نظریات مشورتی تیر ماه سال 1396

تاریخ نظریه: 1396/04/03
شماره نظریه: 7/96/822
شماره پرونده: 69-861/1-505

استعلام:

وفق ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری در خصوص اجرای محکومیتهای مالی چنانچه محکوم علیه به جزای نقدی محکوم و اجرای حکم از طریق اقدامات مذکور درصدر ماده شناسایی اموال محکوم و…میسر نگردد تبدیل جزای نقدی تبدیل جزای نقدی مورد حکم حسب مورد به خدمات عمومی رایگان یا حبس وفق بندهای الف و ب ماده فوق الذکر از وظایف دادگاه می‌باشد یا قاضی اجرای احکام؟ چنانچه این وظیفه بر عهده دادگاه است دادگاه صادر کننده حکم بدوی این وظیفه را دارد یا دادگاهی که حکم در آن قطعی شده است؟ و اینکه در صورت عدم انجام خدمات عمومی رایگان توسط محکوم بایستی چه اقدامی و توسط چه مرجعی صورت پذیرد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال، مستفاد از مواد 529، 531 و532 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، اعمال مقررات ماده 529 قانون مذکور برعهده دادگاه نخستینی است که رأی زیر نظر آن اجرا می‌شود بخصوص اینکه برابر ذیل ماده 529 یاد شده برای تقسیط جزای نقدی رأی دادگاه لازم است. ضمناً در مواردی که محکوم‌علیه قبلا در پرونده تأمین مناسبی سپرده است، با توجه به تصریح ماده 251 قانون یادشده، چون این قرار تأمین کیفری تا زمانی که مجازات جزای نقدی به طور کامل اجرا نشده، به قوت خود باقی است، نیازی به اخذ تأمین مجدد در راستای اجرای مقررات ماده 529 قانون صدرالذکر نیست.

تاریخ نظریه: 1396/04/03
شماره نظریه: 7/96/773
شماره پرونده: 69-931-792

استعلام:

با توجه به مقررات داوری موضوع باب هفتم و مواد 454 به بعد قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی نظر به اینکه اجرای آرای داوری با دادگاه‌های حقوقی و واحد اجرای احکام مدنی می‌باشد برخی موارد مشاهده می‌شود رأی از ناحیه داور صادر گردیده و پس از ابلاغ نیز قطعیت حاصل نموده و اعتراض وارد نشده است لکن قاضی دادگاه در مقام اجرای رأی مزبور متوجه غیر قانونی بودن رأی صادره می‌شود به هر جهت از قبیل عدم صلاحیت داور یا غیر مدلل و ناموجه بودن رأی و سایر موارد با توجه به مقررات قانون آئین دادرسی مدنی خواهشمند است نظر ارشادی آن اداره محترم را مبنی بر اینکه آیا قاضی دادگاه در مقام اجرایی رای داوری مزبور و از باب لزوم نظارت محاکم به آرای داوری می‌تواند از صدور اجرائیه خودداری نماید یا خیر

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به صدر مادّه 489 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، رأی داور در صورتی که مشتمل بر یکی از موارد مذکور در این مادّه باشد، باطل است و قابلیت اجرایی ندارد، بنابراین هرگاه از سوی یکی از طرفین، درخواست اجرای رأی داور شود، دادگاه مکلف است رأی داور را از جهات مذکوردر مادّه یاد شده، بررسی کند.

تاریخ نظریه: 1396/04/03
شماره نظریه: 7/96/764
شماره پرونده: 69-88-092

استعلام:

شرکت الف به عنوان صاحب حساب اقدام به صدور چک به صورت دو امضایی
1- امضاء اول متعلق به مدیر عامل شرکت
2- امضاء دوم متعلق به رئیس هیئت مدیره شرکت می‌نماید.
آیا با توجه به مفاد ماده 19 قانون صدور چک مسئولیت هر دو امضاء کننده مدیر عامل و رئیس هیئت مدیره به صورت تضامنی می‌باشد یا مشترک.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به این که در فرض استعلام، چک مربوط به شرکت مزبور باید با امضای مدیر عامل و رئیس هیات مدیره صادر شود و چنین چکی بدون امضای هر دو نفر معتبر نخواهد بود، لذا در صورت عدم پرداخت وجه آن چک صادر شده مشمول مقررات ماده 19 قانون چک بوده و مسئولیت مدیر عامل و رئیس هیات مدیره تضامنی خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/04/03
شماره نظریه: 7/96/765
شماره پرونده: 69-721/1-862

استعلام:

آیا دادگاه عمومی حقوقی می-تواند گزارش اصلاحی تنظیم شده در دادگاه انقلاب اسلامی را تحت عنوان دعوی حقوقی و بنا به جهت ماهوی در مورد ایراد بر قصد خواهان و عدم تبعیت نگارش توافق از قصد ابطال نماید یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه برابر ماده 184 قانون آئین دادرسی در امور مدنی مصوب 1379، گزارش اصلاحی حاوی مفاد ساز‌ش‌نامه و موارد توافقی طرفین است، بنابراین اگر موجبی برای بطلان صلح و توافق آنان وجود داشته باشد، استماع دعوای بطلان آن با منعی مواجه نیست و با عنایت به اینکه این دعوا، دعوای جدیدی تلقی می‌شود، مرجع صالح جهت رسیدگی به آن مطابق عمومات آئین دادرسی مدنی تعیین می‌گردد و در هر صورت چون دعوای حقوقی تلقی می‌شود رسیدگی به آن از صلاحیت مراجع کیفری از جمله دادگاه انقلاب خارج است.

تاریخ نظریه: 1396/04/03
شماره نظریه: 7/96/824
شماره پرونده: 69-861/1-964

استعلام:

احتراماً در پرونده شماره 960255- 1172 با توجه به اینکه نسبت به موضوع واحدی اتهام کلاهبرداری-انتقال مال غیر و نیز طرفین دعوی هم واحد بوده اند ابتدا در خرداد ماه سال 1388در شعبه 1163 رسیدگی به منتهی به صدور رأی گردید و در اسفند ماه نیز در شعبه1172 موضوع رسیدگی و النهایه در شعبه42 دادگاه محترم تجدیدنظر رأی ادغامی و تجمیعی صادر گردیده است علیهذا ارشاد فرمایید محکومٌ‌علیه نسبت به طرح دعوی اعسار با توجه به رأی واحد قطعیت یافته تجدیدنظر در کدام یک از شعبه 1163و1172 می‌تواند دادخواست اعسار خود را تقدیم و کدام شعبه بدوی صالح به رسیدگی دادخواست اعسار وی می‌باشد لطفاً در ارسال پاسخ با توجه به زندانی دار بودن پرونده تسریع نمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با لحاظ مواد 13 و 22 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1394/3/23 رسیدگی به دعوای اعسار از پرداخت محکوم‌به (رد مال) در صلاحیت دادگاه نخستینی است که حکم زیر آن اجرا می‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/04/03
شماره نظریه: 7/96/771
شماره پرونده: 69-681/1-654

استعلام:

1- در صورتی که فردی به محکومیت حبس یا شلاق تعلقی محکوم و مجدداً در زمان تعلیق مرتکب جرم جدید گردد صدور اجرای محکومیت و لغو قرار تعلیق به صورت تصمیم قضایی صادر می‌گردد یا رأی و در صورتی که به صورت رأی صادر گردد قابل اعتراض است یا قطعی؟
2- با توجه به قانون اجرای محکومیت های مالی که موخرالتصویب از قانون تعزیرات اسلامی مصوب 1375می باشد آیا ماده 696 قانون تعزیرات با توجه به ماده 3 قانون اجرای محکومیت های مالی نسخ شده است یا خیر در صورت محکومیت متهم به رد مال یا ضرر و زیان ناشی از جرم شاکی اعمال ماده 3 قانون موصوف را تقاضا نماید یا ماده 696 قانون تعزیرات.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- لغو قرار تعلیق اجرای مجازات و دستور اجرای مجازات معلق، طبق مقررات ماده 54 قانون مجازات اسلامی 1392 و به استناد این ماده، رأی به مفهوم اصطلاحی آن، تلقی نمی شود و صرفا یک تصمیم قضایی در حوزه اجرای آرا است و موضوع تجدیدنظرخواهی نسبت به آن نیز منتفی است.
2- با توجه به مواد 3 و 22 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394 و انطباق آن با ماده 696 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375، به نظر می‌رسد دیگر نیازی به استناد به ماده 696 قانون یادشده وجود ندارد و بحث نسخ، زمانی مطرح می‌شود که مفاد قانون موخر، مغایر مفاد قانون مقدم باشد.

تاریخ نظریه: 1396/04/03
شماره نظریه: 7/96/823
شماره پرونده: 69-861/1-214

استعلام:

با توجه به مفاد ماده 308 قانون آئین دادرسی کیفری که مقرر می دارد رسیدگی به جرائم بالاترین مقام در موسسه های عمومی غیردولتی در صلاحیت دادگاه های کیفری مرکز استان محل وقوع جرم می‌باشد در بند یک ماده واحده قانون فهرست نهادها و موسسات عمومی غیردولتی مصوب 9/4/73 که شهرداری ها و شرکت های تابعه آن را تحت شرایطی جز موسسات عمومی غیردولتی محسوب کرده است خواهشمند است اعلام فرمایید آیا شورای اسلامی شهر اعم از بخش یا شهرستان اعم از رئیس یا اعضاء شورا که حق عزل و نصب شهردار را دارند به عنوان بالاترین مقام شهرداری محسوب می‌شوند یا خیر در صورتی که محسوب نمی شوند بالاترین مقام در شهرداری چه کسی می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

بالاترین مقام اجرایی در شهرداری، شهردار است. ضمناً شخصیت حقوقی شورای اسلامی شهر که یک نهاد نظارتی و نه اجرایی است، منفک از شهرداری به عنوان یک نهاد اجرایی میباشد.

تاریخ نظریه: 1396/04/03
شماره نظریه: 7/96/768
شماره پرونده: 69-221-983

استعلام:

با توجه به اینکه در ماده‌ی 8 قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکن به تعاونی مسکن واگذاری هرگونه خدمات مانند آب، برق، گاز و.. به ساخت و سازهای غیرمجاز منع شده و در قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغی حتی واگذاری از این قبیل خدمات به ساخت و سازهای غیرمجاز که در قالب تغییر کاربری باشد جرم تلقی شده است قانونگذار در بند 2 الحاقی به تبصره‌ی 8 لایحه‌ی بودجه‌ی سال 1396 در نظر دارد که به بهانه کاهش تلفات برق در محل‌هایی که ساخت وسازهای غیرمجاز و سکونت گاه‌های غیر رسمی شکل گرفته انشعاب موقت برق به این افراد واگذار گردد.
اولاً: مشخص نیست منظور از موقت در این ماده چیست؟ مدت و مهلت آن چه میزان است؟ ضمانت اجرای آن پس از پایان مهلت چگونه است دستور فرمایید نظریه مشورتی به این معاونت ارسال گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً تبصره 8 قانون بودجه سال 1396 فاقد بند 1 و 2 است و اگر منظور استعلام کننده از بند 2 الحاقی به این تبصره، بند ب آن باشد، بند ب مزبور ارتباطی به انشعاب موقت برق مذکور در استعلام ندارد و اصولاً در تبصره 8 یاد شده و کل قانون بودجه سال 1396 چنین چیزی ملاحظه نمی‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/04/03
شماره نظریه: 7/96/769
شماره پرونده: 69-511-383

استعلام:

نظر به اینکه در لایحه قانونی اصلاحی قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347 در باب شرکت‌های سهامی تکالیفی برای مدیران تصفیه مقدر نموده و به تبع آن در صورت تخلف یا قصور و کوتاهی مجازات‌هایی از جمله رعایت مواد 206- 268 قانون را مقدر نموده است خواهشمند است نظریه مشورتی آن اداره کل را اعلام که چنانچه مدیر تصفیه در شرکت‌های با مسئوولیت محدود نسبت به رعایت مقررات قانونی یاد شده نسبت به شرکت در حال تصفیه اقدام ننماید آیا مشمول مقررات مقررات مواد فوق می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقررات کیفری مصرح در مواد 268 و 269 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب سال 1347، صرفاً بر مدیران تصفیه شرکت‌های سهامی قابل اعمال است و با توجه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات و اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری، قابل استناد در مورد مدیران تصفیه شرکت با مسئولیت محدود و سایر شرکت‌ها نمی‌باشد. بدیهی است که تعقیب کیفری مدیران تصفیه شرکت‌های با مسئولیت محدود در صورت انطباق رفتار آنها با دیگر عناوین مجرمانه، ممکن خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/04/04
شماره نظریه: 7/96/790
شماره پرونده: 69-721/1-434

استعلام:

در پرونده مطروحه در این دادگاه سازمان مسکن و شهرسازی استان مرکزی دعوی خلع ید علیه دو نفر مطرح نموده خواندگان در مقام دفاع اظهار داشته اند که قاضی محترمی که سند متعلق به ما را ابطال نموده و سند به نام سازمان خواهان دولت صادر گردیده مرتکب تخلف شده و نمی بایست سند ما ابطال می شد البته خواندگان به استناد همین تخلف تقاضای ابطال سند سازمان مسکن و شهرسازی را نموده اند که هر چند دادگاه بدوی حکم بر ابطال سند سازمان مسکن صادر نموده لکن در دادگاه تجدید نظر این حکم ابطال و سند کماکان به نام دولت دولت جمهوری اسلامی ایران است و به علاوه تقاضای اعاده دادرسی خواندگان هم مردود اعلام شده است سوال: به فرض تخلف همکار قضایی با توجه به اینکه در هر حال دعوی ابطال سند از سوی خواندگان در دادگاه تجدید نظر باطل و اعاده دادرسی نیز مردود و سند رسمی کماکان به نام دولت جمهوری اسلامی ایران است آیا دادگاه می‌تواند حکم به خلع ید صادر نماید یا خیر؟با توجه به اینکه دادگاه مکلف است به استناد رسمی ترتیب اثر دهد و به هیچ وجه مجاز نیست خلاف آن عمل کند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف نظر از مصداق خاصی که در استعلام مطرح شده است، با عنایت به رأی وحدت رویه شماره 672 مورخ 1383/10/1 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، طرح دعوای خلع ید مستلزم احراز مالکیت خواهان است و با عنایت به اینکه طبق ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک، کسی که ملک به اسم او ثبت شده مالک شناخته می‌شود و در فرض سوال که سند مالکیت به نام دولت است، چنانچه دعوای خلع ید از جانب مقامات واجد صلاحیت اقامه شده باشد، دلیلی برای عدم پذیرش آن وجود ندارد. زیرا تا زمانی که حکم نهایی مغایر مفاد سند رسمی از جانب مرجع قضایی صلاحیتدار صادر نشده باشد، صرف ادعای خواندگان مبنی بر اینکه قاضی در صدور حکم مرتکب تخلف شده، مانع رسیدگی و صدور حکم مقتضی نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/04/04
شماره نظریه: 7/96/803
شماره پرونده: 69-861/1-034

استعلام:

دادگاه پس از اینکه در خصوص درخواست اعمال ماده 442 یا 483 قانون آیین دادرسی کیفری اتخاذ تصمیم نموده است متوجه اشتباه خود به سبب عدم انطباق درخواست با قانون می‌شود آیا می‌تواند از تصمیم مزبور عدول کند یا اینکه دارای آثار حکم است؟ و عدول میسور است راهکار اصلاح اشتباه چیست؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در صورتی که قاضی دادگاه صادر کننده رأی به هر علت و از جمله موارد مذکور در فرض سوال که ناظر به مواد 442 و 483 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 است، در صدور رأی دچار اشتباه شده باشد و پی به اشتباه خود ببرد، در صورتی که حکم صادره قطعیت یافته باشد و آن را مشمول ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی بداند، می‌تواند مراتب را به مقامات ذیربط در قوه‌قضاییه اعلام نماید و در هر حال با توجه به موازین قانونی فعلی، قاضی صادر کننده رأی، مجاز به عدول از رأی خود و یا درخواست تجدیدنظر نسبت به آن نیست.

