نظریات مشورتی تیر ماه سال 1392

تاریخ نظریه: 1392/04/01

شماره نظریه: 7/92/596

سوال
الف- با توجه به لازمالاجرا شدن قانون حمایت خانواده جدید و نظر به اینکه تاکنون دادگاه خانواده مطابق تشریفات مقرر در قانون فوق تشکیل نشده است آیا رسیدگی به پرونده‌های موضوع ماده 4 قانون موصوف مستلزم اظهارنظر کتبی قاضی مشاور موضوع تبصره ماده 2 قانون مذکور می‌باشد؟
ب- با عنایت به مفاد مواد 18 و 19 قانون حمایت خانواده جدید در دادخواست طلاق از یک طرف زوج یا زوجه غیر توافقی دادگاه ملزم است نظر مراکز مشاوره را قبل از صدور رای اخذ نماید؟
پاسخ:

الف – طبق تبصره 1 ماده 1 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/1391 تا زمان تشکیل دادگاه های خانواده ،‌ دادگاه های عمومی حقوقی مستقر در آن حوزه با رعایت تشریفات مربوط و مقررات این قانون به امور و دعاوی خانوادگی رسیدگی می کنند و طبق ماده 2 قانون مذکور تشکیل دادگاه خانواده را مستلزم حضور قاضی مشاور زن دانسته است ،‌ اما تبصره این ماده که استثنایی بر متن می‌باشد که بر اساس آن ظرف 5 سال قوه قضائیه باید قاضی مشاور زن را برای کلیه دادگاه های خانواده تامین کند و در ادامه این تبصره مقرر شده است که « …. در این مدت می‌تواند از قاضی مشاورمرد که واجد تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند » به کار بردن کلمه می‌تواند حاکی از اختیار قوه قضائیه است بنابراین مادام که مشاور زن ظرف 5 سال به تعداد کافی تامین نشده است قوه قضائیه مکلف نیست الزاماً‌ از قاضی مشاور مرد استفاده کند بلکه قانونگذار با آگاهی از مشکلات قوه قضائیه از تامین قاضی مشاور مرد این امر را الزامی ننموده است در نتیجه در طول این 5 سال امکان رسیدگی در دادگاه خانواده یا دادگاه های عمومی حقوقی بدون قاضی مشاور مرد و زن وجود خواهد داشت.
ب- طبق ماده 18 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 در حوزه قضایی که مراکز مشاوره خانواده ایجاد شده ،‌ دادگاه خانواده می‌تواند در صورت لزوم … نظر این مرکز را در مورد امور و دعاوی خانوادگی خواستار شود به کار بردن عبارت « می‌تواند در صورت لزوم » حاکی از اختیار دادگاه است. لذا بدون کسب نظر مرکز مشاوره خانواده، دادگاه می‌تواند مبادرت به صدور رای بنماید.

تاریخ نظریه: 1392/04/08

شماره نظریه: 7/92/628

سوال
در فرضی که والدین طفل از جهت صلاحیت اخلاقی،روحی وروانی یا به هر دلیل دیگری بد سرپرست تلقی شوند و بر اساس مقررات امین موقت برای آنها تعیین گردد امکان تفویض اختیار سرپرستی و نگهداری موقت طفل به امین موقت وجود دارد یا نه؟
پاسخ:

برابر نص ماده 41 قانون حمایت خانواده مصوب سال 91 در صورتی که مسئول حضانت از انجام وظایف و تکالیف مقدر خودداری کند دادگاه می‌تواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیش بینی حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ نماید. برابر ماده 1173 قانون مدنی نیز دادگاه به تقاضای اقربای طفل یا قیم یا دادستان هر تصمیمی که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ می کند بنابر این سپردن حضانت طفل به امین منضم به ولی قهری درموارد مذکور در این ماده بلامانع است

تاریخ نظریه: 1392/04/12

شماره نظریه: 7/92/656

سوال
به موجب ماده 22 قانون حمایت خانواده مصوب اسفند91 چنانچه مهریه در زمان وقوع عقد تا یکصدوده سکه یا معادل آن باشد وصول آن مشمول مقررات ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی است حال سوال اینست که بررسی ملائت زوج امتناع وی از تادیه محکوم به، به استناد اصلاحیه ماده 18 آییننامه موضوع ماده 6 قانون اخیرالذکر الزامی است یا خیر؟
پاسخ:

