مرجع انتظامی را کافی برای اظهارنظر نهایی نداند و استماع شهادت آنان را نزد بازپرس رسیدگی‌کننده درخواست نماید، بازپرس مکلف به انجام آن است.
2- تبصره 2 ماده 119 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 ناظر به تکلیف دادگاه است و لکن هر شهادتی که مستند رأی مقام قضایی در دادسرا و یا دادگاه قرار گیرد، باید نزد مقام قضایی مربوط واقع شود.

تاریخ نظریه: 1396/12/14
شماره نظریه: 7/96/3079
شماره پرونده: 843-1/721-69

استعلام:

با توجه به ماده 98 از قانون آیین دادرسی مدنی و اینکه قانونگذار افزایش خواسته را صرفاً ناظر به خواسته ای دانسته که در دادخواست تقدیمی به آن تصریح گردیده باشد آیا قید موصوف احترازی و توصیفی است؟ با یک قید تاکیدی و قالبی ؟ به عبارت بهتر چنانچه به عنوان مثال دادخواستی با خواسته خلع ید مطرح می‌گردد و خواهان در اولین جلسه دادرسی و در قالب افزایش خواسته و با یک درخواست معمولی و نه یک دادخواست تحت عنوان دعوای اضافی) مواردی را ازجمله قلع و قمع بنای احداثی و یا اجرت المثل ایام تصرف عدوانی خوانده را نیز درخواست نماید آیا رسیدگی به درخواستهای موصوف با توجه به اینکه در دادخواستهای تقدیمی اولیه به آنها تصریح نگردیده است بدون تقدیم دادخواست امکان پذیر می‌باشد یا خیر؟به هر حال چه اثر حقوقی بر قید اخیر الذکر مذکور در صدر ماده 98 قانون اخیر وجود دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به عبارت «خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده» مذکور در ماده 98 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی 1379 و اینکه «افزودن» در برابر «کم کردن» خواسته است که متبادر به ذهن همان خواسته مقید در دادخواست است نه افزودن خواسته جدید و اینکه قانونگذار کلمات «دعوا» و «خواسته» را در این ماده به صورت مفرد به کار برده است و با عنایت به ماده 17 قانون یاد شده، به نظر می‌رسد مقصود از افزودن خواسته، افزودن میزان خواسته(از همان جنس) است و نه افزودن عنوان خواسته‌ای دیگر. شایسته ذکر است درباره مثالهائی که در استعلام زده شده است، گرچه «اجرت‌المثل» خواسته‌ای متفاوت از «خلع ید» است و از شمول ماده 98 یاد شده خارج است، اما با توجه به تصریح مقنن در ماده 515 قانون آئین دادرسی در امور مدنی در اثناء دادرسی بدون تقدیم دادخواست، قابل مطالبه است.

تاریخ نظریه: 1396/12/14
شماره نظریه: 7/96/3081
شماره پرونده: 96-16/10-1969

استعلام:

با توجه به ماده و تبصره های ماده 50 قانون بیمه اجباری خسارات وارده شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 95: 1- آیا می‌توان با توجه به قاعده‌ی اذن در شی اذن در لوازم آن است امکان دسترسی شرکت‌های بیمه گر مربوطه را به پرونده‌ی کیفری تصادف در دادسرا یا دادگاه فراهم آورد و یا با تقاضای آن شرکت‌ها برتهیه تصویر از پرونده جهت تدارک دفاع با هدف جلوگیری از تبانی های احتمالی موافقت کرد؟ 2- با توجه به الزام دادگاه‌ها به اعلام زمان تشکیل جلسات رسیدگی به شرکت‌های بیمه گر آیا شرکت‌های مذکور حق تقدیم لایحه و طرح دفاع شفاهی در جلسات را به عنوان مطلع دارند یا خیر؟ 3- آیا ورود ثالث یا اعتراض ثالث شرکت‌های بیمه گر در پرونده‌های کیفری تصادفات در مرحله دادسرا دادگاه و تجدیدنظر امکان‌پذیر است یا خیر؟ 4- در صورت مثبت بودن پاسخ آیا این امر نیاز به تقدیم دادخواست حقوقی دارد و می‌بایست تشریفات آئین دادرسی مدنی در آن رعایت شود یا صرف درخواست آنان کفایت می کند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به فلسفه وضع ماده 50 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395/2/20 و لحاظ این که صرف اطلاع از وقت رسیدگی و یا حتی صرف حضور نماینده شرکت بیمه در جلسات دادرسی، اهداف قانونگذار از وضع این مقرره را تأمین نمی‌کند و هر گونه اقدام حقوقی و یا اظهار نظر از طرف شرکت های یاد شده در ارتباط با پرونده، مستلزم اطلاع از مستندات و مندرجات موجود در پرونده می‌باشد، لذا منعی برای پذیرش در‌خواست این شرکت‌ها برای تهیه تصویر از اوراق پرونده وجود ندارد.
2- هر چند شرکت های بیمه برای تقدیم لایحه و بیان نکات مرتبط با وجود یا فقدان بیمه نامه و یا هر موضوعی که ممکن است در اصل یا میزان تعهدات این شرکت ها موثر باشد، با منعی مواجه نیستند ولی از آنجایی که این شرکت ها در پرونده های کیفری طرف دعوا تلقی نمی‌شوند مطالب مطرح شده از سوی آنها عنوان دفاع ندارد بلکه از باب اظهارات مطلع صرفاً برای کشف حقیقت و روشن‌تر شدن موضوع قابلیت ترتیب اثر دارد.
3 و 4- اولاً: مطابق ماده 50 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395/2/20 برای مراجع قضایی تکالیفی تعیین شده است و از جمله این که صندوق یا شرکت بیمه مربوط را در مواردی که صندوق یا شرکت بیمه طرف دعوا نباشد، از طرح دعوا علیه مسبب حادثه مطلع نموده و زمان تشکیل دادگاه را رسماً به آنها اطلاع دهند و نسخه‌ای از رأی صادره را به آنها ابلاغ نمایند. بدیهی است؛ در این فرض شرکت بیمه یا صندوق طرف دعوا نبوده تا حق تجدیدنظرخواهی داشته باشد و این حق در مورد آنها پیش‌بینی نشده است. حق ورود به دعوا و اعتراض ثالث که به شرح قسمت پایانی ماده برای آنها پیش‌بینی شده است، با توجه به اختصاص این مقوله به دعاوی حقوقی و تأکید قانون‌گذار بر این که مطابق مقررات قانون آیین دادرسی مدنی اقدام می‌شود، تنها اختصاص به دعاوی حقوقی دارد.
ثانیاً: بنا به مراتب فوق، مرجع صالح، هزینه دادرسی، چگونگی طرح دعوا، موضوع خواسته، قابلیت و چگونگی اعتراض و سایر موارد مطرح شده در استعلام در حدودی که مربوط به دعاوی حقوقی است تابع عمومات می‌باشد و در خصوص دعاوی کیفری منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/12/14
شماره نظریه: 7/96/3069
شماره پرونده: 96-187/2-1924

استعلام:

در مواردی که جهت قصاص نفس می بایست توسط اولیاء دم فاضل دیه پرداخت گردد به لحاظ مشارکت در جنایت یا تفاوت در جنسیت جانی و مقتول یا تفاوت در اداره اولیاء دم هم زن باشد و هم مرد آیا میزان پرداخت فاضل دیه به جانی به نسبت مساوی میان صاحبان حق قصاص تقسیم می‌گردد یا اینکه ذکور دو برابر اناث فاضل دیه را پرداخت خواهند نمود؟
در پرونده ای مادر به قتل رسیده و اکنون دختران و پسران مقتوله خواهان قصاص قاتل هستند آیا فاضل دیه میان 2 دختر و 2 پسر مقتوله تقسیم شده و هر یک یک چهارم از فاضل دیه ر ا پرداخت می نمایند یا آنکه دختران هر یک یک ششم و پسران هر کدام دو ششم از فاضل دیه را پرداخت خواهند کرد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هرچند که با توجه به بررسی‌های صورت‌گرفته در فرض سوال در بین فتاوی مراجع معاصر، اختلاف‌نظر وجود دارد و قانون نیز در این خصوص ساکت است، لکن من حیث المجموع با عنایت به مواد قانونی مربوط به اولیای دم و نحوه دریافت دیه از سوی آنها و نحوه پرداخت سهم سایر اولیای دم که متقاضی قصاص نیستند توسط اولیای‌دم که خواهان قصاص جانی هستند، استنباط می‌شود که مقررات قصاص و دیات فی‌الجمله از قواعد باب ارث تبعیت می‌کند. بنابراین، همان‌گونه که اگر اولیای‌دم در مقام دریافت‌کننده دیه قرار گیرند، بر اساس ارث دیه به آنها پرداخت می‌شود، در جایی که آنها در مقام پرداخت‌کننده فاضل دیه قرار گیرند نیز باید هر یک از اولیای‌دم به نسبت سهم‌الارث، فاضل دیه را پرداخت نمایند.

تاریخ نظریه: 1396/12/15
شماره نظریه: 7/96/3096

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقنن در ماده واحده الحاقی یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12، اصطلاح نهادهای ارفاقی را به‌کار برده و تعریفی از آن ارایه نداده است، ولی با توجه به دو مصداقی که ذکر کرده است (تعلیق اجرای مجازات و آزادی مشروط) و استثناهایی که آورده است (مصادیق تبصره ماده 38 و عفو مقام معظم رهبری مذکور در بند (11) اصل 110 قانون اساسی)، و با توجه به عبارت حکم… صادر شود مذکور در صدر و ذیل این تبصره، به نظر می‌رسد شامل هر نوع ارفاقی است که اولاً، پس از صدور حکم (تعیین مجازات) به محکوم‌علیه اعطا شود. ثانیاً، مرجع قضایی به موجب قانون مکلف به اعطای آن نباشد (اختیاری باشد). بنابراین، تعویق اجرای حکم (مجازات) موضوع مواد 501، صدر ماده 502، 503 و 522 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، که اصولاً مستلزم صدور رأی از سوی دادگاه نیز نمی‌باشد، بلکه توسط قاضی اجرای احکام انجام می‌شود، همچنین تبدیل مجازات در اجرای ذیل ماده‌ی 502 قانون موصوف، چون به علت تعذر اجرای مجازات مورد حکم، انجام می‌شود و انجام کلیه موارد مذکور الزامی و اجتناب ناپذیر است، از شمول ممنوعیت «سایر نهادهای ارفاقی» موضوع تبصره ماده واحده قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12، خروج موضوعی دارند.

تاریخ نظریه: 1396/12/15
شماره نظریه: 7/96/3092
شماره پرونده: 384-1/861-69

استعلام:

در پرونده متشکله در دادسرا و به دنبال شکایت شاکی علیه آقایان الف و ب بازپرس محترم قرار منع تعقیب صادر که به دنبال اعتراض شاکی پرونده به دادگاه کیفری 2 ارسال و دادگاه محترم مزبور نیز با نقض قرار معترض عنه و صدور قرار جلب به دادرسی پرونده را به بازپرسی اعاده بازپرس محترم با انجام و تکمیل اولیه و در راستای تمکین به نظر دادگاه پرونده را با تنظیم کیفرخواست به دادگاه عودت و دادگاه ضمن رسیدگی و بررسی اولیه پرونده با استدلال به وجود نقص در تحقیقات انجام شده به استناد ماده 274 قانون آئین دادرسی کیفری و با قید و اضافه نمودن نام دو نفر دیگر ج و د به عنوان متهمان اصلی پرونده که مورد غفلت بازپرس در تحقیقات انجام شده قرار داشته پرونده را جهت جلب آنان به دادرسی و انجام تحقیقات و تفهیم اتهام به آنان به بازپرسی عودت می‌دهد بازپرس موصوف نیز پس از انجام تحقیقات با استدلال به عدم وجود ادله و توجه اتهام به آنان قرار منع تعقیب متهمان آقایان ج و د را صادر که مورد موافقت دادیار اظهارنظر نیز واقع شده است و سپس پرونده را مجدداً به دادگاه عودت می‌نماید دادگاه با استدلال به اینکه باید قرار اخیر باید به شاکی در راستای حفظ حق اعتراض وی ابلاغ شود پرونده را به بازپرسی عودت می‌نماید بازپرس موصوف با استناد به بند الف ماده 270 قانون آئین دادرسی کیفری و با اعلام اینکه شاکی نسبت به دو متهم اخیر که به نظر دادگاه متهم بوده‌اند شکایتی اعلام نکرده بوده ابلاغ قرار اخیر موصوف قرار منع تعقیب متهمان ج و د را به شاکی لازم ندانسته و پرونده را مجدداً به دادگاه اعاده می‌نماید.
1- در چنین فرضی آیا ابلاغ قرار اخیر منع تعقیب متهمان ج و د به شاکی پرونده هر چند بالصراحه علیه متهمان ج و د شکایت طرح نکرده و فقط نام متهمان الف و ب را در شکایت خود ذکر کرده و منظورش احقاق حق خود از هر متهمی بوده ضروری است؟
2- ثانیاً در صورت عدم ضرورت ابلاغ آن به شاکی پس از قطعیت قرار مزبور شاکی مجدداً حق طرح شکایت علیه آنان با توجه به تصور اعتبار امر مختومه در مانحن فیه را دارد؟
3- ثالثاً اینکه در همین فرض نیز آیا دادگاه می‌تواند قرار منع تعقیب اخیر را که مورد اعتراض کسی واقع نگردیده با توجه به اینکه خود دستور جلب آنان را به دادرسی صادر نموده بوده نقض و دستور مجدد جلب آنان متهمان ج و د به دادرسی را صادر و پرونده را به بازپرسی اعاده نماید تا به اتهام متهمان الف و ب وج و د یک جا رسیدگی نماید با توجه به ضرورت به توضیح پرونده از اطاله مقدمات پرونده از اطاله مقدمات پرسش مجدداً اعلام اعتذار می‌نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) مستنبط از مواد 2 و 6 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی در تضمین حقوق اصحاب دعوا و از جمله شاکی در اطلاع از نتیجه دادرسی و ماده‌ی 10 قانون موصوف در مقام بیان تعریف شاکی و بند ث ماده‌ی 68، صدر ماده‌ی 104، 267 و بند الف ماده‌ی 270 قانون مارالذکر این است که در فرض سوال، ابلاغ مطلق قرار منع تعقیب نسبت به مطلق متهمین اعم از کسانی که شاکی از ایشان به عنوان مشتکی‌عنه در شکوائیه نام برده یا خیر و بر اثر تشخیص مقامات قضایی صالح در فرآیند دادرسی کیفری به عنوان متهم در پرونده حضور داشته‌اند، ضروری است.
2 و 3) با لحاظ پاسخ سوال اول، پاسخ به این سوالات سالبه به انتفاء موضوع خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/12/15
شماره نظریه: 7/96/3088
شماره پرونده: 69-861/1-764

استعلام:

چنانچه فردی به اتهام ایراد جرح یا چاقو مستنداً به ماده 614 از قانون مجازات اسلامی تعزیرات به حداکثر مجازات حبس محکوم به ولیکن با اعمال کیفیات مخففه حبس ایشان به دو درجه تقلیل و تخفیف می‌یابد و با تجدیدنظرخواهی طرفین و یا صرفاً محکومٌ‌علیه پرونده به دادگاه تجدیدنظر ارجاع و این مقام در صورت تطبیق جنبه عمومی اتهام با تبصره ماده مذکور چه تصمیمی اتخاذ خواهد کرد آیا در اجرای ماده 457 از قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه تجدیدنظر ملزم به اعمال تخفیف از باب حقوق مکتسبه متهم می‌باشد و یا اینکه با توجه به اشتباه بودن تشخیص دادگاه بدوی از حیث تطبیق عمل ارتکابی با قانون این مرجع تکلیف به رعایت حقوق مکتسبه محکومٌ‌علیه را از حیث تخفیف ندارد و همچنین چنانچه مجازاتش جزای نقدی است ولی در دادگاه تجدیدنظر عمل ارتکابی متهم با ماده قانونی دیگری منطبق است که مجازاتش حبس است حال بر فرض حکم به پرداخت جزای نقدی و اعتراض متهم یا شاکی تکلیف دادگاه تجدیدنظر در اجرای ماده 457 از قانون مذکور چیست آیا فرضیه حقوق مکتسبه در چنین مواردی موضوعیت دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرضی که دادستان یا شاکی خصوصی، تجدیدنظرخواهی ننموده باشند، دادگاه تجدیدنظر استان علی‌رغم تغییر و اصلاح عنوان مجرمانه، نمی‌تواند مجازات را تشدید کند؛ زیرا مستفاد از ماده 458 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 این است که اصل بر ممنوعیت تشدید مجازات متهم در مرحله تجدیدنظر است و خلاف آن، یعنی تشدید مجازات در مرحله تجدیدنظر، امری استثنایی است که مستلزم احراز دو شرط می‌باشد؛ اول آنکه مجازات مقرر در حکم بدوی، برخلاف قانون و کمتر از حداقل مقرر قانونی باشد و دوم اینکه حکم مزبور از این حیث مورد اعتراض شاکی یا دادستان قرار گرفته باشد، در غیر این صورت، تشدید مجازات در مرحله تجدیدنظر امکان‌پذیر نیست.

تاریخ نظریه: 1396/12/15
شماره نظریه: 7/96/3095
شماره پرونده: 754-1/861-69

استعلام:

-با توجه به اصول کلی حاکم بر آئین دادرسی مدنی و کیفری شاکی باید در دعوای مطروحه ذی نفع یا ذی سمت باشد در فرض ارتباط نامشروع خانمی با مرد اجنبی آیا شوهر وی با عنایت به مفاد مواد 14 و 102 قانون آئین دادرسی کیفری و حق الناس نبودن موضوع می‌تواند به عنوان شاکی در مرجع قضایی حضور پیدا کند یا خیر؟ کما اینکه در عمل و رویه به عنوان شاکی ورود پیدا می کنند.
2- در پرونده هایی که متهم با عناوین اتهامی متعدد تحت تعقیب قرار می‌گیرد و بازپرس در خصوص بعضی از عناوین اتهامی قرار جلب به دادرسی و برخی دیگر قرار منع تعقیب یا قرار موقوفی تعقیب صادر نماید توجهاً به مفاد مواد 267 و 268 قانون آئین دادرسی کیفری مبنی بر صدور کیفرخواست ظرف دو روز توسط دادستان و ارسال آن بلافاصله از طریق شعبه بازرسی به دادگاه آیا باید بدواً قرار منع تعقیب یا موقوفی تعقیب با توجه به ماده 270 همان قانون به شاکی ابلاغ و فرآیند قانونی طی گردد و پس از قطعیت قرار موصوف پرونده به دادگاه ارسال گردد یا اینکه با عنایت به طولانی بودن فرآیند ابلاغ قرارهای منع و موقوفی تعقیب و قطعیت یا اعتراض ذی نفع و مدنظر قرار دادن قید بلافاصله در قسمت اخیر ماده 268 قانون موصوف برای ارسال کیفرخواست با تشکیل بدل مفید کیفرخواست ظرف مهلت مقرر قانونی به دادگاه ارسال گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) منظور از شاکی، شخصی است که از وقوع جرم، متحمل ضرر و زیان قابل مطالبه شده است و براساس ماده 14 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392، ضرر و زیان های قابل مطالبه، اعم است از زیان های مادی و معنوی و منافع ممکن الحصول و بر اساس تبصره یک آن ماده، زیان معنوی عبارت از صدمات روحی و هتک حیثیت و اعتبار شخصی، خانوادگی یا اجتماعی است. با این وصف، در فرض سوال، همسر در جرائم منافی عفت می‌تواند در زمره شکات باشد و غیر قابل گذشت بودن جرم مذکور منافاتی با تحقق این امر ندارد.
2) تکلیف مقرر در ماده 268 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 مبنی بر ارسال پرونده با صدور کیفرخواست، ظرف دو روز پس از موافقت دادستان با قرار جلب به دادرسی صادره از سوی بازپرس، ناظر به موارد غالب و جایی است که اتهام یا اتهامات مذکور در پرونده منتهی به صدور قرار جلب به دادرسی شده است و در مواردی که در خصوص برخی از اتهامات قرار جلب به دادرسی و در قسمتی دیگر منتهی به صدور قرار منع تعقیب یا موقوفی تعقیب شده باشد، حسب مورد باید با توجه به آثار حقوقی مربوطه (ناشی از ارسال یا عدم ارسال پرونده به تفکیک به دادگاه و از جمله ایجاد اطاله دادرسی یا تاثیر در پرونده‌های زندانی دار و یا ایجاد صلاحیت‌های متفاوت در رسیدگی دادگاه‌ها) اتخاذ تصمیم گردد.

تاریخ نظریه: 1396/12/15
شماره نظریه: 7/96/3090
شماره پرونده: 96-70-1792 ع

استعلام:

با توجه به صراحت رای وحدت رویه شماره 748 آیا طرح دعوی به طرفیت ثبت احوال مستلزم مراجعه قبلی به اداره ثبت احوال و عدم حصول نتیجه از آن مرجع می‌باشد یا خیر؟ یا می توان بدون مراجعه به ثبت احوال دادخواست مطرح نمود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به رأی وحدت رویه 748 مورخ 1395/1/24 هیأت عمومی دیوان عالی کشور دعوای شخص فاقد شناسنامه به ادعای ایرانی بودن دائر بر الزام اداره ثبت احوال به صدور شناسنامه قابل رسیدگی و صدور حکم است. النهایه دادگاه در مقام رسیدگی باید شرایط موضوع قانون ثبت احوال در باب هویت و تابعیت را احراز نماید و به این منظور اخذ نظر کارشناسی شورای تأمین در باب تابعیت در هر حال ضروری است ولی این نظر مانند سایر نظریات کارشناسی برای دادگاه لازم الاتباع نیست.

تاریخ نظریه: 1396/12/15
شماره نظریه: 7/96/3087
شماره پرونده: 1488-1/168-96

استعلام:

در اجرای ماده 46 الحاقی به قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر سوالاتی مطرح می‌باشد.
1- آیا در پرونده‌هایی که قبلاً رأی اعدام و حبس ابد صادر گردیده و قطعی شده است و بر اساس قانون جهت اعمال تخفیف لازم به تعیین وقت رسیدگی با حضور متهم و نماینده و مستشار می‌باشد یا خیر؟ بدون حضور و تعیین وقت صرفاً تنظیم صورت‌جلسه رأی صادر می‌گردد.
2- بر فرض منفی بودن پاسخ به عدم لزوم تشکیل و دعوت از متهم و وکلاء و نماینده دادستان آیا لازم است با تعدد قاضی رسیدگی شود یا خیر؟
3- رأی صادره که در اجرای قانون جدید صادرگردیده آیا قابل تجدیدنظرخواهی و فرجام خواهی می‌باشد یا خیر؟
4- آیا این رأی قابلیت اعمال ماده 442 قانون آئین دادرسی کیفری دارد یا خیر؟
5- آقای قاضی می‌تواند در رأی اصلاحی از نهادهای تخفیف یا تعلیق استفاده کند ماده 38 قانون مبارزه با مواد مخدر و46 مجازات؟
6- آیا اعمال ماده 442 قانون آئین دادرسی کیفری در خصوص حبس ابد با توجه به رأی وحدت رویه 756 دیوان‌عالی کشور ممکن است یا خیر؟ در صورت اعمال ماده 442 تقلیل مجازات حبس بر چه مبنایی محاسبه می‌گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1و 2- با عنایت به بند (ب) ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و ماده 300 و تبصره ذیل ماده 297 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، در صورت تقاضای قاضی اجرای احکام کیفری یا محکوم‌علیه، دادگاه صادر کننده حکم قطعی، در وقت فوق‌العاده و با حضور دادستان یا نماینده او به موضوع رسیدگی و رأی مقتضی صادر می‌نماید.
3و 4- نظر اکثریت: در صورت صدور حکم اصلاحی با توجه به این که صدور آن مستلزم رسیدگی و احراز شرایط مقرر در قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12 است، مطابق اصل قابلیت تجدیدنظر احکام دادگاه‌های کیفری مقرر در ماده 427 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، قابل تجدیدنظر است. ضمناً در موارد مشابه مانند موارد مشمول ماده 483 قانون فوق‌الذکر که مقنن صریحاً حکم اصلاحی موضوع این ماده را قطعی اعلام نموده است، به این دلیل است که در صورت سکوت مقنن، تابع اصل قابلیت تجدیدنظر احکام کیفری می‌بود. نفس این تصریح دال بر آن است که در فرض حاضر که با سکوت مقنن مواجه می‌باشیم باید به اصل رجوع شود و با توجه به مراتب فوق چون حکم مبتنی بر تخفیف مجازات در راستای اعمال بند ب ماده 10 قانون مجازات اسلامی، قابل تجدیدنظر (یا فرجام) است؛ بنابراین، مشمول اطلاق ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 می‌باشد و قابلیت اعمال آن را دارد.
در صورت صدور قرار رد درخواست تخفیف، با توجه به این‌که این قرار در زمره‌ی قرار‌های قابل تجدیدنظر مصرح در تبصره 2 ماده 427 قانون یاد شده نمی‌باشد، قطعی است و ذیل بند 4 بخشنامه شماره 100/48244/9000 مورخ 1396/10/16 ریاست محترم قوه قضائیه که تصمیم دادگاه را قطعی دانسته است، می‌تواند ناظر به همین تصمیم (رد درخواست) باشد، (و نه حکم اصلاحی).
نظر اقلیت: رأی دادگاه انقلاب در موارد تخفیف مجازات به استناد بند (ب) ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 قطعی است، زیرا؛ اولاً: رأی مذکور جزو آرای قابل تجدیدنظر احصاء شده در تبصره 2 ماده 427 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 نیست. ثانیاً: ملاک حاصله از ماده 483 قانون أخیر نیز که در مقام تخفیف مجازات است، رأی صادره را صراحتاً قطعی اعلام نموده است. ثالثاً: رأی دادگاه مبنی بر تخفیف مجازات منصرف از رأی تصحیحی موضوع ماده 381 قانون أخیر است که در حدود مقرر در تبصره یک آن قابل تجدید نظر یا فرجام است. رابعاً: در بخشنامه شماره 100/48244/9000 مورخ 1396/10/16 ریاست محترم قوه قضاییه (بند 4) تصمیم دادگاه قطعی اعلام شده است و با توجه به مراتب فوق که رأی صادر و قطعی است، لذا ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 قابل اعمال نیست.
5- در مواردی‌که مطابق بند (ب) ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 دادگاه مبادرت به تخفیف در مجازات مذکور در حکم قطعی می‌نماید، دادگاه مزبور تنها در حدود مقرر در تبصره ماده 45 قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12 مجاز به استفاده از نهادهای ارفاقی در حکم صادره است.
6- درست است که در ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 عبارت «تمام محکومیت‌های تعزیری» آمده است لکن در مورد حبس ابد چون دارای مدت نیست، از مقررات مندرج در ماده 442 مرقوم خروج موضوعی دارد؛ کما این که کسانی که مجازات آنها حبس ابد است، به همین علت نمی‌توانند از آزادی مشروط موضوع ماده 58 قانون مجازات اسلامی 1392 استفاده نمایند.