تاریخ نظریه: 1396/04/04
شماره نظریه: 7/96/780
شماره پرونده: 69-932-424

استعلام:

ماده 27 قانون صنفی برای پلمپ نمودن واحدهای بدون پروانه کسب دو فرض پیش بینی نموده است
1- با درخواست اتحادیه و تائید اتاق اصناف از طریق نیروی انتظامی پلمپ می‌شود
2- در صورت عدم شناسایی یا عدم درخواست پلمپ از سوی اتحادیه مربوطه تبصره 4 الحاقی 1392 ماده مزبور مقرر داشته اتاق اصناف و نیروی انتظامی مکلفند واحدهای فاقد پروانه کسب را شناسایی و پلمپ نمایند علی ایحال با عنایت به شرح توصیفی بیان فرمائید آیا قانونگذار در تبصره 4 ماده فوق الذکر حضور و تصمیم اتاق اصناف و نیروی انتظامی را به طور همزمان الزامی دانسته یا اینکه نیروی انتظامی می‌تواند مستقلا بدون حضور و اخذ نظر اتاق اصناف اقدام به پلمپ واحد های فاقد پروانه کسب نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به نص ماده 27 قانون امور صنفی (اصلاحی سال 1392) که مقرر می دارد: محل دایر شده به وسیله هر شخص حقیقی یا حقوقی که پروانه کسب برای آن صادر نشده است با درخواست اتحادیه و تأیید اتاق اصناف شهرستان توسط نیروی انتظامی پلمب می‌شود. وظیفه اتاق اصناف در این موضوع تأیید درخواست اتحادیه بوده و نیروی انتظامی اجرای پلمب را به عهده دارد. طبعاً تبصره این ماده فراتر از مفاد ماده نرفته است و لذا وقتی تبصره 4 الحاقی تصریح نموده است: در صورت عدم شناسایی یا عدم درخواست پلمب واحدهای صنفی فاقد پروانه کسب از سوی اتحادیه مربوط، اتاق اصناف شهرستان و نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران مکلفند واحدهای فاقد پروانه کسب را شناسایی و پلمب نمایند. عبارت این تبصره، به صورت لف و نشر مرتب می‌باشد و مفهوم روشن آن این است که اتاق اصناف واحدهای صنفی فاقد پروانه کسب را پس از شناسایی، تأیید و نیروی انتظامی پلمب می کند. بنابراین حضور اتاق اصناف هنگام انجام پلمب توسط نیروی انتظامی مدنظر نبوده است. شایسته ذکر است فرض تبصره 4 فقط ناظر به صورت عدم اعلام اتحادیه است و سایر ترتیبات ماده و تبصره های آن را برهم نمی زند.
همچنین از ماده 37 اصلاحی 1392 که وظایف اتاق اصناف را مقرر نموده است، به خصوص بند (ز) آن، همین برداشت تأیید می‌شود. علاوه بر این ماده 3 آیین نامه نحوه همکاری نیروی انتظامی با اتحادیه ها و اتاق های اصناف و اتاق اصناف ایران مصوب 1395 که در اجرای ماده 81 قانون اصناف به تصویب رسیده است، نیز همین برداشت را تأیید می کند.

تاریخ نظریه: 1396/04/04
شماره نظریه: 7/96/789
شماره پرونده: 69-721/1-814

استعلام:

با توجه به اینکه به استناد بند 23 از ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین در مواردی که ادارات دولتی و نهادهای انقلاب اسلامی به موجب قوانین خاص از معافیت پرداخت هزینه دادرسی استفاده می کنند دادگاه‌ها مکلفند هزینه دادرسی را طبق مقررات در صورتی که محکومٌ علیه مقصر باشد وصول و به حساب خزانه واریز نمایند.
س:آیا با توجه به قیاس و نیز وحدت ملاک بند مذکور می توان هزینه دادرسی را در مواردی که اشخاص حقیقی به استناد قانون الحاق یک تبصره به ماده 505 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 95 از معافیت قانون استفاده می کنند از محکومٌ علیه وصول نمود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به اینکه بند 23 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت در خصوص موارد معافیت ادارات دولتی و نهادهای انقلاب اسلامی است و منصرف ار موارد معافیت اشخاص حقیقی است و توسل به قیاس و وحدت ملاک برای محکومیت اشخاص در فرض سوال توجیه حقوقی ندارد، بنابراین پاسخ منفی است.

تاریخ نظریه: 1396/04/04
شماره نظریه: 7/96/804
شماره پرونده: 69-861/1-935

استعلام:

1- با توجه به تعدد و کثرت پرونده های آماده قرار نهایی در شعبه بازپرسی از طرفی محدودیت زمانی که مقنن در ماده 264 قانون آئین دادرسی کیفری برای صدور نهایی مقرر نموده آیا مدت زمان پیش بینی شده از زمان اخذ آخرین دفاع از متهم محاسبه می‌شود یا از زمان اعلام ختم تحقیقات مقدماتی در صدور قرار نهایی؟
2- با توجه به عدم تصریح مقنن آیا قاضی پس از ختم تحقیقات باید در پایان آخرین دفاع و قبل از صدور قرار نهایی ذیل برگه تحقیق از متهم به صورت مستقل ختم تحقیقات را اعلام و در صورت مجلس درج نماید یا اینکه همانند رویه معمول در دادسراها اعلام ختم تحقیقات در صدور قرار نهایی و قبل از ذکر خلاصه جریان پرونده اعلام شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) نظر به صراحت حکم مقنن در ماده‌ی 264 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، مبدأ محاسبه‌ی بازه‌ی زمانی مقرر در ماده‌ی موصوف، جهت صدور قرار نهایی توسط مقام تحقیق، از زمان اعلام کفایت و ختم تحقیقات است.
2) اعلام کفایت و ختم تحقیقات در مواردی است که بازپرس یا دادیار تحقیقات کافی انجام داده و در نظر دارد که یکی ازقرارهای نهایی از جمله قرار منع تعقیب، موقوفی تعقیب و یا جلب به دادرسی را صادر نماید، بنابراین اعلام کفایت و ختم تحقیقات قبل از صدور قرار نهایی است و محل نگارش آن در پرونده موضوعیت ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/04/04
شماره نظریه: 7/96/805
شماره پرونده: 69-66-662

استعلام:

با توجه به نسخ ماده 55 قانون شهرداری توسط تبصره 49 قانون بودجه اصلاحی سال 52 و بودجه سال 53 کل کشور آیا ماده 80 قانون شهرداری جهت وصول 10% عوارض برای بهداری (دانشگاه علوم پزشکی) کما کان جاری می‌باشد یا به واسطه تبصره 49 قانون بودجه اصلاحی مارالذکر کلا نسخ گردیده است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً ماده 55 قانون شهرداری‌ به طور کلی نسخ نشده است؛ ثانیاً با توجه به اینکه قوانین بودجه سنواتی دارای اعتبار یکساله بوده و با انقضای اعتبار اجرایی یک‌ساله آن، موجبی جهت استفاده از مزایای مندرج در آن برای سال‌های بعد وجود ندارد، بنابراین این معافیت شهرداری از پرداخت سهام بهداری، محدود به سال‌های 52 و 53 بوده و چون در قوانین بودجه سنواتی سال‌های بعد، پیش‌بینی این معافیت برای شهرداری نشده است، حکم مندرج در ماده 80 قانون شهرداری در باب ملزم بودن شهرداری به اختصاص ده درصد از کلیه درآمد مستمر وصولی سالیانه خود برای کمک به امور بهداری، لازم‌الاجرا به وسیله شهرداری می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/04/04
شماره نظریه: 7/96/779
شماره پرونده: 69-861/1-352

استعلام:

3- وفق ماده 251 قانون آئین دادرسی کیفری صدور قرار تعلیق تعقیب یا تعلیق اجرای مجازات به طور مطلق موجب لغو قرار تأمین خواهد شد حال چنانچه تصمیمات مذکور وفق مواد 81 قانون آئین دادرسی کیفری یا484 قانون مجازات اسلامی به صورت مراقبتی مبتنی بر لزوم انجام دستورات خاصی اخذ شده باشد برای احضار متهم جهت اجرای این دستورات چه تضمینی وجود دارد؟ آیا می‌توان از تأمین ماخوذه در مرحله‌ی تحقیقات مقدماتی در این خصوص استفاده نمود آیا ماده 507 قانون آئین دادرسی کیفری کاربردی در این زمینه می‌تواند داشته باشد؟
4- چنانچه قاضی اجرای احکام کیفری وفق ماده 507 قانون آئین دادرسی کیفری قرار تأمین صادر نماید و محکومٌ‌علیه تأمین نسپارد چه اقدامی قانوناً باید صورت پذیرفت.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

3- اولاً: تعلیق تعقیب موضوع ماده 81 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 که از سوی دادستان با رعایت شرایط مقرر دراین ماده صادرمی گردد، امری متفاوت از تعویق صدور حکم یا تعلیق اجرای مجازات موضوع مواد 40 و46 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 است. بنابراین تقسیم قرار تعلیق تعقیب به ساده یا مراقبتی فاقد موضوعیت است.
ثانیاً: با توجه به تصریح ماده 251 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 مبنی بر لغو قرار تأمین و نظارت قضایی در صورت صدور قرار تعلیق اجرای مجازات و اطلاق آن که شامل تعلیق ساده و مراقبتی (هردو) می‌گردد، در موارد صدور قرار تعلیق اجرای مجازات از نوع مراقبتی، قاضی اجرای احکام باید مطابق مقررات ماده 551 این قانون اقدام نماید و موضوع از شمول ماده 507 قانون فوق‌الذکر به لحاظ اینکه اساساً مجازاتی به مورد اجرا گذاشته نمی‌شود، خارج است.
4- مقصود از متناسب‌سازی قرار تأمین به وسیله قاضی اجرای احکام کیفری مطابق ماده 507 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 متناسب کردن تأمین با مجازات مقرر در حکم است که قابل اجرا می‌باشد؛ بنابراین، در مواردی مانند فرض سوال که دادگاه مجازات جایگزین تعیین کرده است؛ با توجه به فسلفه وضع مجازات‌های جایگزین که جلوگیری از حبس محکومان است، نمی توان با توسل به متناسب‌سازی قرار تأمین، محکوم علیه را بازداشت نمود؛ اما در سایر موارد ممکن است متناسب‌سازی تأمین منتهی به بازداشت محکوم‌علیه گردد که در این صورت نیز همان‌گونه که درمتن ماده 507 مقرر شده است، باید مقررات مربوط به تأمین رعایت شود.

تاریخ نظریه: 1396/04/04
شماره نظریه: 7/96/795
شماره پرونده: 1969-155-95

استعلام:

بانک‌ها در راستای ارائه خدمات بانکی اقدام به صدور ضمانت‌نامه اجرای تعهدات می‌نمایند فی الواقع اجرای مطلوب و کامل تعهد مضمون‌ عنه را در قبال مضمون له ضمانت می‌نمایند لکن در مواردی محرز می‌شود که قراردادی فی‌مابین مضمون عنه و مضمون له وجود نداشته و قراردادی که به بانک ضمان ارائه شده است قراردادی صوری و غیر واقعی بوده است با توجه به اینکه مطالبه وجه ضمانت‌نامه از سوی مضمونه له در صورت اعلام تخلف ضمانت‌ خواه در خصوص تعهدات قرارداد پایه می‌باشد آیا درچنین شرایطی که تخلفی صورت نگرفته است بانک مکلف به پرداخت وجه ضمانت می-باشد یا خیر؟ آیا امکان تقدیم دادخواست ابطال ضمانت‌نامه و اخذ دستور موقت مبنی بر عدم پرداخت وجه ضمانت‌نامه وجود دارد؟ یا اینکه ضمانت‌نامه تعهدی مستقل از قرارداد پایه می‌باشد و کشف هرگونه فساد در خصوص قرارداد پایه به تعهدات بانک ناشی از ضمانت‌نامه تسری نمی‌یابد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قرارداد بین بانک و متعهد مشمول ماده 10 قانون مدنی و مستقل از قرارداد پایه است و هرگونه ایراد و یا صوری بودن قرارداد تأثیری در تعهد بانک ندارد و بانک صرف نظر از وضعیت قرارداد پایه مکلف به پرداخت می‌باشد. ماده 6 دستور العمل ناظر به ضمانت نامه بانکی(ریالی) مصوب 9/2/93 شورای پول و اعتبار که مبتنی بر بند 6 ماده 14 و بند ب ماده 11 قانون پولی و بانکی کشور مصوب 1351/4/18 با اصلاحات بعدی است موید این نظر می‌باشد، بنابراین، بانک نمی-تواند به لحاظ اختلافات میان ضمانت خواه و ذی نفع و یا ایرادات و ادعاهای بین آنها، درخواست ابطال ضمانت نامه و صدور دستور موقت مبنی بر عدم پرداخت وجه ضمانت نامه بانکی را از دادگاه بنماید.

تاریخ نظریه: 1396/04/04
شماره نظریه: 7/96/791
شماره پرونده: 1817-113-95

استعلام:

در جرائم تصرف عدوانی نسبت به اراضی مستثنیات روستا ها چه شخص یا اشخاصی به جزء مالکین عین یا منفعت به موجب سند رسمی یا عادی مالکیت یا انتفاع- مفروزاً یا مشاعاً- از جمله دهیاری یا شورای اسلامی یا بخشداری حق طرح شکایت و پیگیری در مرجع قضایی را دارند در نشست قضایی مورخ 1395/8/18 دادگستری شهرستان اردستان و دادگاه عمومی بخش زواره مطرح گردیده و پاسخ قانع کننده و منتقی از ناحیه قضات محترم حاضر در نشست بیان نشد خواهشمند است دستور فرمائید موضوع در دستور کار آن اداره کل قرار گیرد

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

بزه تصرف عدوانی اراضی و املاک مشمول ماده 690 قانون مجازات اسلامی 1375 می‌باشد و تعقیب کیفری مرتکب و اتخاذ تصمیم بر اساس ماده مذکور موکول به شکایت مالک یا مالکین این اراضی و املاک است و بر اساس ماده 104 قانون مجازات اسلامی 1392 بزه مذکور از جمله جرایم قابل گذشت است که به صراحت ماده 92 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، تعقیب کیفری متهم در جرایم قابل گذشت فقط با شکایت شاکی شروع و در صورت گذشت او موقوف می‌شود و طبق ماده 10 قانون اخیرالذکر، بزه دیده شخصی است که از وقوع جرم متحمل ضرر و زیان می‌گردد و چنانچه تعقیب مرتکب را درخواست کندشاکی نامیده می‌شود. بنابراین در فرض سوال چنانچه اراضی موضوع جرم تصرف عدوانی طبق تشخیص قطعی منابع طبیعی جزء مستثنیات ماده 2 قانون ملی شدن جنگلها و مراتع (مصوب 1341) محسوب شده است و در مالکیت فرد یا افراد قرار دارد، تعفیب کیفری متصرف عدوانی این اراضی منوط به شکایت مالک یا مالکین آنها (اعم از مالک مشاع یا مفروز) است و نهادهایی مانند دهیاری‌ها و بخشداری‌ها قانوناً سمتی برای طرح شکایت ندارند.

تاریخ نظریه: 1396/04/04
شماره نظریه: 7/96/794
شماره پرونده: 1424-75-95

استعلام:

الف با مبایعه نامه عادی مورخ 1/2/95 ملکی را به ب منتقل می‌کند ب نیز با مبایعه نامه عادی مورخ 1/3/95 ملک را به ج منتقل می‌کند در تاریخ 5/4/95 الف معامله مورخ 1/2/95 را با ب اقاله می‌نماید
1- آیا الف و ب با توجه به انتقال ملک می‌توانند معامله را اقاله نمایند.
2- بر فرض مثبت بودن پاسخ وضعیت حقوقی معامله مورخ 1/3/95 فی‌مابین ب و ج را بیان فرمایند./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا برابر ماده 238 قانون مدنی که در باب عقود و تعهدات به طور کلی (قواعد عمومی قراردادها) درج گردیده «بعد از معامله طرفین می‌توانند به تراضی آن را اقاله و تفاسخ کنند» و این حکم منطبق با اصل حاکمیت اراده است و جز در مواردی مثل نکاح که قانون گذار برابر ماده 1120 قانون مدنی طرق انحلال را احصاء کرده است، مجرا خواهد بود.
ثانیا: ماده 286 قانون مدنی با تأکید ضمنی بر مجرا بودن اصل حاکمیت اراده و در مقام دفع شبهه احتمالی مبنی بر عدم جریان اصل یاد شده در فرض تلف موضوع معامله، حتی در این فرض نیز اصل مذکور را مجرا دانسته است و از نظر حقوقی نیز انتقال مبیع در فرض سوال تلف حکمی تلقی و تابع احکام مترتب بر تلف است بنابراین، موجبی برای عدم پذیرش اقاله در فرض سوال وجود ندارد.
2- با توجه به حکم مقرر در ذیل ماده 286 قانون مدنی در صورت اقاله در فرض استعلام با توجه به قیمی بودن مبیع باید قیمت مبیع مسترد شود و اقاله معامله اول تأثیری در معاملات بعدی ندارد./

تاریخ نظریه: 1396/04/04
شماره نظریه: 7/96/793
شماره پرونده: 69-57/1-315

استعلام:

با توجه به قانون پیش فروش آپارتمان ها و آیین نامه اجرایی آن آیا به طور کلی قراردادهای پیش فروش ساختمانها که به صورت عادی پس از سال 1389 منعقد می گردند مشمول قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 می‌باشند و قانون فوق الذکر بر آنها حاکم می‌باشد ؟ یا اینکه صرفا قرار دادهای عادی خارج از شمول قانون مذکور م باشند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرضی که قرارداد پیش فروش ساختمان، بدون سند رسمی و به صورت عادی منعقد شود، بر اساس ماده 10 قانون مدنی، قراردادی معتبر و لازم الاجرا می‌باشد و عدم تنظیم آن به صورت رسمی و پیش بینی ضمانت اجرای کیفری برای عدم تنظیم سند رسمی در قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 موجب بطلان یا عدم نفوذ قرارداد مزبور نمی‌باشد و فقط امتیازات و مقررات خاص قانون موصوف در مورد قراردادهای عادی پیش فروش، قابل اعمال نیست.
2- همانگونه که در پاسخ بند یک گفته شد، امتیازات و مقررات خاص پیش بینی شده در قانون پیش فروش ساختمان از جمله داوری موضوع ماده 20 همان قانون، مختص قراردادهائی می‌باشد که مطابق آن قانون به صورت رسمی منعقد شده است. بنابراین، قراردادهای عادی پیش فروش، مشمول قانون مذکور نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/04/07
شماره نظریه: 7/96/807
شماره پرونده: 69-681/1-125

استعلام:

چنانچه فردی در چهارشنبه سوری و به هنگام عبور از خیابان به علت پرتاب مواد منفجره از ناحیه چشم مجروح شود و از جمعیت کثیری که در خیابان وجود دارد پس از تحقیقات به هیچ وجه معلوم نشود چه کسی مواد مذکور را پرتاب کرده آیا دادستان می‌تواند تقاضای شخص مصدوم پرونده را جهت پرداخت دیه از بیت المال به دادگاه ارسال نماید؟ آیا چنین موردی از موارد دیه از بیت المال می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در خصوص پرداخت دیه از بیت المال در جراحات در مواردی که جارح شناخته نشود، قانون ساکت است. برخی از فقهای معاصر، مانند آیت الله محمد تقی بهجت (به طور مطلق) و آیت الله سید عبدالکریم موسوی اردبیلی (فقط در جرح غیر عمدی) معتقدند که دیه جرح نیز در فرض فوق از بیت المال قابل پرداخت است و برخی نیز مانند آیات نوری همدانی، مکارم شیرازی و صافی گلپایگانی، نظر مخالف ابراز نموده‌اند؛ در نتیجه به نظر می‌رسد که موضوع از مصادیق اصل 167 قانون اساسی است و قاضی رسیدگی کننده بایستی مطابق آن، عمل نماید.
– در فرض سوال، پرونده به تقاضای مجنی علیه با عنایت به ماده 85 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 به دادگاه کیفری ذیربط ارسال می‌گردد تا با توجه به اصل 167 قانون اساسی و فتاوی معتبر، هرگاه موضوع را از مصادیق پرداخت دیه از بیت المال بداند، نسبت به صدور حکم اقدام نماید. (البته دادگاه یادشده باید مقررات تبصره الحاقی به ماده 342 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در دعوت از دستگاه پرداخت کننده دیه از بیت المال را رعایت کند)

تاریخ نظریه: 1396/04/07
شماره نظریه: 7/96/806
شماره پرونده: 69-681/1-572

استعلام:

ماده 528 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 تصریح دارد به اینکه راننده یا سرنشینان هر دو وسیله کشته شوند یا آسیب ببینده در صورتی که دو یا چند وسیله با هم برخورد کنند و مطابق نظر کارشناسان تصادف منتسب به همه باشد با میزان تقصیر متفاوت اما فقط راننده یا سرنشین یکی از وسایل نقلیه کشته یا مصدوم شود آیا مشمول این ماده می‌شود با اینکه ماده 528 اختصاص به مورد تقابل دارد و مورد سوال از شمول آن خارج است؟ اگر فرض سوال از شمول ماده 528 خارج باشد مشمول کدام ماده قانونی خواهد بود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 528 قانون مجازات اسلامی 1392 در باب موجبات ضمان و در مقام تعیین تکلیف دیه فرد یا افراد کشته‌شده در تصادفات رانندگی است و بیانگر مصداق اتم حادثه است و اختصاص به موردی که لزوما از همه وسایل نقلیه مورد تصادف فرد یا افرادی کشته شود، ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/04/10
شماره نظریه: 7/96/929
شماره پرونده: 96-168/1-1003

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2) با توجه به این که در مواد 510 و 511 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، به قطعیت یا قابلیت تجدیدنظرخواهی و فرجام نسبت به حکم واحد صادره در اجرای مواد مزبور مصریح به عمل نیامده است، بنابر این در خصوص موارد مذکور باید به قواعد عام حاکم بر تجدیدنظر خواهی یا قابلیت فرجام نسبت به آرای دادگاه‌ها رجوع گردد و لذا با لحاظ مواد 427، 428 و 443 قانون فوق الذکر، آرای دادگاه‌های کیفری قابلیت تجدیدنظر و فرجام و آرای صادره از سوی دادگاه تجدیدنظر (در خصوص موضوع مواد 510 و 511 قانون صدرالذکر)، قطعی است. بنابر این در مواردی که رأی صادره در اجرای مواد 510 و 511 قانون فوق الذکر حسب مورد قابل تجدید نظر یا فرجم خواهی است. اعمال مقررات ماده 442 قانون مارالذکر که در این قابلیت استوار است قابل اعمال است.
3) مستنبط از مواد 510 و 511 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، ناظر به مواد 134 و تبصره 3 ماده مذکور، 139 و تبصره آن از قانون مجازات اسلامی 1392 مبنی بر ضرورت رعایت مقررات تعدد و تکرار حسب مورد، با لحاظ مواد 54 و 55 قانون اخیرالذکر این است که در فرض سوال، از حیث امکان یا عدم امکان تخفیف و تعلیق و محدودیت های ناظر به این دو نهاد ارفاقی، موضوع مشمول مقررات عام مذکور در قانون مجازات اسلامی 1392، است و مطابق عمومات مذکور در قانون مارالذکر، رفتار می‌گردد. بنابر این در فرض استعلام، تعلیق و تخفیف مجازات از اختیارات دادگاه صادر کننده حکم تجمیعی است که با رعایت مقررات مربوط اقدام می کند.
4) چنانچه رأی دادگاه صادر کننده حکم تجمیعی، قطعی باشد، در این صورت دادگاه مزبور ملزم به رعایت حق مکتسب محکوم علیه و تعیین مجازات با لحاظ محکومیت تخفیف یافته در خصوص مورد مطروحه است و چنانچه رأی صادره تجمیعی قابلیت تجدیدنظر را داشته باشد، چون محکوم علیه در صورت تمایل می‌تواند از ارفاق موضوع ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 برخوردار گردد، بنابر این خللی به حقوق محکوم علیه وارد نمی شود و از این رو دادگاه صادر کننده حکم تجمیعی بدون تخفیف قبلی مبادرت به صدور رأی می‌نماید

تاریخ نظریه: 1396/04/10
شماره نظریه: 7/96/818
شماره پرونده: 96-155-260

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه برابر ماده 7 قانون تسهیل اعطاء تسهیلات بانکی و کاهش هزینه های طرح و تسریع در اجرای طرح های تولیدی و افزایش منابع مالی و کارایی بانک‌ها مصوب 1386/4/5 «کلیه قراردادهایی که بین بانک و مشتری در اجراء قانون عملیات بانکی بدون ربا منعقد میگردد در حکم اسناد رسمی بوده و از کلیه مزایای اسناد تجاری از جمله عدم نیاز به تودیع خسارت احتمالی بابت اخذ قرار تأمین خواسته برخوردار میباشد….» بنابراین، بر اساس قانون مذکور که قانون خاص میباشد، بانک‌هایی که براساس قرارداد مذکور تقاضای صدور قرار تأمین خواسته مینماید از پرداخت خسارت احتمالی معاف میباشند.

تاریخ نظریه: 1396/04/10
شماره نظریه: 7/96/809
شماره پرونده: 69-3/1-134

استعلام:

با عنایت به اینکه در تبصره ماده 29 قانون شورای حل اختلاف در خصوص اجرای گزارش اصلاحی تعیین تکلیف گردیده است ولی مشخص نگردیده است که ایا در اجرای گزارش اصلاحی نیاز به درخواست محکوم له و صدور اجرائیه می‌باشد یا خیر؟ زیرا که متن ماده صراحت در صدور اجرائیه دارد ولی در تبصره این صراحت بیان نشده است و یا اینکه با عنایت به ماده 2 و4 از قانون اجرای احکام مدنی آیا گزارش اصلاحی نیز مشمول آنها می‌شود و نیاز به درخواست محکوم له و صدور اجرائیه می‌باشد ؟ و یا با عنایت به متن ماده 29 و تبصره آن از قانون شورای حل اختلاف و با عنایت به کلمه (محکوم له و محکوم علیه)در مواد 2 و 6 و 7 از قانون اجرای احکام مدنی که در مورد آرائی که حکم صادر گردیده است تلقی می‌شود که در گزارش اصلاحی حکمی صادر نگردیده است و خطاب محکوم له و محکوم علیه با مصامحه می‌باشد آیا درخواست محکوم له و صدور اجرائیه در خصوص گزارش اصلاحی با عنایت به مطالب فوق ضروری می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در تبصره ماده 29 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 مقررات خاصی در مورد شیوه اجرای گزارش اصلاحی تنظیم شده در این شوراها پیش بینی نشده است، بنابراین شیوه اجرای این گزارش‌ها تابع عمومات است و صدور اجرائیه با درخواست محکوم له در این خصوص، ضروری است.

تاریخ نظریه: 1396/04/10
شماره نظریه: 7/96/810
شماره پرونده: 69-3/1-525

استعلام:

همانگونه که مستحضرید بدون درخواست محکوم له اجرای احکام مجاز به توقیف اموال محکوم علیه نیست حال چنانچه به درخواست محکوم له اموال محکوم علیه توقیف شده باشد آیا متعاقبا محکوم له می‌تواند درخواست رفع توقیف و جلب محکوم علیه را نماید یا خیر؟توضیح اینکه برخی معتقدند چون توقیف بدون درخواست محکوم له ممکن نیست لذا رفع توقیف هم به درخواست وی ممکن است و نتیجتا چون در اثر رفع توقیف محکوم علیه هم مالی معرفی نکرده امکان جلب وجود دارد و برخی هم معتقدند پس از انجام توقیف چون به هر حال مال محکوم علیه شناسایی شده است این امکان برای محکوم له وجود ندارد تا تقاضای رفع توقیف و جلب بخواهد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً مطابق ماده 49 قانون اجرای احکام مدنی و ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 توقیف اموال محکوم علیه صرفاً به تقاضای محکوم له امکان پذیر است. بنابراین همانطور که توقیف مال متعلق به محکوم علیه مستلزم تقاضای محکوم له است، رفع توقیف آن نیز به تقاضای محکوم له امکان پذیر است، زیرا هدف از توقیف مال، استیفای محکوم به می‌باشد و چنانچه محکوم له به هر دلیل از استیفای محکوم به از طریق مال توقیفی منصرف شود، موجبی برای ادامه توقیف مال نیست، بنابراین در فرض سوال با انصراف محکوم له، از مال توقیفی رفع توقیف می‌شود.
ثانیاً در فرض سوال امکان بازداشت محکومٌ علیه ای که از مال وی رفع توقیف شده است،‌وجود ندارد؛ زیرا به هر حال از وی، مال معرفی شده است.

تاریخ نظریه: 1396/04/10
شماره نظریه: 818/996/7
شماره پرونده: 69-551-062

استعلام:

نظر به اینکه بر اساس ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی خو اهان می‌تواند درخواست تامین خواسته از دادگاه با لحاظ بندهای چهارگانه ماده موصوف نماید و از طرفی بر اساس قانون ماده 7 قانون تسهیل اعطاء تسهیلات بانکی و کاهش هزینه های بانکی و کاهش هزینه های طرح و تسریع در اجرا طرح های تولیدی و افزایش منابع مالی و کارایی بانک‌ها کلیه قراردادهایی که بین بانک و مشتری در اجرا قانون عملیات بانکی بدون ربا منعقد می‌گردد در حکم اسناد رسمی بوده و از کلیه مزایای اسناد تجاری از جمله عدم نیاز به توابع خسارت احتمالی بابت اخذ قرار تامین خواسته برخوردار می‌باشد لهذا ضمن بررسی موضوع مستدعیست اعلام وارشاد نمائید که آیا بانک‌ها که شامل بانک‌های دولتی خصوصی دولتی و خصوصی می‌گردند در مواقعی که طرح دعوا مطالبه وجه بر اساس قرارداد مطرح می‌نمایند از پرداخت خسارت احتمالی معاف می‌باشند یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه برابر ماده 7 قانون تسهیل اعطاء تسهیلات بانکی و کاهش هزینه های طرح و تسریع در اجرای طرح های تولیدی و افزایش منابع مالی و کارایی بانک‌ها مصوب 1386/4/5 «کلیه قراردادهایی که بین بانک و مشتری در اجراء قانون عملیات بانکی بدون ربا منعقد می‌گردد در حکم اسناد رسمی بوده و از کلیه مزایای اسناد تجاری از جمله عدم نیاز به تودیع خسارت احتمالی بابت اخذ قرار تأمین خواسته برخوردار می‌باشد….» بنابراین، بر اساس قانون مذکور که قانون خاص می‌باشد، بانک‌هایی که براساس قرارداد مذکور تقاضای صدور قرار تأمین خواسته می‌نماید از پرداخت خسارت احتمالی معاف می‌باشند.

تاریخ نظریه: 1396/04/11
شماره نظریه: 7/96/827
شماره پرونده: 1331-1/168-95

استعلام:

با توجه به اینکه حسب ماده 19 قانون مجازات اسلامی و تبصره 5 آن در مبحث درجه بندی مجازات-های تعزیری ضبط اشیاء و اموالی که در ارتکاب جرم به کار گرفته شده از مشمول آن ماده و بند ب ماده 20 خارج گردیده و اعلام داشته در مورد آن برابر ماده 215 قانون مذکور عمل خواهد شد با این وصف
1- در جرایم مربوط به مواد مخدر در فرضی که محکومٌ‌علیه از بابت اتهام حمل ماده مخدر به مجازات تعزیری مربوط محکوم گردیده با اعلام اینکه مالک خودرو نمی‌باشد و دیگری را به عنوان مالک معرفی نموده تجدیدنظرخواهی او به ضبط خودرو که در راستای ماده 30 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر ضمن محکومیت به مجازات تعزیری با طی حکم جداگانه صورت گرفته مسموع می‌باشد یا خیر؟
2- آیا این محکومٌ‌علیه در فرض مذکور می‌تواند در راستای ماده 215 قانون مجازات اسلامی اعتراض نماید یا خیر؟
3- آیا متضرر در تبصره 1 ماده 215 قانون مجازات اسلامی تنها مالک است یا متصرف را نیز در برمی‌گیرد؟
4- در صورتی که محکومٌ‌علیه تنها از حیث مجازات تعزیری نسبت به رأی دادگاه انقلاب و رأی دادگاه تجدیدنظر قطعی شده باشد و خودرو ضبط شده متعلق ثالث باشد مرجع رسیدگی به اعتراض ثالث دادگاه بدوی است یا دادگاه تجدیدنظر./ع

تاریخ نظریه: 1396/04/11
شماره نظریه: 7/96/835
شماره پرونده: 69-95-545

استعلام:

الف (شرکتX) دعوی ابطال عملیات اجرایی ثبت و مزایده برگزار شده در اداره ثبت را اقامه و مدعی است که شرکت دیگری با جعل سربرگ و مهر شرکت X اقدام به اخذ نظریه کارشناس و اعتراض به آن نموده است وکیل خوانده به استناد ماده 169 آئین نامه اجرا مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی رسیدگی به دعوی را در صلاحیت اداره ثبت اعلام می دارد آیا مواد 1و2 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی مصوب 1322/6/27 به موجب ماده 169 آئین نامه اجرا مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب 11/6/87 فسخ شده است یا خیر؟ در صورت عدم فسخ موارد استناد به مواد مذکور را بیان فرمایید؟ آیا رسیدگی به دعوی صدرالذکر در صلاحیت دادگاه است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً طبق مواد 1 و 2 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1322 که معتبر و لازم الاجرا است، شکایت از دستور اجرای اسناد رسمی در صلاحیت دادگاه محلی است که در حوزه آن، دستور اجرا داده شده است. ثانیاً طبق ماده 169 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب 1387 رییس قوه قضاییه، شکایت از عملیات اجرایی در صلاحیت رییس اداره ثبت محل است. ثالثاً نسخ قانون به وسیله آیین نامه امکان پذیر نیست.

تاریخ نظریه: 1396/04/11
شماره نظریه: 7/96/820
شماره پرونده: 69-681/1-145

استعلام:

در خصوص مرور زمان موضوع ماده 107 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 آیا ملاک تعیین درجه جرم در بندهای پنجگانه این ماده مجازات قانونی فعل ارتکابی است یا میزان مجازات تعیین شده در حکم محکومیت قطعی یا آخرین مجازات تعیین شده طبق حکم صادره پس از تقاضای تخفیف مجازات؟ همچنین آیا احکام غیابی که به صورت قانونی به محکومٌ علیه ابلاغ شده است را می توان مشمول مرور زمان نمود در مورد ماده 108 قانون صدرالذکر که طبق قسمت ذیل آن در صورت قطع اجرای حکم بر اثر رفتار عمدی محکوم مرور زمان اعمال نمی شود آیا مواردی که اجرای حکم به علت غیبت زندانی از مرخصی ناتمام می ماند را شامل می‌شود یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- ملاک احتساب مرور زمان موضوع ماده 107 قانون مجازات اسلامی 1392، همان مجازات قانونی جرم است و چنانچه با اعمال کیفیات مخففه یا مشدده، میزان مجازات مقرر در حکم کاهش یا افزایش یابد، تأثیری در مدت مرور زمان اجرای حکم ندارد. احکام غیابی، مشمول مرور زمان ماده 105 قانون مذکور میشود.
2- در صورت عدم مراجعت محکومعلیه پس از اتمام مرخصی به زندان، بدون عذر موجه، چون بر اثر رفتار عمدی وی، اجرای مجازات قطع میگردد، در این صورت مرور زمان اعمال نمیشود.