با توجه به منطوق مواد 2و3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی و قانون اعسار مصوب سال 1313 و رای وحدت رویه شماره 722 مورخ 13/10/1390 روشن است که اعسار امری ترافعی و مصداق دعوی حقوقی است که در مورد اشخاص مجهول الحالی (از حیث دارائی) که ادعای خلاف اصل می نمایند باید با رعایت تشریفات قانونی رسیدگی و پس از بررسی ادله طرفین نسبت به آن حکم صادر شود و تصویب ماده 22 قانون حمایت خانواده اصولاً‌ تاثیری در اعمال مواد 2و3 قانون اجرای محکومیت های مالی و آئین نامه اجرایی آن از نظر 110 سکه ندارد.

تاریخ نظریه: 1392/04/15

شماره نظریه: 7/92/667

سوال:
1-آیا جرایم تعزیری و بازدارنده همچون (توهین، تهدید، تصرف عدوانی، سرقت تعزیری) صرفا با گواهی یک نفرشاهد عادل(دارای کلیه شرایط) به اثبات می‌گردد؟
2-چنانچه درپروندهای به اثبات برسد که یک دختر و پسر نامحرم با یکدیگر به مسافرت رفتهاند لیکن دلیلی براصل ملامسه و تماس بدنی ناقص وجود نداشته باشد و متهمین نیزعلیرغم اعتراف به مسافرت درمعیت یکدیگر اصل تماس بدنی را انکار نمایند آیا موضوع می‌تواند از مصادیق مواد 637 و 638 قانون مجازات اسلامی تعزیرات محسوب شود.
3-در جرایمی همچون جرح با چاقو که قانونگذار صدور قراربازداشت موقت را لازم دانسته است چنانچه موارد مذکور در بند د ماده 32 قانون آیین دادرسی مفقود باشد آیا همچنان صدور بازداشت متهم توسط مقام قضایی ضروری است و به تعبیر دیگر آیا رعایت بند د ماده 32 قانون آیین دادرسی در جرایم خاصی که قانونگذار صدور بازداشت موقت را ضروری دانسته است لازم است؟
پاسخ:

ماده 199 قانون مجازات اسلامی جدید نصاب شهادت شرعی را بیان کرده است، لذا جز در جنایات موجب دیه که با شهادت یک شاهد مرد و یا دو شاهد زن قابل اثبات است و یا جرائم مربوط به زنا ،‌ لواط، تفخیذ ومساحقه که با شهادت چهار شاهد اثبات می‌شود، نصاب شهادت در جرائم دیگر، شهادت دو شاهد مرد است.
2- چون در خصوص ایراد جرح با چاقو به موجب قانون خاص، قانون لغو مجازات شلاق مصوب سال 1344 صدور قرار بازداشت موقت الزامی است، موضوع مشمول بند ه- ماده 35 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری بوده و لذا از شمول بند دال ماده 32 قانون مرقوم خارج است.

تاریخ نظریه: 1392/04/23
شماره نظریه: 7/92/745
شماره پرونده: 92-186/1-455

سوال:

…

پاسخ:

نظربه اینکه مقنن در ماده 702 (اصلاحی 1387/8/22) قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 با اصلاحات و الحاقات بعدی برای تمام مصادیق ساخت، خرید و فروش، حمل و نگهداری و یا در اختیار دیگری قراردادن مشروبات الکلی مجازات یکسانی تعیین کرده، مضافاً براینکه ممکن است هر یک از موارد مذکور ملازمه با جرم منظور اصلی مجرم داشته و یا مقدمه آن باشد، بنابراین در صورت ارتکاب تمامی آنها از جانب یک نفر فقط یک مجازات برای وی تعیین می‌گردد.