تاریخ نظریه: 1396/12/15
شماره نظریه: 7/96/3091
شماره پرونده: 96-155-1435

استعلام:

نظر به اینکه در قرارداد اعطاء تسهیلات بانکی در قالب عقود مبادله ای شورای پول و اعتبار حداقل سود مورد انتظار را برای هر سال مشخص و به بانک‌ها جهت اجرای ابلاغ می‌نماید و تعیین سود قطعی و از پیش تعیین شده را نیز به لحاظ شائبه ربا فاقد مجوز می داند و تسویه حساب نهایی را بر اساس سود واقعی حاصل از اجرای پروژه و با حضورو نظارت بانک ممکن می داند ولی در عمل اصولا سود واقعی در خاتمه قرارداد مورد بررسی کارشناسی قرار نمی گیرد مضاف بر آنکه در قراردادهای منعقده با مشتریان مبلغی بیش از حداقل سود مورد انتظار بین طرفین توافق می‌شود با این فرض آیا تعیین حداکثر سود بانکی در قراردادها جواز شرعی و قانونی داردو سکوت شورای پول و اعتبار موید جواز این امر است؟ آیا محاکم مکلفند در تعیین میزان سود جهت دفع شائبه ربا موضوع را به کارشناس ارجاع نمایند یا باید به گونه دیگری عمل شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف) اولاً عبارت «به نحوی که در این موارد نرخ سود تسهیلات جدید حداکثر معادل نرخ سود تسهیلات تعیین شده توسط شورای پول و اعتبار باشد» مندرج در بند 16 قانون بودجه سال 1392دلالت بر آن دارد که عملیات بانکی موضوع این بند باید در قالب پرداخت تسهیلات در قالب یکی از عقود بانکی باشد و از آنجایی که طبق قراردادهای بانکی به تسهیلات سررسید گذشته و معوق جریمه دیرکرد تعلق می‌گیرد اعمال سازوکار مقرر در بند یاد شده موجب می‌گردد تا تسهیلات مشتری از عناوین سررسید گذشته و معوق خارج گردد و جریمه دیرکرد از این حیث به آن تعلق نگیرد ولی تمامی مبالغی که تحت عنوان سرمایه و سود بر عهده مشتری می‌باشد در قالب قرارداد جدید و به عنوان سرمایه با سود مقرر در زمان انعقاد قرارداد جدید در اختیار مشتری قرار می‌گیرد.
ثانیاً قراردادهای بانکی با اشخاص در قالب یکی از عقود معین یا غیرمعین قانونی و شرعی منعقد می‌شود مانند مضاربه یا مشارکت و… و مستقیماً بهره بانکی یا سود آن به وجه نقد پرداخت نمی‌گردد تا ربا محسوب شود. قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب سال 1362 با اصلاحات بعدی و قانون نحوه وصول مطالبات بانک‌ها مصوب 1368 براین نوع قراردادها حاکم است، چنانچه قراردادهای مذکور خارج از مصوبات بانک مرکزی نباشد بین طرفین لازم‌الاجرا خواهد بود. باعنایت به قوانین مورد اشاره و قانون الحاق دو تبصره به ماده 15 اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا، تعیین سود بانکی به میزان تعیین شده در قرارداد و عدم پرداخت اقساط تعیین شده در سررسید مقرر، وصول اصل وام و بهره متعلق به آن وفق مفاد قرارداد خلاف قانون نیست و گیرنده تسهیلات مکلف به پرداخت اصل وام، بهره متعلقه و متفرعات آن خواهد بود. و دادگاه نیز بر مبنای مفاد قرارداد مبادرت به صدور رأی خواهد کرد.
ب) اولاً مفروض آن است که بخشنامه‌ها با قوانین مربوط مغایرتی ندارد و در تفسیر بخشنامه‌ها باید موارد ابهام به گونه‌ای رفع شود که منتهی به ارائه تفسیری خلاف قانون نگردد.
ثانیاً رفع ابهام از بخشنامه‌ها جزو وظایف اداره کل حقوقی نیست و در این خصوص می‌توان از مرجعی که بخشنامه را تصویب کرده است استفسار کرد.

تاریخ نظریه: 1396/12/15
شماره نظریه: 7/96/3084
شماره پرونده: 96-168/1-2299

استعلام:

مطابق بند الف ماده 450 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 چنانچه دادگاه تجدید نظر عقیده بر نقص تحقیقات داشته باشد پرونده را نزد دادسرای صادر کننده کیفرخواست یا دادگاه صادر کننده رای ارسال خواهد کرد در چنین مواردی چنانچه دادگاه تجدید نظر در صورتجلسه رفع نقص ضمن اشاره به موارد نقص در تحقیقات مقدماتی خطاب به دفتر دستور ارسال پرونده را به دادگاه بدوی صادر نماید اولاً: تصریح به دو مرجع دادسرا و دادگاه و تفکیک آن دو با حرف یا حسب مورد شامل جرایم در صلاحیت دادسرا به دادسرا و جرایم با مجازات تعزیری درجه هفت و هشت به دادگاه خواهد بود و یا اینکه از عبارت یا تخییر مرجع تجدید نظر قابل استنباط است و امکان ارسال پرونده در جرایم تعزیری غیر هفت و هشت به محاکم کیفری وجود دارد؟ ثانیاً: چنانچه دادگاه تجدید نظر عقیده به نقص تحقیقات مقدماتی در جرایم تعزیری غیر هفت و هشت داشته باشد و پرونده را به دادگاه کیفری دو ارسال نماید با لحاظ مواد 341 و 274 از قانون آیین دادرسی کیفری و توجه به اینکه اصولا تحقیقات مقدماتی از جمله وظایف ذاتی دادسرا می‌باشد امکان ارسال پرونده از دادگاه کیفری مرجوع الیه به دادسرای صادرکننده کیفرخواست وجود دادرد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرفنظر از اینکه مقررات مربوط به کیفیت رسیدگی دادگاه تجدیدنظر استان و دیوان‌عالی کشور به لحاظ تفاوت در جایگاه و شیوه رسیدگی در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی آن متفاوت می‌باشد، در خصوص نحوه رسیدگی و چگونگی اتخاذ تصمیم از سوی دادگاه تجدیدنظرموضوع بندهای الف و ب ماده 450 قانون فوق الذکر، به نظر می‌رسد در مواردی که تحقیقات معمول در پرونده به نظر دادگاه تجدیدنظر ناقص تشخیص داده شود، اعم از اینکه رسیدگی دادگاه تجدیدنظر نسبت به احکام باشد یا قرارها، دادگاه مزبور می‌باید مطابق بند الف ماده 450 قانون قرار رفع نقص صادر نماید در این صورت پرونده را نزد دادسرای صادر کننده کیفرخواست یا دادگاه صادر کننده رأی می‌فرستد تا پس تکمیل تحقیقات، آن را بدون اظهارنظر اعاده کنند و یا دادگاه تجدیدنظر می‌تواند خود مبادرت به انجام تحقیقات نماید و به هر صورت پس از تکمیل تحقیقات، دادگاه تجدیدنظر حسب مورد مطابق بندهای ب، ت و ث ماده 450 قانون یاد شده تصمیم مقتضی را اتخاذ می‌نماید. ولکن در صورتی که رای معترض عنه از نوع قرار باشد و علی رغم کامل بودن تحقیقات، قرار صادره بر خلاف قانون تشخیص داده شود، در این‌صورت دادگاه تجدیدنظر می‌باید نسبت به نقض قرار مزبور اقدام و پرونده را جهت انجام رسیدگی مجدد به دادگاه صادر کننده قرار عودت دهد. بنابراین؛ در فرض سوال که دادگاه کیفری دو قرار منع تعقیب صادر و به لحاظ اعتراض در دادگاه تجدیدنظر استان مطرح شده است، دادگاه تجدید نظر با توجه به بندهای الف و ب به شرح فوق می‌باید عمل نماید و چنانچه آنرا از موارد نقص تحقیقات بداند با صدور قرار رفع نقص، می‌تواند پرونده را برای تکمیل تحقیقات به دادگاه صادر کننده قرار فرستاده و یا خود رأساً اقدام نماید. ولکن چنانچه قرار صادره را مطابق قانون تشخیص ندهد نسبت به نقض قرار مزبور (و نه صدور قرار تکمیل تحقیقات و رفع نقص) اقدام و پرونده را جهت رسیدگی مجدد به دادگاه صادر کننده قرار عودت می‌دهد.

تاریخ نظریه: 1396/12/15
شماره نظریه: 7/96/3093
شماره پرونده: 96-168/1-2284

استعلام:

چنانچه پس از به اجرا گذاشتن محکومیت حبس احد از محکومٌ‌علیهم مشخص گردد نامبرده در شهرستان های دیگر دارای محکومیت های قطعی کیفری اجرا نشده در شعب اجرای احکام می‌باشد که مقررات تکرار جرم وفق ماده 511 ق.آ.د.ک در خصوص آنها اعمال نگردیده است حال چنانچه قاضی اجرای احکام با اعلام مراتب به شعب صادرکننده رأی درخواست اعمال ماده 511 ق.آ.د.ک را بنماید حال پس صدور آرای قطعی مذکور در شعب مربوطه آیا در خصوص چنین محکومٌ‌علیهی مقررات ماده 510 قانون آ.د.ک مصوب 1394 قابلیت اجرا دارد و مجددا قاضی اجرای احکام باید پرونده های اعمال شده مقررات ماده 511 را جهت اعمال مقررات تعدد و اجرای مجازات اشد وفق ماده 510 ق.آ.د.ک به شعبه ذی صلاح ارسال نماید یا اینکه امکان اعمال مقررات تعدد وجود نداشته و باید همه محکومیت های بزه های انتسابی نامبرده به ترتیب و جداگانه در خصوص محکومٌ‌علیه اجرا گردد؟ در فرض امکان اعمال مقررات ماده 510 ق.آ.د.ک در چنین پرونده هایی در صورتی که پرونده ها جهت اعمال ماده 511 ق.آ.د.ک به شعب مربوطه ارسال گردد علی الاصول آرای صادره از این شعب پس از اعمال مقررات تکرار جرم وفق ماده 511 ق.آ.د.ک قابلیت تجدیدنظرخواهی را خواهند داشت و با فرض قابلیت تجدیدنظرخواهی در چنین آرایی می‌شود گفت که آن پرونده‌ها نگردیده است و پس بهترین اقدام در این خصوص ارسال کلیه پرونده ها جهت اعمال مواد 511 و 510 به شعبه ذی صلاح وفق بندهای الف-ب-و پ ماده 510 ق.آ.د.ک می‌باشد تا شعبه مربوطه ضمن اعمال مقررات تکرار جرم در خصوص پرونده های ارسالی رأی نهایی را بر اساس مقررات ماده 134 مجازات اسلامی و 510 ق.آ.د.ک مصوب 1394 صادر و جهت اجرای مجازات اشد به اجرای احکام دادسرای مربوطه ارسال نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: با فرض جمع بودن شرایط مقرر در ماده‌ی 137 قانون مجازات اسلامی 1392 در فرض سوال، در مواردی که در مرحله‌ی اجرای احکام برای مقام قضایی مجری حکم مشخص می‌گردد که فرد محکوم هم زمان مشمول اعمال مقررات تعدد و تکرار به عنوان دو عامل تشدید کننده مجازات‌های موضوع اجرای مواد 510 و 511 قانون آیین دادرسی کیفری است (که در فرض سوال چنین به نظر می‌رسد)، جمع بین اعمال مقررات مواد موصوف و نهایتاً اجرای مجازات اشد بر اساس قواعد تعدد، فاقد منع قانونی است.
ثانیاً: تغییر در صلاحیت مرجع قضایی صالح جهت رسیدگی و اعمال حکم مقرر در ماده‌ی 511 قانون آیین دادرسی کیفری (دادگاه صادر کننده حکم قطعی) که ناظر به فرض اعمال قواعد تکرار در مرحله‌ی اجرای حکم است و واگذاری اعمال و اجرای ماده‌ی موصوف به دادگاهی که بر اساس ضوابط 3 گانه مقرر در بند‌های الف، ب و پ ماده‌ی 510 قانون مذکور، صالح جهت اعمال قواعد تعدد در مرحله‌ی اجرای احکام است، با توجه به این که تعیین و تغییر صلاحیت دادگاه‌ها منوط به حکم قانون است، فاقد موقعیت قانونی است.

تاریخ نظریه: 1396/12/15
شماره نظریه: 7/96/3094
شماره پرونده: 96-54-2270

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: حسب صدر ماده 28 قانون مبارزه با مواد مخدر اصلاحی 1389/5/9، کلیه اموالی که از راه قاچاق مواد مخدر یا روان گردان‌های صنعتی غیر دارویی تحصیل شده، قابل ضبط به نفع دولت است و صرفاً شامل اموال تحصیل شده موضوع قاچاق مواد مذکور می‌شود، نه پیش سازهای مواد مخدر یا روان گردان‌های صنعتی غیر دارویی یا آلات و ادوات تولید و ساخت یا استعمال مواد مذکور، بدیهی است که این امر نافی اعمال سایر مقررات قانونی در خصوص فرض مطروحه، حسب مورد نمی‌باشد. ثانیاً: مقنن در ماده‌ی 45 الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12 در مقام تعدیل مجازات‌های اعدام و حبس ابد مذکور در قانون مبارزه با مواد مخدر و تخفیف و تبدیل این مجازات‌ها است و ماده‌ی موصوف اساساً دلالتی بر تسری شمول ضبط اموال ناشی از جرایم مواد مخدر و روان گردان به پیش ساز‌های مواد موصوف ندارد و پیش سازها از قلمرو شمول حکم مقرر در ماده‌ی 45 مبنی بر ضبط اموال ناشی از جرایم مواد مخدر و روان گردان خارج اند.

تاریخ نظریه: 1396/12/16
شماره نظریه: 7/96/3100
شماره پرونده: 96-26-2276

استعلام:

1- چنانچه شخصی در جرائم غیر مواد مخدر به جزای نقدی محکو م شده باشد و از پرداخت آن امتناع نماید آیا قاضی اجرای احکام کیفری می‌تواند وی را جهت دریافت جزای نقدی راسا جلب نماید یا می بایست قبل از آن بازداشت وی را از دادگاه مربوطه اخذ کند؟
2- با عنایت به مواد 21 و 22 قانون نحوه ی اجرای محکومیت های مالی آیا تحقق بزه فرار از دین منوط به این است که قبل از انتقال مال رأی قطعی علیه انتقال دهنده بر محکومیت مالی صادر شده باشد یا مواردی نظیر ارسال اظهارنامه تقدیم دادخواست تامین خواسته و صدور رای بدوی نیز چنانچه قبل از انتقال مال باشند موجب تحقق بزه مذکور خواهد بود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اصولا قضات مجری حکم اختیاری به جز اجرای حکم صادره ندارند مگر آنکه در قانون اختیار خاصی برای آنها مقرر شده باشد و بر اساس موازین آئین دادرسی کیفری از جمله مواد 529 به بعد قانون آئین دادرسی کیفری 1392 احکام کیفری باید تحت نظر و به دستور دادگاه صادر کننده رأی نخستین به مورد اجراء گذارده شود لذا رعایت ماده مذکور از سوی قاضی اجرای احکام مبنی بر لزوم اخذ دستور دادگاه مبنی بر تبدیل جزای نقدی به حبس الزامی است.
2- با عنایت به اینکه قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، همان طور که از عنوان آن پیداست و در ماده 22 آن نیز تصریح شده است، ناظر به اجرای محکومیت های مالی است و با عنایت به اینکه در ماده 21 این قانون جزای نقدی معادل نصف محکوم به به عنوان یکی از دو مجازات مقرر در این ماده، پیش بینی شده است و در ذیل آن نیز جریمه مدنی انتقال گیرنده به منظور استیفای محکوم به پیش بینی شده است، به نظر می‌رسد در مورد دینی که راجع به آن رأی قطعی مبنی بر محکومیت صادر نشده است، امکان اعمال ماده یاد شده وجود ندارد و اصولاً با توجه به اینکه ماده یاد شده در مقام جرم انگاری است، نمی‌توان کسی را که مدیونیت وی به موجب رأی مرجع ذی صلاح مسجل نشده است، به اتهام انتقال مال به انگیزه فرار از دین تحت تعقیب قرار داد، زیرا چه بسا که وی اصولاً خود رامدیون نداند و در مدیون بودن وی اختلاف باشد. به هرحال، اصل لزوم تفسیر مضیق نصوص جزائی نیز موید این نظر است، ضمناً به کار بردن کلمه مدیون و (نه محکوم علیه) در صدر ماده 21 مورد بحث با عنایت به ماده 27 این قانون قابل توجیه است.

تاریخ نظریه: 1396/12/16
شماره نظریه: 7/96/3097
شماره پرونده: 96-186/1-2286

استعلام:

در یک پرونده خانمی به علت آتش سوزی تمامی بدن وی دچار سوختگی میشود پزشکی قانونی برای وی 112 درصد ارش تعیین می‌نماید 75 درصد میزان سوختگی حال اولاً: با توجه به صدر ماده 562 ق. م. ا) که مقرر داشته در موارد ارش فرقی میان زن و مرد نیست آیا همان میزانی که پزشکی قانونی تعیین نموده باید پرداخت شود یا خیر؟ ثانیاً: منظور از ذیل ماده یاد شده که بیان داشته گرچه مساوی با ارش همان جنایت در مرد باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

بر اساس ماده 562 قانون مجازات اسلامی 1392، میزان ارش جنایت وارده بر اعضاء و منافع زن، نباید بیش از دیه اعضاء و منافع او باشد؛ لکن بر اساس تبصره ماده 551 قانون مذکور که حکمی کلی است، مابه التفاوت آن از محل صندوق تأمین خسارتهای بدنی باید تأمین شود. ثانیا پزشکی قانونی به عنوان کارشناس، میزان ارش جنایت و صدمه وارده را تعیین می‌کند و مکلف به رعایت تا سقف دیه نیست. منظور از عبارت اگرچه مساوی با ارش همان جنایت در مرد باشد، این است که ارش برخلاف دیه جراحت زن که پس از رسیدن به حد معینی، نصف همان مقدار دیه در مرد می‌شود (ماده 560 همان قانون)، به طور کامل به زن تعلق می‌گیرد و نصف نمی‌  شود.

تاریخ نظریه: 1396/12/19
شماره نظریه: 7/96/3108
شماره پرونده: 96-95/1-1495

استعلام:

نظر به اینکه در ماده 64 قانون مالیاتهای مستقیم مصوب سال 1394 تعیین ارزش معاملاتی املاک به عهده کمیسیون تقویم املاک بوده و همین موضوع نیز طبق تبصره 11 ماده 100 قانون شهرداری در صلاحیت کمیسیون مربوطه بوده حال با توجه به حضور نمایندگان شورای اسلامی در کمیسیون ماده 64 و وجود مقررات و ضوابط خاص و رعایت سیاستهای دولت در تعیین ارزش معاملاتی جهت یکسان سازی نرخ مالیات و هزینه هایی که بر دوش مردم قرار می‌گیرد آی تصمیمات شهرداری و شوراها در راستای اعمال تبصره 11 ماده 100 قانون شهرداری منطبق بر تصمیمات کمیسیون موضوع ماده 64 قانون مالیاتهای مستقیم است یا خیر؟ ویا به سبب تقدیم و تأخیر تصویب قوانین یاد شده یکی دیگری را نسخ نموده یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تصمیمات کمیسیون موضوع ماده 14 قانون مالیات‌های مستقیم مصوب 1366 با اصلاحات و الحاقات بعدی در تعیین ارزش معاملاتی املاک متفاوت از آیین‌نامه اجرایی موضوع تبصره 11 ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی در تعیین ارزش معاملاتی ساختمان است و محدوده صلاحیت مراجع مذکور در قوانین فوق‌الذکر به نحو جداگانه است و هر یک در مجرای خود قابل اعمال است؛ بنابراین بحث نسخ منتفی می‌باشد

تاریخ نظریه: 1396/12/19
شماره نظریه: 7/96/3109
شماره پرونده: 96-66-1446 ع

استعلام:

دولت و شهرداری‌ها به موجب ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 1367 ملزم هستند ظرف مدت 18 ماه از تاریخ اعلام رسمی طرح نسبت به انجام معامله و پرداخت بهای املاک مردم اقدام نمایند با توجه به اینکه قانون پیش گفته فاقد آئین نامه اجرایی است و مبدا اعلام رسمی طرح تعریف نشده است استدعا دارد نظریه مشورتی آن اداره در این رابطه اعلام شود:
آیا تاریخ انتشار طرح جامع در روزنامه رسمی ملاک عمل است؟
آیا تاریخ ابلاغ کاربری‌ها به دستگاه‌های اجرایی صالحه ملاک عمل است؟
با توجه به اینکه طرح تفصیلی در روزنامه رسمی منشر نمی‌شود ملاک اعلام رسمی آن چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ملاک عمل، تاریخ تصویب طرح می‌باشد و شروع هجده ماه از تاریخ تصویب طرح است، نه موارد مندرج در استعلام؛ زیرا ممکن است دستگاه‌های اجرایی به لحاظ سکوت قانون از انتشار طرح در روزنامه رسمی یا ابلاغ به دستگاه‌های تملک کننده خودداری نمایند و این امر به ضرر حقوق مالکانه مالکین و بلاتکلیف نگه داشتن آن‌ها می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/12/19
شماره نظریه: 7/96/3115
شماره پرونده: 96-9/2-2143

استعلام:

با توجه به ماده 49 قانون حمایت خانواده مصوب 1391/12/01 آیا الزام به ثبت واقعه ازدواج دائم، طلاق یا فسخ نکاح که به نظر ماهیت حقوقی دارد می‌بایست در مجازات کیفری متهم مورد حکم قرار گیرد یا خیر در صورت مثبت بودن پاسخ نحوه اجرای آن در صورت محکومیت غیابی متهم به چه نحو خواهد بود. توضیح اینکه تعدادی از همکاران محترم قضایی اعتقاد دارند الزام به ثبت واقعه حقوقی بوده و مجازات نیست لذا نیازی به الزام مذکور در حکم کیفری نمی‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا با عنایت به تبصره ماده 29 آیین نامه اجرایی قانون حمایت خانواده 1391، دادگاه کیفری ضمن صدور حکم به مجازات جرم موضوع ماده 49 قانون حمایت خانواده 91 (عدم ثبت ازدواج دائم، ازدواج موقت در موارد الزام قانونی، طلاق و فسخ نکاح) حسب مورد حکم به الزام به ثبت وقایع مذکور را نیز می‌دهد؛ مانند زمانی که دادگاه کیفری رسیدگی‌کننده به جرم، ضمن صدور حکم مجازات، نسبت به پرداخت ضرر و زیان ناشی از جرم (که امری حقوقی و مدنی است) هم مبادرت به صدور رأی می‌نماید.