تاریخ نظریه: 1396/04/11
شماره نظریه: 7/96/828
شماره پرونده: 69-39-635

استعلام:

الف دادخواست اعسار از پرداخت محکوم به اقامه که پس از رسیدگی حکم به بطلان دعوی ایشان صادر و در دادگاه محترم تجدیدنظر تایید می‌شود پس از چند ماه مجدداً همان دعوی را اقامه می‌نماید آیا دادگاه می‌تواند به استناد رأی سابق الصدور حکم به بطلان دعوی ایشان صادر نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به اینکه اعسار و ایسار اشخاص، تابع زمان و مکان بوده و بسته به شرایط اقتصادی و معیشتی اشخاص و وضع اقتصادی جامعه، در حال تغییر می‌باشد، بنابراین امکان طرح ادعای اعسار برای نوبت های دوم و سوم و… به شرط تغییر وضعیت معیشتی و درآمدی محکومٌ علیه یا تغییر فاحش وضعیت اقتصادی جامعه وجود دارد. به همین جهت تبصره 2 ماده 11 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، تعدیل اقساط را پیش بینی کرده است. بنابراین در فرض سوال، در صورت طرح مجدد دعوای اعسار، دادگاه برابر مقررات به آن رسیدگی خواهد کرد.

تاریخ نظریه: 1396/04/11
شماره نظریه: 7/96/821
شماره پرونده: 69-681/1-035

استعلام:

وفق ماده ی116 قانون مجازات اسلامی دیه، قصاص، حد قذف و محاربه به استثنای توبه محارب قبل از دستگیری یا تسلط بر او با توبه ساقط نمی شود در سایر جرایم حدی نیز قانونگذار وفق ماده ی114 همان قانون بین توبه قبل و بعد از اثبات جرم و ادله اثبات آن قائل به تفکیک گردیده است به نحوی که توبه قبل از اثبات جرم با احراز ندامت و اصلاح مرتکب از موار سقوط حد بوده لیکن توبه پس از اثبات جرم در صورتی که جرم با اقرار اثبات شده باشد از موارد سقوط حد نبوده و صرفاً دادگاه اختیار دارد اجرای حد را مورد حکم قرار داده یا عفو وی را توسط رئیس محترم قوه قضائیه از مقام معظم رهبری درخواست نماید در جرایم تعزیری ماده ی 115 قانون مذکور اشاره ای به تفکیک موضوع توبه قبل یا بعد از اثبات جرم ننموده ماده ی 118 همان قانون مقرر می دارد متهم می‌تواند تا قبل از قطعیت حکم ادله مربوط به توبه خود را حسب مورد به مقام تعقیب یا رسیدگی ارایه نمایند و در این موضوع نیز تفاوتی بین جرایم حدی یا تعزیری قائل نشده و به صورت مطلق ذکر گردیده لذا برخی معتقدند این امر به منزله آن است که اولاً چه در جرایم حدی و چه تعزیری بعد از قطعیت حکم ادعای توبه قابل پذیرش نمی‌باشد ثانیاً می بایست موضوع قبل یا بعد از اثبات جرم به نحوی تفسیر گردد که عبارت بعد از اثبات جرم به پس از قطعیت حکم تعبیر نگردد خواهشمند است در این خصوص نظریه ی مشورتی خود را اعلام فرمایید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا منظور از عبارت متهم قبل از اثبات جرم توبه کند….، مذکور در ماده 114 قانون مجازات اسلامی 1392 این است که متهم باید قبل از قطعیت حکم (قبل از صدور حکم قطعی) توبه کند و دادگاه رسیدگی کننده در هر مرحله از مراحل دادرسی، اعم از بدوی یا تجدیدنظر، قبل از قطعیت حکم، توبه متهم و ندامت و اصلاح وی را احراز کند؛ زیرا مادام که حکم محکومیت کسی قطعی نشده است، نمی توان جرم او را ثابت دانست و به همین جهت صدور کیفرخواست و نیز صدور رأی بدوی که قابل تجدید نظر باشد، اثبات جرم تلقی نمی شود. در جرایم موجب حد به استثنای قذف و محاربه، با توجه به قسمت اخیر ماده مذکور، در صورت توبه مرتکب بعد از اثبات جرم، یعنی بعد از صدور حکم قطعی، دادگاه فقط می‌تواند عفو مجرم را توسط رییس قوه قضاییه از مقام رهبری درخواست نماید.
ثانیا مستنبط از ماده 118 قانون مجازات اسلامی 1392 این است که در جرایم تعزیری و در اعمال مقررات ماده 115 قانون مذکور، مرتکب باید قبل از صدور حکم قطعی توبه کند و ادله مربوط به توبه را تا قبل از قطعیت حکم، به مقام قضایی (اعم از تعقیب یا رسیدگی) ارائه نماید و توبه بعد از صدور حکم، فاقد اثر قانونی است.

تاریخ نظریه: 1396/04/11
شماره نظریه: 7/96/829
شماره پرونده: 69-39-973

استعلام:

آیا دعوی اعسار از محکومٌ‌به از کسبه جزء پذیرفته می‌شود یا خیر؟ و در صورت پذیرش مستند قانونی چه می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر ماده 15 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، دادخواست اعسار از تاجر پذیرفته نمی‌شود، در حالی که با عنایت به مواد 6 و 19 قانون تجارت و نظامنامه ی ماده 19 این قانون مصوب 1380/11/9 و ذیل ماده 539 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، کسبه جزء تاجر تلقی نمی‌شوند، بنابراین در فرض سوال دعوای اعسار از محکوم‌به از کسبه جزء پذیرفته می‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/04/11
شماره نظریه: 7/96/826
شماره پرونده: 69-2/1-543

استعلام:

با توجه به تصویب و ابلاغ قانون بودجه 96 و اعمال تغیراتی در هزینه های دادرسی و تعرفه خدمات قضایی موضوع بندهای ماده 3 قانون وصول برخی از در آمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373 و اینکه در تغییرات اخیر به ترتیب به ضرورت اخذ هزینه هایی برای رسیدگی به قرار های قابل اعتراض دادسرا به مبلغ دویست هزار ریال و هزینه درخواست تصویر از اوراق پرونده به مبلغ پنجاه هزاریال تصریح گردیده است حال
1- چنانچه چند نفر در یک لایحه به قراری از قرارهای قابل اعتراض دادسرا اعتراض نمایند یا درخواست تصویر از اوراق پرونده نمایند و یا درخواست صدور گواهی از مراجع قضایی را نمایند آیا به تعداد معترضین یا درخواست کنندگان باید هزینه دادرسی مقرر اخذ گردد یا اینکه چون درخواستهای موصوف در یک لایحه می‌باشد صرفاً یک هزینه به آن تعلق می‌گیرد؟
2- منظور از هزینه صدور گواهی از مراجع قضایی چه نوع گواهی هایی را در بر می‌گیرد؟ آیا اطلاق عبارت هزینه صدور گواهی درخواست گواهی هایی مانند قطعیت رأی یا معرفی به دفتر خانه اسناد رسمی و یا ثبت ازدواج و طلاق را نیز در بر می‌گیرد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً هرگاه دو یا چند نفر طی یک لایحه به یکی از قرارهای قابل اعتراض دادسرا، اعتراض کنند فقط یک هزینه را باید پرداخت کنند مگر آنکه موضوع اعتراض آنها مستقل باشد مانند فرضی که از یک متهم شکایات مستقلی از سوی اشخاص مختلف راجع به موضوع‌های متفاوت به عمل آمده و به لحاظ لزوم رسیدگی به اتهامات متعدد متهم (ماده 313 قانون آیین دادرسی کیفری) به صورت توأمان به آنها رسیدگی و اتخاذ تصمیم شده است که در این صورت هر یک از شکات مزبور اگر به قرارهای صادره معترض باشند، باید هزینه آن را جداگانه پرداخت کند گر چه آن را از جمله به لحاظ داشتن وکیل واحد روی یک لایحه نوشته باشند.ثانیاً با عنایت به جدول تغییر تعرفه‌های خدمات قضایی سال 1396، برای هر درخواست تصویر از اوراق پرونده باید مبلغ پنج هزار ریال پرداخت شود بنابراین اگر چند نفر طی یک برگ از دادگاه درخواست تصویر اوراق پرونده کنند به طوری که مستلزم یک بار اقدام باشد تنها باید یک هزینه پرداخت شود.
2- در جدول تغییر تعرفه خدمات قضایی سال 1396 هزینه صدور گواهی از مرجع قضایی 000/50 ریال تعیین شده است با توجه به اطلاق بند مربوط، هزینه صدور گواهی از مراجع قضایی شامل هر نوع گواهی صادره از دفاتر مزبور اعم از گواهی مطرح بودن پرونده و یا گواهی اقامه دعوا و غیره می‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/04/12
شماره نظریه: 7/96/838
شماره پرونده: 69-931-225

استعلام:

1- در خصوص رأی داوری که در داخل فرجه قانونی صادر شده ولیکن خارج از مهلت قانونی تسلیم گردیده وبر اساس بند 4 ماده 489 قانون آئین دادرسی مدنی باطل است یا خیر؟
2- چنانچه رأی داوری در مهلت مقرر قانونی صادر شده است ولیکن در خارج از فرجه قانونی مبادرت به صدور رأی اصلاحی ویا تحت عنوان نظریه تکمیلی کند آیا این قسمت بر اساس بند 4 ماده 489 قانون آئین دادرسی مدنی از موجبات بطلان رأی داور می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به ذیل ماده 474 و تبصره ماده 484 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و اتقلاب در امور مدنی، داور باید در مدت داوری که به وسیله طرفین یا قانون معین شده است، رأی خود را صادر نماید و مطابق ماده 485 و بند 4 ماده 489 این قانون، اگر در قرارداد داوری طریق خاصی برای ابلاغ پیش بینی شده باشد، بر اساس توافق رأی را به طرفین ابلاغ، والا رأی را به دفتر دادگاه تسلیم تا دفتر دادگاه به دستور دادگاه رأی را به طرفین ابلاغ کند، بنابراین، ابلاغ رأی داوری به طرفین، جزء تکالیف قانونی داور است، زیرا طرفین حق اطلاع از مفاد رأی و به دنبال آن حق اعتراض و یا حق اجرای رأی را دارند و این حقوق مستلزم و فرع بر ابلاغ است. بنابراین، داور باید در مدت داوری علاوه بر صدور رأی، آن را نیز مطابق ماده 485 قانون مزبور ابلاغ یا به مرجع مربوط مانند دفتر دادگاه تسلیم نماید و چنانچه خارج از مهلت، اقدام به ابلاغ یا تسلیم رأی کند، چنین رأیی باطل و قابلیت اجرایی ندارد، زیرا مقنن در بند 4 ماده 489 قانون مزبور، صدور رأی و تسلیم آن در مدت داوری را مد نظر داشته و به اصطلاح انجام هر دو اقدام در مدت مشخص به نحو وحدت مطلوب است و موضوعیت دارد.
2- در مقررات داوری صدور هر گونه رأی اصلاحی یا تکمیلی خارج از مهلت قانونی برای داور پیش بینی نشده است و چنین رأیی به لحاظ خارج از مهلت بودن فاقد اعتبار است. ضمنا ماده 487 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی در خصوص تصحیح رأی داور، تعیین تکلیف نموده است که اجرای مفاد این ماده در موارد تصحیح رأی داوری لازم الرعایه است.

تاریخ نظریه: 1396/04/12
شماره نظریه: 7/96/843
شماره پرونده: 69-62-103

استعلام:

الف- صورتی که محکومٌ به استرداد اسنادی باشد که در ید محکومٌ‌علیه است و پس از صدور حکم درخواست اجرای آن شود سوالات متعدد وجود دارد:
1- آیا نیاز به صدور اجرائیه برای این محکوم به هست یا خیر؟
2- در فرض لزوم صدور اجرائیه استنکاف محکومٌ‌علیه از تحصیل اسناد چه ضمانت اجرایی دارد؟ آیا اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی ممکن است یا خیر؟ در بین قضات دو عقیده وجود دارد برخی همکاران با توجه به اطلاق قانون مذکور معتقد به امکان بازداشت هستند برخی دیگر معتقدند که در مورد اسناد رسمی و مالکیت با توجه به تبصره 3 ماده 120 آئین‌نامه قانون ثبت اسناد و املاک و جایگزین شده روش دیگر و رعایت قاعده احتیاط معتقدند که با هزینه محکومٌ علیه نسبت به المثنی و غیره اقدام می‌شود و نمی توان محکومٌ علیه را جلب و حبس نمود؟
3- چنانچه عقیده بر عدم امکان اعمال ماده 3 است آیا از ملاک ماده 120 قانون ثبت می توان استفاده کرد و برای بقیه اسناد مثل اسناد تجاری چک و.. همین عقیده قائل بود یا خیر؟
4- چنانچه عقیده بر امکان حبس محکومٌ علیه و عدم تکلیف دادگاه برای اعمال تبصره 3 ماده 120 مذکور باشیم و محکومٌ علیه مدعی تلف سند یا عدم دسترسی و غیره است آیا برای رهایی از حبس باید دادخواست اثبات تلف مطرح کند و یا اینکه اجرا مجاز به احراز تلف است و نیازی به حکم قضایی نیست و در صورت احراز تلف آزاد می‌شود؟ در مورد اسناد تجاری هم لطفاً نظر بدهید؟
ب-در موردی احکام محکومیت ناشی از چک آیا پس از پرداخت وجه چک توسط محکومٌ علیه اخذ لاشه چک از محکومٌ علیه و استرداد آن به محکومٌ له ضروری است یا اینکه این مورد خارج از دادخواست و نیاز به دادخواهی جداگانه دارد.

تاریخ نظریه: 1396/04/12
شماره نظریه: 7/96/839
شماره پرونده: 69-861/1-444

استعلام:

1- آیا قید از قبیل تقبل یا مضاجعه در ماده 637 از قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 صرفاً عبارت عمل منافی عفت برمی گردد یا اینکه قید مذکور متعلق به هر دو عبارت رابطه نامشروع عمل منافی عفت است و هیچ کدام از دو عبارت اخیرالذکر مطلق نیستند لازم به ذکر است که از آخرین اراده و تعریف قانونگذار در تبصره ماده 306 از ق.آ.د.ک 92 این گونه استنباط می‌شود که دو عبارت فوق الذکر یکی هستند و فرقی بین مفهوم رابطه نامشروع و عمل منافی عفت نیست و در واقع هیچ کدام مطلق نیستند ثمره بحث سوالاتی که باید پاسخ داده شود.
الفاگر بگوئیم قید از قبیل تقبل یا مضاجعه صرفاً به عمل منافی عفت بر می‌گردد و عبارت روابط نامشروع مطلق است پس مطلق روابط نامشروع از قبیل روابط تلفنی، پیامکی، اینترنی، خلوت کردن و امثالهم جرم بوده و مشمول ماده 637 از ق.م.ا 75 است و از لحاظ رسیدگی هم با توجه به مصادیق ماده 306 و تبصره آن ق.آ.د.ک 92 و پذیرش نظر فوق باید دردادسرا مطرح رسیدگی باشد و نه اینکه به طور مستقیم در محکمه مطرح گردد.
باگر بگوییم قید از قبیل تقبیل یا مضاجعه به هر دو عبارت عمل منافی عفت و روابط نامشروع است که دیگر این نوع روابط تلفنی، پیامکی، اینترنتی، خلوت کردن و امثالهم مشمول ماده مذکور نبوده و جرم نیست و تنها روابطی از قبیل تقبیل یا مضاجعه جرم محسوب می‌گردد علی ای حال تقاضا می‌شود ضمن تبیین دقیق مفاهیم رابطه نامشروع و عمل منافی عفت به شقوق مختلف سوال پاسخ مستدل و مستند داده شود.
2- پرونده هایی که متهم آن با قرار تامین کیفری در بازداشت می‌باشد و کیفرخواست به دادگاه ارسال شده است آیا اگر مواعد مقرر در ماده 242 از قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 92 با اصلاحات بعدی منقضی شود دادگاه نیز می‌بایست مانند مفاد این ماده قانونی را مراعات نماید و هر ماه نسبت به فک یا ابقاء یا تخفیف یا تبدیل قرار تامین منتهی به بازداشت اظهارنظر نماید یا خیر؟ اگر دادگاه مکلف به انجام این امر است آیا تصمیم اتخاذ شده در این خصوص قطعی است یا قابل تجدیدنظر آیا ماده 377 از قانون مرقوم همان عملکرد ماده 242 از قانون یاد شده را ندارد با این توضیح که دادگاه نیز با توجه به زندانی دار بودن پرونده قاعدتاً وقت نزدیک را برای جلسه دادرسی تعیین می‌نماید اما ممکن است فرض سوال حادث شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

پاسخ قسمت اول سوال 1) عبارت « از قبیل تقبیل و مضاجعه» مذکور در ماده 637 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 ناظر به عمل منافی عفت می‌باشد.
پاسخ قسمت الف و ب سوال 1) ماده 637 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375، شامل دو بخش مختلف است و بخش اول ناظر به روابط نامشروع و بخش دوم ناظر به عمل منافی عفت است و در موارد موضوع این ماده در خصوص روابط نامشروع، ارتباط فیزیکی بدنی شرط نیست، اما در ماده 306 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، جرایم منافی عفت با توجه به تعریف مذکور در تبصره این ماده، شامل جرایم جنسی حدی و نیز روابط نامشروع تعزیری مانند تقبیل و مضاجعه می‌باشد، بنابراین؛ با لحاظ مثال‌های یادشده، منظور از جرایم رابطه نامشروع تعزیری در ماده 306 قانون یاد شده، تنها آن دسته از جرایمی است که در آنها رابطه جنسی فیزیکی شرط است.
صرفنظر از جرم بودن یا نبودن آنچه در فرض سوال مطرح شده است، با توجه به آنچه که در بند یک پاسخ گفته شد، رسیدگی (انجام تحقیقات مقدماتی) به سایر جرایم مربوط به رابطه نامشروع مطابق قواعد عام حاکم بر دادرسی در صلاحیت دادسرا می‌باشد.
پاسخ قسمت سوم بند ب سوال 1) رابطه نامشروع و عمل منافی عفت دو مفهوم جداگانه می‌باشند و مترادف نیستند. در قانون مجازات اسلامی از عمل منافی عفت تعریفی داده نشده است و در ماده 637 این قانون تقبیل و مضاجعه از باب تمثیل از مصادیق عمل منافی عفت به شمار آمده است وتشخیص سایر مصادیق با مراجعه به شرع وعرف امکان پذیر است. به بیان دیگر اعمال غیر از مواقعه که ارتکاب آن از ناحیه کسانی که بین آنان علقه زوجیت موجود است مشروع وقابل پذیرش است از طرف کسانی که نسبت به هم اجنبی به شمار می آیند از نگاه شرع وعرف قابل سرزنش و نکوهش می‌باشد وجرم یا گناه محسوب می‌گردد و عمل منافی عفت تلقی می‌شود. عمل منافی عفت عنوانی کلی است که بر جرائم زنا ولواط و مساحقه و… نیز صدق می کند.
رابطه نامشروع، موضوع ماده 637 قانون مجازات اسلامی تعزیرات در قانون تعریف نشده، مع‌هذا، همان طور که از عنوان آن بر می‌آید، عملی دو جانبه یعنی توافق دو نفر (مرد و زن) اجنبی بر نوعی از روابط جنسی ناقصی، غیر از زنا و امثال آن است.
پاسخ سوال 2) در خصوص تکلیف مقرر در قسمت نخست ماده 242 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، مقررات مذکور (فک، تخفیف، یا ابقای قرار تامین در موعد دو ماهه) صرفاً ناظر به مرحله تحقیقات مقدماتی و قبل از صدور کیفرخواست است و بعد از ارسال پرونده به دادگاه، دادگاه در این مورد تکلیفی ندارد.
پاسخ قسمت دوم سوال دوم با لحاظ پاسخ قسمت اول سالبه به انتفاع موضوع است.
پاسخ قسمت سوم سوال دوم) هر یک از احکام مقرر در مواد 242 و 377 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، از حیث مودا و زمان و محل اعمال، در فرآیند دادرسی کیفری متفاوت از دیگری است.