تاریخ نظریه: 1392/04/25
شماره نظریه: 7/92/767

شماره پرونده: 39-1/186-92

سوال:
برابر نص صریح ماده 47 اگر تعدد مادی مختلف نباشد با تعیین یک مجازات می‌تواند ازعلل مشدده کیفر باشد در کنار این نص مفاد رای وحدت رویه 608-27/6/1375 دیوانعالی کشور دلالت بر ممنوعیت محاکم در تشدید یعنی تعیین بیش از حداکثر مجازات دارد اکنون سوال این است که آیا این دو مقرره با یکدیگر تعارض ندارند؟ تکلیف محاکم کیفری در مواجهه با تعدد مادی غیر مختلف چیست؟ چگونه قاعده تشدید اجراء خواهد شد؟
پاسخ:

با توجه به تصویب قانون مجازات اسلامی سال 1392 موضوع سئوال در ماده 126 قانون مذکور پیش بینی شده و باید به ترتیب مقرر در آن عمل کرد.

تاریخ نظریه: 1392/04/29
شماره نظریه: 7/92/780

شماره پرونده: 483-1/186-92

سوال:
آقای (الف)مبادرت به غصب منزل (ب) میکند پس ازمدتی آقای (ج) وارد منزل (ب) شده و تعدادی لباس متعلق به (ب) را از کد خارج می کند (ج) دستگیر شده با شکایت (ب) به اتهام سرقت تحت تعقیب قرارمیگیرد آیا عمل (ج) مستوجب سرقت اعم از حدی یا تعزیری محسوب می‌شود یا نه؟
پاسخ:

توجهاً به ماده 267 قانون مجازات اسلامی اخیرالتصویب چنانچه شخص ج البسه متعلق به ب را ربوده باشد مرتکب بزه سرقت شده و غصب شدن منزل ب توسط الف تاثیری در قضیه ندارد وبا توجه به شکایت صاحب مال وتحقق شرایط مندرج در ماده 268 قانون مجازات مذکور ونیز مقررات ماده 276 این قانون عمل وی ممکن است سرقت حد یا تعزیری باشد که تشخیص آن با توجه به محتویات پرونده به عهده قاضی رسیدگی کننده است مع هذا به کیفیتی که پرسش مطرح گردیده حدی نیست و تعزیری می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1392/04/29
شماره نظریه: 7/92/781

شماره پرونده: 491-1/186-92

سوال:
آیا در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 جایگاهی برای تبصره 3 ماده 295 قانون مجازات اسلامی وجود دارد یا خیر؟ در صورت مثبت بودن پاسخ موضوع با کدام ماده قانونی از قانون جدید قابل مقایسه است و در صورت منفی بودن پاسخ در خصوص این نوع شکایت نحوه تصمیمگیری چگونه است؟
پاسخ:

مفهوم تبصره 3 ذیل ماده 295 قانون مجازات اسلامی سابق، به طور متفرقه در موادی از جمله 291و295و474و505و506 و522تبصره های آن و650 از قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 ذکر شده است.

تاریخ نظریه: 1392/04/29
شماره نظریه: 7/92/785

شماره پرونده: 301-1/62-92

سوال:
الف- اصولا در ارتباط با مسئولیت پرداخت دیه احراز رابطه اسنادی شرط اساسی است و چنانچه میان فعل یا ترک فعل صورت گرفته با نتیجه زیانبار رابطهای از نوع مباشرت مشارکت یا تسبیت نباشد نمی‌تواند کسی را محکوم به پرداخت دیه یا جبران خسارات نمود حال سوال این است که آیا می توان کارفرما را صرفا به لحاظ عدم نظارت بر کارگاه یا کارگران محکوم به پرداخت دیه نمود؟
مثلا دریکی ازنظرات بازرس فنی اداره کار رئیس آموزش و پرورش منطقه به میزان شصت درصد در شکستگی پا و دست یکی از مستخدمان مدارس تابعه خویش به لحاظ عدم نظارت محکوم شده است یا پیمانکاری که اصولا درمحل کار حاضر نبوده به جهت سقوط کارگر از بلندی به میزان هفتاد درصد مسئوول شناخته شده است با این وصف که عدم نظارت پیمانکار یا رئیس اداره هیچ رابطه مستقیم یا غیر مستقیمی با نتیجه زیانبار نداشته است.
ب- چنانچه در خصوص فقه جزائی مذاهب ظاهریه و زیدیه خصوصا ابواب مشارکت در قتل و قصاص منابع معتبری سراغ دارید این جانب را راهنمائی فرمائید.
پاسخ:

ماده 95 قانون کار، مسئولیت اجرای مقررات و ضوابط فنی و بهداشت کار را بر عهده کارفرما یا مسئولین واحدهای ذی ربط قرار داده است. همچنین برابر تبصره ذیل ماده 14 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 عدم حضور کارفرما تاثیری در مسئولیت قانونی مشارالیه ندارد.