تاریخ نظریه: 1396/12/19
شماره نظریه: 7/96/3116
شماره پرونده: 96-88-2057

استعلام:

چنانچه چک در وجه آقای الف صادر و توسط آقای ب گواهی عدم پرداخت اخذ و در گواهی عدم پرداخت هم نام آقای ب به عنوان دارنده قید گردد و لکن آقای ج مبادرت به طرح دعوا و مطالبه وجه چک نماید و نامبرده اخیر صرفا از طریق قبض و اقباض چک و گواهی عدم پرداخت را دارا شده است آیا با ایراد عدم ذی نفعی خواهان مواجه هستیم یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا پس از واخواست سند تجاری، انتقال حقوق دارنده به شخص ثالث برابر مقررات خاصی که در مواد 270 و 271 قانون تجارت پیش بینی شده است، به عمل می‌آید و با صرف ظهرنویسی امکان‌پذیر نیست. با این حال، بدیهی است هر امضائی که در سند به عمل می‌آید، برای امضاءکننده برابر مقررات عام حقوق مدنی واجد آثاری خواهد بود که احراز آن با مرجع قضائی رسیدگی‌کننده است.
ثانیاً- در فرض سوال که پس از اخذ گواهی عدم پرداخت چک برای انتقال آن به غیر، حتی ظهر نویسی نیز به عمل نیامده است، به طریق اولی عمل انتقال چک انجام پذیرفته محسوب نمی گردد. بنابراین، در فرض سوال، متصرف سند تجاری نمی‌تواند به عنوان دارنده و به استناد سند تجاری دعوای مطالبه وجه چک اقامه نماید. بدیهی است این امر مانع از اقامه دعوای مدنی توسط متصرف فعلی سند نیست.

تاریخ نظریه: 1396/12/19
شماره نظریه: 7/96/3106
شماره پرونده: 1375-118-96

استعلام:

به استناد ماده 2 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380 با اصلاحات و الحاقات بعدی به مجامع عمومی شرکت‌های دولتی اجازه داده شده تا با کسب نظر از سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور سازمان برنامه و بودجه ارقام مندرج در بودجه مصوب سنواتی را با رعایت شرایط مقرر در قانون تغییر دهند لذا با عنایت به قانون مذکور و سوالات مطروحه ذیل خواهشمنداست این شرکت را در خصوص ابهامات پیرامون عنوان قاضی کسب نظر از سازمان بودجه و بودجه با ارائه نظریه مشورتی ارشاد و راهنمایی نمایند.
1- آیا مراد قانون‌گذار از عنوان کسب نظر لزوم اخذ موافقت از سازمان برنامه و بودجه بوده یا مقنن تنها به لزوم هماهنگی شرکت با سازمان مذکور جهت اجرای ماده تاکید داشته است؟
2- در صورتی که پس از مکاتبات لازم آن سازمان از ارائه پاسخ نفییاً یا اثباتاً امتناع نمود تکلیف قانونی شرکت چیست؟
3- در صورت مخالفت و عدم اجازه جهت تغییر ارقام مندرج در بودجه سنواتی آیا مجمع عمومی شرکت می‌تواند با استناد به اساسنامه و اختیارات قانونی مندرج در آن و با مسئولیت خویش تصمیمات لازم را جهت اجرای ماده اخذ نمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1و 2و 3- مستفاد از ماده 2 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380 با اصلاحات و الحاقات بعدی این است که هرگونه تغییر در ارقام مندرج در بودجه مصوب سنواتی مربوط به شرکت‌های دولتی نیازمند موافقت سازمان برنامه و بودجه (سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور) است و مادام که سازمان مزبور وجود شرایط مقرر در قانون را تأیید ننماید، موجب قانونی جهت تغییر در ارقام بودجه سنواتی از سوی مجمع عمومی شرکت دولتی وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/12/19
شماره نظریه: 7/96/3105
شماره پرونده: 96-168/1-2383

استعلام:

با توجه به مواد قانونی مرتبط بفرمایید آیا شکایت کیفری طرف پرونده از دادرس در اثناء رسیدگی در مواردی که قویا شبهه قصد خروج پرونده از شعبه مربوطه و انتقال پرونده به قاضی دیگر از سوی طرف پرونده وجود دارد از موارد صدور قرار امتناع از رسیدگی محسوب می‌گردد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه صرف شکایت از جهات رد محسوب نمی‌شود مگر آنکه تعقیب کیفری آغاز شود، بنابراین در مواردی که علیه قاضی شکایت می‌شود اگر موضوع اتهام از جرایم عمدی باشد چون برابر ماده 39 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1390/7/17، رسیدگی به این اتهام در مرجع کیفری مستلزم تعلیق قاضی است و پس از تعلیق، تعقیب آغاز می‌شود، قاضی معلق دیگر اختیار رسیدگی ندارد و رد وی منتفی خواهد بود و اگر موضوع اتهام از جرایم غیر عمدی باشد با توجه به ماده 40 قانون مذکور، تعقیب قاضی پس از اعلام مرجع کیفری و اجازه دادستان انتظامی صورت می‌گیرد بنابراین در این موارد تنها پس از تجویز مزبور دعوی کیفری به جریان افتاده و موضوع از جهات رد قاضی خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/12/19
شماره نظریه: 7/96/3104
شماره پرونده: 96-3/1-2369

استعلام:

اموالی از ناحیه محکومٌ‌علیه جهت استیفا محکومٌ‌به، به اجرای احکام معرفی و اموال مذکور در مزایده اجرای احکام فروخته شده حال محکومٌ‌له مدعی است محکومٌ‌علیه از تحویل اموال ساختمان خوددداری می‌نماید آیا شعبه برگزارکننده مزایده می‌تواند نسبت به تحویل آن اقدام نماید یا محکومٌ‌له باید برای تحویل موضوع مزایده باید دعوی خلع ید مطرح نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 111 قانون اجرای احکام مدنی مال غیر منقول بعد از تنظیم صورت و ارزیابی، حسب مورد موقتاً به مالک یا متصرف ملک تحویل می‌شود و مشارالیه مکلف است ملک را همان‌طوری که طبق صورت تحویل گرفته تحویل دهد.بنابراین، هرگاه اجرای احکام برابر این ماده مال غیر منقول را با تنظیم صورتجلسه موقتاً به مالک یا متصرف ملک تحویل داده باشد، از آنجا که وی مکلف است ملک را همان طوری که طبق صورت تحویل گرفته، تحویل دهد، بنابراین اجرای احکام هم مکلف است، نسبت به تحویل گرفتن ملک از مالک یا متصرف و تحویل دادن آن به برنده مزایده، اقدام کند. بدیهی است، اگر ملک تحویل متصرفی غیر از محکوم علیه (مالک) باشد و وی به ادعای حقی حاضر به تخلیه نباشد تخلیه ید وی مستلزم طرح دعوا و صدور حکم مقتضی است.

تاریخ نظریه: 1396/12/19
شماره نظریه: 7/96/3107
شماره پرونده: 1460-91-96

استعلام:

با عنایت به اینکه در خصوص احدی از دادیاران دادسرای عمومی و انقلاب که در دادسرای عمومی و انقلاب تهران به خدمت اشتغال دارد سازمان تعزیرات حکومتی به لحاظ تخصیص مرتبط از ایشان به عنوان مشاور یکی از معاو نت‌های سازمان فوق الذکر در ساعات خارج از وقت اداری و به صوت پاره وقت دعوت به همکاری نموده است لهذا با توجه به مراتب فوق از حضرت‌عالی خواهشمند است راجع به اینکه آیا به طور همزمان دادیار شاغل در دادسرای عمومی و انقلاب می‌تواند به طور پاره وقت و در ساعات خارج از وقت اداری مقام مشاوره یکی از معاونت‌های سازمان تعزیرات حکومتی را داشته باشد اعلام نظر فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تصدی پست مشاور حقوقی معاونت سازمان تعزیرات حکومتی با توجه به اطلاق اصل 141 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصلاحی 1368 و با لحاظ قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1391 و آیین‌نامه اجرایی آن برای قضات شاغل ممنوع و تخلف است.

تاریخ نظریه: 1396/12/19
شماره نظریه: 7/96/3102
شماره پرونده: 96-2/2-1944

استعلام:

با تصویب ماده 28 قاانون احکام دائمی آیا تمام قوانین ناظر به معافیت نهادها و ادارات دولتی و موسسات عمومی نسخ شده یا خیر؟ دایره شمول معافیت موضوع ماده 28 قانون قبلی ناظر به چه نوع دعاوی است؟ صرفا دعاوی رفع تصرف یا هر نوع دعوی در راستای رفع تصرف.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- ماده 28 قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور مصوب 10/11//95، در محدوده خود قابل اجرا بوده و ناسخ قوانین خاص دیگر که ناظر به معافیت نهادها و ادارات دولتی و موسسات عمومی از پرداخت هزینه های دادرسی نمی‌باشد.
2- با عنایت به ماده 28 قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور مصوب 1395/11/10 که مقرر می‌دارد« به منظور رفع تصرف از اراضی دولتی، ملی و وقفی، سازمان جنگلها، مراتع و آبخیزداری کشور، سازمان امور اراضی و سازمان حفاظت محیط زیست، سازمان اوقاف و امور خیریه و وزارت راه و شهرسازی حسب مورد پس از تأیید بالاترین مقام دستگاه اجرایی مربوط، از پرداخت هزینه‌های دادرسی معاف می‌باشند.» چنانچه دستگاه اجرایی ذیربط به منظور رفع تصرف از اراضی مذکور در این قانون هرگونه دعوایی طرح یا اعتراض نماید، با رعایت مقررات این ماده از پرداخت هزینه دادرسی معاف می‌باشد، بنابراین دعاوی غیر مرتبط با تصرفات اراضی فوق‌الذکر از شمول معافیت قانونی موضوع این ماده خارج است.

تاریخ نظریه: 1396/12/19
شماره نظریه: 7/97/3101
شماره پرونده: 96-2/1-2352

استعلام:

در مورد هزینه شکایت و تجدید نظر خواهی از آراء کیفری رویه های متفاوتی اتخاذ شده که بعضاً به تعداد شاکیان یا موضوع شکایت هزینه اخذ یا یک هزینه بابت هر شکوائیه صرف نظر از عده شاکیان یا تعداد موضوع شکایتهای مطروحه در شکوائیه تقدیمی دریافت می‌شود تشتت رویه ها موجب بلاتکلیفی و اعمال سلیقه های شخصی شده است لذا به منظور ایجاد وحدت رویه در این خصوص و نحوه محاسبه هزینه های مربوط به شکایت و تجدید نظر از آراء کیفری ؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

شکایت چند نفر شاکی در یک شکوائیه برای طرح شکایت کیفری و یا تجدیدنظرخواهی از رأی کیفری صادره در یک لایحه، اعم از اینکه اصالتاً و یا توسط وکیل انجام گیرد، فقط دارای یک هزینه دادرسی است اما در صورتی که شکات یا وکیل تحت عناوین مختلف از یک یا چند نفر شکایت داشته باشند حسب نوع شکایت باید تمبر قانونی به همان معیار الصاق و ابطال نمایند.

تاریخ نظریه: 1396/12/19
شماره نظریه: 7/96/3114
شماره پرونده: 364-67-69

استعلام:

شرکای یک چاه طی قراردادی توافق نمودهاند که در صورتی که احد از مالکین آن قصد فروش سهم خود را داشته باشد می‌بایست ابتدا آن را به شرکای چاه پیشنهاد دهد در صورتی که آنها قبول ننمودند با رضایت ایشان به ثالث واگذار نماید حال یکی از شرکا بدون رعایت مفاد قرارداد سهم خود را به دیگری فروخته است
الف-وضعیت معامله مالک چگونه است نافذ یا غیر نافذ یا باطل؟
ب- آیا شرکای چاه می‌توانند معامله مالک را فسخ نمایند؟
ج- حق شرکای چاه بر معامله مالک چه نوع حقی است؟
د-در صورتی که حکم بر بطلان قرار داد صادر شود و خریدار تقاضای استرداد ثمن نماید آیا مالک می‌تواند همان مبیع را به اجرای احکام برای فروش معرفی نماید یا مالکی و خریدار برای مابه ازای ثمن بر همان مبیع توافق نمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف، ب، ج- معامله‌ای که بین یکی از مالکان چاه بدون رعایت حق اولویت سایر مالکان، با شخص ثالث منعقد گردیده از طرف هر یک از مالکان (مشروط لهم) قابل رّد است و هر یک از مالکان می‌تواند بی اعتباری معامله‌ای را که بدون رعایت صاحبان حق اولویت منعقد شده درخواست نماید.
د- تعهد شریک به پیشنهاد مال با سایر شرکاء و حق اولویت ایشان ناظر به زمانی است که شریک اختیاراً قصد انجام معامله را داشته باشد. بنابراین، در مقام اجرای حکم، معرفی سهم‌الشرکه مزبور از سوی محکوم‌علیه و توقیف و مزایده آن با منعی مواجه نیست.

تاریخ نظریه: 1396/12/19
شماره نظریه: 7/96/3103
شماره پرونده: 96-97-2035

استعلام:

چنانچه چندین پرونده به لحاظ ارتباط خواسته‌ها بصورت توأمان لف یکدیگر و در حال رسیدگی باشد. و یکی از طرفین وکیل اختیار نماید آیا با توجه به اینکه دفاعیات وکیل لاجرم به جملگی دعاوی ارتباط پیدا می‌کند. و وکیل باید تمبر وکالتی بر مبنای بهای خواسته کلیه پرونده‌ها ابطال نماید یا اینکه اختیار با وکیل می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 19 لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری و ماده 1 آیین‌نامه تعرفه حق-الوکاله، حق‌المشاوره و هزینه سفر وکلای دادگستری و وکلای موضوع ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب 1385 رئیس محترم قوه قضائیه، میزان حق‌الوکاله بر اساس قرارداد بین وکیل و موکل و در صورت نبودن قرارداد، طبق تعرفه تعیین می‌شود. بنابراین در صورتیکه قرارداد حق‌الوکاله وجود داشته باشد، میزان تمبر مالیاتی وکیل بر مبنای حق‌الوکاله توافق شده بین وکیل و موکل محاسبه و ابطال می‌گردد و چون در فرض استعلام چند پرونده برای رسیدگی یکجا پیوست شده‌اند، چنانچه وکیل برای همه پرونده‌ها اعلام وکالت نموده چون برای هر پرونده حق‌الوکاله جداگانه دریافت می‌کند، تمبر مالیاتی حق‌الوکاله نیز باید جداگانه محاسبه و ابطال گردد.

تاریخ نظریه: 1396/12/20
شماره نظریه: 7/96/3128
شماره پرونده: 96-100-2348

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ترتیب قانونی درخواست تأمین دلیل همان است که در مواد 149 تا 155 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی آمده است و مرجع تأمین دلیل هم در قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 تعیین شده است، بنابراین درخواست تأمین دلیل باید از شورای حل اختلاف به عمل آید و ماده 18 قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری مخصص قوانین مذکور نمیباشد.

تاریخ نظریه: 1396/12/20
شماره نظریه: 7/96/3130
شماره پرونده: 96-3/1-2345

استعلام:

احتراماً در خصوص رأی قطعی که در ماده 146 قانون اجرای احکام مدنی ذکر شده است آیا موضوع رأی قطعی چه باید باشد آیا رأی قطعی فقط باید اثبات مالکیت باشد و یا رأی تنظیم سند رسمی و یا رأی در خصوص اثبات وقوع عقد با تنظیم سند رسمی هم کفایت می‌کند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به متن ماده 146 قانون اجرای احکام مدنی، چه در مورد مال منقول توقیف شده و چه در مورد اموال غیر منقول، چنانچه شخص ثالثی نسبت به مال توقیف شده اظهار حقی نماید و ادعای شخص مذکور مستند به حکم قطعی باشد که تاریخ آن مقدم بر تاریخ توقیف است، این درخواست رسیدگی ماهیتی ندارد، بنابراین کافی است که در حکم قطعی صادره حقی که شخص ثالث در مورد مال توقیف شده مدعی آن است برای وی احراز شده باشد و نوع خواسته موضوع حکم تأثیری در قضیه ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/12/20
شماره نظریه: 7/96/3129
شماره پرونده: 96-3/1-2341

استعلام:

چنانچه حکم بر محکومیت زوج به پرداخت مهریه در حق زوجه بنحو غیابی صادر گردد و در مرحله اجرای حکم از محکومٌ علیه غایب مالی منقول یا غیرمنقول توقیف گردیده باشد، با واخواهی محکومٌ علیه غایب و پذیرش دادخواست واخواهی از جانب شعبه صادر کننده رأی غیابی، 1- آیا از اموال منقول یا غیرمنقول توقیف شده، رفع توقیف شده و تحویل محکومٌ علیه میگردد یا خیر؟ یا اینکه فقط ادامه عملیات اجرایی متوقف مانده و اموال مذکور به همان نحو در توقیف می ماند؟ 2- در صورتی که می بایست از اموال منقول یا غیرمنقول رفع توقیف شده و به محکومٌ علیه غایب تحویل گردد، مقام موافقت کننده و دستور دهنده برای این امر چه کسی است؟ قاضی اجرای احکام مدنی یا قاضی دادگاه بدوی؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرض سوال، چنانچه به استناد تبصره 1 ماده 306 قانون آئین دادرسی مدنی، محکومٌ علیه در مهلت‌های قانونی از حکم غیابی واخواهی نماید، با صدور قرار قبولی واخواهی تا رسیدگی و صدور حکم و قطعیت آن، اجرای حکم متوقف می‌شود و توقف اجرای حکم، ملازمه‌ای با اعاده عملیات اجرائی ندارد؛ به عبارت دیگر، صرف قبولی واخواهی محکومٌ علیه موجب رفع توقیف از اموال وی نیست و از شمول ماده 39 قانون اجرای احکام مدنی خارج است.
2- با عنایت به پاسخ سوال 1 پاسخ به این سوال منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/12/20
شماره نظریه: 7/96/3125
شماره پرونده: 96-3/2-2236

استعلام:

با عنایت به تبصره 2 ماده 101 آیین‌نامه اجرای اسناد لازم‌الاجرا که بیان می‌دارد «در صورتی که یک سال از تاریخ قطعیت ارزیابی مال غیرمنقول گذشته باشد، به درخواست هر یک از طرفین تا قبل از تنظیم صورتمجلس مزایده ارزیابی تجدید می‌گردد» و همچنین تبصره ماده 19 قانون کارشناسان رسمی دادگستری که اشعار می‌دارد« در مواردی که انجام معاملات مستلزم تعیین قیمت عادله روز از طرف کارشناسان رسمی است نظریه اعلام شده حداکثر تا شش ماه از تاریخ صدور معتبر خواهد بود» در پاسخ اعلام فرمایید:
اولاً: تاریخ قطعیت ارزیابی در تبصره 2 ماده 101 آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی لازم‌الاجرا، چه زمانی می‌باشد؟ تاریخ بازدید و اعلام نظر کارشناسی به واحد اجرا یا تاریخ ابلاغ نظر کارشناس به طرفین پرونده؟
ثانیاً: با توجه به اختلاف این مواد با هم، جمع بین این دو ماده چگونه می‌تواند باشد؟
ثالثاً: آیا حضور نماینده دادستان در مراسم مزایده صرفا جهت رعایت تشریفات مزایده از لحاظ شکلی است و آیا نماینده دادستان می‌تواند در صورت عدم رعایت قانون در شکل ماهوی آن مثل (عدم رعایت مواعد مقرر در انتشار آگهی روزنامه تا روز مزایده، گذشت مدت بیش از یک سال از تاریخ اعلام نظر کارشناسی تا روز مزایده) به برگزاری مزایده به این نحو اعتراض نماید یا خیر؟ (هر چند طرفین نسبت به آن اعتراضی ننموده باشند).

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: با توجه به اینکه در قسمت اخیر ماده 101 آیین نامه مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب 1387 رییس قوه قضاییه آمده است:«… هرگاه مخاطب به ارزیابی معترض باشد ظرف 5 روز از تاریخ ابلاغ باید کتباً اعتراض خود را با پیوست کردن قبض سپرده دستمزد کارشناس به اجرا تسلیم دارد، در صورتی که به ترتیب مقرر فوق اعتراض نرسید ارزیابی قطعی خواهد شد.» ارزیابی پس از انقضاء 5 روز از تاریخ ابلاغ و عدم اعتراض قطعی می‌گردد.
ثانیاً: گرچه ماده 19 قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب 1381، مطلق است، اما با توجه به اینکه در فرض سئوال برابر تبصره 2 ماده 101 آئین نامه اجراء مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب 1387، مدت اعتبار نظر کارشناس، یک سال تعیین شده و این مقرره خاص است و مادام که از طرق قانونی ابطال یا توسط مرجع تصویب کننده لغو یا اصلاح نشده است، برای مراجع و مقامات مربوط (غیر از قضات) لازم الاتباع است.
ثالثاً: با عنایت به اینکه دادستان باید نظارت نماید که مقررات مربوط به مزایده رعایت گردد، در صورتی که با اقدام خلاف قانون مواجه گردد، مراتب را به دادگاهی که مزایده زیر نظر آن انجام می‌شود اعلام می‌نماید تا دادگاه با بررسی موضوع تصمیم مقتضی اتخاذ نماید.

تاریخ نظریه: 1396/12/21
شماره نظریه: 7/96/3139
شماره پرونده: 334-1/721-69

استعلام:

الف و ب که برادر هستند دادخواست مطالبه اجرت المثل به طرفیت ج اقامه نموده اند اخطاریه ارسالی برای الف جهت شرکت در جلسه دادرسی به لحاظ شناخته نشدن در محل بلا اقدام اعاده شده ایشان در جلسه دادرسی و اجرای قرار کارشناسی علیرغم شناخته نشدن آدرس مندرج در اخطاریه حضور می یابد لکن آدرس جدیدی اعلام نمی‌نماید پس از وصول نظریه کارشناسی اخطاریه جهت ملاحظه نظریه کارشناس برای الف ارسال می‌شود که به لحاظ شناخته نشدن در محل بلا اقدام اعاده می‌شود دادگاه چه تکلیفی دارد آیا می‌تواند با توجه به آماده بودن پرونده مبادرت به صدور رای نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض استعلام که یکی از خواهان‌ها حسب گزارش مأمور ابلاغ شناسائی نشده و یا آدرس اعلامی خواهان، حسب گزارش مأمور ابلاغ شناسائی نشده و اشتباه است، مدیر دفتر دادگاه موظف است برابر ماده 56 قانون آئین دادرسی در امور مدنی نسبت به آن خواهان، قرار رد دادخواست صادر نماید، و حضور وی در جلسه دادگاه بدون داشتن سابقه ابلاغ تاثیری در قضیه ندارد. متذکر می‌گردد ذیل ماده 79 قانون یاد شده ناظر به مواردی است که ابلاغ در نشانی قبلی به عمل آمده باشد که از این حیث سابقه ابلاغ محسوب می‌شود، در حالی که در فرض استعلام اساساً ابلاغی به عمل نیامده است.

تاریخ نظریه: 1396/12/21
شماره نظریه: 7/96/3131
شماره پرونده: 96-168/1-1709

استعلام:

1- رسیدگی به تخلفات مواد 141،59،55،53،52،51،49،42،41،40،39،38،37،35،34،30مندرج در ماده 63 قانون آییین دادرسی کیفری مصوب 1392 همرا با اصلاحات مصوب 1394 توسط ضابطان در چه مرجعی صورت می‌گیرد ؟ آیا دادگاه‌های کیفری و دادگاه تجدید نظر صالح به رسیدگی هستند؟
2- در مورد تبصره ماده 59 قانون مذکور روند رسیدگی به تخلف مدیران دفاتر دادسرا ها و دادگاه‌ها چگونه می‌باشند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

م- نظر اکثریت:
مستفاد از ماده 63 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 این است که تخلف ضابطان دادگستری از مقررات مواد مندرج در ماده یاد شده جرم محسوب و چون جرم ارتکابی در مقام ضابطان دادگستری است با لحاظ مواد 309 و 597 این قانون رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه‌های کیفری دو می‌باشد.
نظراقلیت:
آنچه در ماده 63 قانون آئین دادرسی کیفری به عنوان تخلف ضابطان و ضمانت اجرای آن آمده است از نوع تخلفات اداری وانتظامی است و قانونگذار در مقام جرم انگاری آنهم با این وسعت نبوده و غالب این تخلفات هم به لحاظ غفلت و مسامحه در انجام وظایف اداری صورت می‌گیرد و در این ‌صورت رکن معنوی جرم مفقود است بعلاوه انفصال موقت از خدمات دولتی در مقررات اداری هم پیش بینی شده است و جرم‌انگاری و تفسیر موسع علیرغم عدم صراحت قانون جایز نیست بنابراین به نظر می‌رسد رسیدگی به تخلفات مذکور در آن ماده منحصراً در صلاحیت مراجع رسیدگی به تخلفات اداری وانتظامی است بدیهی است در مواردی که این تخلفات در قانون دارای عنوان مجرمانه خاص باشد مثل ورود به منازل اشخاص در جرایم غیر مشهود بدون اجازه مقام قضائی (ماده 55 قانون آئین دادرسی کیفری) عمل ارتکابی قابل انطباق با ماده 694 قانون مجازات اسلامی 1375 و جرم خواهد بود.
2- نظریه اکثریت:
با توجه به اینکه مقنن در تبصره ماده 59 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، تخلّف مدیران دفاتر دادسرا و دادگاه در خصوص عدم شماره گذاری اوراق پرونده را مستوجب محکومیت به سه ماه تا یک سال انفصال از خدمات دولتی دانسته است، با لحاظ اینکه تخلف مزبور در قانون جزا و با استفاده از کلمه محکومیت به کار برده شده است.که امری متفاوت از تخلف اداری که در قانون رسیدگی به تخلفات اداری به آنها پرداخته می‌شود، می‌باشد و مضافاً به اینکه تخلف اداری بودن به صراحت ماده 19 قانون رسیدگی به تخلّفات اداری مصوب 1372، مانع از رسیدگی به جنبه مجرمانه تخلف نمی‌باشد، ‌بنابراین، تبصره ماده 59 قانون صدر‌الذکر، نوعی ضمانت اجرای کیفری می‌باشد و متفاوت از تخلّف اداری است و لذا رسیدگی به آن نیز در صلاحیت مراجع قضایی(دادسرا و دادگاه) می‌باشد و در مواردی که موضوع طبق این قانون تخلف اداری بوده، تصریح شده است مانند ماده 379 قانون مذکور.
نظراقلیت:
آنچه در تبصره ماده 59 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 آمده است تخلف از «وظایف اداری» مدیران دفاتر قضایی از حیث شماره گذاری اوراق پرونده است و رسیدگی به آن در صلاحیت مرجع رسیدگی کننده به تخلفات اداری است، به کار رفتن کلمه «تخلف» و نوع مجازات تعیین شده«انفصال موقت» در تبصره مذکور و نیز رعایت و لحاظ تفسیر مضیق مقررات جزایی، موید این نظر است. به عبارت دیگر، رسیدگی به تخلف مذکور در صلاحیت مراجع کیفری (دادسرا و دادگاه) نیست.