تاریخ نظریه: 1396/04/12
شماره نظریه: 7/96/825
شماره پرونده: 69-861/1-834

استعلام:

نظر به اینکه در برخی از حوزه های قضائی شهرستانها روسای دادگستری علاوه بر ابلاغ اصلی خود که همان رئیس شعبه اول دادگاه های عمومی حقوقی آن شهرستان می‌باشد دارای ابلاغ قضائی مضاعف به عنوان دادرس علی البدل دادگاه انقلاب اسلامی آن شهرستان نیز می‌باشند چنانچه در آن دادگستری دادرس دارای ابلاغ قضائی محاکم کیفری دو و محاکم حقوقی نیز وجود داشته باشد در صورت وقوع یکی از جرائم مستوجب مجازاتهای مقرر در ماده 302 قانون آین دادرسی کیفری 92 که در صلاحیت دادگاه انقلاب می‌باشد چنانچه آن حوزه قضائی فاقد بازپرس باشد الف- آیا دادرسی که دارای ابلاغ دادگاه کیفری دو می‌باشد صالح به رسیدگی می‌باشد یا خیر؟ ب- و در این خصوص حق صدور قرار عدم صلاحیت به اعتبار و صلاحیت دادرس دادگاه انقلاب اسلامی آن شهرستان دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف و ب: مطابق تبصره ماده 92 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، در صورت عدم حضور بازپرس یا معذور بودن وی از انجام وظیفه و عدم دسترسی به بازپرس دیگر در آن دادسرا، در جرایم موضوع ماده 302 این قانون، دادرس دادگاه به تقاضای دادستان و تعیین رئیس حوزه قضایی، وظیفه بازپرس را فقط تا زمان باقی بودن وضعیت مذکور انجام می دهد و منظور از دادرس دادگاه دراین تبصره مقام قضایی اعم از دادرس علی البدل و روسای شعب دادگاها و از جمله رئیس دادگستری است و لذا در فرض سوال، دادرس دادگاه کیفری به جانشینی از بازپرس صرف نظر از اینکه جرم مورد رسیدگی در صلاحیت دادگاه کیفری یا انقلاب است، تحقیقات مقدماتی را انجام خواهد داد و صدور قرار عدم صلاحیت منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/04/12
شماره نظریه: 7/96/837
شماره پرونده: 69-861/1-624

استعلام:

در صورتی که قرار جلب به دادرسی و کیفرخواست توسط دادسرا صادر شده باشد و دادگاه در مقام رسیدگی خود را فاقد صلاحیت ذاتی تشخیص و قرار عدم صلاحیت به دادگاه دیگری صادر نماید آیا قرار جلب به دادرسی و کیفرخواست به اعتبار خود باقی است و دادگاه صاحب صلاحیت به کیفرخواست صادره از دادسرای فاقد صلاحیت ذاتی رسیدگی می‌نماید یا پرونده می بایست به دادسرای صالح ارسال و مراحل تفهیم اتهام و… مجددا انجام شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به اینکه تصمیمات متخذه قضایی از سوی مرجع فاقد صلاحیت ذاتی اعتبار واقعی ندارد، در فرضی که پرونده به عنوان مثال از سوی دادگاه نظامی با قرار عدم صلاحیت به دادگاه انقلاب ارسال شده است، رسیدگی این دادگاه بر مبنای کیفرخواست صادره از دادسرای نظامی فاقد وجاهت قانونی است.

تاریخ نظریه: 1396/04/12
شماره نظریه: 7/96/801
شماره پرونده: 69-681/1-514

استعلام:

6- معنی دقیق اعمال حاکمیت که در تبصره ماده 20 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 ذکر گردیده است چیست؟ برای روشن شدن موضوع چند نمونه از مصادیق آن و موارد غیر حاکمیتی را ذکر فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

امور حاکمیتی در ماده 8 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386، تعریف و مصادیق آن نیز به نحو تمثیلی در بندهای ذیل این ماده بیان شده است. امور اجتماعی، فرهنگی و خدماتی و امور زیربنایی و امور اقتصادی به ترتیب در مواد 9، 10 و 11 قانون مزبور بیان شده است که با توجه به مواد 13، 14 و 15 قانون مذکور از طریق توسعه بخش تعاونی و خصوصی و نهادها و موسسات عمومی غیردولتی تعیین صلاحیت شده، با نظارت و حمایت دولت انجام می‌گردد و طبق بند ل ماده 8 قانون مورد بحث، بخشی از امور موضوع مواد 9، 10 و 11 این قانون که انجام آن‌ها، با تأیید هیأت وزیران، توسط بخش خصوصی، تعاونی‌ها و موسسات عمومی غیردولتی امکان پذیر نیست نیز «امور حاکمیتی» محسوب می‌گردد. بدیهی است تشخیص مصداق به عهده قاضی رسیدگی‌کننده است.

تاریخ نظریه: 1396/04/12
شماره نظریه: 7/96/841
شماره پرونده: 1138-26-95

استعلام:

در خصوص پرونده ای ملکی متعلق به شخص ثالث پس از قرار قبولی وثیقه توقیف و با توجه به صدور حکم به رد اعسار به تقسیط محکوم له تقاضای ادامه عملیات اجرایی را نموده و با توجه به تبصره 1 ماده 3 نحوه اجرای محکومیتهای مالی که در مورد ابلاغ به وثیقه گذار و ابلاغ 20 روزه جهت تسلیم محکوم علیه می بایست به صورت واقعی صورت گیرد و این در حالی است که اخطاریه ارسالی در آدرس اعلامی از سوی وثیقه گذار به مشارالیه ارسال و طبق گزارش مخاطب شناخته نشده است خواهشمند است این دادگاه را جهت اجرا و ادامه عملیات اجرایی صراحتا ارشاد نمایید

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هرچند به تصریح تبصره یک ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394/3/23 ابلاغ واقعی به کفیل یا وثیقه گذار ضرورت دارد ولکن با توجه به قسمت اخیر تبصره یاد شده که مقررات مربوط به دستورها و از جمله دستور ضبط وثیقه یا اخذ وجه‌الکفاله را تابع قانون آیین دادرسی کیفری دانسته است، بنابراین در فرض سوال که کفیل یا وثیقه گذار در نشانی اعلامی شناسایی نشده است اگر قاضی دادگاه احراز کند عدم اعلام نشانی صحیح به منظور عدم امکان ابلاغ واقعی بوده است، موضوع می‌تواند مشمول ماده 231 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 باشد، بدیهی است همان گونه که در ذیل این ماده تصریح شده است، در موارد شمول این ماده نیز اخطاریه باید به نحو قانونی ابلاغ شود و صرف عدم شناسایی به معنای ابلاغ قانونی نیست.

تاریخ نظریه: 1396/04/13
شماره نظریه: 7/96/846
شماره پرونده: 1313-1/168-95

استعلام:

در یک پرونده نسبتاً قدیمی مقام قضائی وقت قرار قبول وثیقه را امضاء ننموده است و در حال حاضر اجرای احکام پرونده را جهت امضای قرار قبولی ارسال نموده در حالی که قاضی فعلی به تازگی تصدی شعبه را بر عهده گرفته است آیا مقام قضائی جدید می‌تواند اصولاً قرار قبولی را امضاء نماید و در صورتی که پاسخ منفی است سرنوشت قرار قبولی چه خواهد شد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هر چند قرار قبولی کفالت و وثیقه نوعی عقد است و علی‌الاصول نیازمند امضاء می‌باشد، اما با توجه به اصول کلی حاکم بر عقود و از جمله ضرورت توجه به قصد واقعی طرفین و اینکه اقدام بازپرس در آزاد کردن متهم دلالت بر تحقق عقد مذکور دارد، بنابراین عدم امضاء توسط قاضی وقت که در اثر غفلت صورت گرفته است موجب بی اعتباری قرار مذکور نخواهد بود./

تاریخ نظریه: 1396/04/13
شماره نظریه: 7/96/852
شماره پرونده: 1116-1/3-95

استعلام:

درپرونده مطروحه در این محکمه خواهان دادخواستی مبنی بر مطالبه وجه یک فقره چک بیش از ده میلیارد ریال مطرح فلذا پس از رسیدگی حکم برمحکومیت غیابی خوانده صادر پس از قطعیت و صدور اجرائیه و اخذ ضمان معتبر در راستای اجرای حکم محکومٌ‌له مبادرت به معرفی یک آپارتمان از یک مجتمع مسکونی را به عنوان مال بلامعارض از محکومٌ‌علیه معرفی نموده و به دلیل فقد سابق ثبتی وبا ارائه مدارکی که حاکی از تصرفات محکومٌ‌علیه می‌باشد درخواست توقیف آپارتمان و ادامه عملیات مزایده را می‌نماید و این مهم درحالی است که عرصه دارای پلاک ثبتی بوده ولیکن آپارتمان‌ها وفق استعلام از اداره ثبت فاقد سابقه ثبتی و سند تفکیکی می‌باشد حالیه با عنایت به مراتب فوق‌الذکر سوال این است که:
اولاً: بر اساس ماده 101 قانون اجرای احکام مدنی که حاکی از توقیف اموال فاقد سابقه ثبتی با احراز تصرف محکومٌ‌علیه بوده آیا می‌توان نسبت به توقیف آپارتمان و انجام مزایده اقدام نمود یا خیر؟
ثانیاً: در صورت توقیف و انجام مزایده نحوه انتقال به نام شرکت کننده در مزایده چگونه خواهد بود آیا نقل و انتقال به صرف صورت جلسه تنظیمی در واحد اجرای احکام صورت می‌پذیرد یا خیر ؟ یا طریق دیگری به دلیل عدم وجود سابقه ثبتی لحاظ می‌گردد.
ثالثاً: در صورت قبول انتقال با صورت جلسه تنظیمی در اجرای احکام می‌توان به استناد به آن از طریق خلع ید نسبت به خلع ید محکومٌ‌علیه اقدام نمود و یا اینکه بدواً باید الزام به تنظیم سند رسمی صورت پذیرفته و سپس به خلع ید از محل مووف اقدام گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرض سوال که عرصه دارای سند رسمی است اما برای آپارتمانهایی که در آن احداث شده است (اعیانی) هنوز سند مالکیت اخذ نشده است، به نظر می‌رسد توقیف یکی از آپارتمانها به عنوان ملک متعلق به محکوم‌علیه در صورت وجود تصرفات مالکانه و یا دلائلی دال بر مالکیت وی مطابق عمومات قانونی و با اتخاذ ملاک از ماده 101 قانون اجرای احکام مدنی بلا اشکال است. بدیهی است اگر مالک عرصه پس از توقیف نسبت به آن اعتراض نماید باید برابر ماده 147 این قانون به آن رسیدگی شود.
2 و 3 – اولاً صورتجلسه تنظیمی در اجرای احکام پس از برگزاری مزایده، دال بر آن است که شخص برنده مزایده شده است و به معنای نقل و انتقال رسمی ملک به وی نمی‌باشد. بنابراین برنده مزایده برای انتقال سند رسمی ملک باید اقدامات قانونی دیگر مانند اخذ صورتجلسه تفکیکی اداره ثبت را انجام دهد و در صورت امتناع مالک نسبت به طرح دعوای الزام به تنظیم سند رسمی اقدام کند.
ثانیاً در صورتی که مطابق ماده 111 قانون اجرای احکام مدنی مال غیر منقول مزبور بعد از تنظیم صورت و ارزیابی، حسب مورد موقتاً به مالک یا متصرف ملک تحویل شده باشد، مشارالیه مکلف است ملک را همان‌طوری که طبق صورت تحویل گرفته تحویل دهد. بنابراین، هرگاه اجرای احکام برابر این ماده مال غیر منقول را با تنظیم صورتجلسه موقتاً به مالک یا متصرف ملک تحویل داده باشد، از آنجا که وی مکلف است ملک را همان طوری که طبق صورت تحویل گرفته، تحویل دهد، بنابراین اجرای احکام هم مکلف است، نسبت به تحویل گرفتن ملک از مالک یا متصرف و تحویل دادن آن به برنده مزایده، اقدام کند. بدیهی است، اگر ملک تحویل متصرفی غیر از محکوم‌علیه (مالک) باشد و وی به ادعای حقی حاضر به تخلیه نباشد، تخلیه ید وی مستلزم طرح دعوا و صدور حکم مقتضی است./خ

تاریخ نظریه: 1396/04/13
شماره نظریه: 7/96/845
شماره پرونده: 69-861/1-694

استعلام:

نظر به اینکه به استناد بند ث 421 قانون آیین دادرسی کیفری طرح پرونده کیفری یا حقوقی علیه قاضی رسیدگی کننده از موراد رد می‌باشد آیا د اگر در پرونده ای که نزد قاضی مطرح است نیز یکی از طرفین از قاضی شکایت کیفری مطرح کند و قصد وی این باشد که قاضی رسیدگی را از رسیدگی منع کند آیا این مورد نیز از موارد رد دادرس است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه صرف شکایت از جهات رد محسوب نمی‌شود مگر آنکه تعقیب کیفری آغاز شود، بنابراین در مواردی که علیه قاضی شکایت می‌شود اگر موضوع اتهام از جرایم عمدی باشد چون برابر ماده 39 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1390/7/17، رسیدگی به این اتهام در مرجع کیفری مستلزم تعلیق قاضی است و پس از تعلیق، تعقیب آغاز می‌شود، قاضی معلق دیگر اختیار رسیدگی ندارد و رد وی منتفی خواهد بود و اگر موضوع اتهام از جرایم غیر عمدی باشد با توجه به ماده 40 قانون مذکور، تعقیب قاضی پس از اعلام مرجع کیفری و اجازه دادستان انتظامی صورت می-گیرد بنابراین در این موارد تنها پس از تجویز مزبور دعوی کیفری به جریان افتاده و موضوع از جهات رد قاضی خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/04/13
شماره نظریه: 7/96/844
شماره پرونده: 69-89-745

استعلام:

وکیل دادگستری به وکالت از موکل خود تجدیدنظرخواهی را به عمل آورده است لیکن رقم حق الوکاله را تصریح ننموده و به عبارت طبق تعرفه اکتفا می‌نماید و برطبق تعرفه هم تمبر مالیاتی را الصاق و ابطال می کند آیا در این مورد دادخواست تجدیدنظرخواهی وکیل قابل رد است؟ یا اینکه مورد از موارد صدور اخطار رفع نقص با توجه به مواد 53 و54 قانون آئین دادرسی مدنی می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا مطابق ماده 103 قانون مالیات های مستقیم، وکلای دادگستری مکلفند در وکالتنامه های خود رقم حق الوکاله را قید و معادل 5% آن را بابت علی الحساب مالیاتی روی وکالتنامه تمبر الصاق و ابطال نمایند. رقم حق الوکاله را وکیل و موکل پس از حصول توافق به دلخواه تعیین می نمایند که ممکن است به میزان تعرفه مقرر در قانون یا کمتر یا بیشتر از آن باشد. چنانچه رقم حق الوکاله در قراردادهای وکالت (که معمولاً به صورت برگ های چاپی از سوی کانون وکلاء در اختیار وکلا قرار می‌گیرد) معادل تعرفه مقرر در قانون یا کمتر از آن باشد، مبنای ابطال تمبر مالیاتی، تعرفه مقرر در آئین نامه تعرفه حق الوکاله… مصوب 1385/4/27 خواهد بود. بنابراین اگر میزان حق الوکاله به میزان تعرفه یا کمتر از آن باشد، قید عبارت طبق تعرفه در وکالتنامه به جای تصریح به مبلغ به عنوان حق الوکاله منع قانونی ندارد.
اضافه می‌شود رأی وحدت رویه شماره 744- 743- 74 مورخه 30/9/95 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مبنی بر لزوم درج رقم حق الوکاله در وکالتنامه به طور مطلق برای دادگاه‌های دادگستری لازم الاتباع نیست و در قلمرو پرونده های مطروحه در دیوان عدالت اداری لازم الرعایه است.
ثانیا – با توجه به بند 1 ماده 53 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، عدم الصاق تمبر مالیاتی و یا نقصان تمبرابطالی، یکی از موارد نقص تلقی می‌شود و در فرضی که دادخواست توسط وکیل تقدیم شده، باید مطابق ماده 54 همان قانون عمل شود.