تاریخ نظریه: 1392/04/29
شماره نظریه: 788/92/7

شماره پرونده: 518-1/186-92

سوال:
دادگاه بدوی حکم به قلع و قمع بنا و جزای نقدی به لحاظ تغییر کاربری صادر و دادگاه تجدیدنظر نیز آن را تایید نموده است محکوم علیه تقاضای اعمال ماده 18 نموده و مدعی شده که زمان تغییر کاربری قبل از سال 1376 بوده لذا مجازات جزای نقدی و قلع وقمع بنا با قانون زمان وقوع جرم منطبق نمی‌باشد پس از قبول درخواست وی مبنی براعمال ماده 18 پرونده به شعبه هم عرض ارجاع شعبه مذکور پس از رسیدگی قلع و قمع بنا را از حکم خارج ولی محکومیت جزای نقدی به مبلغ 151 میلیون ریال را تایید نموده است بفرمایید رای دادگاه تجدیدنظر چگونه است؟ ضمنا آیا مورد از موارد مرور زمان می‌باشد یا خیر؟
پاسخ:

1- نقد و بررسی و تجزیه و تحلیل آراء و احکام و قرارهای صادره از مراجع قضائی از وظایف این اداره کل خارج است.
2- تشخیص شمول مرور زمان تعقیب وفق مقررات ماده 105 وبه بعد قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در فرض سوال با توجه به محتویات پرونده با مقام قضائی رسیدگی کننده است.

تاریخ: 30/4/92
نظریه شماره: 792/92/7
شماره پرونده: 512-10/16-92

سوال:
بانک اقدام به احداث باغچه نماید به ساختمان خانه مجاور طبق نظریه کارشناس ضرر وارد نماید و صاحب ملک براساس دادخواست تقاضای مسلوبلمنفعه نمودن باغچه را بنماید آیا این دعوی قابلیت استماع دارد یا اینکه باید تقاضای جبران خسارات و ضرروزیان وارده نماید نه مسلوبلمنفعه نمودن را؟
پاسخ:

هر چند طبق مواد 30 و 31 قانون مدنی، هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، ولی حسب ماده 333 همان قانون و مواد 517 و 518 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، چنانچه مالک با عدم رعایت نکات ایمنی و ضوابط فنی سبب ورود ضرر به همسایه شود، دادگاه با احراز ورود خسارت و رابطه علیت بین تقصیر و فعل زیانبار می‌تواند مالک ملک مجاور را به رفع ضرر و غرامات محکوم نماید.

تاریخ: 31/4/92
نظریه شماره: 800/92/7
شماره پرونده: 485-1/186-92

سوال:
نظربه تصویب قانون مجازات اسلامی ولازمالاجرا بودن آن از22/3/92در خصوص موارد ذیل ارشاد فرمائید:
1-با عنایت به اینکه ماده 31 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر میزان حبس بدل ازجزای نقدی را درجرایم مربوطه به ازای هرروزحداکثر 50 هزار ریال اعلام کرده است وماده 27 قانون مجازات اسلامی 300 هزارریال در خصوص جرایم مواد مخدر کدام ماده ملاک عمل است؟
2-نظربه اینکه تبصره 2 ماده 31 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مقرر داشته است طول مدت حبس بدل ازجزای نقدی به هرحال بیشتر از10سال نخواهد بود وماده 29 قانون مجازات اسلامی مقرر داشته است…. در هر حال مدت بازداشت بدل ازجزای نقدی نباید ازسه سال تجاوز کند در مورد جرایم مواد مخدر ده سال ملاک عمل است یا سه سال؟
در خصوص اعمال تخفیف درجرایم مواد مخدرهمچنان ماده 38 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر ملاک عمل است یا این ماده با توجه به تصویب ماده 37 قانون مجازات اسلامی از درجه اعتبار ساقط شده است؟
پاسخ:

1-ماده 31قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر در خصوص چگونگی احتساب حبس بدل از جزای نقدی محکومین موضوع این قانون حکم خاص ومصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام است ومطابق نظریه شورای محترم نگهبان با قوانین عادی نسخ نمی‌شود بنابراین مقررات قسمت اخیرماده 27قانون مجازات اسلامی اخیرالتصویب راجع به احتساب مدت حبس بدل ازجزای نقدی…” به ازای هر روز حبس معادل سیصد هزار ریال” در مورد محکومین جرائم قانون صدرالذکر تسری ندارد ودرجرائم مذکور این قانون مقررات ماده 31این قانون حاکم بر قضیه است.
(3-2) با استدلال فوق در جرائم موضوع قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر با اصلاحات والحاقات بعدی باید وفق تبصره 2ماده 31همین قانون عمل شود وطول مدت حبس بدل از جزای نقدی درهر حال بیشتر از 10سال نخواهد بود. ودر تعیین میزان تخفیف مجازات دراینگونه جرائم در صورت وجود جهات مخففه باید مقررات ماده 38قانون مرقوم مورد استناد و ملاک قرارگیرد.

تاریخ: 31/4/92
نظریه شماره: 802/92/7
شماره پرونده: 490-3/187-92

سوال:
شخصی سه سال قبل دراثرپرتاب جسم سخت (سنگ) ازسوی فرد یا افراد ناشناس از ناحیه سر مصدوم که دربیمارستان تحت مراقبت وعمل جراحی قرار گرفته و مداوا می‌شود نحوه احقاق حق ایشان چگونه است؟
الف- باید شکایت مطرح یا دادخواست تقدیم دادگاه عمومی حقوقی نماید؟
ب- متهم یا متهمان و یا حسب مورد خوانده دعوی کیست؟
ج- آیا امکان محکوم کردن بیتالمال به پرداخت دیه وجود دارد؟(با وحدت ملاک از مواردی که جسدی در شارع عام پیدا و یا در قتل عمد قاتل شناسایی نمی‌شود).
د- آیا شاکی می‌تواند دادخواست به طرفیت شورای تامین شهرستان محل وقوع جرم تقدیم دادگاه عمومی حقوقی نماید؟
پاسخ:

در صورت ایراد جراحت توسط فرد یا افراد ناشناس درممّر عمومی، در صورتی که تحقیقات جامع و وسیعی که از طرف مامورین کشف جرم انجام یافته مفید واقع نشده و به نتیجه نرسیده وشناسائی مرتکب به هیچ وجه ممکن نگردد، با توجه به فتاوی معتبر از جمله فتوای مرحوم آیه الله خوئی (ره) در کتاب تکمله المنهاج در مواردی که دیه قتل اعم از قتل عمد یا غیر عمد بر بیت المال است،‌در فرض سوال با اتخاذ ملاک از ماده 387قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، پرونده بدون صدور قرار مجرمیت وکیفرخواست ودر صورت مطالبه دیه،‌جهت صدور حکم به پرداخت دیه از بیت المال با اعلام مراتب به دادگاه عمومی جزائی ارسال ودادگاه، حکم به صدور دیه از بیت المال صادر خواهد نمود.

تاریخ: 31/4/92
نظریه شماره: 806/92/7
شماره پرونده: 364-186-92

سوال:
آیا با توجه به ماده 7 قانون مجازات اسلامی امکان محاکمه مجدد محکومعلیه ایرانی که درمحاکم خارجی به اتهام زنای به عنف محکوم شده ومجازات را تحمل نموده است با درنظرداشتن اینکه مجنی علیه غیرمسلمه و غیرایرانی است وجود دارد یا خیر؟
پاسخ:

ماده 7 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 ناظر برجرایم تعزیری است وبه غیر آن تسری ندارد.