تاریخ نظریه: 1396/12/21
شماره نظریه: 7/96/3141
شماره پرونده: 96-127/1-1673

استعلام:

الف به رفع تصرف عدوانی و قلع و قمع مستحدثات محکوم سپس دادخواست با اثبات مالکیت در خصوص ملک موضوع تصرف به دادگاه داده و به استناد ماده 164 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امورمدنی درخواست صدور دستور موقت منع اجرای حکم نسبت به اعیانی و اشجار و مستحدثات نموده آیا دستور موقت مشمول مواد 310 به بعد قانون آیین دادرسی مدنی است و دادگاه می‌تواند خسارت اخذ نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال، در صورتی که طبق مقررات ماده 164 قانون آیین دادرسی در امور مدنی، یعنی ظرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم در باب مالکیت به دادگاه صلاحیت‌دار دادخواست تقدیم شده باشد، اشجار و بنا باقی می‌ماند و چون بقای اشجار و بنا، به حکم قانون است، اساساً نیازی به صدور دستور موقت طبق مقررات مواد 310 به بعد قانون یاد شده و در نتیجه اخذ تأمین از خواهان دعوای مالکیت و محکوم‌علیه دعوای تصرف عدوانی نیست.

تاریخ نظریه: 1396/12/21
شماره نظریه: 7/96/3135
شماره پرونده: 96-127/1-975

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به اطلاق ماده 333 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی 1379طرفین دعوا با توافق کتبی حتی قبل از صدور رأی تجدیدنظر، می‌توانند حق تجدیدنظرخواهی خود را ساقط کنند. مواد 752 و بعد قانون مدنی که حکایت از امکان صلح دعوا و تنازع به طور کلی دارد، موید این نظر است. ضمناً در فرض سوال با توجه به وجود مقتضی مورد از موارد اسقاط مالم‌یجب نیز نمی‌باشد.
2- در ماده 333 قانون یاد شده، ساقط کردن حق تجدیدنظرخواهی با توافق کتبی طرفین پیش‌بینی شده است، بنابراین حتی توافق غیر کتبی طرفین نیز باعث سقوط این حق نمی‌شود تا چه رسد به اسقاط یک جانبه آن.

تاریخ نظریه: 1396/12/21
شماره نظریه: 7/96/3138
شماره پرونده: 96-16/10-947

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مستفاد از تبصره 3 ماده 217 و ماده 219 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 و لحاظ ماده 49 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه؛ چنانچه وسیله نقلیه مسبب حادثه دارای بیمه نامه باشد، فقدان گواهینامه راننده آن از حیث صدور قرار تأمین صرفاً از لحاظ جنبه عمومی جرم دارای اثر است و مطابق صدر ماده 15 قانون اخیرالذکر، بیمه گر مکلف به پرداخت خسارات زیان دیده می‌باشد و در هر صورت، حق رجوع بیمه گر برای بازیافت وجوه پرداخت شده به راننده مسبب حادثه که فاقد گواهینامه بوده است؛ موجب تشدید قرار تأمین کیفری نمی‌گردد و در هر حال رعایت ماده 49 قانون مارالذکر ضرورت دارد.
2- آنچه در تبصره 3 ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و ماده 219 این قانون و ماده 49 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 20/1/95 مدنظر است، تضمین حقوق بزهدیده از حیث جبران زیان از طرقی مانند وجود بیمه‌نامه میباشد که در نتیجه مقام قضایی را ملزم به رعایت تناسب در صدور قرار تأمین با لحاظ تضمین مزبور مینماید ولذا در فرضی که متهم فاقد چنین تضمیناتی باشد (مانند موردی که خودروی تصادفی فاقد بیمهنامه باشد) مقام قضایی باید مطابق قواعد عام حاکم بر صدور قرار تأمین و از جمله معیارها و ضوابط مذکور در ماده 250 قانون صدرالذکر رفتار نماید و مسئولیت صندوق جبران خسارت بدنی در پرداخت دیه، تأثیری در صدور قرار تأمین متناسب برای متخلف با فرض فقدان بیمهنامه وسیله نقلیه مسبب حادثه از این حیث ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/12/21
شماره نظریه: 7/96/3136
شماره پرونده: 405-1/681-69

استعلام:

1- چنانچه مجازات جرمی از دو جنس مختلف باشد که هر یک منطبق با درجات مختلف باشد ملاک تعیین درجه کدام مجازات است به طور مثال در خصوص ماده 547 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات که دو مجازات شلاق از درجه 6 و حبس درجه 7 است ملاک تعیین درجه کدام یک می‌باشد و این جرم در کدام درجه قرار می‌گیرد.
2- در خصوص رسیدگی به اتهام رانندگی بدون پروانه رسمی ماده 723 قانون مجازات اسلامی مصوب 75 و با توجه به قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین چه درجه ای است و آیا در صلاحیت دادگاه می‌باشد یا شورای حل اختلاف؟
3- نظر به ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 آیا امکان اعمال ماده 442 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 92 و رأی وحدت رویه شماره 756 مورخه 14/10/95 در پرونده هایی که قبل از تصویب قانون و رأی وحدت رویه اخیرالذکر متهم حق تجدیدنظرخواهی خود را اثبات نموده و یا به رأی دادگاه بدوی تسلیم شده و از حق تجدیدنظرخواهی استفاده ننموده است وجود دارد یا خیر؟
4- با توجه به سوال شماره سه با عنایت به اینکه در صورتی که قانونی مصوب شود که به نفع متهم باشد و اعمال قانون و رأی وحدت رویه معنونه به نفع متهم می‌باشد به طور کلی نسبت به چه متهمانی از حبس ابد که در قانون قبل محکوم گردیده‌اند قابلیت اجرا دارد؟
5- چنانچه دو جرم درجه هفت و پنج در یک شکوائیه مطرح شده باشد تحقیقات مقدماتی هر یک از این جرایم به عهده کدام مرجع می‌باشد دادگاه یا دادسرا چنانچه در صلاحیت دو مرجع باشد آیا باید از پرونده بدل تهیه شود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

سوال اول- ملاک تعیین درجه جرم، مجازات قانونی آن جرم است و در مواردی که جرم واحد دارای مجازات‌های قانونی متعدد است، بدوا باید هر یک از مجازات‌ها با توجه به شاخص‌های ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 مستقل از سایر مجازات‌ها درجه‌بندی شوند، آنگاه بالاترین درجه مجازات قانونی، ملاک تعیین درجه جرم و تشخیص مرجع صالح برای رسیدگی به موضوع است؛ البته باید توجه داشت که مجازات قانونی جرم، ممکن است در ماده خاصی مشخص شده باشد یا در مواد دیگری نظیر بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373. یکی از مجازات‌های جرم موضوع ماده 547 قانون مجازات اسلامی 1375 که در این بند استعلام به آن، اشاره شده، جزای نقدی موضوع بند 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین است و با توجه به افزایش جزای نقدی موضوع بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون اخیرالذکر مطابق جدول افزایش تعرفه‌های قضایی پیوست قانون بودجه سال‌های 1394، 1395 و 1396که در حکم قانون و در سال منظور لازم‌الاجرا است، باید میزان جزای نقدی حاکم در زمان وقوع جرم موضوع بند 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین (با توجه به جداول پیوست قانون بودجه) بر اساس شاخص‌های ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 درجه‌بندی شود و با مقایسه درجه مجازات دیگر این جرم (شلاق)، بالاترین درجه مجازات ملاک تعیین درجه جرم مذکور است.
سوال دوم- به صراحت بند ح ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394/9/16، جرایم تعزیری که صرفا مستوجب مجازات جزای نقدی درجه 8 باشند، قابل رسیدگی در شوراهای حل اختلاف است. بنابراین، ملاک صلاحیت یا عدم صلاحیت این شورا در رسیدگی به جرایم، مجازات قانونی جرم است و به صراحت بند 1 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373، مجازات قانونی کلیه جرایم مربوط به تخلفات رانندگی، از جمله جرم موضوع ماده 723 قانون مجازات اسلامی 1375 (به استثنای موارد مستثنی شده در تبصره ماده 718 قانون اخیرالذکر)، جزای نقدی موضوع این بند است؛ بنابراین، درجه جرایم مشمول بند مذکور با توجه به میزان جزای نقدی زمان وقوع جرم و انطباق آن با شاخص‌های مقرر در ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره‌های آن، مشخص می‌گردد و با توجه به افزایش میزان جزای نقدی جرایم مشمول بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین، طبق جداول مربوط به تعرفه‌های خدمات قضایی پیوست قانون بودجه سال‌های 1394، 1395 و 1396 که در حکم قانون و در سال منظور لازم‌الاجرا است، درجه جرایم مشمول بند 1 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین نیز افزایش پیدا کرده است و در نتیجه بزه رانندگی بدون پروانه از شمول بند ح ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف خارج است.
سوال سوم- مقررات ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 در خصوص محکومیت‌های تعزیری که شامل جرایم جنحه‌ای سابق نمی‌گردند، تأسیس جدیدی است که به واسطه طبع آن، از شمول ماده 10 قانون مجازات اسلامی 1392 خارج بوده و در صورتی که رأی مربوطه قبل از لازم‌الاجرا شدن قانون صدرالذکر قطعی شده باشد، از شمول بند پ ماده 11 قانون مجازات اسلامی 1392 نیز خارج است.
سوال چهارم- به نظر می‌رسد که پرسش این بند مربوط به اعمال مقررات ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 نسبت به محکومین به حبس ابد است؛ هرچند که در ماده 442 قانون مذکور، عبارت تمام محکومیت‌های تعزیری آمده است لکن در مورد حبس ابد چون دارای مدت نیست، از مقررات مندرج در ماده مرقوم خروج موضوعی دارد.
سوال پنجم- در صورتی که عناوین جزایی متعددی (اعم از تعدد مادی یا معنوی) در پرونده مطرح گردد که برخی از آنها از جرایم درجه 7 و 8 باشد که مطابق ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، باید مستقیماً در دادگاه مطرح گردد و برخی دیگر از جرایم تعزیری درجه 6 و بالاتر باشد که انجام تحقیقات مقدماتی آنها ‌باید توسط دادسرا صورت پذیرد، با توجه به لزوم رسیدگی توأمان به اتهامات متهم و ضرورت صدور قرار تأمین کیفری واحد نسبت به وی مطابق مواد 218 و 313 قانون فوق‌الذکر و با عنایت به این که مطابق مواد 22، 64 و 92 قانون فوق‌الذکر، اصولاً انجام تحقیقات مقدماتی کلیه جرایم، از وظایف دادسرا می‌باشد و انجام این تحقیقات از سوی دادگاه، تنها در موارد مصرحه نظیر مواد 306، 340 و تبصره یک ماده 285 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و به طور استثنایی از سوی دادگاه صورت می‌پذیرد، بنا به مراتب فوق و عنایت به صدر تبصره یک ماده 81 قانون اخیرالذکر، رسیدگی به جرایم مزبور در مرحله تحقیقات مقدماتی، ‌باید به صورت توأمان در دادسرا صورت پذیرد و موجب قانونی جهت تفکیک پرونده و ارسال قسمتی از آن (که درجه 7 یا 8 محسوب می‌گردد) برای رسیدگی مستقیم به دادگاه وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/12/21
شماره نظریه: 7/96/3133
شماره پرونده: 96-203-890

استعلام:

رسیدگی به موضوع ماده 4 قانون حفاظت احیا و مدیریت تالابهای کشور مصوب سال 1396 با کدام مرجع قضایی یا غیرقضایی است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

جریمه‌ای که در ماده 4 قانون حفاظت، احیاء و مدیریت تالاب‌های کشور مصوب 1396/2/4 برای متخلفین از احکام این قانون به طور نسبی تعیین شده است، همان مجازات جزای نقدی مقرر در ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 است و رسیدگی به این جرایم به صراحت ماده صدر‌الذکر در صلاحیت مرجع قضایی است که با عنایت به رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور به شماره 759 مورخ 20/4/96 درجه 7 محسوب و مستقیماً در دادگاه کیفری دو مطرح می‌گردد (طبق ماده 340 قانون آئین دادرسی کیفری 1392)؛ بنابراین، مقنن طبق ماده مذکور در مقام جرم انگاری بوده است.

تاریخ نظریه: 1396/12/21
شماره نظریه: 7/96/3137
شماره پرونده: 96-127/1-826

استعلام:

شخص الف چکی را به مبلغ پانصد میلیون ریال در وجه شخص ب صادر می‌نماید دادگاه به صورت غیابی شخص الف را محکوم به پرداخت وجه چک می‌نماید شخص الف اقدام به واخواهی از حکم غیابی می‌نماید و در جلسه اول دادرسی نسبت به امضاء خودش ادعای جعل می‌نماید ولی با صدور قرار کارشناسی خط و امضاء و علی رغم ابلاغ جهت پرداخت هزینه کارشناسی از پرداخت آن امتناع می‌نماید
الف- یکی از شعب حقوقی شهرستان زنجان اقدام به صدور قرار ابطال دادخواست واخواهی وفق مفاد ماده 259 قانون آیین دادرسی مدنی نموده است
ب- یکی دیگر از شعب حقوقی شهرستان زنجان در مورد مشابه با خارج دانستن از عداد دلایل واخواه ضمن تائید حکم واخواسته حکم به رد دعوی واخواهی صادر و اعلام نموده است به نظر آن مرجع کدام اقدام فوق شایسته و قانونی می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرضی که واخواه مدعی جعلیت سند مورد استناد واخوانده (خواهان) شده و دادگاه قرار ارجاع امر به کارشناسی صادر کرده ولی واخواه علیرغم ابلاغ و انقضای مهلت نسبت به ایداع هزینه کارشناسی اقدام نکرده است، هرگاه وی برای اثبات ادعای جعلیت سند به کارشناسی استناد کرده باشد با عنایت به صدر ماده 259 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 کارشناسی از عداد دلایل وی برای اثبات جعلیت خارج می‌شود و اگر متقاضی کارشناسی نباشد، صدور قرار ابطال دادخواست واخواهی وی به استناد ذیل ماده یاد شده فاقد وجاهت قانونی است. زیرا وی در هر حال خوانده دعوای اصلی است؛ گرچه راجع به ادعای جعلیت احکام مدعی بر وی بار می‌شود. بنابراین با توجه به ملاک ذیل این ماده اگر ادعای جعلیت سند با دلایل دیگری قابل اثبات نباشد، دادگاه به لحاظ عدم احراز جعلیت و اصل صحت و اصالت سند، ادعای وی مبنی بر جعلیت را رد می کند و براساس سایر دلائل و محتویات پرونده راجع به واخواهی اتخاذ تصمیم می‌کند.

تاریخ نظریه: 1396/12/21
شماره نظریه: 7/96/3148
شماره پرونده: 96-26-2396

استعلام:

چنانچه حکم مهریه و تقسیط به موجب یک دادنامه صادر شده باشد ملاک محاسبه پیش قسط و اقساط مهریه تاریخ قطعیت رای می‌باشد یا تاریخ ابلاغ اجرائیه و انقضای مهلت ده روزه آن؟ همچنین در خصوص احکام تقسیطی به چه نحو اعمال می‌شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق مواد 2 و 4 قانون اجرای احکام مدنی، اجرای حکم با صدور اجرائیه به عمل می‌آید و تا زمانی که محکوم‌له تقاضای اجرای حکم را نکند و اجرائیه صادر و ابلاغ نشود و مهلت مقرر قانونی منقضی نشود قابل اجرا نیست. بنابراین در فرض سوال، اگر دادگاه زمان پرداخت اولین قسط را در رأی خود مشخص نکرده باشد، علی الاصول زمان آن ده روز پس از ابلاغ اجرائیه است.

تاریخ نظریه: 1396/12/21
شماره نظریه: 7/96/3150
شماره پرونده: 96-168/1-2372

استعلام:

1- متهمی به اتهام ایراد ضرب و جرح عمدی منجر به شکستگی استخوان بند انگشت شاکی تحت پیگرد قرار گرفته و دادسرا مستند به بند الف ماده 569 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 و ماده 614 قانون مجازات اسلامی مصوب 75 برای وی کیفرخواست صادر نموده است. دادگاه بدوی، متهم را در خصوص شکستن استخوان بند انگشت شاکی به پرداخت دیه محکوم نموده لکن در خصوص جنبه عمومی جرم وی را تبرئه نموده است. با عنایت به ماده 429 و بند الف ماده 433 قانون آیین دادرسی کیفری، در صورتی که میزان دیه مقرر در دادنامه بدوی کمتر از یک دهم دیه کامل باشد، آیا این دادنامه از سوی محکوم علیه قابل تجدیدنظر خواهی هست یا خیر؟
2- برابر بند ب ماده 427 قانون آیین دادرسی کیفری جرائم مستلزم پرداخت دیه یا ارش در صورتی که میزان یا جمع آنها کمتر از یک دهم دیه کامل باشد، قطعی هستند حال با توجه به اینکه مجازات اصلی جراحات عمدی قصاص است اگر اتهام متهمی ایراد جرح عمدی (جراحات قابل قصاص) باشد که میزان دیه آن کمتر از یک دهم دیه کامل است آیا حکم بدوی در این خصوص قطعی است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) با توجه به تصریح ماده 429 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات والحاقات بعدی، در مواردی که رأی دادگاه توأم با محکومیت به پرداخت دیه باشد، هرگاه یکی از جنبه‌های مزبور قابل تجدیدنظر یا فرجام باشد جنبه دیگر رأی نیز به تبع آن حسب مورد قابل تجدیدنظر یا فرجام است. بنابراین، در فرض استعلام نیز که میزان دیه کمتر از یک دهم دیه کامل است با توجه به این که جنبه دیگر رأی قابل تجدیدنظر است، رأی به محکومیت به پرداخت دیه نیز قابل تجدیدنظر است.
2) در فرض سوال که عنوان مجرمانه انتسابی به متهم ایراد جرح عمدی بوده و متهم النهایه با همین عنوان محکوم شده است، صرف‌نظر از میزان محکومیت به دیه، با توجه به مواد 427 و 429 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، رأی صادره در هر حال قابل تجدیدنظرخواهی است.

تاریخ نظریه: 1396/12/21
شماره نظریه: 7/96/3149
شماره پرونده: 96-168/1-2356

استعلام:

احتراماً آیا برای اجرای نیابت نیز ماده 92 قانون آئین دادرسی کیفری لازم الرعایه می‌باشد یا اینکه اجرای نیابت ها راجع به جرائم مشمول 302 قانون آئین دادرسی کیفری را می توان به دادیار شعبه نیابت ارجاع نمود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال، از حیث لزوم رعایت احکام مقرر در ماده‌ی 92 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 راجع به مقام قضایی صالح جهت انجام تحقیقات مقدماتی جرایم مستوجب مجازات‌های مقرر در ماده‌ی 302 و کیفیت انجام آن تفاوتی بین مرجع معطی نیابت و مجری آن نیست.

تاریخ نظریه: 1396/12/21
شماره نظریه: 7/96/3151
شماره پرونده: 96-186/1-2328

استعلام:

با توجه به اینکه هیات عمومی دیوان عالی کشور طبق رای وحدت رویه درجه بزه تغییر کاربری غیر مجاز را درجه 7 تعیین نموده به لحاظ اینکه دادگاه طبق صورتجلسه کمیسیون تقویم اراضی زراعی و باغها میزان جزای نقدی را تعیین می‌نماید که گاهاً مبالغی بیش از صد میلیون تومان نیز می‌گردد این موضوع با میزان جزای نقدی در جرائم تعزیری درجه 7 که حد اکثر دو میلیون تومان تعیین شده منافات دارد تکلیف دادگاه در این خصوص چیست؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به صراحت ماده 3 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها (اصلاحی 1385/8/1)، مجازات مرتکب بزه تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها بدون اخذ مجوز از کمیسیون موضوع تبصره 1 ماده 1 قانون مذکور، پرداخت جزای نقدی از یک تا سه برابر بهای اراضی زراعی و باغ‌ها به قیمت روز زمین با کاربری جدید که مورد نظر متخلف بوده است، تعیین می‌گردد، نه بر اساس جزای نقدی مذکور در درجه 7 ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392؛ زیرا مقررات ماده 19 قانون اخیرالذکر و تبصره‌های آن، صرفا ملاک تعیین درجه مجازات و درجه جرم است و تأثیری در میزان مجازات جرم موضوع ماده 3 قانون صدرالذکر ندارد و تبصره 4 همین ماده نیز که مقرر داشته مقررات این ماده و تبصره‌های آن تنها جهت تعیین درجه مجازات است و تأثیری در میزان حداقل و حداکثر مجازات‌های مقرر در قوانین جاری ندارد، دلالت بر این امر دارد.

تاریخ نظریه: 1396/12/21
شماره نظریه: 7/96/3147
شماره پرونده: 96-79-2315

استعلام:

1- چنانچه فردی در حین تحمل محکومیت حبس مرتکب جرم دیگری شده و پس از تفهیم اتهام در دادسرا مدتی تحت قرار تأمین بازداشت میگردد. در نهایت به اتهام آخری نیز به تحمل حبس محکوم میگردد حال با توجه به مطلق بودن ماده 515 قانون آیین دادرسی کیفری ایام بازداشت قبلی علیرغم احتساب در محکومیت قبلی مجدداً در محکومیت اخیر نیز محاسبه خواهد شد؟
2- ملاک تعیین صلاحیت دادسرا یا دادگاه به اتهامات نوجوانان بر اساس درجه مجازات ماده 89 قانون مجازات اسلامی با اینکه صلاحیت بر اساس درجه جرم بدون لحاظ اینکه متهم نوجوان بوده یا خیر مشخص و صرفاً دادگاه مجازات بر اساس ماده 89 قانون مذکور تعیین می‌نماید.
3- با توجه به اینکه از تاجر درخواست اعسار پذیرفته نمی شود و باید درخواست ورشکستگی بدهد چنانچه درخواست ورشکستگی مطرح نماید آیا می‌تواند از اعسار موضوع ماده 3 قانون نحوه اجرا محکومیت های مالی من جمله جلوگیری از حبس وی استفاده نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به اینکه برابر ماده 15 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، دادخواست اعسار از تجار پذیرفته نمی‌شود و آنان در صورتی که مدعی اعسار باشند، باید رسیدگی به امر ورشکستگی خود را درخواست کنند، بنابراین در صورتی که تاجر در اجرای ماده یادشده دعوای ورشکستگی تقدیم نموده باشد، به مانند آن است که دعوای اعسار تقدیم نموده و بنابراین حسب آنکه در مهلت سی روزه یا خارج از آن باشد، باید حسب مورد برابر متن ماده 3 قانون یاد شده از حبس وی خودداری شود یا برابر تبصره 1 آن رفتار شود.