تاریخ نظریه: 1396/04/14
شماره نظریه: 7/96/850
شماره پرونده: 287-1/3-96

استعلام:

1- در مرحله تامین خواسته خواهان تقاضای توقیف فیزیکی خودرو را دارد با عنایت به اینکه معنی تامین خواسته جلوگیری از نقل و انتقال است و با این دستور موضوع حاصل می‌گردد و می توان راهنمایی و رانندگی را در این مورد امین اعتباری فرض نمود و با عنایت به اینکه هزینه پارکینگ بعضاً از قیمت خودرو فاصله توقیف تا زمان اجرای حکم بیشتر می‌شود آیا تکلیف به توقیف فیزیکی خودرو و دلالت به پارکینگ است یا صرف جلوگیری از انتقال کفایت می‌نماید؟
2- در صورتی که حکمی از دادگاه بدوی صادر شود و این حکم بدون تغییر در دادگاه تجدیدنظر مورد تایید قرار گیرد آیا در اجرای ماده 27 قانون اجرای احکام مدنی رفع ابهام از حکم با دادگاه بدوی انشاء کننده رای است و یا تجدیدنظر تایید کننده رای در فرض اینکه رفع ابهام با دادگاه تجدیدنظر باشد آیا دادرس واحد اجرای احکام مدنی رفع ابهام را مستقیم از دادگاه تجدیدنظر می خواهد یا پرونده را به دادگاه بدوی ارسال و دادگاه بدوی از دادگاه تجدیدنظر رفع ابهام را استعلام نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً: خودرو جزو اموال منقول می‌باشد و توقیف آن تابع مقررات مربوط به اموال منقول است.
ثانیاً: از آنجایی که استفاده از خودرو می‌تواند موجبات استهلاک آن شود و حتی تلف آن را در پی داشته باشد بنابراین عدم توقیف فیزیکی خودرو منطبق بر موازین قانونی نیست و از آنجایی که در فرض عدم استحقاق خواهان در اصل خواسته، هزینه های مربوط به توقیف به وی تحمیل می‌گردد لذا موجبی برای مخالفت با درخواست وی وجود ندارد.
2- الف) در مواردی که رای دادگاه بدوی در دادگاه تجدیدنظر تایید شده باشد، همین دادگاه (دادگاه تجدیدنظر)، «دادگاهی که حکم را صادر کرده» مذکور در ماده 27 قانون اجرای احکام مدنی تلقی می‌شود، به مانند سایر مواردی که در قوانین، اصطلاح «دادگاه صادر کننده» رای به کار رفته و در برخی از آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور نیز در موارد مشابه، دادگاه صادر کننده رای دادگاه تجدیدنظر دانسته شده است.
ب) با توجه به توضیح بند الف مرجع مجری حکم می‌تواند مستقیماً از دادگاه تجدیدنظر رفع ابهام را درخواست کند.

تاریخ نظریه: 1396/04/14
شماره نظریه: 7/96/851
شماره پرونده: 610-1/127-95

استعلام:

شرکت خطوط لوله و مخابرات نفت ایران به عنوان یک شرکت صددرصد دولتی (تصاویر پیوست) درطی سالهای گذشته (از سال 80 تاکنون) با شرکت‌های پیمانکاری متعددی اقدام به انعقاد قرارداد نموده است با توجه به اتمام قرارداد و انجام کلیه تعهدات قانونی در بررسی‌های گسترده صورت گرفته اخیر مشخص گردید از تعدادی از پیمانکاران مطالباتی نزد این شرکت باقی مانده است به منظور پرداخت این مطالبات با شرکت‌های ذی‌ربط مکاتبات صورت گرفته است که به دلایل مختلفی از جمله
1- تغییر نشانی شرکت پیمانکار طلبکار و عدم دسترسی به آدرس جدید به دلیل گذشته سالیان طولانی از زمان انعقاد قرارداد
2- انحلال شرکت پیمانکار یا فوت پیمانکار حقیقی و عدم دسترسی به ورثه وغیره اقدامی از جانب پیمانکار ذی‌نفع جهت دریافت مطالبات ضرورت نمی‌پذیرد بنابراین با توجه به توضیحات فوق الذکر امکان پرداخت مطالبات پیمانکاران فراهم نمی‌باشد. این شرکت حسب مفاد ماده 157 قانون آئین دادرسی مدنی که مقرر می‌دارد در صورتی که اظهارنامه مشعر به تسلیم چیزی یا وجه یا مال یا سندی از طرف اظهارکننده به مخاطب باشد باید آن چیز یا وجه یا مال یا سند هنگام تسلیم اظهارنامه به مرجع تحت نظر و حفاظت آن مرجع قرار گیرد مگر آنکه طرفین هنگام تعهد محل و ترتیب دیگری را تعیین کرده باشند قصد تقدیم اظهارنامه و تادیه طلب مزبور به نحو مارالذکر را داشته است که با توجه به اینکه اخیراً دریافت ثبت و ابلاغ اظهارنامه توسط دفاتر به خدمات قضایی صورت می‌پذیرد و در دفاتر مزبور چنین صندوقی تعبیه نشده است بر این اساس دفاتر خدمات قضایی از اجرای ماده 157 قانون آئین دادرسی مدنی استنکاف می‌نمایند لذا از آن مرجع عالی‌قدر استدعا می‌گردد ارشاد فرمایند در این گونه موارد که اشخاص قصد پرداخت طلب و مطالبات اشخاص حقیقی و حقوقی طرف خود رادارند این وجوه و اموال باید تحت نظر و حفاظت چه مرجعی قرار گیرد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

گرچه در مقررات کنونی مربوط به دفاتر خدمات الکترونیک قضایی و نیز مقررات مربوط به ابلاغ الکترونیک، مقرره ای راجع به نحوه ابلاغ اظهارنامه ملاحظه نمی‌شود ولی حسب اطلاع در عمل در اکثر حوزه‌های قضایی دفاترخدمات الکترونیک قضایی، اظهارنامه را جهت ارسال برای ابلاغ دریافت می‌دارند و اگر اظهارنامه به همراه تسلیم مال یا وجه نقد یا سند یا شیئی دیگر باشد(موضوع ماده 157 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی) با توجه به نامه شماره 550/3565/9000- 1396/3/29 اداره کل خدمات الکترونیک قضایی مرکز آمار و فناوری اطلاعات قوه قضائیه و بررسی‌های به عمل آمده، آموزش لازم از سوی مرجع مذکور به دفاتر یادشده راجع به انجام هماهنگی جهت واریز وجوه مربوط به اظهارنامه به حساب مخصوص و اخذ و ارسال رسید آن به دفاتر کل دادگاه‌ها داده شده است، با این حال اگر در عمل اشکالی مشاهده می-شود بهتر است به مرجع یاد شده که ناظر بر کار دفاتر خدمات الکترونیکی قضایی است، منعکس شود.

تاریخ نظریه: 1396/04/14
شماره نظریه: 7/96/850
شماره پرونده: 69-3/1-782
استعلام:

1- در مرحله تامین خواسته خواهان تقاضای توقیف فیزیکی خودرو را دارد با عنایت به اینکه معنی تامین خواسته جلوگیری از نقل و انتقال است و با این دستور موضوع حاصل می‌گردد و می توان راهنمایی و رانندگی را در این مورد امین اعتباری فرض نمود و با عنایت به اینکه هزینه پارکینگ بعضاً از قیمت خودرو فاصله توقیف تا زمان اجرای حکم بیشتر می‌شود آیا تکلیف به توقیف فیزیکی خودرو و دلالت به پارکینگ است یا صرف جلوگیری از انتقال کفایت می‌نماید؟
2- در صورتی که حکمی از دادگاه بدوی صادر شود و این حکم بدون تغییر در دادگاه تجدیدنظر مورد تایید قرار گیرد آیا در اجرای ماده 27 قانون اجرای احکام مدنی رفع ابهام از حکم با دادگاه بدوی انشاء کننده رأی است و یا تجدیدنظر تایید کننده رأی در فرض اینکه رفع ابهام با دادگاه تجدیدنظر باشد آیا دادرس واحد اجرای احکام مدنی رفع ابهام را مستقیم از دادگاه تجدیدنظر می خواهد یا پرونده را به دادگاه بدوی ارسال و دادگاه بدوی از دادگاه تجدیدنظر رفع ابهام را استعلام نماید.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً: خودرو جزو اموال منقول می‌باشد و توقیف آن تابع مقررات مربوط به اموال منقول است.
ثانیاً: از آنجایی که استفاده از خودرو می‌تواند موجبات استهلاک آن شود و حتی تلف آن را در پی داشته باشد بنابراین عدم توقیف فیزیکی خودرو منطبق بر موازین قانونی نیست و از آنجایی که در فرض عدم استحقاق خواهان در اصل خواسته، هزینه های مربوط به توقیف به وی تحمیل می‌گردد لذا موجبی برای مخالفت با درخواست وی وجود ندارد.
2- الف) در مواردی که رأی دادگاه بدوی در دادگاه تجدیدنظر تأیید شده باشد، همین دادگاه (دادگاه تجدیدنظر)، «دادگاهی که حکم را صادر کرده» مذکور در ماده 27 قانون اجرای احکام مدنی تلقی می‌شود، به مانند سایر مواردی که در قوانین، اصطلاح «دادگاه صادر کننده» رأی به کار رفته و در برخی از آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور نیز در موارد مشابه، دادگاه صادر کننده رأی دادگاه تجدیدنظر دانسته شده است.
ب) با توجه به توضیح بند الف مرجع مجری حکم می‌تواند مستقیماً از دادگاه تجدیدنظر رفع ابهام را درخواست کند.

تاریخ نظریه: 1396/04/17
شماره نظریه: 7/96/860
شماره پرونده: 69-861/1-915

استعلام:

الف- چنانچه دادستان نسبت به اظهارنظر راجع به قرار نهایی در پرونده ای اقدام نماید و متعاقباً مشخص شود که احد از طرفین پرونده ی مذکور بدون اعلام به دادستان نسبت به طرح شکایت کیفری علیه وی اقدام نموده است و طبیعتاً نیز دادستان بدون اطلاع نسبت به این موضوع اظهارنظر نموده است حال تکلیف در فروض مختلف ذیل چیست.
1- در اظهارنظر به عمل آمده با قرار منع تعقیب صادره مخالفت شده و عقیده به جلب به دادرس اعلام شده است و پرونده همچنان در جریان رسیدگی است 1- آیا لزومی به عدول دادستان از اظهارنظر سابق به لحاظ اطلاع لاحق وی وجو دارد دارد یا خیر؟
2- آیا اظهارنظر به عمل آمده ی دادستان به لحاظ اینکه اطلاعی از موضوعی شکایت احد از طرفین پرونده نداشته است معتبر بوده و نیازی به اقدام خاصی نیست زیرا که مراد قانونگذار از اینکه شکایت از موارد رد دادرس می‌باشد جهت جلوگیری از خروج بی طرفی است که در مانحن فیه به لحاظ عدم اطلاع دادستان این امر متصور نیست.
3- در فرض اینکه نیاز به عدول دادستان از اظهارنظر می‌باشد آیا نیاز به صدور قرار امتناع از رسیدگی می‌باشد یا خیر؟
4- آیا اقدامات دادیار که پس از اظهارنظر دادستان به عمل آمده است در فرض اینکه مقام اظهار نظر دیگری همان نظر اعلامی دادستان را داشته باشد و اعلام نماید اعتبار دارد یا خیر؟
5- در صورتی که اظهارنظر به عمل آمده موافقت با قرار صادره اعم از منع تعقیب موقوفی تعقیب جلب به دادرسی و.. باشد و پرونده در دادسرا مختومه شده باشد آیا مجوز قانونی برای ورود مجدد به پرونده و اظهارنظر مقام اظهارنظر دیگر وجود دارد یا خیر؟
6- از آنجایی که وفق بند ث ماده‌ی 421 قانون آئین دادرسی کیفری مطرح بودن دعوای حقوقی یا کیفری و ایضاً در سابق مطرح بودن از موجبات صدور قرار رد دادرس می‌باشد که در فرض یاد شده به لحاظ اینکه اظهارنظر تمامی پرونده‌های مطروحه در دادسرا اصالتاً با دادستان می‌باشد لذا آیا اظهارنظر دادستان برای پرونده هایی که قبل از شکایت کیفری احد از طرفین پرونده از دادستان در شعب تحقیق دادسرا مطرح بوده است هر چند که قبل از اظهارنظر علیه داستان شکایت شده باشد به لحاظ اینکه این گونه پرونده ها متعاقب وجود پرونده جاری در داسرا مطرح می‌گردد امکان پذیر است یا خیر؟
ب-از آنجایی که وفق ماده ی 401 قانون آئین دادرسی کیفری شرکت در جلسه ی محاکمه و دفاع از کیفرخواست صادره از سوی دادسرای محل وقوع جرم در پرونده ی مفتوح در دادگاه کیفری یک صالح خارج از حوزه قضایی محل وقوع جرم بر عهده دادسرای محل وقوع جرم است به عنوان مثال دفاع از کیفرخواست صادره از سوی دادسرای شهرستان آبیک در دادگاه کیفری یک مرکز استان قزوین به عهده ی دادسرای آبیک می‌باشد سوال اینجانب با توجه به اینکه در حال حاضر چارت دادیار دفاع از کیفرخواست حذف شده است و دادسرا نیز با کمبود نیروی قضایی روبروست و به لحاظ حجم و مشغله ی کاری دادستان و معاون وی حضور در جلسه ی محاکمه دادگاه کیفری یک که اصولاً فاصله ی مکانی قابل توجهی از مرکز شهرستان محل خدمتی ایشان دارد و موجبات گرفتن وقت یک روزه همکار قضایی دادسرا می‌گردد و از طرفی وفق قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی ارسال لایحه ی دفاعی برای جلسه ی محاکمه به منزله حضور در جلسه می‌باشد آیا در فرض ارسال لایحه ی دفاع از کیفرخواست از سوی دادستان برای جلسه ی محاکمه به منزله ی رعایت الزام حضور دادستان یا نماینده ی وی مقید در ماده‌ی 300 قانون آئین دادرسی کیفری می‌باشد یا خیر؟
ج- آیا مطالبه و اخذ پرونده ی ارجاع شده به دادیار از سوی دادستان و ارجاع آن به شعبه ی بازپرسی قانوناً وجود دارد یا اینکه گرفتن پرونده ی ارجاع شده به دادیار و ارجاع آن به شعبه ی دیگر همانند پرونده های بازپرس وجود ندارد ضمن اینکه در قانون آئین دادرسی کیفری صرفاً به بازپرس اشاره شده است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف) اولاً: با توجه به اینکه صرف شکایت از جهات رد محسوب نمی‌شود مگر آنکه تعقیب کیفری آغاز شود، بنابراین در مواردی که علیه قاضی شکایت می‌شود اگر موضوع اتهام از جرائم عمدی باشد، چون برابر ماده 39 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1390/7/17 رسیدگی به این اتهام در مرجع کیفری مستلزم تعلیق قاضی است و پس از تعلیق، تعقیب آغاز می‌شود، قاضی معلق دیگر اختیار رسیدگی ندارد و رد وی منتفی خواهد بود. و اگر موضوع اتهام از جرائم غیرعمدی باشد، با توجه به ماده 40 قانون مذکور، تعقیب قاضی پس از اعلام مرجع کیفری و اجازه دادستان انتظامی صورت می‌گیرد. بنابراین در این موارد، تنها پس از تجویز مزبور، دعوی کیفری به جریان افتاده و موضوع از جهات رد قاضی خواهد بود. ثانیاً: مستفاد از مواد 421، 424 و بند پ ماده 424 قانون آیین دادرسی کیفری، این است که اطلاع یا عدم اطلاع مقام قضایی از وجود جهات رد دادرس تأثیری در لزوم رعایت اجرای مقررات مربوط ندارد و در هر صورت چنانچه مورد رعایت قرار نگیرند از موجبات نقض تصمیمات قضایی در مرجع عالی است. بدیهی است که هرگاه مقام قضایی از وجود جهات رد به هر طریق مطلع گردد، مکلف است از ادامه رسیدگی امتناع و مراتب را به مقام قضایی صالح محول نماید و در چنین فرضی عدول یا عدم عدول از تصمیمات قضایی متخذه قبلی فاقد موضوعیت بوده و تصمیم مقتضی بر عهده مقام قضایی صالح است که ادامه رسیدگی به وی محول شده است.
ب) مستفاد از مواد 9، 22، 279 و 300 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، این است که شأن حضور دادستان یا نماینده او در جلسات دادگاه کیفری متفاوت از حضور سایر اصحاب دعوا است و جایگاه دادستان در دادگاه مزبور دفاع از حقوق عمومی و اقامه دعوای لازم در این موارد و نظارت بر اجرای صحیح قانون در فرایند دادرسی کیفری می‌باشد. بنابراین حضور دادستان یا نماینده وی در جلسات دادگاه در مواردی که مطابق قانون حضور ایشان ضروری شناخته شده است، موضوعیت دارد و وجود معاذیر عملی نظیر کمبود قاضی و تراکم کار و کثرت و تداخل جلسات، قرب و بعد مکانی، موجب تعطیلی وظیفه مذکور نمی‌گردد و ارایه لایحه دفاعیه در این خصوص وافی به مقصود نمی‌باشد.
ج) مستفاد از مواد 88 و 92 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، این است که دادیار تحت ریاست و نظارت دادستان انجام وظیفه می‌نماید، بنابراین، دادستان می‌تواند در صورت اقتضاء و وجود مصلحت پرونده دادیار را در فرض مندرج در استعلام به لحاظ خروج از تسری شمول تبصره‌ی یک ماده‌ی 339 قانون موصوف اخذ و به شعبه دیگری ارجاع نماید.

تاریخ نظریه: 1396/04/17
شماره نظریه: 7/96/854
شماره پرونده: 69-67-15

استعلام:

الف ملک را با مبایعه نامه عادی به ب می فروشد ب مبیع را با تنظیم مبایعه نامه به ج می فروشد متعاقباً الف و ب معامله را اقاله می نمایند اقاله چه تأثیری در معامله ثانوی دارد؟ آیا الف و ب می‌توانند معامله را اقاله کنند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا برابر ماده 238 قانون مدنی که در باب عقود و تعهدات به طور کلی (قواعد عمومی قراردادها) درج گردیده «بعد از معامله طرفین می‌توانند به تراضی آن را اقاله و تفاسخ کنند» و این حکم منطبق با اصل حاکمیت اراده است و جز در مواردی مثل نکاح که قانون گذار برابر ماده 1120 قانون مدنی طرق انحلال را احصاء کرده است، مجرا خواهد بود.
ثانیا: ماده 286 قانون مدنی با تأکید ضمنی بر مجرا بودن اصل حاکمیت اراده و در مقام دفع شبهه احتمالی مبنی بر عدم جریان اصل یاد شده در فرض تلف موضوع معامله، حتی در این فرض نیز اصل مذکور را مجرا دانسته است و از نظر حقوقی نیز انتقال مبیع در فرض سوال تلف حکمی تلقی و تابع احکام مترتب بر تلف است بنابراین، موجبی برای عدم پذیرش اقاله در فرض سوال وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/04/17
شماره نظریه: 7/96/858
شماره پرونده: 69-861/1-155

استعلام:

صدور قرار تأمین کیفری وفق ماده 217 قانون آئین دادرسی کیفری می بایست با لحاظ نمودن ضرر و زیان بزه دیده از جمله رد مال در بزه های سرقت و کلاهبرداری صورت می پذیرد و یکی از فلسفه های صدور قرار تأمین جبران ضرر و زیان وارده به شاکی است همچنین حسب ماده 251 قانون موصوف با شروع به اجرای حبس و با اجرای سایر مجازات ها از قرار تأمین صادره رفع اثر می‌گردد لیکن چنانچه محکومٌ علیه پس از تحمل مجازات های مقرر در قانون از جمله حبس و جزای نقدی در خصوص رد مال ادعای اعسار نماید وق قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی می بایست با صدور حکم اعسار آزاد می‌گردد لذا خواهشمند است ارشاد فرمائید در خصوص این دسته از محکومین آیا می توان وفق ماده 507 قانون آئین دادرسی کیفری از محکومٌ علیه جهت دسترسی به وی و احقاق حقوق شاکی و پرداخت رد مال به دفعات با توجه به صدور حکم اعسار و در جهت جلوگیری از فرار وی جهت عدم پرداخت رد مال اقدام به اخذ قرار تأمین نمود و آیا فی مابین مواد 217 و251 قانون آئین دادرسی کیفری تعارض وجود دارد یا خیر؟ با این توضیح که برخی از محکومین به حبس در بزه های سرقت و کلاهبرداری پس از اتمام مدت حبس خود در جهت رد مال در زندان می‌باشند و با توجه به مبلغ بالای رد مال در صورت آزادی پس از صدور حکم اعسار احتمال عدم پرداخت اقساط و متواری شدن ایشان و از سوی دیگر حضور نامبردگان در زندان به جزء تحمل هزینه فایده عملی دیگری ندارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) مقررات ماده 507 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی که طی آن در مواردی که اجرا و مجازات مستلزم دسترسی به محکوم علیه به دفعات باشد و محکوم علیه در پرونده فاقد قرار تأمین مناسب بوده و یا قرار صادره متناسب نباشد، قاضی اجرای احکام کیفری مبادرت به صدور قرار تأمین متناسب، مطابق مقررات مربوطه می‌نماید، صرفاً ناظر به جایی است که با لحاظ ماده 251 قانون فوق الذکر با شروع به اجرای مجازات، صدور قرار تأمین منتفی نگردد و قرار تأمین مزبور نیز در راستای اجرای مجازات مزبور صادر می‌گردد. بنابراین، صدور قرار تأمین نسبت به مواردی که مجازات تلقی نمی گردد، نظیر ضرر و زیان ناشی از جرم و رد مال موضوع سرقت و کلاهبرداری در فرض سوال از شمول مقررات ماده 507 قانون آیین دادرسی کیفری خارج است و در این قبیل موارد باید مطابق مقررات قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394/3/23 (به ویژه مواد 3 و 4 آن) رفتار گردد. بدیهی است که در خصوص دیه با توجه به مجازات تلقی شدن آن طبق بند پ ماده 14 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، اعمال مقررات مواد 251 و 507 قانون آیین دادرسی کیفری با رعایت شرایط مربوط بلامانع است و جهات مذکور در فرض سوال، مانع شمول اجرای مقررات قانونی نیست.
2) مستنبط از صدر مواد 217، 219 و250 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، این است که اگر چه وضعیت بزه دیده و میزان خسارت وارد شده به وی، از معیارهای مهم صدور و متناسب سازی قرار تأمین از حیث نوع و میزان می‌باشد، اما بین این حکم مقنن با حکم مقرر در ماده‌ی 251 قانون مارالذکر که ناظر به موارد الغای اثر از صدور قرار تأمین در فرض حدوث موجبات آن می‌باشد، به لحاظ عدم تحقق ارکان تعارض از حیث وحدت موضوع و زمان، تعارضی وجود ندارد و هریک ناظر به دو امر متفاوت بوده و در محل خود قابل اعمال می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/04/17
شماره نظریه: 7/96/856
شماره پرونده: 69-291-143

استعلام:

منظور از کلمه موات در ماده 17 قانون تقسیم و فروش املاک مورد اجاره به زارعین مستاجر مصوب سال 47 چیست؟
آیا منظور مجهول المالک بودن ملک است یا صرفاً فاقد سابقه احیاء و عمران می‌باشد؟
آیا اگر شخصی صرفا بدون احیاء و آبادانی ملک تقاضای ثبت داده و به نام وی در گردش ثبتی قرار گرفته است ملک موصوف طبق ماده مذکور موات تلقی نخواهد شد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا – املاک موات در آئین نامه اجرائی لایحه قانونی اصلاح لایحه قانونی واگذاری و احیاء اراضی مصوب 1/12/59 مبحث اول بیان و به صورت زیر تعریف شده است« اراضی موات، زمین هایی است که سابقه احیاء و بهره برداری ندارند و به صورت طبیعی باقی مانده است» و نیز در آئین نامه اجرائی قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال سند آنها مصوب 8/7/66 و مواد 3و4 قانون زمین شهری هم آمده است و صرف درخواست صدور سند مالکیت بدون احیاء و آبادانی آن برابر مقررات آن را از موات بودن خارج نمی‌سازد.

تاریخ نظریه: 1396/04/17
شماره نظریه: 7/96/855
شماره پرونده: 69-812-533

استعلام:

با عنایت به بند ب ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف آیا مطالبه اجرت‌المثل ایام تصرف مستاجر بعد از تخلیه عین مستاجره در صلاحیت شورای حل اختلاف می‌باشد یا دادگاه عمومی حقوقی.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 20 قانون مدنی و ضابطه ارائه شده در رأی وحدت رویه شماره 31 مورخ 1363/9/5، دعاوی راجع به مطالبه وجوه مربوط به اموال غیر منقول ناشی از عقود و قراردادها از جمله مال‌الاجاره تا نصاب مقرر در بند الف ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 در صلاحیت شوراهای مزبور می‌باشد و دعاوی راجع به خسارات وارده به اموال غیرمنقول و نیز اجرت‌المثل ایام تصرف اموال یادشده که فاقد منشأ قراردادی است، از صلاحیت شوراهای یادشده، خارج است.

تاریخ نظریه: 1396/04/17
شماره نظریه: 7/96/857
شماره پرونده: 95-168/1-1025

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- به صراحت بند پ ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، در موارد شمول این بند در راستای اجرای مقررات تعدد، پروندهها باید به دیوان عالی کشور ارسال گردد تا پس از نقض احکام، حسب مورد مطابق بندهای (الف) یا (ب) اقدام شود؛ لذا ارجاع پروندهها پس از نقض احکام، توسط دیوان عالی کشور به مرجع دیگری غیر از آنچه در بندهای الف و ب اعلام شده، فاقد وجاهت قانونی است و در صورت ارجاع به دادگاه غیرصالح، به نظر میرسد که دادگاه مرجوعالیه بدون اتخاذ تصمیم، مراتب را به دیوان عالی کشور اعلام تا پروندهها مطابق بندهای مذکور به دادگاه صالح ارسال گردد. ولی چنانچه دیوان عالی کشور بر نظر خود باقی باشد، دادگاه مرجوعالیه باید نسبت به صدور رأی تجمیعی اقدام کند و در هر حال در صورت صدور رأی تجمیعی از سوی دادگاه مزبور، اجرای احکام با تکلیف دیگری جز اجرای رأی صادره مواجه نیست.
2- در فرض استعلام که قبل از لازم الاجرا شدن قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 از سوی دادگاه انقلاب، در خصوص بزه های موضوع ماده 32 قانون مبارزه با قاچاق مواد مخدر به تأیید دادستان کل کشور رسیده است، چنانچه مورد مطروحه مشمول اعمال مقررات تعددموضوع ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری که در میزان مجازات قابل اجرا موثر است، باشد، در این صورت موضوع، مشمول عبارت سایر موارد در بند پ این ماده است؛ بنابراین باید مطابق مقررات این بند رفتار گردد.

تاریخ نظریه: 1396/04/17
شماره نظریه: 7/97/1100
شماره پرونده: 96-127/1-662

استعلام:

در پرونده اگر خواهان اعلام نماید که خوانده مقیم کشور خارجی آمریکا می‌باشد و از طرفی آدرس دقیق وی را ندانسته و تقاضای نشر آگهی نماید و پس از نشر آگهی نیز خوانده حاضر نگردد و پس از استعلام آدرس خوانده سرپرست محترم اداره کل امور بین الملل قوه قضائیه اعلام نموده که ارسال اوراق بدون ذکر آدرس دقیق امکان پذیر نمی‌باشد و اقدامات انجام شده در این راستا نیز به نتیجه نرسیده حال با توجه به اینکه قانونگذار طبق مواد 67 تا 83 قانون آئین دادرسی مدنی بین امر ابلاغ و اعتبار آن جهت رسیدگی دادگاه تفکیک قائل شده و طبق ماده 83 قانون مذکور ابلاغ به غیر شخص مخاطب و به طریق اولی ابلاغ از طریق نشر آگهی را به شرط احراز اطلاع مخاطب برای رسیدگی لازم دانسته و شرط رسیدگی را احراز اطلاع مخاطب توسط دادگاه دانسته و این امر با لزوم حفظ حقوق دفاعی اصحاب دعوا و اصل تناظر نیز هم خوانی دارد و از طرفی ماده 71 قانون آئین دادرسی مدنی به نحو خاص در مورد ابلاغ در خارج از کشور تعیین تکلیف نموده بنابراین در وقت رسیدگی با فرض نشر آگهی برای خوانده و عدم احراز اطلاع مخاطب ماده 83 قانون آئین دادرسی مدنی تکلیف دادگاه چیست توضیح اینکه دو اشکال در تشکیل جلسه وجود دارد یکی اینکه ابلاغ در حوزه سرزمینی نشر آگهی شامل افراد خارج از کشور نمی شود و امر ابلاغ به افراد خارج کشور مقررات خاص ماده 71 را داراست و از طرفی دیگر لزوم اطلاع مخاطب برای رسیدگی است ماده 83 قانون آئین دادرسی مدنی که برای دادگاه اطلاع مخاطب محرز نمی‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا- عبارت « در صورتی که خواهان نتواند نشانی خوانده را معین نماید» مقرر در ماده 73 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 مطلق است. بنابراین، اگر خواهان نتواند نشانی خوانده را به طوری که بتوان در آن نشانی اوراق را به وی ابلاغ کرد، اعلام نماید، نشر آگهی لازم است و اینکه خوهان اعلام کند که خوانده در خارج از کشور یا فلان کشور است، کافی برای ارسال اوراق نیست و بنابراین، چاره‌ای جز نشر آگهی نمی‌باشد.
ثانیا- مقررات ماده 83 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی 1379 نافی سایر مقررات این قانون مانند مواد 70 و 73 که در آنها ابلاغ قانونی پیش‌بینی شده است، نمی‌باشد و گرنه به معنای نسخ مقررات مزبور است؛ در حالی که مقنن هیچگاه مواد مذکور در یک قانون را که به طور همزمان تصویب شده است، بوسیله ماده یا مواد دیگری از همان قانون نسخ نمی‌کند. شایسته ذکر است، صرف اعلام خواهان مبنی بر اینکه خوانده در خارج از کشور است مفید علم قاضی مبنی بر عدم حضور وی در ایران نمی‌باشد، اصولاً دادگاه در این مقام، در جایگاه رسیدگی به حضور یا عدم حضور خوانده در ایران و احراز این امر نیست، امّا هرگاه بعد از انجام ابلاغ از طریق نشر آگهی، خوانده (قبل یا بعد از صدور رأی) مدعی عدم اطلاع شود، دادگاه در اجرای ماده 83 قانون آئین دادرسی در امور مدنی، از جمله اعلامات خواهان در پرونده مربوط را، مد نظر قرار می‌ده

تاریخ نظریه: 1396/04/17
شماره نظریه: 7/96/861
شماره پرونده: 69-861/1-575

استعلام:

در صورتی که فی‌مابین وکیل متهم و بازپرس قرابت نسبی درجه سوم از طبقه سوم از طبقه سوم باشد آیا مورد از موارد امتناع از رسیدگی است یا خیر؟ توضیح اینکه هدف قانونگذار رفع هرگونه شائبه بوده و در صورت وجود این رابطه شائبه مذکور به وجود می‌آید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 12 لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب 1333/12/5 با اصلاحات بعدی، در صورتی که وکیل دادگستری یا زوجه او با دادرس یا دادستان یا دادیار یا بازپرس، قرابت نسبی یا سببی تا درجه سوّم از طبقه دوّم داشته باشند، مستقیماً یا با واسطه از قبول وکالت در آن دادگاه یا نزد آن دادستان یا دادیار یا بازپرس ممنوع است. بنابراین موارد مذکور از شمول موارد رد دادرس خارج است و در فرض استعلام که بین وکیل متهم و بازپرس قرابت نسبی درجه سوم از طبقه سوم وجود دارد، از قلمرو ممنوعیت وکالت وکیل، موضوع ماده‌ی موصوف نیز خروج موضوعی دارد.

تاریخ نظریه: 1396/04/18
شماره نظریه: 7/96/863
شماره پرونده: 601-93-96

استعلام:

در صورت صدور حکم بر پرداخت وجه نقد با احتساب خسارات تأخیر تأدیه و یا خسارات ناشی از تغییر شاخص قیمت کالا و خدمات و تقدیم دادخواست اعسار از پرداخت محکومٌ‌به و صدور حکم بر قبول اعسار و تقسیط بدهی آیا با توجه به اینکه ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی تمکن مدیون را شرط پرداخت خسارات دانسته می‌توان از تاریخ قبول اعسار وصول خسارات تأخیر پرداخت را منتفی دانسته به عبارت دیگر صدور حکم بر اعسار مانع دریافت خسارات تأخیر می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

خسارت تأخیر تأدیه وجه چک، مشمول قانون خاص است و قیود ماده 522 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی را ندارد. بنابراین، با صرف صدور حکم اعسار یا تقسیط، محکوم‌علیه از پرداخت خسارت تأخیر تأدیه معاف نمی‌شود و در موارد تقسیط، تا زمان پرداخت هر قسط خسارت تأخیر آن قسط نیز محاسبه می‌شود. اما در موارد مشمول ماده 522 یاد شده خسارت تاخیر فقط تا زمان صدور حکم اولیه مبنی بر اعسار محاسبه می‌گردد و پس از صدور حکم اعسار یا تقسیط محاسبه خسارت تاخیر تادیه متوقف می‌گردد.