تاریخ نظریه: 1396/12/21
شماره نظریه: 7/96/3146
شماره پرونده: 96-3/1-2273

استعلام:

با عنایت به ماده 34 اصلاحی آئین‌نامه تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 95 و چارت تشکیلات قضایی دادگاه‌های عمومی وانقلاب و افزایش پست دادرس اجرای احکام مدنی قاضی اجرای احکام مدنی
1- آیا اتخاذ تصمیم نسبت به مواردی که در قوانین مرتبط با اجرای احکام مدنی لفظ دادگاه قید شده مانند مواد 147،146،144،143،142،76،75،53،46 قانون اجرای احکام مدنی تبصره 1 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی صدور قرار تامین و پذیرش آن در مورد محکوم علیه معسر و مواد 41،40 قانون حمایت از خانواده بر عهده قاضی اجرای احکام مدنی است یا دادگاه صادرکننده رأی بدوی؟
2- تبصره 3 ماده 34 آئین نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی وانقلاب 95 مقرر نموده اجرای پرونده هایی که در شعب دادگاه‌ها در حال اقدام می‌باشد پس از تمرکز اجرای احکام مدنی همچنان تا مختومه شدن در همان شعبه ادامه خواهد یافت با توجه به پیش بینی پست قاضی اجرای احکام مدنی اجرای پرونده های شعب اجرای احکام قدیم دادگاه‌ها بر عهده رئیس شعبه یا دادرس دادگاه مربوطه است یا دادرس اجرای احکام مدنی.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مطابق مواد 5، 12، 19، 25 و 26 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 و ماده 8 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و قسمت اخیر ماده 34 اصلاحی(1395/1/25) آیین نامه قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، اجرای احکام مدنی تحت نظر دادگاه صادر کننده رأی بدوی یا اجرائیه صورت می‌پذیرد؛ بنابراین علی الاصول رئیس حوزه قضایی یا معاون قضایی وی یا قضات دیگر، سمتی در این خصوص (اجرای آرای مدنی) ندارند؛ مگراینکه به عنوان دادرس علی البدل دادگاه و با رعایت مقررات مربوطه اقدام نمایند و صرف تشکیل واحد اجرای احکام به صورت متمرکز و با ریاست رییس حوزه قضایی یا معاون وی نافی مقررات مذکور و به معنای تفویض اختیار اجرای آرای مدنی به این مقامات نمی‌باشد.
2- پاسخ به این سوال با عنایت به پاسخ فوق روشن است.

تاریخ نظریه: 1396/12/21
شماره نظریه: 7/96/3140
شماره پرونده: 96-3/2-2148

استعلام:

1- آیا الزام به تنظیم سند رسمی با وجود در رهن بودن ملک صحیح است یا خیر؟ تکلیف دادگاه نسبت به دادخواست اقامه شده چیست؟
2- فروش ملک نیز با توجه به بند اول سوال چیست؟
3- حکم بیع مال رهنی چیست؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

(1 و2 و3)- مستفاد از ماده 793 قانون مدنی، بیع مال مرهون غیر نافذ است و همان‌گونه که در رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 1371/8/20 هیأت عمومی دیوان عالی کشور آمده، همین‌که معامله مذکور بالقوه نافی حق مرتهن باشد، کافی است. با این حال چون حفظ حقوق مرتهن مبنای این حکم است، به نظر می‌رسد، پذیرش دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال ملک مرهون مورد معامله با حفظ حقوق مرتهن بلااشکال باشد. رأی اصراری شماره 31 مورخ 1377/12/11 دیوان عالی کشور موید این نظر است.

تاریخ نظریه: 1396/12/21
شماره نظریه: 7/96/3132
شماره پرونده: 96-9/2-2052

استعلام:

با توجه به اینکه در شروط سند نکاحیه ذکر شده چنانچه طلاق از ناحیه زوج باشد باید نصف اموال زندگی مشترک را به زوجه بدهد آیا چنانچه زوج مثلا در 9 ماه قبل مالی را فروخته باشد این مال جزء اموال زندگی مشترک می‌باشد هر چند ثمن آن مال را در جایی خرج کرده و یا متحمل ضرر شده باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به واژه «موجود» در بند الف سند نکاح که اموال و دارایی تحصیل شده در ایام زوجیت را مقید به بقای آن کرده است، لذا در فرض سوال در صورت تحقق شرایط مقرر در بند الف مذکور، دادگاه باید اموال حاصل در ایام زوجیت را که در زمان اقدام زوج برای طلاق موجود می‌باشد، مبنای محاسبه نصف دارایی مندرج در این بند قرار دهد.

تاریخ نظریه: 1396/12/22
شماره نظریه: 7/96/3159
شماره پرونده: 96-2/1-2161

استعلام:

احتراماً در خصوص اجرای تبصره 14 ماده 3 قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت مبنی بر اخذ هزینه دادرسی متعلقه به خواسته هایی که میزان آن در اثناء دادرسی مشخص می‌شود.
1- زمان هزینه دادرسی کدام یک از مراحل زیر می‌باشد. الف- پس از مشخص شدن خواسته ب- پس از صدور حکم بدوی ج- پس از صدور حکم قطعی یا قطعی شدن حکم بدوی؟
2- در صورتی که در مرحله بدوی میزان خواسته توسط دادگاه بدوی از طریق کارشناسی مشخص شده و حکم به محکومیت صادر لیکن پس از آن هزینه دادرسی به میزان خواسته اخذ نشود و سپس در مرحله تجدیدنظر حکم دادگاه بدوی نقض وحکم به بی‌حقی خواهان صادرگردد آیا هزینه دادرسی متعلقه به میزان تعیین شده در حکم محکومیت صادره از دادگاه بدوی در هر صورت می‌بایست اخذ شود و یا با توجه به اینکه حکم صادره از دادگاه بدوی توسط دادگاه تجدیدنظر نقض شده است خواهان از پرداخت هزینه دادرسی معاف بوده و دیگر الزامی به پرداخت هزینه دادرسی نخواهد بود؟ 3- چنانچه نظر آن مرجع محترم به اخذ هزینه دادرسی در فرض سوال 2 می‌باشد بهترین روش برای اخذ آن پس از صدور حکم بر بی‌حقی توسط دادگاه تجدیدنظر و نقض حکم دادگاه بدوی چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مستنبط از بند 14 ماده 3 قانون وصول برخی از در آمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373 و اصلاحات بعدی منظور از حکم، حکم بدوی می‌باشد. زیرا دادگاه بدوی باید قبل از صدور حکم نسبت به تعیین بهای خواسته اقدام و پس از صدور حکم بلا فاصله نسبت به اخذ آن (هزینه دادرسی) دستور لازم را صادر نماید.
2- نقض رأی در دادگاه تجدیدنظر از موارد معافیت از پرداخت هزینه دادرسی نیست.
3- با توجه به این که وصول هزینه دادرسی پس از صدور حکم تکلیف اجرای احکام دادگاه است و نیازی هم به صدور اجرائیه ندارد ولی بدیهی است که پرداخت هزینه از سوی خواهان بدوی مستلزم اخطار به وی مبنی بر پرداخت هزینه معین شده از سوی دادگاه است و اگر وی پس از اخطار اقدام به پرداخت نکند، اجرا مکلف می‌باشد در صورت شناسائی اموال او به میزان هزینه دادرسی آن را توقیف و هزینه یاد شده را وصول نماید.

تاریخ نظریه: 1396/12/22
شماره نظریه: 7/96/3160
شماره پرونده: 96-168/1-2112

استعلام:

در مواردی که ضابطین دادگستری با خودرویی مواجه می‌شوند که طبق استعلام انجام شده از سامانه جامع خودرو و موتورسیکلت آگاهی ناجا مشخص می‌گردد دارای دستور توقیف می‌باشد و سپس طی شرحی با تشکیل پرونده مراتب توقیف خودرو به دادسرا گزارش می‌شود در فروض ذیل: الف- خودرو دارای دستور توقیف صرفاً توقیف خودرو بدون راننده از اجرای احکام حقوقی و یا شورای حل اختلاف شهرستان دیگری می‌باشد. ب-خودرو دارای دستور توقیف می‌باشد صرفا توقیف خودرو و لیکن در قسمت مرجع توقیف صرفاً نام کلانتری شهرستان دیگر قید شده است. در هردو مورد هیچ اشاره ای به نوع جرم یا اتهام نگردیده ودر پرنیت اخذ شده از سامانه جامع توسط یگان انتظامی صرفاً اطلاعات مزبور قید گردیده است حالیه با توجه به اینکه گزارش مامورین بدون توجه به وقوع یا عدم وقوع جرم حتی در خصوص توقیف خودرو به دادسرا واصل می‌گردد و لاجرم می بایست در خصوص پرونده های مزبور اتخاذ تصمیم گردد دستور اداری و یا قرار قانونی متناسب با موارد موصوف را اعلام فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- در مواردی‌که مطابق قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 اقدام به وصول محکوم‌به می‌گردد، انجام برخی اقدامات نظیر صدور دستور توقیف خودرو در خارج از حوزه قضایی نیازمند صدور نیابت اجرایی است و لذا چنانچه در اجرای نیابت مزبور، خودرویی توقیف شده باشد، پرونده امر باید نزد مرجع مجری نیابت ارسال شود و دادسرا در این خصوص مواجه با تکلیف نمی‌باشد. بدیهی است که چنانچه تشریفات قانونی در توقیف خودرو به شرح فوق‌الذکر رعایت نشده باشد، ضابطان مواجه با تکلیفی نبوده و مجاز به توقیف خودروی اشخاص نمی‌باشند.
ب- با لحاظ مواد 28 و 119 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و عنایت به اینکه ضابطان در هر حوزه قضایی تحت نظارت دادستان مربوطه انجام وظیفه می‌نمایند و از سوی دیگر هرگونه اقدام در ایجاد محدودیت در حقوق مردم که به امر مقامات قضایی باشد، نیازمند رعایت تشریفات قانونی مربوطه و از جمله اخذ دستور از مقامات قضایی ذیربط است، بنابراین در فرض سوال، ضابطان در صورتی مجاز به توقیف خودروها می‌باشند که از سوی مقامات قضایی که تحت امر آنها هستند در این خصوص دستوری صادر شده باشد و در صورت توقیف خودرو بدون رعایت تشریفات یاد شده از سوی ضابطان و ارسال گزارش به دادسرای تحت امر، مقامات قضایی دادسرا با بررسی گزارش، حسب مورد دستور مقتضی در رفع توقیف خودرو و یا ارسال پرونده به مرجع قضایی ذیربط را صادر خواهند نمود. بدیهی است که چنانچه مورد اعلام شده از مصادیق ماده 117 قانون فوق‌الذکر باشد، قاضی دادسرا، مطابق ماده مزبور رفتار می‌نماید.

تاریخ نظریه: 1396/12/22
شماره نظریه: 7/96/3155
شماره پرونده: 96-93-2434

استعلام:

مطابق تبصره 1 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394 چنانچه محکومٌ‌علیه خارج از مهلت مقرر قانونی یک ماده دعوی اعسار اقامه نماید و به تشخیص دادگاه کفیل یا وثیقه معتبر ارائه نماید از حبس وی خودداری می‌شود.
س: محکومٌ‌علیه برای چند بار می‌تواند از امتیاز تبصره مذکور استفاده نماید که بازداشت نگردد به عبارت دیگر اگر برای یک بار ادعای اعسار محکومٌ‌علیه به موجب حکم قطعی رد شده و محکومٌ‌له درخواست بازداشت محکومٌ‌علیه را نمود آیا برای بار دوم و سوم محکومٌ‌علیه نیز می‌تواند با معرفی کفیل یا وثیقه معتبر بازداشت نشود تا مجددا به دعوی اعسار وی رسیدگی شود آیا فرقی بین اینکه قرار رد دعوی اعسار صادر شود با حکم قطعی رد اعسار وجود دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به اینکه اعسار و ایسار اشخاص، تابع زمان و مکان بوده و بسته به شرایط اقتصادی و معیشتی اشخاص و وضع اقتصادی جامعه، در حال تغییر می‌باشد، بنابراین امکان طرح و رسیدگی به ادعای اعسار برای نوبت‌های دوم و سوم و… به شرط تغییر وضعیت معیشتی و درآمدی محکومٌ‌علیه یا تغییر فاحش وضعیت اقتصادی جامعه وجود دارد. به همین جهت تبصره 2 ماده 11 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، تعدیل اقساط را پیش بینی کرده است. بنابراین در فرض سوال، در صورت طرح مجدد دعوای اعسار، دادگاه برابر مقررات به آن رسیدگی خواهد کرد. با این حال هرگاه به دعوای اعسار به صورت ماهوی رسیدگی شود و حکم به رد آن صادر شود، صرف تقدیم دادخواست اعسار در مرتبه دوم و…. باعث آزادی یا جلوگیری از بازداشت محکوم‌علیه با معرفی کفیل یا ایداع وثیقه نمی‌باشد. زیرا متن ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی که آزادی مدعی اعسار را به صورت بلاقید و تبصره 1 آن که آزادی وی را با قید کفالت یا وثیقه پیش بینی نموده است، مبتنی بر این امر است که وضعیت محکوم‌علیه مدعی اعسار از جهت اعسار یا ایسار مجهول است و تا زمان معلوم شدن آن، باید از حبس وی خودداری شود. اما شخصی که در اجرای متن یا تبصره 1 این ماده دعوای اعسار خود را طرح و به آن رسیدگی و رد شده است، دیگر وضعیت وی از حالت مجهول بودن خارج شده است و همین حالت(عدم اعسار) تا زمان اثبات خلاف آن استصحاب می‌شود، ضمن آنکه اعتقاد به آزادی محکوم‌علیه با قید کفالت یا وثیقه در مرتبه های دوم و… باعث می‌شود که محکوم‌علیه بتواند با طرح دعاوی پی‌در‌پی اعسار، مانع حبس خود شود که بر خلاف غرض مقنن است.هرگاه به دعوای اعسار به صورت ماهوی رسیدگی نشود و با صدور قرار شکلاً رد شود به نظر می‌رسد اگر وی مجدداً دادخواست اعسار تقدیم کند چون فلسفه وضع تبصره 1 ماده 3 یاد شده به شرح فوق در این حالت کماکان وجود دارد، باید مفاد این تبصره اعمال و محکوم‌علیه در صورت نداشتن کفیل یا وثیقه گذار حبس شود.

تاریخ نظریه: 1396/12/22
شماره نظریه: 7/96/3153
شماره پرونده: 96-3/1-2428

استعلام:

در مورد محاسبه ثمن در صورتی که وجه نقد باشد و همزمان مبیع مستحق اللغیر در آمده باشد با لحاظ رای وحدت رویه اخیر الذکر با چه تکلیفی مواجه می‌باشد و نحوه محاسبه ثمن معامله به چه طریق می‌باشد ؟ ایا می بایست بر اساس شاخص تورم اعلامی از سوی بانک مرکزی محاسبه گردد و یا با جلب نظر کارشناس ملکی انجام شود همچنین در صورت جلب نظر کارشناس ملکی ثبتی ایا می بایست ارزش و قدرت خرید پول بر اساس وضعیت و قیمت ملک محاسبه گردد و یا فارغ از قیمت و ارزش آن ملک محاسبه می‌گردد مستدعی است به منظور نحوه محاسبه نظر به مراتب فوق و مدارک پوستی ارشاد فرمائید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در مواردی که مبیع مستحق للغیر در آید با توجه به مواد 390 و 391 قانون مدنی و توجهاً به رأی وحدت رویه شماره 733 مورخ 1393/7/15 هیات عمومی دیوانعالی کشور، در صورت جهل مشتری به فساد معامله، فروشنده علاوه بر استرداد ثمن، مکلف به پرداخت غرامت کاهش ارزش ثمن بر مبنای شاخص تورم بانک مرکزی از تاریخ وقوع بیع لغایت زمان استرداد ثمن، به خریدار می‌باشد مگر اینکه بین طرفین به نحو دیگری توافق شده باشد. نتیجتاً در مواردی که ثمن، وجه رایج است نحوه محاسبه غرامت، کاهش ارزش ثمن از تاریخ وقوع معامله لغایت استرداد ثمن می‌باشد مشروط به اینکه به نحو دیگری توافق نکرده باشند.

تاریخ نظریه: 1396/12/22
شماره نظریه: 7/96/3154
شماره پرونده: 96-93-2350

استعلام:

شخص ثالثی اقدام به معرفی ملکی بعنوان وثیقه جهت رسیدگی به دعوی اعسار از پرداخت محکوم به و تقسیط آن نموده نظر به اینکه حکم بطلان دعوی اعسار توسط شعبه رسیدگی کننده صادر شده حال اخطاریه های ارسالی به وثیقه گذار طبق ماده 69 از قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی ابلاغ گردیده و امکان ابلاغ اخطاریه طبق ماده 68 از قانون مارالذکر وجود ندارد آیا صرف ابلاغ مطابق ماده 69 امکان توقیف و فروش اموال وثیقه گذار را فراهم می آورد یا باید ابلاغ واقعی انجام گردد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هرچند به تصریح تبصره یک ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394/3/23 ابلاغ واقعی به کفیل یا وثیقه گذار ضرورت دارد ولکن با توجه به قسمت اخیر تبصره یاد شده که مقررات مربوط به دستورات و از جمله دستور ضبط وثیقه یا اخذ وجه‌الکفاله را تابع قانون آیین دادرسی کیفری دانسته است، بنابراین در صورتی که به دلایلی نظیر عدم اعلام تغییر نشانی از سوی کفیل یا وثیقه گذار و سایر موارد مذکور در ماده 231 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، امکان ابلاغ واقعی به کفیل یا وثیقه گذار وجود نداشته باشد، ابلاغ قانونی اخطاریه برای ضبط وثیقه یا اخذ وجه الکفاله کافی است.

تاریخ نظریه: 1396/12/22
شماره نظریه: 7/96/3158
شماره پرونده: 96-186/1-1780

استعلام:

1- در صورتی که دادگاه مورد ایراد ضرب و جرح عمدی را از موارد لوث تشخیص و قرار قسامه صادر نماید و متهم دلیلی بر نفی اتهام ارائه ننماید لیکن شاکی علیرغم ابلاغ اقامه قسامه از متهم نیز خودداری ورزد تکلیف دادگاه چه می‌باشد (صدور رأی برائت یا توقیف دادرسی و…) چه نظه نظر بر توقیف دادرسی است مستند قانونی چه می‌باشد؟
2- با عنایت به اینکه حسب تکلیف مقرر در ماده 667 ق. م. ا. تعزیرات در کلیه موارد سرقت و ربودن اموال در صورت احراز بزه دادگاه علاوه بر مجازات تعیین شده بایستی سارق یا رباینده را به رد عین و در صورت فقدان عین به رد مثل یا قسمت مال مسروقه یا ربوده شده محکوم نماید حال چنانچه اصل بزه سرقت محرز باشد لیکن در مورد میزان مال مسروقه بین شاکی و متهم اختلاف نظر باشد مثلا شاکی مدعی شود متهم 20 طاقه پارچه را سرقت کرده است لیکن متهم ضمن اقرار به سرقت اعلام می دارد فقط 3 طاقه پارچه را سرقت نموده است نسبت به 17 قطعه پارچه مورد اختلاف تکلیف دادگاه چه می‌باشد آیا دادگاه بایستی به قدر متقین 3 طاقه پارچه اکتفا نموده و حکم به رد مال همان 3 طاقه پارچه بدهد و نسبت به الباقی 17 طاقه پارچه رأی بر برائت صادر نماید یا اینکه دادگاه می‌تواند در خصوص میزان مورد اختلاف 17 طاقه پارچه همانند دادرسی مدنی عمل نموده و در صورت عدم ارائه دلیل از سوی شاکی به استناد سوگند فصل خصومت نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: مهلت سه ماهه‌ای که طبق تبصره ماده 318 قانون مجازات اسلامی 1392، به شاکی داده می‌شود تا اقامه قسامه کند یا از متهم مطالبه قسامه کند، از زمان ابلاغ این موضوع به شاکی شروع می‌شود؛ زیرا فرض اینکه بدون اطلاع شاکی این مدت شروع شود، پذیرفته نیست. بنابراین، در چنین حالتی پس از گرفتن تأمین از متهم حضوراً یا با ارسال اخطاریه، به شاکی ابلاغ می‌شود که ظرف سه ماه اقامه قسامه کند یا از متهم اقامه قسامه کند. در این مدت، پرونده امر مفتوح و در وقت احتیاطی قرار داده می‌شود و هرگاه طی این مدت شاکی آمادگی خود را برای اقامه قسامه اعلام یا درخواست قسامه از متهم کند، وقت مناسبی برای این امر تعیین خواهد شد.
ثانیاً- در صورت عدم اقدام شاکی با وصف ابلاغ بر اساس ماده 318 قانون مجازات اسلامی 1392 و انقضای مهلت سه ماهه، از قرار تأمین صادره رفع اثر شده و پرونده به دستور قاضی دادگاه تا مراجعه شاکی و اعلام آمادگی برای اقامه قسامه یا مطالبه آن از متهم، بایگانی می‌گردد.
ثالثاً- در صورتی که شاکی اعلام آمادگی برای اقامه قسامه نماید، اما دروقت تعیین شده، ادا -کنندگان سوگند را به دادگاه معرفی ننماید، در این صورت به منزله آن است که شاکی اقامه قسامه نکرده و از مطالبه قسامه از متهم نیز خودداری نموده است، طبق مفاد ماده 318 و تبصره آن عمل می‌شود.
رابعاً- با فرض رفع اثر از قرار تأمین مأخوذه، صرف اعلام آمادگی شاکی برای اقامه قسامه، موجب قانونی جهت صدور قرار تأمین کیفری مجدد نمی‌باشد، بدیهی است که چنانچه شاکی پس از تعیین وقت رسیدگی، اقامه قسامه نماید، در این صورت دادگاه مجاز به صدور قرار تأمین کیفری متناسب خواهد بود
– چنانچه بین سارق و شاکی در میزان مال مسروق اختلاف‌نظر باشد، دادگاه مانند سایر دعاوی مالی بر اساس قاعده البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر به این اختلاف رسیدگی می‌کند. البته آن میزان از مال که سارق به آن اعتراف کرده به ذمه او است و نسبت به مازاد، سارق در مقام منکر قرار می‌گیرد.

تاریخ نظریه: 1396/12/22
شماره نظریه: 7/96/3162
شماره پرونده: 183-1/861-69

استعلام:

10- در صورتی که شاکی تقاضای ترک تعقیب نماید آیا قاضی پرونده الزام به قبولی درخواست دارد یا اینکه می‌تواند درخواست مذکور را نپذیرد و رسیدگی را ادامه دهد.
11- در صورتی که شاکی پرونده تقاضای ترک تعقیب داشته باشد ولی متهم پرونده درخواست رسیدگی داشته باشد آیا قاضی بایستی رسیدگی را ادامه دهد یا قرار ترک تعقیب صادر نماید.
12- در پرونده‌های دو نفر شاکی می‌باشند و شکایت تصرف عدوانی طرح می‌نماید و ملک موضوع دعوا بین دو نفر مشاع می‌باشد احد از شکات حین رسیدگی تقاضای ترک تعقیب می‌نامید و شاکی دیگر خواستار رسیدگی به موضوع می‌باشد در چنین حالتی قاضی پرونده چه تصمیمی بایستی اتخاذ نماید.
13- در صورتی که موضوع مشمول مرور زمان شده باشد و قبل ار صدور قرار موقوفی تعقیب شاکی درخواست ترک تعقیب نماید قاضی چه مواردی باید صادر نماید؟
14- آیا قرار ترک تعقیب بایستی به اصحاب دعوی ابلاغ شود یا نیازی به ابلاغ نمی‌باشد؟
15- آیا قرار ترک تعقیب قابلیت اعتراض دارد یاخیر؟
16- آیا دادگاه می‌تواند قرار ترک تعقیب صادر نماید؟
17- در فرضی که این نظر را بپذیریم که دادگاه می‌تواند قرار ترک تعقیب صادر نماید و این فرض را نیز بپذیریم که قرار مذکور قابلیت اعتراض دارد در صورتی که قرار ترک تعقیب را دادگاه کیفری یک صادر نماید مرجع صالح رسیدگی به اعتراض به قرار مذکور کجا می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

– به صراحت ماده 79 قانون آیین دادرسی کیفری صرف درخواست برای شروع به تعقیب مجدد متهم تا یک‌سال از تاریخ صدور قرار ترک تعقیب کافی است و نیازی به طرح مجدد شکواییه نیست. زیرا سابقاً شکواییه با توجه به ماده 68 قانون فوق‌الذکر تکمیل و تحویل گردیده و مضافاً اینکه موضوع جدیدی حادث نگردیده که نیاز به تنظیم شکواییه باشد. فلذا صرف تقدیم درخواست جهت تعقیب مجدد متهم کافی است.
2- نیازی به اخذ هزینه برای درخواست تعقیب مجدد نمی‌باشد؛ زیرا شکایت مجدد اقامه نمی‌گردد. همچنین مستفاد از مواد 64، 88 و 89 قانون آیین دادرسی کیفری شروع به تعقیب از وظایف دادستان است مگر اینکه وی آن‌را به معاون خود یا دادیار ارجاع دهد و از طرفی شروع به تحقیقات مقدماتی از ناحیه بازپرس نیز منوط به ارجاع دادستان است. بنابراین پس از صدور قرار ترک تعقیب، شروع به رسیدگی مجدد، نیازمند ارجاع دادستان می‌باشد.
3- الف) با عنایت به اینکه قرار ترک تعقیب صرفاً شامل جرایم قابل گذشت می‌شود و مطابق ماده 12 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و تبصره 1 ماده 100 قانون مجازات اسلامی 1392، تعقیب و رسیدگی به جرایم قابل گذشت با نظر شاکی است، بر این اساس در فرض سوال با درخواست ترک تعقیب از سوی شاکی، بازپرس باید پرونده را نزد دادستان ارسال نماید تا دادستان نسبت به صدور قرار ترک تعقیب اقدام کند. بنابراین عدم پذیرش درخواست ترک تعقیب از سوی شاکی در جرایم قابل گذشت توجیه قانونی ندارد.
ب) با توجه به ماده 89 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 شروع به تحقیقات مقدماتی از سوی بازپرس منوط به ارجاع دادستان است. بنابراین و با لحاظ ماده 79 این قانون، شاکی باید درخواست تعقیب مجدد متهم را از دادستان درخواست نماید.
4- با صدور قرار ترک تعقیب، تعقیب پرونده‌ای که تحقیقات آن آغاز شده است، به‌طور موقت متوقف می‌شود و با درخواست شاکی مجدداً به جریان می‌افتد. بنابراین تعقیب مجدد تداوم همان تعقیب و تحقیقات مقدماتی است که قبلاً آغاز شده و نیاز به تشکیل پرونده جدید نیست و همان پرونده سابق که قبلاً ارجاع شده است، به جریان
می‌افتد و به موجب ماده 339 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 موجبی برای اخذ پرونده و ارجاع آن به شعبه دیگر وجود ندارد و در همان شعبه سابق، تعقیب تداوم می‌یابد.
5- تشخیص ارزش و اعتبار ادله با رعایت مقررات قانونی با قاضی رسیدگی‌کننده است و چنانچه وی تشخیص دهد، همان ادله سابق معتبر است و نیازی به جمع‌آوری مجدد ادله نیست.
6- با درخواست شاکی به تعقیب مجدد متهم، بر اساس ماده 79 قانون آیین دادرسی کیفری، تعقیب ادامه می‌یابد و با فرض تفهیم اتهام به متهم و اخذ آخرین دفاع، موجب قانونی جهت تفهیم مجدد اتهام و اخذ آخرین دفاع نیست.
7- با لحاظ ماده 251 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و الغای قرار تأمین کیفری با صدور قرار ترک تعقیب، در صورت درخواست شاکی برای تعقیب مجدد، برای متهم باید قرار تأمین کیفری، مجدداً صادر گردد.
8- نظر به اینکه قرار نهایی در فرض سوال که ناظر به ماده 79 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 است، تنها در قرار جلب به دادرسی که به موافقت دادستان رسیده قابل تصور است. بنابراین با فرض صدور قرار جلب به دادرسی از سوی بازپرس و تأیید دادستان و متعاقباً صدور قرار ترک تعقیب، در صورت درخواست شاکی برای تعقیب مجدد، تنها اقدام قابل تصور با رعایت بند 7 پاسخ، صدور کیفرخواست از سوی دادستان است و موجب قانونی جهت صدور قرار نهایی مجدد نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/12/22
شماره نظریه: 7/96/3161
شماره پرونده: 96-186/1-794

استعلام:

1- آیا جمال و زیبایی یک منفعت محسوب می‌گردد؟
2- اگر پس از بهبودی جراحت زیبایی عضو و یا فرد از بین رفت آیا به آن ارش نقص زیبائی به طور جداگانه از دیه ارش اصل جراحت تعلق خواهد گرفت؟
3- آیا زیبایی فقط برای بخش ها و اعضای نمایان بدن مانند دست و صورت مطرح است یا سایر نواحی که معمولاً پوشیده است را در برمی گیرد؟
4- آیا در این خصوص بین زن و مرد تفاوتی وجود دارد؟
5- آیا ملاک هایی نظیر سن، تاهل، شغل، وضعیت روانی فرد وضعیت فرهنگی (تلقی فرد یا افراد جامعه پیرامون وی از زیبایی) و.. نیز در ارزیابی نقص جمال می بایست مدنظر قرار گیرند؟
6- حداکثر دیه یا ارش متعلقه به نقص زیبایی در مرد یا زن چقدر است؟
7- در مواردی که قانونگذار برای اثر جراحت صورت یا اثر و عیب فاحش گونه قائل به دیه شده است آیا می توان بابت نقص زیبایی نیز جداگانه ارش تعیین نمود؟
8- در موارد قطع دست و پا یا قطع پستان یا خروج کره چشم از حدقه آیا نقص زیبائی به مصدوم تعلق می‌گیرد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- ب- با ملاحظه منابع و مبانی فقهی قانون مجازات اسلامی 1392، چون یکی از دلایل وجود دیه اعضا و منافع در شرع، نقص جمال است و این امری مفروض است بدون آنکه در قانون تصریحی به آن شده باشد و همچنین در قصاص اعضا نیز این فلسفه و مبنا وجود دارد از این اصل دو نتیجه حاصل می‌شود: یک- در اعضا و منافعی که دیه مقدر دارند، چون دیه نقص جمال، مندرج در آن دیه و یکی از دلایل وضع دیه است، در شرایط متعارف، دیه دیگری از باب نقص زیبایی وجود ندارد. دو- در مواردی که اعضا یا منافع، فاقد دیه مقدر و واجد ارش باشند، در آنجا نیز یکی از عوامل تعیین ارش برای اعضا، نقص جمال است بدون آنکه به خود جمال به عنوان یک منفعت توجه شود. این امر درتعیین ارش بیشتر منافع می‌تواند جاری باشد. اما در جایی‌که خود زیبایی، جدای از سایر اعضا و منافع مورد بحث باشد، اگر عضوی فراتر از عیب و اثر که در برخی مواد به آن اشاره شده، نقص فاحشی به جای بگذارد، همانند نقص حاصل از اسیدپاشی، در اینجا جمال به عنوان یک منفعت مستقل ایفای نقش می کند و ارش پذیر است. به این بیان که بررسی نظرات فقها نشان می دهد زیبایی تا حدی که در متن یک عضو یا منفعت دیگر قرار دارد، دیه یا ارش همان عضو یا منفعت، نقص زیبایی را هم پوشش می دهد. اما اگر اعضا به نحوی آسیب ببینند که به صورت غیرمتعارف کراهت منظر و یا بهم ریختگی شکل بدن ایجاد نمایند، آن گاه زیبایی از حالت فرعیت اعضا یا منافع خارج می‌شود و خود مستقلاً یک منفعت محسوب می‌شود و نقص یا زوال آن طبق ماده 708 قانون مجازات اسلامی 1392 موجب ارش است. البته در این صورت نیز باید در محاسبه ارش دیه مقرر عضو یا اعضا به ویژه تبصره های 3 و 4 ماده 708 یاد شده مورد لحاظ قرار گیرد.
2- با توجه به سوال نخست، پاسخ روشن است.
3- خیر زیبایی برای همه اعضا قابل تصور است. با این وصف صرف شمول زیبایی برای همه اعضاء بدن دلالت به ارش پذیری آن اعضا ندارد.
4- در زیبایی فرقی بین زن و مرد نیست.
5- در جایی که حکم به ارش زیبایی به طور استثنایی مجاز باشد، تشخیص آن طبق ماده 449 قانون مجازات اسلامی 1392، به عهده مقام قضایی است که مصادیق گفته شده در سوال پنج می‌تواند از معیارهای تعیین ارش باشد.
6- در مواردی‌که ارش زیبایی به تنهایی مجاز است (با توجه به پاسخ یک) اولاً دیه برای زیبایی به تنهایی جایگاهی ندارد. ثانیاً ارش آن مطابق ماده 449 قانون یاد شده تعیین می‌شود. اما ارش زیبایی نمی-تواند از دیه کامل آن عضوی که نقص در آن موجب نقص زیبایی شده بیشتر باشد.
7- همانطورکه در پاسخ سوال یک آمده است، با توجه به ماده 709 قانون مجازات اسلامی 1392 جراحات صورت توأم با نقص زیبایی دیه معین دارد و تعیین ارش فاقد مجوز است.
8- خیر زیرا اولاً در قطع دست و پا همان گونه که در پاسخ سوال 1 اشاره شد علت اصلی قصاص زوال یا نقصان زیبایی مجنی علیه است که در کنار منافع دیگر علت تامه قصاص را شکل می دهند. بنابراین در فرض دیه، پرداخت دیه هم با همان تعلیل، قابل توجیه است و در شرع و قانون دیه یا ارش برای نقص زیبایی حاصل از قطع دست یا پا به صورت مجزا پیش‌بینی نشده است. ثانیاً در قطع پستان به خود عضو، دیه و به منفعت اصلی آن یعنی شیر، ارش تعلق گرفته است (مواد 669 و 670 قانون مجازات اسلامی 1392) و نقص زیبایی در هر دو، مبنای دیه و ارش است. بنابراین ارش جداگانه برای زیبایی فاقد مبنای حقوقی است (ماده 587 در باب دیه اعضا) و از سوی دیگر در باب منافع، برای از بین بردن بینایی نیز دیه مقدر در نظر گرفته شده است (ماده 689). با این حال ماده 692 در صورت اجتماع زوال چشم و زوال بینایی فقط یک دیه را تعیین کرده است. از آنجاییکه در خروج کره چشم از حدقه در نظر شارع یکی از دلایل تعیین دیه همان نقص زیبایی بوده است، تعیین ارش جایگاهی ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/12/22
شماره نظریه: 7/96/3163
شماره پرونده: 96-93-2351

استعلام:

حکم اعسار از پرداخت محکوم به و تقسیط آن از طریق شعبه مربوطه صادر و متعاقب آن محکوم علیه از شعبه بدوی صادرکننده حکم تقسیط تقاضای تعدیل اقساط محکوم له را می‌نماید نظر به اینکه محکوم علیه به علت عدم امکان پرداخت محکوم به در زندان به سر می برد آیا به محض صدور حکم تعدیل و پرداخت اقساط تعدیل شده توسط محکوم علیه نامبرده از زندان آزاد می‌شود یا باید رأی بدوی قطعی شده سپس اجرا شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به محض صدور حکم اعسار و یا تقسیط محکوم‌به و قبل از قطعیت آن، برابر ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394، محکوم‌علیه باید آزاد شود، و موجب قانونی جهت صدور قرار تأمین نمی‌باشد، زیرا با توجه به فلسفه وضع ماده یاد شده و پیشینه قانونی و فقهی موضوع، حبس محکوم‌علیه مالی، تنها در صورتی ممکن است که وی ممتنع یا مماطل تلقی شود. بنابراین، به محض اینکه دادگاهی که دستور بازداشت وی را داده است، اعسار او را احراز نماید، مجوزی برای ادامه بازداشت وجود ندارد و باید بلافاصله دستور آزادی او را صادر کند. تعبیرپذیرفته شدن اعسار مذکور در این ماده و نیز عدم امکان بازداشت محکوم‌علیه با صرف تقدیم دادخواست اعسار ظرف سی روز، موید این نظر است. در خصوص حکم تعدیل اقساط نیز اگر وی اقساط تعدیل شده را بپردازد، آزادی وی منوط به قطعی شدن حکم مزبور نیست.

تاریخ نظریه: 1396/12/22
شماره نظریه: 7/96/3156
شماره پرونده: 96-54-2312

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً خرید و فروش و عرضه داروهای مجاز ساخت داخل و داروهائی که به طور قانونی وارد کشور شده اند، چنانچه از سوی افراد فاقد صلاحیت و فاقد مجوز قانونی از وزارت بهداشت صورت پذیرد، از شمول مقررات ماده 27 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392/10/3 خارج بوده و در صلاحیت دادگاه انقلاب نمیباشد؛ بلکه حسب مورد ممکن است، مشمول تخلفات مذکور درقانون تعزیرات حکومتی مصوب سال 1367 (نظیر مواد 5 و 17) یا قانون نظام صنفی (مواد فصل هشتم این قانون) و یا سایر قوانین مربوط باشد. شایان ذکر است آنچه طبق ماده 77 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392/10/3 نسخ شده است، صرفاً تبصره 1 ماده 3 قانون الحاق یک تبصره به ماده 1 و اصلاح ماده 3 قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و داروئی و خوردنی و آشامیدنی مصوب 1379/12/10 است و نه چیزی بیش از آن.
ثانیاً با توجه به ماده 40 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، وارد کردن، خرید، فروش و ساخت متادون، چه به صورت قرص و یا مایع آن، جرم و مشمول ماده 5 این قانون است.

تاریخ نظریه: 1396/12/23
شماره نظریه: 7/96/3178
شماره پرونده: 96-127/1-2366

استعلام:

1- چنانچه دادگاه بدوی یکی از مجازاتها را در تعیین مجازات از قلم انداخته باشد آیا دادگاه تجدید نظر می‌تواند به انشاء مجازات از قلم افتاده اقدام کند یا اینکه لازم است دادگاه بدوی رأسا مبادرت به تعیین ان نماید.
2- در شکایت تصرف عدوانی اگر دادگاه بدوی به رفع تصرف عدوانی حکمی صادر نکرده باشد نیز تکلیف دادگاه تجدید نظر چگونه خواهد بود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به ماده 458 قانون آئین دادرسی کیفری 1392، اصل بر ممنوعیت تشدید مجازات در مرحله تجدیدنظر است و تشدید مجازات در مرحله تجدیدنظر، امری استثنایی است که مستلزم احراز دو شرط است؛ اول آنکه مجازات مقرر در حکم بدوی برخلاف جهات قانونی، کمتر از حداقل میزانی باشد که قانون، مقرر داشته است. دوم اینکه حکم مزبور از این حیث مورد اعتراض شاکی یا دادستان قرار گرفته باشد، در غیر اینصورت تشدید مجازات در مرحله تجدیدنظر امکان پذیر نیست. بنابراین، در فرض سوال، افزودن مجازات دیگردر مرحله تجدیدنظر، بدون تجدیدنظرخواهی شاکی یا دادستان به حکم دادگاه بدوی از این حیث، تشدید مجازات محسوب می‌شود و دادگاه تجدیدنظر نمی تواند در این حالت مجازات را تشدید کند. ولکن چنانچه شاکی یا دادستان نسبت به رأی صادره تجدیدنظرخواهی نموده باشند مطابق ماده 457 قانون فوق‌الذکر دادگاه تجدیدنظر نسبت به اصلاح رأی و تعیین مجازات قانونی اقدام خواهد نمود.
2- در خصوص حکم به «رفع تصرف»، هر چند حکم مزبور ماهیت مجازات ندارد و از شمول ماده 458 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 خارج است، لکن در مواردی که مقنن به صدور چنین حکمی تصریح نموده باشد و دادگاه بدوی از صدور آن، غفلت ورزیده باشد، چون اساساً حکمی در مرحله نخستین صادر نشده و به موجب ماده 435 قانون یاد شده، دادگاه تجدیدنظر فقط به آنچه مورد تجدیدنظرخواهی واقع و نسبت به آن، رأی صادر شده است، اجازه رسیدگی دارد، بنابراین در فرض سوال، دادگاه تجدیدنظر مجاز به رسیدگی در این خصوص نمی‌باشد؛ زیرا اساساً رأیی در مرحله بدوی در خصوص «رفع تصرف» صادر نشده است و در نهایت می‌تواند تذکر لازم را به دادگاه بدوی در این خصوص بدهد.

تاریخ نظریه: 1396/12/23
شماره نظریه: 7/96/3168
شماره پرونده: 96-9/2-2363

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 29 قانون حمایت خانواده 1391، ضمن رأی طلاق، آنچه که در اجرای حقوق قانونی هر یک از زوجین و تکلیف طرف مقابل نسبت به اجرای حقوق مزبور است، قابلیت ذکر در صورتجلسه طلاق توافقی را دارد؛ مانند اینکه زوج متعهد شود در قبال نفقه معوقه زوجه، ملک خود را با مشخصات معین به زوجه انتقال دهد. ضمناً کلیه موارد توافق زوجین نباید بر خلاف قانون آمره باشد که تشخیص مصداق با مرجع قضایی مربوطه است.

تاریخ نظریه: 1396/12/23
شماره نظریه: 7/96/3171
شماره پرونده: 96-3/2-2337

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

توقیف عملیات اجرائی ثبت مطابق ماده 5 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1322، تاسیسی مستقل از دستور موقت موضوع ماده 310 به بعد قانون مدنی است، بنابراین اولاً در صورت پذیرش چنین درخواستی تصمیم دادگاه در قالب قرار توقیف عملیات اجرایی ثبت وفق ماده 5 قانون صدرالذکر می‌باشد. ثانیاً صدور چنین قراری منوط به اینست که یا همراه با دعوای ابطال اجرائیه ثبتی اقامه شود یا پس از آن و به تنهایی قابل پذیرش نیست، و دادگاه نیز طبق ماده 5 مرقوم، پس از احراز قوی بودن دلایل خواهان و اینکه در اجرای سند رسمی ضرر جبران ناپذیر وجود دارد و پس از اخذ تامین طبق ماده مرقوم مبادرت به صدور قرار توقیف عملیات اجرائی ثبتی می‌نماید.ثالثاً مقررات راجع به دستور موقت مندرج در ماده 310 به بعد قانون آیین دادرسی مدنی منصرف از فرض سوال است و صدور دستور موقت موضوع ماده 310 قانون یاد شده، در موارد فوق صحیح نیست.

تاریخ نظریه: 1396/12/23
شماره نظریه: 7/96/3177
شماره پرونده: 96-137-2250

استعلام:

پرونده کلاسه 950843 /3ت این دادگاه موضوع دعوی اعاده دادرسی که در پرونده حاضر و پرونده‌های مشابه به لحاظ امحا پرونده اصلی یا هر علت دیگر که امکان دسترسی و ملاحظه پرونده محاکماتی وجود ندارد خواهشمند است نحوه رسیدگی و اقدام دادگاه را تبیین نموده و بیان نمایید آیا امکان اعمال مقررات ماده 427 قانون آئین دادرسی مدنی در خصوص موضوع وجود دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنانچه دعوای اعاده دادرسی اقامه شده ولی پرونده اصلی امحاء گردیده باشد، قطع نظراز اینکه امحاء پرونده، طبق ترتیبات قانونی مربوط و تبدیل آن به اسناد الکترونیکی انجام می‌شود و در نتیجه دسترسی به سوابق ممکن است، اصولاً با وصف مراتب مذکور، چنانچه پرونده قضایی بر خلاف ترتیبات قانونی پیش گفته امحاء شده باشد، محکمه ذیصلاح رسیدگی کننده به درخواست اعاده دادرسی به هر طریق ممکن با بررسی سوابق موضوع، باید تصمیم مقتضی اتخاذ نماید و اعمال مقررات ماده 427 قانون آیین دادرسی مدنی نیز در خصوص موضوع در صورتی ممکن است که به تشخیص قاضی رسیدگی کننده، دعوای مذکور خارج از مهلت قانونی اقامه شده باشد.

تاریخ نظریه: 1396/12/23
شماره نظریه: 7/96/3172
شماره پرونده: 96-168/1-2456

استعلام:

در صورتی که نظریه کارشناسی به احد از وکلا که هر دو مستقلا حق اقدام دارند ابلاغ شده و مشارالیه و موکلش به نظریه اعتراض نکنند آیا در صورتی که وکیل دوم بعد از اطلاع از موضوع و با بیان اینکه به وی ابلاغ نشده بود به نظریه کارشناسی اعتراض نماید از منظر مقررات مربوط و رویه قضایی این اعتراض قابل پذیرش می‌باشد یا نه؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از مواد 2 و 6 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، در تضمین حقوق اصحاب دعوا و از جمله در اطلاع از فرآیند دادرسی و برخورداری از وکیل و لحاظ ماده‌ی 177 این قانون، این است که در فرضی که یکی از اصحاب دعوا، دو وکیل معرفی نموده و در وکالتنامه به هر کدام حق اقدام انفرادی داده است، اوراق قضایی و از جمله اخطاریه متضمن مراتب وصول نظر کارشناس موضوع ماده‌ی 161 قانون موصوف، باید به هر یک از وکلا ابلاغ گردد و مبدأ احتساب مهلت اعتراض به نظر کارشناس و ملاحظه آن، از ناحیه هر کدام از وکلا به صورت انفرادی، تاریخ ابلاغ مراتب به خود آن وکیل خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/12/23
شماره نظریه: 7/96/3175
شماره پرونده: 96-168/1-2440

استعلام:

نظر به اینکه مطابق تبصره 3 از ماده 529 ق.آ.د.ک قاضی اجرای احکام کیفری می‌تواند محکومٌ‌علیه را از پرداخت 20% جزای نقدی مشروط به رعایت فرجه 10 روزه معاف نماید قسمت اخیر تبصره مذکور دفتر اجرای احکام را مکلف به قید این معافیت در احضاریه نموده است.
1- آیا قاضی اجرای احکام کیفری می‌تواند در مواردی که نظر به عدم تخفیف 20% دارد در دستور احضار محکومٌ‌علیه قید نماید که به معافیت مذکور در احضاریه اشاره نگردد یا خیر؟
2- با توجه به تبصره ماده 500 که بیانگر اختیار قاضی اجرای احکام بر جلب ابتدایی محکومٌ‌علیه می‌باشد در صورتی که رأساً محکومٌ‌علیه جلب شود امکان تخفیف 20% وجود دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) اولاً: با توجه به امری بودن قواعد آیین دادرسی کیفری، واژه می‌تواند در تبصره 3 ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، بیانگر تکلیف قاضی اجرای احکام به رعایت تخفیف است، مضافاً به اینکه عبارت ذیل تبصره مزبور مبنی بر ضرورت قید معافیت مزبور در برگ احضاریه نیز موید این مطلب است و عدم رعایت تخفیف مزبور می‌تواند، موجب نقض غرض و بی اعتمادی مردم به دستگاه قضایی گردد.
ثانیاً: با توجه به اینکه مقررات قانون آئین دادرسی کیفری از جمله مقررات آمره می‌باشد بنابراین کلیه موازین آن لازم الرعایه بوده و تخطی از آن جایز نیست و لذا در فرض سوال، رعایت تنظیم برگ احضاریه به نحوی که در قسمت اخیر تبصره 3 ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری آمده است نیز الزامی است.
2) تجویز حق جلب ابتدایی (بدون احضار) محکوم‌علیه برای قاضی اجرای احکام کیفری توسط مقنن در تبصره‌ی ماده‌ی 500 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی با توجه به فلسفه آن (جلوگیری از فرار محکوم‌علیه)، مسقط حق قانونی محکوم‌علیه مبنی بر برخورداری از معافیت (تخفیف) بیست درصدی جزای نقدی موضوع تبصره‌ی 3 ماده‌ی 529 قانون موصوف نمی‌باشد. بنابراین در فرض استعلام، چنانچه محکوم‌علیه متعاقب جلب ابتدایی و ابلاغ مراتب توسط قاضی اجرای احکام، موجبات پرداخت جزای نقدی را فراهم نماید، موجب قانونی جهت محرومیت وی از تخفیف بیست درصدی وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/12/23
شماره نظریه: 7/96/3174

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقنن در ماده واحده الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12 راجع به مرتکبان جرائمی که در این قانون دارای مجازات اعدام یا حبس ابد هستند، در صورت عدم احراز شرایط مذکور در این ماده مجازات خفیف تری تعیین کرده است و در حقیقت مجازات قانونی را تبدیل نموده است، بنابراین ملاک اعمال تخفیف، همان طور که از عبارت در این قانون دارای مجازات اعدام یا حبس هستند و عبارت مشمولین به اعدام و مشمولین به حبس ابد استنباط می‌شود، مجازات قانونی جرم است. بنابراین، هرگاه مجازات قانونی جرم اعدام بوده و در اثر عفو اعدام به حبس ابد تغییر یافته است، مرتکب، مشمول اعدام تلقی می‌شود و در اجرای بند ب ماده 10 قانون مجازات اسلامی 1392، باید مجازات وی به حبس درجه یک تا سی سال و جزای نقدی درجه یک تا دو برابر حداقل آن تبدیل شود.

تاریخ نظریه: 1396/12/23
شماره نظریه: 7/96/3185
شماره پرونده: 96-26-2391

استعلام:

با فرض وجود شرایط اعمال ماده 3 قانون نحوه اچرای محکومیت های مالی آیا در خصوص درخواست اعمال ماده 3 قانون مزبور از طرف محکوم له قاضی اجرا احکام مدنی محاکم حقوقی دادگستری می‌تواند مستقلا برگ جلب محکوم علیه و نهایتا بازداشت و معرفی به زندان وی را صادر نماید یا اینکه موضوع می بایست صورت جلسه و به نظر قاضی دادگاه صادرکننده اجرائیه برسد و قاضی مربوطه فقط حق اعمال ماده 3 قانون مورد اشاره و بازداشت محکوم علیه را دارد ارشاد فرمایید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق مواد 5، 12، 19، 25 و 26 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 و ماده 8 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و قسمت اخیر ماده 34 اصلاحی 1395/1/25 آیین نامه اجرایی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، اجرای احکام مدنی تحت نظر دادگاه صادر کننده رأی بدوی و با صدور اجرائیه صورت می‌پذیرد؛ بنابر‌این، علی‌الاصول رئیس حوزه قضایی یا معاون قضایی وی یا قضات دیگر، سمتی در این خصوص (اجرای آرای مدنی) ندارند؛ مگر اینکه به عنوان دادرس علی‌البدل دادگاه و با رعایت مقررات مربوطه اقدام نمایند.

تاریخ نظریه: 1396/12/23
شماره نظریه: 7/96/3182
شماره پرونده: 96-186/1-1708

استعلام:

احتراماً، نظر به اینکه در اصلاحیه قانون مجازات استفاده کنندگان غیرمجاز از آب، برق،گاز، تلفن و فاضلاب مصوب 31/3/96 که مبهم می‌باشد و مشخص نشده است که اعطاء امتیاز آب، برق، گاز و… به صورت موقت یا دائم برای خانه های مسکونی بدون پروانه ساخت داخل و حاشیه شهرها می‌باشد یا اینکه به ویلاها و ساختمان‌هایی که بدون مجوز قانونی با تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها در خارج از شهرها احداث شده است را نیز شامل است زیرا که ویلاها و ساختمان‌هایی که بدون مجوز قانونی با تغییر کاربری غیرقانونی احداث شده اند مطابق تبصره 2 ماده 10 قانون منع تغییر کاربری اراضی کشاورزی و باغ‌ها مصوب 1374 و اصلاحات بعدی توسط جهاد کشاورزی و مراجع قضایی رأساً قلع و قمع شوند لذا خواهشمند است در این رابطه نظریه ارشادی خود را اعلام فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 4 قانون مجازات استفاده‌کنندگان غیرمجاز از آب، برق، تلفن، فاضلاب و گاز مصوب 1396/3/10 که موخر بر ماده 8 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب 1385/8/1 می‌باشد به دستگاه‌های مسئول موضوع این قانون، اختیار برقراری انشعاب غیر دائم (موقت) در ساخت ‌و سازهای غیرمجاز را به ‌طور «مطلق» داده است و شامل تأسیسات غیرمجاز در اراضی زراعی و باغ‌ها نیز می‌شود. بنابراین، ماده 8 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها تخصیص یافته و برقراری انشعاب‌های غیر دائم (موقت) نسبت به مستحدثات غیرمجاز توسط مراجع ذی‌ربط جرم تلقی نمی‌شود. مفاد تبصره‌های ماده 4 قانون صدرالذکر موید این استنباط است.

تاریخ نظریه: 1396/12/23
شماره نظریه: 7/96/3164
شماره پرونده: 1527-118-96

استعلام:

در اجرای اصل 44 قانون اساسی سهام برخی از شرکت‌های دولتی به بخش خصوصی واگذار گردیده است که البته در نوع شرکت تغییری حاصل نمی‌نماید 49% سهام شرکت پتروشیمی اراک به بانک ملی و سازمان تامین اجتماعی واگذار گردیده لذا پرسش این است که آیا می‌توان گفت که این گونه شرکت‌ها در دایره مصادیق ماده 2 آئین‌نامه وصول پذیره و اهدایی مصوب سال 1365 هیأت وزیران قرار گرفته و می‌توان از آنها پذیره انتقال دریافت کرد یا خیر؟ در صورتی که پاسخ مثبت باشد به چه ماخذی و چند درصد می‌توان پذیره دریافت نمود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به اطلاق ماده 2 آیین‌نامه نحوه و ترتیب وصول‌پذیره و اهدایی مصوب 1365/2/10 و اصلاحات بعدی، در حال حاضر شرکت‌های دولتی اعم از اینکه تمام سهام آنها متعلق به دولت باشد یا کمتر از آن، مشمول احکام مقرر در این ماده می‌باشند. ضمناً شرکت‌های دولتی از اشخاص مذکور در ماده 7 آیین‌نامه فوق‌الذکر خارج هستند.
2- تعیین پذیره انتقال برای این املاک، با رعایت ضوابط مواد 11 و 12 آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات حج و اوقاف (اصلاحی 1382) مواد 1 و 2 آیین‌نامه نحوه وصول پذیره و اهدایی مصوب 1365 (اصلاحی 1382) انجام می‌پذیرد.

تاریخ نظریه: 1396/12/23
شماره نظریه: 7/96/3183
شماره پرونده: 96-26-2387

استعلام:

با توجه به مفاد ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی آیا دادگاه می‌تواند قبل از انقضاء مهلت 30 روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه با فرض انقضاء 10 روز با درخواست محکوم له قرار حبس و دستور محکوم علیه را صادر نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

عبارت حبس نمی شود در قسمت اخیر ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، تصریح به عدم بازداشت محکومٌ‌علیه در صورت تقدیم دادخواست اعسار در ظرف مهلت 30 روزه مذکور در این ماده دارد؛ ضمن اینکه این حکم از مفاد تبصره 1 ماده 3 یاد شده نیز قابل استفاده است.بنابراین امکان بازداشت محکومٌ‌علیه تا سی روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه، به رغم تقاضای محکومٌ‌له، وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/12/23
شماره نظریه: 7/96/3173
شماره پرونده: 96-168/1-2131

استعلام:

چنانچه تصادفی واقع شده و راننده مقصر تصادف در این تصادف فوت نماید و افراد غیرمقصر دیگری نیز در این تصادف مصدوم شوند یا فوت نمایند که همگی تقاضای دریافت دیه خود از متوفی را داشته باشند و خودروی مقصر نیز بیمه نامه معتبر داشته باشد حال با توجه به مواد قانونی به ویژه تبصره 1 ماده 85 از قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 92 و فرض فوق الذکر بفرمایید: 1- تصمیم دادسرا از حیث جنبه خصوصی بزه معنونه پرداخت دیه چه خواهد بود به عبارت دیگر آیا بالحاظ اینکه بند الف ماده 13 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 92 بر خلاف ماده 6 قانون سابق آئین دادرسی کیفری تفکیکی بین مجازات‌های شخصی و غیر آن قائل نشده است می بایست از حیث جنبه خصوصی بزه معنونه نیز قرار موقوفی تعقیب صادر نماید و افراد غیر مقصر را جهت طرح دعوی حقوقی در محاکم حقوقی ارشاد نماید یا اینکه صرفاً از حیث جنبه عمومی بزه معنونه قرار موقوفی تعقیب صادر نموده و پرونده را جهت تعیین تکلیف راجع به پرداخت دیه افراد غیر موثر به دادگاه کیفری دو ارسال نماید؟ کما اینکه در حال حاضر هر دو رویه در حوزه قضایی مختلف مورد عمل است. 2- آیا تبصره 1 ماده 85 از قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 92 شامل موضوع معنونه می‌گردد یا باید گفت این تبصره مربوط به موضوعات دیگری بوده و منصرف از موضوع معنونه است؟ 3- چنانچه نظر آن مرجع محترم ارسال پرونده به محاکم کیفری دو از حیث جنبه خصوصی باشد با توجه به اینکه هیچ گواهی انحصار وارثتی در پرونده موجود نیست وامکان شناسایی تمام ورثه مقدور نیست و چه بسا امکان دارد برخی از ورثه متوفی به نظریه افسر کارشناس فنی تصادفات اعتراض داشته باشند و شرکت بیمه در پرداخت دیه قائم مقام مقصر متوفی خواهد بود نحوه رسیدگی در محاکم کیفری دو و صدور رأی چگونه خواهد بود به عبارت دیگر چه اشخاصی جهت رسیدگی دعوت شوند و در دادنامه اصداری حکم به پرداخت دیه از اموال و ماترک وی صادر شود یا ورثه ایشان محکوم به پرداخت دیه شوند یا شرکت بیمه محکومٌ‌به پرداخت دیه گردد و اینکه در این پرونده سوگند استظهاری نیز جاری خواهد بود یا خیر؟ 4- چنانچه راننده مقصر متوفی بیمه نامه معتبر نداشته باشد آیا تاثیری در پاسخ سوالات مذکور خواهد داشت یا صرفاً صندوق تامین خسارت‌های بدنی جایگزین شرکت بیمه مربوطه خواهد شد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2) در صورت فوت متهم به قتل، مطابق بند الف ماده 13 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، تعقیب امر کیفری موقوف می‌شود؛ لکن این امر مانع رسیدگی به موضوع دیه در صورت مطالبه مصدومین یا اولیاء دم مقتول نبوده و اگر پرونده در دادسرا مطرح شده، طبق تبصره 1 ماده 85 قانون مذکور، پرونده به دستور دادستان برای صدور حکم مقتضی در خصوص دیه به دادگاه ارسال می‌شود و نیازی به تقدیم دادخواست نمی‌باشد و چون صدور حکم به پرداخت دیه توسط دادگاه، مستلزم رسیدگی و احراز مسئولیت متهم متوفی است، دادگاه، ورثه متهم را دعوت و مدافعات آنان را استماع و در صورت انتساب قتل به مورث آنان، برابر مواد 435 و 476 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، حکم صادر می‌نماید و در هر حال محکومیت شرکت بیمه در پرونده کیفری منتفی است.
3 و 4) از آن‌جا که به دلالت ماده‌ی 476 قانون مجازات اسلامی 1392، مطالبه دیه تابع احکام سایر دیون متوفی است، وجود معاذیری از قبیل موارد مذکور در فرض استعلام، مانع رسیدگی مرجع ذیصلاح به موضوع مطالبه‌ی دیه نبوده و کیفیت رسیدگی به آن تابع عمومات می‌باشد و از این حیث، تفاوتی بین موردی که مسئولیت پرداخت بر عهد‌ه‌ی بیمه‌گر (در صورت وجود بیمه نامه) یا صندوق تأمین خسارات بدنی موضوع ماده‌ی 21 قانون بیمه اجباری (در صورت فقدان بیمه نامه) باشد، وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/12/23
شماره نظریه: 7/96/3167
شماره پرونده: 331-3/9-69

استعلام:

با توجه به ماده 29 قانون حمایت خانواده مصوب 91 که در خصوص هزینه حضانت اظهارنظر کرده است و با توجه بر اصل عدم تبرع در مقابل کارها و عمل عامل.. و بیان فرمایید در صورتی که حضانت فرزند مشترک به هر دلیل به زوجه واگذار شود زوجه مستحق هزینه نگهداری و حضانت فرزند در قبال کارهایی از قبیل پخت غذا برای فرزند- شستن لباس او-پرستاری از او و.. می‌باشد یا خیر با توجه به اینکه اگر این کارها را غیر از مادر انجام دهد مزد دریافت می دارد؟ در صورت استحقاق آیا می‌تواند اجرت المثل هزینه نگهداری ایام گذشته را مطالبه نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرضی که به تشخیص دادگاه، حضانت بر عهده مادر قرار گیرد، وی نمی‌تواند بابت اعمالی که حضانت از کودک اقتضای انجام آن را دارد؛ از قبیل نظافت کودک و غذا دادن به او، از پدر اجرت مطالبه کند. بدیهی است عدم امکان مطالبه اجرت این اعمال، مانع از مطالبه نفقه کودک از کسی که برابر قانون انفاق کودک بر عهده اوست، نخواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/12/23
شماره نظریه: 7/96/3170
شماره پرونده: 1079-54-96

استعلام:

1- فردی به اتهام حمل عمده مشروب خارجی کالای قاچاق ممنوع به تحمل دو سال حبس تعزیری و پرداخت یک میلیارد ریال جزای نقدی محکوم و حالیه در حال تحمل حبس بدل از جزای نقدی است زمان وقوع جرم قبل از تصویب قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 3/10/92 بوده است پرسش این است که در مانحن فیه حداکثر مدت حبس بدل از جزای نقدی به چه میزان خواهد بود؟ و به عبارت دیگر ماده 29 قانون مجازات اسلامی یا ماده 60 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز ملاک عمل خواهد بود؟
2- در واحد اجرای احکام کیفری در خصوص وثیقه ای که ضبط گردیده است وفق ماده 230 قانون آئین دادرسی کیفری اقدام و علی‌رغم برگزاری دو نوبت مزایده خریداری پیدا نشده است و محکومٌ-لهی نیز در پرونده وجود ندارد حالیه پرسش این است:
الف-وظیفه واحد اجرای احکام کیفری در رابطه با سند ملکی و وثیقه ضبط شده مذکور چیست؟
ب-آیا سند ملکی جدیدی به میزان وجه وثیقه به نام مرجع خاصی به عنوان نماینده دولت همچون واحد اجرای احکام کیفری سازمان جمع آوری و فروش اموال تملیکی یا… بایستی صادر گردد؟
ج-در صورت مثبت بودن پاسخ سوال بند ب (و صدور سند جدید به نام مرجع خاص) صدور سند با دستور قاضی اجرای احکام کیفری به اداره ثبت اسناد و املاک خواهد بود و یا اینکه تابع تشریفات حقوقی است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) مستنبط از حکم کلی مقرر در صدر ماده‌ی 10 قانون مجازات اسلامی 1392 این است که در فرض سوال از حیث قانون حاکم بر محاسبه‌ی مدت بازداشت بدل از جزای نقدی، از آن جا که قانون قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، دارای مجازات مدت حبس بدل از جزای نقدی شدیدتری است، لذا قانون لازم الاجراء حاکم بر ارتکاب رفتار مجرمانه در زمان وقوع از این حیث که خفیف‌تر است، در مورد متهم اعمال می‌شود و موجب قانونی جهت تسری و اعمال قسمت اخیر ماده 60 قانون مارالذکر نسبت به جرایم واقع شده قبل از لازم الاجرا شدن قانون موصوف، وجود ندارد.
2) اولاً: در صورتی که با انجام دوباره مزایده پلاک های ثبتی مورد وثیقه خریداری نداشته و امکان فروش آنها ممکن نبوده است، از پلاک های ثبتی رفع توقیف نمی‌شود، زیرا فروش این پلاک های ثبتی در راستای اجرای دستور قطعی مبنی بر ضبط وثیقه به لحاظ احراز تخلف وثیقه گذار، انجام می‌شود و از شمول مقررات ماده 132 قانون اجرای احکام مدنی خارج است و راه‌کاری که به نظر می‌رسد آن است که بر اساس نظریه کارشناس در خصوص قیمت واقعی پلاک های ثبتی مورد نظر، با توجه به مبلغ و میزان وثیقه نسبت به قیمت کل این پلاک‌های ثبتی، سهم مشاعی از کل آنها ضبط و در صورت موافقت محکوم‌له معادل ضرروزیان به وی انتقال یابد و در صورت وجود مازاد تا مبلغ وثیقه به تملک دولت درآورده شود و مابقی همچنان در مالکیت وثیقه گذار بماند و مراتب نیز به اداره ثبت اسناد و املاک اعلام شود.
ثانیاً: در صورتی که هنوز پرونده در مرحله رسیدگی است، اگر پرونده فاقد شاکی خصوصی است، می‌توان در فرض سوال (که ملک در مزایده دوم هم به فروش نرفته است) ملک را به تملک دولت درآورد، ولی اگر دارای شاکی خصوصی باشد، با عنایت به این‌که مقنن در ماده 538 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 تصریح نموده است، «دیه یا ضرر و زیان ناشی از جرم در ابتدا از محل تأمین اخذ شده، پرداخت و مازاد بر آن به نفعدولت ضبط می‌شود» و این امر حکایت از تقدم استیفای حق مدعی خصوصی از تأمین اخذ شده دارد، در این حالت ملک را به لحاظ عدم فروش در مزایده دوم نمی‌توان به تملک دولت درآورد و باید تا زمان صدور حکم قطعی عملیات اجرایی را متوقف کرد.

تاریخ نظریه: 1396/12/26
شماره نظریه: 7/96/3197
شماره پرونده: 96-82-1192

استعلام:

به موجب ماده 3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب 1363 موقوفه دارای شخصیت حقوقی است و مطابق ماده 588 قانون تجارت شخص حقوقی می‌تواند دارای تمامی حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر در موارد مصرح با این فرض در صورتی که موقوفه با استفاده از منابع مالی در اختیار مال غیر منقولی خریداری نماید آیا مقررات وقف بر این مال حاکم و مجری خواهد بود یا اینکه صرف خرید ملک توسط موقوفه موجب وقف نیست و احکام وقف مستقر نخواهد شد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اعیان اموالی که از منافع موقوفه اعم از منقول و غیر منقول تحصیل می‌شود، داخل در وقف نبوده و باید در همان جهتی که منظور نظر واقف بوده، مصرف شود.

تاریخ نظریه: 1396/12/26
شماره نظریه: 7/96/3191
شماره پرونده: 96-97-1009

استعلام:

به موجب تبصره 4 ماده 6 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری دارندگان رتبه قضایی به مدت سه سال در آخرین محل خدمت حق وکالت ندارند و همچنین به موجب تبصره 3 ماده 10 آئین‌نامه اجرایی ماده 18 قانون برنامه سوم توسعه… برای مدت 3 سال از انجام امر وکالت و مشاوره حقوقی در آخرین محل خدمت ممنوع هستند.
س: آیا این ممنوعیت شامل ممنوعیت در مطالعه پرونده هم می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف نظر از آنکه مطالعه پرونده به منظور قبول وکالت یا ارائه مشاوره صورت می‌گیرد، اصولاً وکیل برای مطالعه پرونده نیز باید وکالتنامه تنظیم و به دادگاه مربوط ارائه نماید تا اجازه مطالعه پرونده را اخذ نماید، بنابراین ممنوعیت مقرر در تبصره 4 ماده 6 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری مصوب 1376 شامل مطالعه پرونده نیز می‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/12/26
شماره نظریه: 7/96/3189
شماره پرونده: 96-26-2414

استعلام:

در خصوص ممنوع الخروج نمودن محکوم علیه و اعمال ماده 23 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی آیا درخواست مزبور الزاما پس از انقضای 10 روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه امکان پذیر است؟ یا به محض ابلاغ اجرائیه می توان درخواست آن را نمود؟ آیا مهلت اعتبار قرار ممنوع الخروجی محکوم علیه در پرونده حقوقی نیز مانند پرونده کیفری 6 ماه است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به ماده 34 قانون اجرا ی احکام مدنی، محکوم‌علیه مکلف است ظرف ده روز از ابلاغ اجرائیه، مفاد آن را به موقع اجرا گذارد یا ترتیبی برای پرداخت محکوم‌به بدهد یا مال معرفی کند، بنابراین مقنن مهلت ده روزه ای را به محکوم‌علیه جهت اجرای طوعی مفاد حکم اعطا کرده است، بنابراین از آنجا که قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394 از لواحق قانون اجرای احکام مدنی است و این مقررات در راستای قانون صدرالذکر و تسهیل اجرای حکم وضع گردیده است و با عنایت به عبارت «مرجع اجرا کننده رأی» مذکور در صدر ماده 23 قانون اخیر الذکر، صدور قرار ممنوع الخروجی محکوم‌علیه قبل از انقضای مدت ده روزه مذکور فاقد وجاهت قانونی می‌باشد.
2- قرار ممنوع الخروجی محکوم‌علیه در راستای ماده 23 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394 تا زمان اجرای حکم یا ثبوت اعسار وی یا جلب رضایت محکوم‌له یا سپردن تأمین مناسب یا تحقق کفالت مطابق قانون مدنی به قوت خود باقی است و از نظر مدت، مشمول موارد مذکور در ماده 188 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و تبصره ماده 292 این قانون نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/12/26
شماره نظریه: 7/96/3192
شماره پرونده: 96-91-2360

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- عضویت کارکنان دولت در شرکت‌های تعاونی بلامانع است.
2- به موجب تبصره 4 قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل مصوب 1373/10/11، تصدی سمت‌های ریاست، مدیریت عامل یا عضویت در هیئت مدیره انواع شرکت‌های خصوصی (اعم از خانوادگی و غیرخانوادگی) جز شرکت‌های تعاونی ادارات و موسسات برای کلیه کارکنان دولت، ممنوع است؛ لکن تصدی سمت بازرس در شرکت‌های خصوصی توسط کارکنان دولت، بلااشکال است.

تاریخ نظریه: 1396/12/26
شماره نظریه: 7/96/3190
شماره پرونده: 96-93-2331

استعلام:

آیا تبصره ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی در خصوص صدور قرار کفالت و یا وثیقه و نهایتا آزادی محکومٌ‌علیه در موردی که محکومٌ‌علیه وفق مقررات ولی خارج از 30 روز از زمان ابلاغ اجراییه دعوی اعسار را طرح نموده شامل فردی که نسبت به محکومٌ‌به دعوی اعسار نه محکومٌ‌به دعوی اصلی که اقساط تعیینی آن در دادنامه مزبور معوق و نهایتا به این جهت جلب شده و نامبرده مجددا در زمان جلب دعوی اعسار از اقساط معوقه دادنامه اعسار تنظیم نموده می‌گردد و یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به اینکه اعسار و ایسار اشخاص، تابع زمان و مکان بوده و بسته به شرایط اقتصادی و معیشتی اشخاص و وضع اقتصادی جامعه، در حال تغییر می‌باشد، بنابراین امکان طرح و رسیدگی به ادعای اعسار برای نوبت‌های دوم و سوم و… به شرط تغییر وضعیت معیشتی و درآمدی محکومٌ‌علیه یا تغییر فاحش وضعیت اقتصادی جامعه وجود دارد. به همین جهت تبصره 2 ماده 11 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، تعدیل اقساط را پیش بینی کرده است. بنابراین در فرض سوال، در صورت طرح مجدد دعوای اعسار، دادگاه برابر مقررات به آن رسیدگی خواهد کرد. با این حال هرگاه به دعوای اعسار به صورت ماهوی رسیدگی شود و حکم به رد آن صادر شود، صرف تقدیم دادخواست اعسار در مرتبه دوم و…. باعث آزادی یا جلوگیری از بازداشت محکوم‌علیه با معرفی کفیل یا ایداع وثیقه نمی‌باشد. زیرا متن ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی که آزادی مدعی اعسار را به صورت بلاقید و تبصره 1 آن که آزادی وی را با قید کفالت یا وثیقه پیش بینی نموده است، مبتنی بر این امر است که وضعیت محکوم‌علیه مدعی اعسار از جهت اعسار یا ایسار مجهول است و تا زمان معلوم شدن آن، باید از حبس وی خودداری شود. اما شخصی که در اجرای متن یا تبصره 1 این ماده دعوای اعسار خود را طرح و به آن رسیدگی و رد شده است، دیگر وضعیت وی از حالت مجهول بودن خارج شده است و همین حالت(عدم اعسار) تا زمان اثبات خلاف آن استصحاب می‌شود، ضمن آنکه اعتقاد به آزادی محکوم‌علیه با قید کفالت یا وثیقه در مرتبه های دوم و… باعث می‌شود که محکوم‌علیه بتواند با طرح دعاوی پی‌در‌پی اعسار، مانع حبس خود شود که بر خلاف غرض مقنن است.

تاریخ نظریه: 1396/12/27
شماره نظریه: 7/96/3202
شماره پرونده: 96-9/2-2158

استعلام:

اگر دادخواست طلاق از جانب زوج باشد و پس از ارجاع به داوری تعیین داوران از سوی زوجین شده باشد داوران منتخب طرفین با دلایل موجه و مستند ادامه زندگی مشترک را به مصلحت آنان و فرزندان آن جامعه بدانند و در این خصوص دادگاه نیز با نظر داوران موافق باشد و دلیل بر رد نظر داوران نداشته باشد آیا می‌تواند دعوی طلاق زوج را رد کند یا خیر در صورت منفی بودن پاسخ به چه دلیل نمی تواند دادخواست طلاق را رد کند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر ماده 27 قانون حمایت خانواده 1391، ارجاع به داوری به منظور ایجاد صلح و سازش صورت می‌گیرد؛ لذا در صورتی که تلاش داوران برای اصلاح ذات‌البین منتهی به نتیجه نشده باشد؛ ولی داوران همچنان معتقد باشند که امکان سازش وجود دارد، باید در نظریه خود راهکارهای لازم را به دادگاه پیشنهاد کنند و پذیرش یا عدم پذیرش این پیشنهادها به تشخیص دادگاه است و در هر صورت چنانچه همه تلاش‌های لازم برای ایجاد صلح و سازش انجام شود ولی زوج بر طلاق اصرار داشته باشد، موجبی برای عدم پذیرش درخواست وی وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/12/27
شماره نظریه: 7/96/3206
شماره پرونده: 1895-233-96

استعلام:

با توجه به بند ت ماده 58 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 که یکی از شرایط آزادی مشروط را اینگونه مقرر داشته که محکوم بیش از آن از ازادی مشروط استفاده نکرده است
1- محکومین قبل از حاکمیت این قانون در خصوص آزادی مشروط مشمول این قانون می‌باشند
2- زمان استفاده از آزادی مشروط به محض اجرای این قانون می‌باشد یا به گذشته نیز تسری دارد در صورتیکه قانون مذکور مطابق سوال بند یک به محکومین قبل از حاکمیت این قانون برگردد
3- اگر کسی سابقاً از آزادی مشروط استفاده نماید ولی بلحاظ گذشت زمان فاقد آثار و محکومیت از حقوق اجتماعی باشد در این صورت باز هم در اعطای آزادی مشروط مانع وجود دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2- شرایطی که برای اعطای آزادی مشروط به محکومین به حبس در قانون مجازات اسلامی 1392 آمده است، به محکومیت‌های قبل از لازم‌الاجرا شدن این قانون نیز قابل تسری است؛ زیرا با نسخ قانون سابق نمی‌توان بر اساس قانون منسوخه عمل نمود و آزادی مشروط که جنبه ارفاقی و تشویقی دارد، فرض این است که مقنن با رعایت مصالح اجتماعی، سیاست کیفری مناسب‌تری در ماده مذکور اتخاذ کرده است، لذا نمی‌توان به اعتبار اینکه حکم محکومیت قبل از اجرای قانون مذکور صادر شده، محکوم‌علیه را از چنین نهادی که به نفع اوست محروم کرد و از « زمان صدور حکم آزادی مشروط»، محکوم‌علیه به طور مشروط آزاد می‌گردد، یعنی حکم آزادی مشروط به مرحله اجراء در می‌آید.
3- بند ت ماده 558 قانون مجازات اسلامی 1392 مبنی بر اینکه «… محکوم پیش از آن از آزادی مشروط استفاده نکرده باشد» مطلق است و هدف آن است که هر محکوم به حبسی فقط یک‌بار بتواند از آزادی مشروط استفاده کند، خواه قبل از قانون مجازات اسلامی 1392 یا بعد از این قانون، از «آزادی مشروط» استفاده کرده باشد و گذر زمان هم این شرط را زایل نمی‌کند و نیل به اعاده حیثیت که در فرض سوال آمده، ارتباطی به برخورداری محکوم‌علیه از آزادی مشروط ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/12/27
شماره نظریه: 7/96/3199
شماره پرونده: 96-118-1566

استعلام:

چنانچه اعضای هیأت مدیره برابر تکلیف قانونی اقدام به تشکیل مجمع عمومی فوق العاده ننماید ضمانت اجرای آن برای اشخاص سهامدار آیا الزام هیأت مدیره به دعوت صاحبان سهام برای تشکیل مجمع عمومی فوق العاده می‌باشد یا خیر؟ این الزام آیا از طریق طرح دعوی در محاکم حقوقی دادگستری قابل طرح می‌باشد یا از طریق اداره ثبت شرکتها قابل طرح می‌باشد؟ (موضوع مواد 120 و 136و 141 لایحه اصلاحی قانون تجارت).

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

دعوت مجمع عمومی فوق العاده برای تشکیل، وظیفه هیأت مدیره است که رئیس هیأت مدیره مطابق ماده 120 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، این وظیفه را انجام می‌دهد. چنانچه هیأت مدیره از دعوت این مجمع خودداری کند، مطابق ماده 95 این لایحه قانونی، بازرس یا بازرسان شرکت به درخواست دارندگان لااقل یک پنجم سهام شرکت، مکلف به دعوت مجمع عمومی فوق العاده هستند و در صورت امتناع، صاحبان سهام مذکور می‌توانند مستقیماً این مجمع را دعوت کنند و موجبی برای مراجعه به دادگاه یا اداره ثبت شرکتها برای دعوت مجمع مزبور برای تشکیل نیست.

تاریخ نظریه: 1396/12/27
شماره نظریه: 7/96/3201
شماره پرونده: 96-168/1-1949

استعلام:

استعلام وفق قسمت ذیل تبصره 5 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 15/9/67 در خصوص جرم اختلاس وزیر دستگاه متبوع کارمند می‌تواند پس از پایان مدت بازداشت موقت وی را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی از خدمت تعلیق کند به ایام تعلیق مزبور در هیچ حالت حقوق و مزایای تعلیق نخواهد گرفت از طرفی بر اساس ماده 7 قانون پیش گفته در هر مورد از بزه های مندرج دراین قانون که مجازات حبس برای آن مقرر شده در صورتی که مرتکب از مامورین مذکور در قانون یاد شده باشد که از تاریخ صدور کیفرخواست از شغل خود معلق خواهد شد حالیه از آنجا که تبصره ماده 521 قانون آئین دادرسی کیفری اشعار داشته: مدت زمانی که محکوم علیه پیش از صدور حکم قطعی به موجب الزامات قانونی از خدمت معلق شده است از میزان محکومیت وی به انفصال موقت کسر می‌شود لهذا خواهشمند است دستور فرمایید اعلام نمایند با توجه به قید الزامات قانونی در تبصره اخیرالذکر و با عنایت به اینکه به موجب تبصره 5 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری وزیر دستگاه در تعلیق از خدمت کارمند مربوطه مخیر است و هیچ الزامی در خصوص استفاده از این حق ندارد آیا در این حالت امکان کسر مدت ایام تعلیق از خدمت کارمند از مدت زمان محکومیت وی به انفصال موقت از خدمات بر اساس تبصره ماده 521 قانون آئین دادرسی کیفری وجود دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تعلیق به موجب الزامات قانونی مذکور در تبصره ماده 521 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، اعم از مواردی است که تعلیق کارمند در نتیجه تصمیمات قضایی باشد، بنابراین شامل مواردی که تعلیق کارمند در نتیجه تصمیم اداری وزیر دستگاه مربوط، در مقام اعمال اختیار مذکور در تبصره 5 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 نیز می‌شود، زیرا بعد از اتخاذ تصمیم اداری از سوی وزیر مربوط اجرای این تصمیم نسبت به کارمند متهم قانوناً الزامی است.

تاریخ نظریه: 1396/12/27
شماره نظریه: 7/96/3198
شماره پرونده: 96-62/1-2344

استعلام:

احتراماً موضوع مستثنیات دین در اموال مشاعی صادق می‌باشد یعنی جایی که محکوم له مالک دو دانگ از یک ملک می‌باشد آیا می‌تواند باز هم ادعای مستثنیات دین نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به اینکه منزل مسکونی که عرفاً محل سکونت محکوم‌علیه تلقی شود، مستثنیات دین می‌باشد بنابراین، چنانچه منزل مسکونی محکوم‌علیه عرفاً در شأن وی و محل سکونت او باشد، جزو مستثنیات دین است گرچه وی فقط مالک دو دانگ آن باشد.

تاریخ نظریه: 1396/12/28
شماره نظریه: 7/96/3204
شماره پرونده: 96-145-2388

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- صدور قرار تأمین خواسته طبق ماده 108 قانون آئین دادرسی در امور مدنی در جریان رسیدگی، مانع از پذیرش درخواست محکوم‌له مبنی بر صدور قرار تأمین محکوم‌به طبق ماده 11 قانون حمایت خانواده 1391 نیست. همچنین با صدور قرار تأمین محکوم‌به، قرار تأمین خواسته صادره و تأمین اخذ شده برای خسارت احتمالی ملغی می‌گردد.
2- طبق ماده مرقوم، درخواست مذکور فقط پس از صدور حکم قطعی قابل پذیرش است و قبل از قطعیت حکم، قابل پذیرش نیست و اخذ خسارت احتمالی برای صدور قرار تأمین محکوم‌به برابر این ماده منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/12/28
شماره نظریه: 7/96/3211
شماره پرونده: 96-127/1-2237

استعلام:

زوجه پس از فوت زوج اقدام به طرح دعوی مطالبه اجرت المثل می‌نماید آیا با توجه به موارد اشاره شده در تبصره ماده 336 قانون مدنی به خصوص اینکه ذکر شده به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد با توجه به عدم حضور زوج و عدم اثبات تبرعی بودن یا عدم تبرعی بودن امورات انجام شده آیا اصل دعوی خواهان قابل پذیرش بوده و می توان رسیدگی و حکم صادر نمود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطالبه اجرت المثل به استناد تبصره الحاقی به ماده 336 قانون مدنی ارتباطی به طلاق نداشته و در زمان زندگی مشترک زوجین و با فوت زوج هم قابل اعمال است.

تاریخ نظریه: 1396/12/28
شماره نظریه: 7/96/3208
شماره پرونده: 96-127/1-971

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- عبارت «اوراق در همان محل سابق ابلاغ میشود» مذکور در ماده 79 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1379 و با توجه به سابقه تقنینی موضوع حکایت از آن دارد که در کلیه موارد موضوع این ماده باید سابقه ابلاغ وجود داشته باشد که بتوان ابلاغ را در همان محل سابق به عمل آورد و براین اساس عبارت «نشانی معین در دادخواست اشتباه باشد» ناظر به دادخواست واخواهی یا دادخواست های طاری است که شخص در پرونده دارای سابقه ابلاغ است. بنابراین اگر سابقه ابلاغ وجود نداشته باشد انجام ابلاغ از طریق الصاق اوراق در محل منتفی است.
2- در صورتی که برداشت قاضی (بر خلاف نظر مذکور در بند 1) این باشد که در فرض سوال باید اوراق ابلاغ الصاق شود و مامور به دستور وی اوراق را الصاق نماید اولاً مامور با توجه به اجرای دستور مقام قضایی فاقد هرگونه مسولیتی است مسولیت کیفری قاضی نیز در فرض سوال در هر حال منتفی است اما مسولیت مدنی قاضی منوط به تحقق ارکان مسولیت مدنی از جمله ورود زیان و نیز احراز تقصیر قاضی مذکور در اصل 171 قانون اساسی و ماده 30 قانون نظارت بر رفتار قضات 1390 از طریق مراجع ذیربط میباشد و صرف اشتباه قاضی موجب مسولیت مدنی وی نیست.
3- با توجه به پاسخ سوال 1 پاسخ به این سوال روشن است.
4- در فرض استعلام، اعمال تبصره قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مقدور نیست زیرا آخرین آدرسی که به ثبت شرکتها اعلام شده وجود خارجی ندارد تا ابلاغ اوراق در ان محل امکانپذی باشد و آدرس دیگری هم از خوانده در دست نیست. بنابراین چاره ای جز اعمال مقررات ماده 73 قانون مزبور یعنی ابلاغ مفاد دادخواست و وقت رسیدگی از طریق نشر آگهی در یکی از جراید کثیر الانتشار به درخواست و هزینه خواهان وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/12/28
شماره نظریه: 7/96/3207
شماره پرونده: 205-1/861-69

استعلام:

-در صورت صدور قرار وثیقه یا کفالت برای اطفال و نوجوانان و عجز آنها از تودیع یا معرفی اقدام بعدی معرفی به کانون اصلاح و تربیت است یا وفق ذیل ماده 287 باید پس از اظهار عجز بدواً قرار نگهداری موقت صادر نمود و اصولاً مراد قانونگذار آیا صدور دو قرار با هم می‌باشد؟
2- چنانچه محکمه در راستای ماده 276 قرار منع تعقیب را نقض و عقیده به جلب به دادرس داشته و دادسرا سابقاً در خصوص موضوع تحقیقات لازم را صورت و قرار تأمین کیفری نیز صادر نموده باشد حال اقدام بعدی دادسرا وفق ذیل ماده چگونه است آیا باید اکتفا به اخذ آخرین دفاع نماید و یا با توجه به ذیل ماده 251 که با صدور قرار منع تعقیب قرار تأمین سابق الصدور لغو گردیده اقدامات تحقیقی و تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین مجدداً باید صورت گیرد؟
3- یا تبصره 2 ماده 242 شامل تمامی جرایمی است و یا صرفاً ناظر به جرایمی است که مدت ابقاء آنها هر دو ماه یکبار است به عبارت اخری چنانچه حسب درجه مجازات اعتبار قرار تأمین منتهی به بازداشت یک ماهه باشد و دادسرا خود راساً هریک ماه نسبت به بازنگری قرار و ابقاء آن اقدام می-نماید آیا وفق انتهای ماده 241 باز هم باید به درخواست تبدیل قرار ترتیب اثر داده و اظهارنظر نمود یا خیر؟
4- وفق ماده 92 قانون آئین دادرسی کیفری آیا قرارهای تأمین منتهی به بازداشت نیز باید به تأیید دادستان برسد و یا ماده صرفاً شامل قرارهای نهایی و تأمین دادیاران است شبهه از آنجا ناشی گردیده که واژه دادیار پس از قرارهای نهایی و نه قرار تأمین منتهی به بازداشت متهم آمده است؟
5- در صورتی که جرم مکشوفه از درجه یک تا سه بوده لکن مرتکب شناسایی نگردیده و تمامی اقدامات تعقیبی و تحقیقی جهت کشف ما وقع صورت گرفته باشد تکلیف بازپرس وفق ماده 104 تکلیف چیست آیا باید پرونده کسر موقت گردد یا تا زمانی که دلیلی بدست آمده صرفاً به تجدید وقت نظارت بسنده نمود در خصوص قتل وفق ماده 487 قانون مجازات اسلامی قضیه روشن شده است لکن در خصوص سایر جرایم چطور؟
6- مراد از قید کنترل حساب در ماده 151 چیست و شامل چه مواردی می‌شود به عبارت اخری آیا هر گونه اقدام روی حساب‌های بانکی استعلام موجودی توقیف و انسداد را در برمی‌گیرد و باید موافقت رئیس دادگستری اخذ شود؟
7- آنچه جرمی در شهر الف واقع و کشف ولکن مرتکب آن به موجب نیابت صادره در شهر ب دستگیر و متهم در شهر ج نیز مشابه همان جرم را مرتکب شده و دادسرای شهر ج تعقیب را زودتر از شهر الف صورت داده باشد دادسرای صالح کجا خواهد بود دادسرایی که نیابت داده و موجبات دستگیری وی را فراهم نموده شهر الف و یا با توجه به اینکه دادسرای شهر ج زودتر شروع به رسیدگی کرده و در شهر الف نیز متهم دستگیر نشده صالح خواهد بود؟
8- چنانچه متهم در موعد مقرر حاضر نگردد و برگ جلب وی نیز تنظیم لکن ماموران اظهار نمایند در محل کسی پاسخگو نیست آیا باید وفق تبصره 3 ماده 184 حکم ورود به منزل اخذ شود یا می‌توان در صورت وجود دلایل کافی قرار جلب به دادرسی صادر نمود و نیازی به ورود به مخفیگاه نیست به عبارت دیگر آیا در تمام مواردی که متهمین علی‌رغم صدور دستور جلب حاضر نمی‌گردند صدور دستور ورود به مخفیگاه الزامی است یا خیر؟ در همین فرض آیا برای صدور قرار جلب به دادرس احضار و صدور دستور جلب کفایت می‌کند یا متهم باید برای اخذ آخرین دفاع نیز احضار گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) صرف‌نظر از این که به دلالت ذیل ماده‌ی 287 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، برای افراد زیر 15 سال، اخذ کفیل یا وثیقه امکان پذیر نمی‌باشد، در فرض سوال در مواردی که در خصوص متهم نوجوان مطابق ماده 287 موصوف قرار کفالت یا وثیقه صادر و متهم مزبور عاجز از معرفی کفیل یا ایداع وثیقه است، با توجه به اینکه قرار نگهداری موقت در کانون اصلاح و تربیت، قراری مستقل از قرارهای فوق الذکر است؛ بنابراین قرارهای کفالت یا وثیقه باید تبدیل به قرار نگهداری موقت گردد و چنانچه متعاقباً متهم مبادرت به معرفی کفیل یا تودیع وثیقه نماید، بازپرس باید نسبت به لغو قرار نگهداری موقت و ابقای مجدد قرار کفالت یا وثیقه و نیز صدور قرار قبولی کفالت یا وثیقه اقدام نماید.
2) با توجه به ماده 267 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 در صورت موافقت با قرار منع تعقیب، بازپرس مراتب را به طرفین ابلاغ می کند و در این صورت قرار تأمین و قرار نظارت قضائی ملغی می‌گردد. لذا در ماده 276 این قانون آمده است؛ در صورت نقض قرار منع تعقیب و صدور قرار جلب به دادرسی توسط دادگاه، بازپرس مکلف است متهم را احضار و موضوع اتهام را به او تفهیم کند و با اخذ آخرین دفاع و تأمین مناسب از وی، پرونده را به دادگاه ارسال نماید. بنابراین، پس از نقض قرار منع تعقیب و صدور قرار جلب به دادرسی، تفهیم مجدد اتهام و صدور قرار تأمین مناسب از سوی دادسرا ضرورت دارد.
3) احکام مقرر در ماده‌ی 241 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، ناظر به قرار بازداشت موقت است و سایر قرار‌های منتهی به بازداشت از قلمرو شمول آن خروج موضوعی دارند و دو ماهه و یا یک ماهه بودن ضرورت موعد بازبینی قرار از این حیث موثر در مقام نیست و به دلالت تبصره‌ی 2 ماده‌ی 242 قانون یاد شده، تکلیف بازپرس درباره درخواست متهم موضوع ماده 241 این قانون، منوط به این است که قبلاً در اجرای ماده‌ی 242 نسبت به قرار، اظهار نظر نشده باشد.
4) ماده 92 قانون آیین دادرسی کیفری1392 ناظر به ضرورت تأیید قرارهای نهایی و قرار تأمین منتهی به بازداشت صادره از ناحیه دادیار توسط دادستان است و هیچ ارتباطی به بازپرس ندارد.
بدیهی است که در خصوص قرارهای تأمین صادره از سوی بازپرس که منتهی به بازداشت متهم می-گردد، غیر از قرار بازداشت موقت موضوع ماده 240 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و قرار تأمین موضوع ماده 121 این قانون، اخذ موافقت دادستان لازم نمی‌باشد.
5) قرار توقف تحقیقات و بایگانی پرونده به طور موقت، موضوع حکم مقرر در ماده‌ی 104 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، صرفاً شامل جرایم تعزیری درجه چهار تا هشت می‌گردد و جرایم تعزیری درجه یک تا سه از شمول مقررات مندرج در ماده‌ی 104 قانون موصوف، خروج موضوعی دارند و نمی‌توان با استفاده از ملاک آن پرونده‌های مربوط به جرایم غیر مشمول را به صورت موقت بایگانی نمود، بنابراین در فرض سوال با توجه به اصل استمرار و تعطیل ناپذیر بودن تحقیقات مقدماتی مذکور در مواد 93 و صدر ماده‌ی 104 قانون مارالذکر، مادام که اسباب قانونی موقوف شدن تعقیب حادث نگردیده، تحقیقات مقدماتی ادامه می‌یابد.
6) ماده 151 (اصلاحی مورخ 1394/3/24) قانون آئین دادرسی کیفری 1392، فقط در خصوص کنترل حساب های بانکی اشخاص است نه توقیف آنها و منظور از کنترل حساب بانکی، گردش حساب مزبور، شامل وجوه برداشت شده یا واریز شده به حساب و تاریخ آن ها و شخص یا اشخاص واریز کننده وجه به حساب یا برداشت کننده و نهایتاً موجودی حساب بانکی است که در موارد اخیرالذکر نیاز به تأیید رییس حوزه قضایی است.
7) با لحاظ معیارها و اولویت‌های در نظر گرفته شده در ماده‌ 310 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و با عنایت به این‌که معیار دستگیری متهم مقدم بر معیار شروع به تعقیب است، ولذا در فرض سوال با لحاظ دستگیری متهم ولو آن که از طریق اعطای نیابت قضایی و در حوزه قضایی دیگری دستگیر شده باشد،
نوبت به تعیین صلاحیت بر اساس معیار شروع به تعقیب نمی‌رسد و بنابراین دادسرای شهر الف صالح به رسیدگی است.
8) قسمت اول: صدور دستور جلب و نمایندگی ورود به منزل یا مخفیگاه متهم، حسب مورد بستگی به نظر قاضی مربوط دارد و تبصره‌ 3 ماده‌ی 184 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، هیچ گونه دلالتی بر تکلیف مقام قضایی در اعطاء حکم ورود به محل اختفاء متهم ندارد و مقررات مذکور ناظر به تکالیف ضابطان و در جهت جلوگیری از ورود خودسرانه ایشان به منزل اشخاص بدون اذن مقام قضایی و حفظ حرمت مسکن اشخاص از تعرض به عنوان یکی از حقوق اساسی است.
قسمت دوم: ضوابط و مقررات ناظر به اخذ آخرین دفاع، اساساً ناظر به فرضی می‌باشد که مسبوق به تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین اولیه است، لذا مواردی که دادسرا در مقام انجام تحقیقات مقدماتی به طور غیابی است، از قلمرو شمول احکام مذکور، خروج موضوعی دارد.

تاریخ نظریه: 1396/12/28
شماره نظریه: 7/96/3205
شماره پرونده: 1517-66-96

استعلام:

با عنایت به ماده 16 قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن کلیه طرح‌های تولید مسکن ویژه گروههای کم درآمد و طرح تولید مسکن در بافت‌های فرسوده شهرها مشمول تخفیف حداقل پنجاه درصد هزینه های عوارض ساخت و تراکم ساخت وتقسیط بدون کارمزد باقی مانده می‌باشد دولت موظف است معادل صددرصد تخفیف اعمال شده از سوی شهرداری‌های ناشی از اجراء این قانون و سایر قوانین را در لوایح بوده سنواتی منظور و پرداخت نماید و ماده 46 آئین نامه اجرای قانون موصوف معادل صددرصد تخفیف‌های اعمال شده هزینه های عوارض صدور پروانه و تراکم ساختمانی مجاز ناشی از قانون و سایر قوانین با اعلام وزارت مسکن و شهرسازی توسط معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور موظف است برای آن دسته از تخفیف‌هایی که به دلیل اتمام اعتبارات مندرج در قوانین بودجه سنواتی در هر سال امکان پرداخت وجود ندارد اعتبارات لازم را مستقیماً به عنوان مطالبات شهرداری‌ها و دهیاری‌ها در لایحه بودجه سال بعد در نظر گیرد شهرداری می‌بایست نسبت به تخفیف به مشمولین اقدام نمایند و با عنایت به تبصره 3 ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده قوانین و مقررات مربوط به اعطاء تخفیف یا معافیت از پرداخت عوارض یا وجوه به شهرداری‌ها و دهیاری‌ها ملغی می‌گردد. شهرداری‌ها از ارائه تخفیف منع شده‌اند و با توجه به تبصره ذیل ماده 181 قانون پنج ساله پنجم هر گونه تخفیف بخشودگی حقوق و عوارض شهرداری‌ها توسط دولت و قوانین مصوب منوط به تامین آن از بودجه عمومی سالانه کشور است در غیر این صورت بخشودگی و تخفیف حقوق و عوارض شهرداری ممنوع است تخفیف عوارض شهرداری مشروط به تامین از سوی دولت می‌باشد. با عنایت به اتمام قانون پنج ساله پنجم و ابلاغ قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور که در بند ت ماده 23 هرگونه تخفیف و بخشودگی عوارض شهرداری‌ها از سوی دولت ممنوع است و بند ب تبصره 6 قانون بودجه سال 96 مدت اجرای آزمایشی قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب 1387/2/17 و اصلاحات بعدی آن تا پایان سال 1396 تمدید می‌شود می‌باشد.
علی ایحال با عنایت به قوانین موصوف جهت ارائه تخفیف به سازنده گان بافت فرسوده و تکرار ممنوعیت تخفیف عوارض شهرداری‌ها خواهشمند است جهت اعمال صحیح قانون و جلوگیری از هر گونه شائبه شهرداری سمنان را در خصوص موارد ذیل راهنمایی فرمایید:
1- در صورتی که به استناد قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن شهرداری به سازنده گان در بافت فرسوده عوارض صدور پروانه و تراکم با کاربری مسکونی را تخفیف دهد آیا این امر مغایر بند ت ماده 23 قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور مصوب سال 1395 وتبصره 3 ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب 1387 و تصویب مجدد در بند ب تبصره 6 قانون بودجه سال 1396 می‌باشد یا خیر؟
2- در صورتی که امکان تخفیف به مودیان وجود داشته باشد با توجه به اینکه شهرداری‌ها از درآمدهای دولتی بهره مند نمی‌شوند آیا منابع مالی جهت جبران به شهرداری‌ها تخصیص می‌یابد؟ یا خیر در صورتی که بودجه ای تخصیص می‌یابد استدعا دارد منابع و چگونگی وصول قانونی را به این شهرداری اعلام فرمایید.
3- در صورتی که با توجه به بند ت ماده 23 قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور و بند ب تبصره 6 قانون بودجه سال 1396 تخفیفات شهرداری‌ها لغو شده باشد آیا امکان ارائه تخفیف نقدی به مودیان به استناد ماده 59 قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و اضافه بها بابت تقسیط عوارض وجود دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و2- با توجه به اطلاق بند ت ماده 23 قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور مصوب 1395/11/10 که آخرین اراده قانون‌گذار است؛ هرگونه تخفیف و بخشودگی عوارض شهرداری‌ها توسط دولت ممنوع است؛ بنابراین مجوز قانونی برای تخفیف عوارض صدور پروانه و تراکم با کاربری مسکونی به سازندگان در بافت فرسوده در حال حاضر وجود ندارد.
3- قانون‌گذار در ماده 73 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380/11/27 با اصلاحات و الحاقات بعدی و نیز در ماده 59 قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب 1394/2/1 به شهرداری اجازه تقسیط مطالبات خویش از جمله عوارض را داده است. بنابراین با توجه به مقررات فوق‌الاشعار شهرداری فقط با رعایت شرایط مقرر در ماده 73 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380/11/27 با اصلاحات و الحاقات بعدی مرجع قانونی تقسیط عوارض می‌باشد.