تاریخ نظریه: 1396/04/18
شماره نظریه: 7/96/870
شماره پرونده: 69-2/1-512

استعلام:

نظر به اینکه در قانون بودجه سال 96 درخواست تصویر اوراق پرونده مبلغ 50000 ریال مقررگردیده است آیا:
1- درخواست کپی از نظریه کارشناس هم متصل می‌شود؟
2- آیا برای هر درخواست باید هزینه جداگانه پرداخت گردد یا برای اخذ کپی در مراحل بعدی کفایت می کند؟
3- آیا تقاضای عکس از اوراق پرونده مشمول هزینه است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به تعرفه های خدمات قضایی سال 1396 که هزینه درخواست از اوراق پرونده را به مبلغ 000/50 ریال تعیین کرده است، اطلاق اصطلاح اوراق پرونده شامل نظریه کارشناس که به پرونده ضمیمه شده، نیز می‌باشد.
2- با عنایت به جدول تغییر تعرفه های خدمات قضایی سال 1396، برای هر درخواست تصویر از اوراق پرونده باید مبلغ پنج هزار ریال پرداخت شود. بنابراین برای هر درخواست تصویر اوراق پرونده که مستلزم اقدام جداگانه باشد باید هزینه جداگانه پرداخت شود.
3- عکس و تصویر و رونوشت و کپی اوراق پرونده مترادف هم می‌باشند و هزینه آن نیز همان مبلغ 000/50 ریال می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/04/18
شماره نظریه: 7/96/868
شماره پرونده: 69-721/1-735

استعلام:

در قرار تأمین خواسته در نوشتن مشخصات خواهان یا خوانده یا مبلغ قرار سهو قلم رخ داده است آیا دادگاه می‌تواند به استناد ماده 309 قانون آئین دادرسی مدنی قرار تأمین خواسته را اصلاح نماید آیا دادگاه می بایست رأی اصلاحی صادر کند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 309 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 که اصلاح رأی را در موارد اشتباهات ناشی از سهو قلم یا اشتباه در محاسبه تجویز کرده است و رأی نیز اعم از حکم و قرار می‌باشد، بنابراین تصحیح قرار تأمین خواسته در فرض استعلام منع قانونی ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/04/19
شماره نظریه: 7/96/876
شماره پرونده: 69-81-653

استعلام:

در ماده 2 قانون برگزاری مناقصات قید گردیده.. الف مناقصه فرایندی است رقابتی برای تامین کیفیت مورد نظر طبق اسناد مناقصه که در آن تعهدات موضوع معامله به مناقصه گری که کم‌ترین قیمت مناسب را پیشنهاد کرده باشد واگذار می‌شود در ماده 11 قانون فوق نیز مقرر گردیده روش‌های انجام مناقصه به طریق زیر انجام می‌شود:
الف-در معاملات کوچک کارپرداز یا مامور خرید باید با توجه به کم و کیف موضوع معامله کالا، خدمت یا حقوق درباره بهای آنها تحقیق نماید و با رعایت صرفه و صلاح و اخذ فاکتور مشخص و به تشخیص و مسئوولیت خود معامله را با تامین کیفیت به کمترین بهای ممکن انجام دهد.
ب-در معاملات متوسط کارپرداز یا مامور خرید باید با توجه به کم وکیف موضوع معامله کالا، خدمت یا حقوق درباره بهای آن تحقیق نماید و با رعایت صرفه و صلاح و اخذ حداقل سه فقره استعلام کتبی با تامین کیفیت مورد نظر چنانچه بهای به دست آمده مورد تایید مسئوول واحد تدارکاتی یا مقام مسئوول همتراز وی باشد معامله را با عقد قرارداد یا اخذ فاکتور انجام دهد و چنانچه اخذ سه فقره استعلام کتبی ممکن نباشد با تایید مسئوول تدارکاتی یا مقام مسئوول همتراز وی به تعداد موجود کفایت می‌شود.
در ماده 9 قانون برنامه ششم توسعه نیز چنین آمده است که دولت مکلف است تا پایان سال دوم اجرای قانون برنامه سامانه تدارکات الکترونیکی دولت را برای اجرای تمامی مراحل انواع معاملات متوسط و بزرگ وزارتخانه‌ها و دستگاه‌های مشمول قانون برگزاری مناقصات مصوب 3/11/83 و دیگر قوانین مالی و معاملاتی بخش عمومی به جز معاملات محرمانه با رعایت قانون تجارت الکترونیکی مصوب 17/10/82 و قانون برگزاری مناقصات مصوب 3/11/83 تکمیل کند کلیه دستگاه‌های مشمول قانون برگزاری مناقصات و نهادهای عمومی غیردولتی مکلف به رعایت قانون برگزاری مناقصات و انجام معاملات خود از طریق سامانه مذکور هستند.
حال با توجه به اینکه سامانه فوق را راه اندازی شده و برخی از عرضه کنندگان و فروشگاه‌های عرضه کننده کالا در سامانه مذکور ثبت نام ننموده و تمایلی نیز به ثبت نام در آن ندارند چنانچه در سامانه مذکور قیمت اقلام درخواستی بالاتر از نرخ وعرف بازار باشد و کارپرداز یا مأمور خرید با بررسی قیمت‌های بازار اطلاع بر قیمت کمتر خارج از سامانه مذکور داشته باشد آیا مکلف است از طریق سامانه فوق و با قیمت بالاتر بالاجبار خرید نماید یا طبق قانون برگزاری مناقصات خرید با تامین کیفیت مورد نظر بر اساس قیمت کمتر ولو خارج از سامانه برای نمونه یک جنس در حد معاملات متوسط در سامانه تدارکات دولت با قیمت پیشنهادی600 میلیون ریال باشد اما کارپرداز در فروشگاه‌های سطح شهر با قیمت550 میلیون ریال امکان خرید دارد و فروشنده نیز از ثبت قیمت در سامانه خودداری می‌کند تکلیف کارپرداز یا مسئوول خرید در این خصوص چیست؟ (خرید از سامانه با قیمت بالاتر یا خرید از بازار با قیمت کمتر از طریق استعلام بها و خارج از سامانه).

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 9 قانون برنامه پنجساله ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1395/12/14 چنانچه بالاترین مقام دستگاه اجرایی بر اساس صلاحدید خرید با قیمت مناسبت‌تر از طرقی که در قانون برگزاری مناقصات مصوب 1383/11/17 پیش‌بینی شده را امکان‌پذیر بداند، صرفاً خرید از طریق سامانه نمی‌تواند مانع از اقدامات مفید در جهت صرفه و صلاح دستگاه اجرایی باشد.

تاریخ نظریه: 1396/04/19
شماره نظریه: 7/96/869
شماره پرونده: 69-551-153

استعلام:

-چنانچه دریک دعوا پرونده اول زوجه محکومٌ‌لها بابت نفقه باشد ووجه از سوی محکومٌ‌علیه به اجرای احکام پرداخت شود ودر پرونده‌های دیگر پرونده دوم زوجه مذکور محکومٌ‌علیه است و محکومٌ‌له آن دعوا وجه نقد مذکور در پرونده اول را برای استیفاء محکومٌ‌به که ماهیت تجاری دارد معرفی کند آیا مامور اجرا می‌تواند آن را توقیف و وصول کند برخی موافقند ودلیل آن را عدم منع قانونی می‌دانند برخی دیگر مخالفند و معتقدند که محکومٌ‌له پرونده اول ماهیت نفقه دارد که جزو دیون خانوادگی و مربوط به مسثنیات دین است لذا استیفاء از آن ممکن نیست چرا که زوجه به عسر و حرج می‌افتد و مفسده دارد ماهیت این دو محکوم به متفاوت است برخی هم عقیده سوم دارند که در پرونده اول نفقه های مربوط به آتی چون در حکم مسثنیات دین است نمی‌توان توقیف نمود ولی نفقه های گذشته چون ماهیت سرمایه و دارایی دارد را می‌توان توقیف و در پرونده دوم به محکومٌ‌له آن داد نظر آن اداره کدام است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هدف مقنن از وضع ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی آن است که از توقیف جبری بیش از یک سوم یا یک چهارم حقوق مستخدم در مقام اجرای احکام مدنی توسط قسمت اجرا ممانعت به عمل آید، اما مفاد این ماده نافی آن نیست که اشخاص هنگام اخذ وام به بانک وام دهنده وکالت دهند که اقساط معوقه از حقوق ایشان (به هرمیزان) کسر شود یا به نحو دیگری با آن توافق نمایند. در حقیقت ماده یاد شده نافی اصل آزادی قراردادی نیست. مفاد مقرراتی که در اساسنامه برخی از بانک‌ها آمده است مانند ماده 23 قانون اساسنامه بانک ملی و نیز ماده 8 دستورالعمل حساب جاری موضوع بخشنامه 59912/91- 8/3/91 با اصلاحات و الحاقات بعدی بانک مرکزی، موید این نظر است.

تاریخ نظریه: 1396/04/19
شماره نظریه: 7/96/875
شماره پرونده: 69-66-113

استعلام:

با افزایش محدوده قانونی شهر بر اساس مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری ایران موضوع قانون تاسیس شورای‌عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351/12/22 طبق نقشه جامع و تفصیلی مصوب اراضی وسیعی به یکباره داخل در محدوده شهری محدوده خدماتی شهر قرار می‌گیرند لیکن مالکین اراضی مزبور هیچ‌گونه حق و حقوقی به محض تصویب طرح پیشنهادی و اعلام افزایش محدوده و وقوع اراضی آنان در داخل محدوده خدماتی شهر به شهرداری پرداخت نمی‌نمایند و قانون نیز در این خصوص الزامی برای مالکین به پرداخت همزمان با تصویب محدوده جدید و اعلام وقوع اراضی خارج از محدوده آنان بالاخص باغات و اراضی مزروعی در داخل محدوده خدماتی مصوب مقرر ننموده است با عرض مراتب مذکور و با عنایت به تبصره 4 ماده واحده تعیین تکلیف املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 29/8/67 که مقرر داشته:
در مواردی که تهیه زمین عوض در داخل محدوده های مجاز برای قطعه بندی و تفکیک و ساختمان سازی میسر نباشد و احتیاج به توسعه محدوده مزبور طبق طرح های مصوب توسعه شهری مورد تأیید مراجع قانونی قرار بگیرد مراجع مذکور می‌توانند در مقابل موافقت با تقاضای صاحبان اراضی برای استفاده از مزایای ورود به محدوده توسعه عمران شهر علاوه بر انجام تعهدات مربوط به عمران و آماده سازی زمین و واگذاری سطوح لازم برای تأسیسات و تجهیزات و خدمات عمومی حداکثر تا 20% از اراضی آنها را برای تامین عوض اراضی واقع در طرح‌های موضوع این قانون و همچنین اراضی عوض طرح‌های نوسازی و بهسازی شهری به طور رایگان دریافت نمایند.
س: چنانچه اراضی که در اثر تصویب طرح جامع و تفصیلی شهر و افزایش محدوده قانونی شهر در شوراهای شهرسازی و معماری ایران داخل در محدوده خدماتی و عمران شهر قرار گرفته و تاکنون نسبت به پرداخت حق و حقوق موضوع تبصره 4 ماده واحده تعیین تکلیف املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها اقدام ننموده‌اند شهرداری چه زمانی حق و اختیار مطالبه و اخذ حقوق قانونی موضوع تبصره اخیرالذکر را از مالکین اراضی مذکور خواهد داشت به بیان دیگر آیا شهرداری به محض ورود اراضی خارج از محدوده خدماتی در داخل محدوده حق مراجعه به تک تک مالکین اراضی بر فرض امکان شناسایی آنان را خواهد داشت و یا اینکه مراجع مزبور باید منتظر مراجعه و وصول درخواست و تقاضای مالکین مذکور مبنی بر استفاده از مزایای ورود به محدوده قانونی توسعه و عمران اعم از تقاضای افراز تفکیک تغییر کاربری و غیره باشند تا حقوق موضوع تبصره 4 را دریافت نمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به صراحت تبصره 4 ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 1367/8/29 مبنی بر «تقاضای صاحبان اراضی برای استفاده از مزایای ورود به محدوده توسعه و عمران شهر» لذا تا زمانی که صاحبان اراضی تقاضای برخورداری از مزایای ورود به محدوده توسعه و عمران شهری را به شهرداری ارائه نکنند، شهرداری نمی‌تواند حقوق موضوع تبصره یاد شده را از صاحبان اراضی مذکور اخذ نماید؛ به عبارت دیگر ورود اراضی به محدوده توسعه و عمران شهر، شرط لازم برای اعمال تبصره ماده واحده قانون صدرالاشاره می‌باشد ولی شرط کافی نیست. شرط کافی برای دریافت حقوق مربوط به اعمال مقررات تبصره موصوف، «تقاضای صاحبان اراضی برای استفاده از مزایای ورود به محدوده توسعه و عمران شهر»‌ می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/04/19
شماره نظریه: 7/96/873
شماره پرونده: 69-67-36

استعلام:

در قرارداد بیع فروشنده مکلف شده که در تاریخ 1/3/95 بیع را تحویل خریدار دهد و خریدار هم متعهد شده ثمن را در مورخه 1395/12/15 تادیه کند فروشنده در تاریخ مقرر بیع را تسلیم خریدار نکرد
1- آیا خریدار می‌تواند در تاریخ 1395/12/15 از تادیه ثمن قرار داد با استناد حق حبس امتناع کند یا خیر؟
2- نحوه جمع کردن حق حبس با اصل لزوم قرارداد ها چگونه است؟
3- جایگاه حسن نیت در قانون ایران به عنوان یک قاعده حقوقی چه می‌باشد یا به عبارتی قاعده حقوقی ضرورت حسن نیت مورد شناسایی قرار گرفته است یا خیر؟
در قراردادهایی که بیع به تاریخ خریدار داده می‌شود و ثمن هم به تدریج آیا حق حبس مطرح است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظریه اکثریت:
ماده 377 قانون مدنی در موردی قابل اعمال است که ثمن و بیع هر دو، حال بوده یا فقط یکی از آن‌ها حال و دیگری موجل باشد و شامل موردی که هر دو موجل باشد،‌ نخواهد بود. سوالات بعدی منتفی است.
نظریه اقلیت:
1 – با توجه به تعریف قانونی بیع در ماده 308 قانون مدنی، معامله موضوع استعلام ولو اینکه ثمن و مثمن هر دو موجل بوده باشد از مصادیق بیع محسوب بوده و کلیه آثار و احکام و شرایط قانونی بیع بر آن مترتب می‌باشد و طبق ماده 377 قانون مدنی و قاعده عدالت و انصاف هر یک از بایع و مشتری حق دارند از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کنند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود و در قسمت اخیر ماده قانونی مذکور، استثنایی بر اصل مارالذکر قرار داده و بیان داشته که اگر مبیع یا ثمن موجل باشد در اینصورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود. بنابراین در قضیه ما نحن فیه که هر دو عوض، موجل بوده و در تاریخ 1395/12/1، مبیع موجل، تبدیل به حال گردیده و در تاریخ 1395/12/15 نیز ثمن موجل، حال شده است در صورتی که به تعهد موجلی که زودتر تبدیل به حال شده یعنی تسلیم مبیع، عمل نشود، خریدار می‌تواند از دادن ثمن به استناد حق حبس خودداری کند.
2 و3 – بحث راجع به قواعد حقوقی و فلسفه قانون‌گذاری، خارج از حدود وظایف این اداره کل می‌باشد.
4- اگر منظور از فرض استعلام، این است که مبیع یا ثمن قابل تجزیه می‌باشد، حق حبس نسبت به قسمت تسلیم نشده باقی است؛ مگر اینکه معلوم شود تسلیم کننده قسمتی از معامله، اسقاط حق حبس خود را با تسلیم قسمتی از مورد تعهد خویش، اراده کرده است؛ زیرا حق حبس در تمام اجزای مورد معامله ثابت است و در صورت تردید، اصل استصحاب، مقتضی بقای حبس نسبت به مقدار تسلیم نشده است؛ البته احراز قصد مشترک طرفین با توجه به متن قرارداد و اوضاع و احوال حاکم، به عهده مقام قضایی رسیدگی‌کننده است.

تاریخ نظریه: 1396/04/19
شماره نظریه: 7/96/872
شماره پرونده: 69-9/1-875

استعلام:

چنانچه زوج بدون موافقت همسر خود اقدام به ازدواج دوم نموده باشد و نکاح نامه عادی را ارائه نماید آیا با توجه به اینکه ازدواج دوم صورت گرفته و در ماده 56 از قانون حمایت خانواده سر دفتر رسمی ازدواج را از ثبت این نوع ازدواج منع نکرده است حال بدون اینکه نیاز به حکم دادگاه در این خصوص باشد دفاتر ازدواج می‌توانند اقدام به ثبت نمایند یا خیر؟چه اینکه موضوع متفاوت از درخواست اجازه ازدواج مجدد که شرایط خاص خود را دارد می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در مورد ازدواج مجددی که با نکاح نامه عادی صورت پذیرفته، لیکن مجوزی از دادگاه اخذ نگردیده است، به موجب ماده 56 قانون حمایت خانواده 1391، دفاتر رسمی ازدواج، مجاز به ثبت چنین ازدواجی نمی‌باشند، مگر اینکه حکم دادگاه بر جواز ثبت آن صادر شود و در صورت تقدیم دادخواست برای ثبت ازدواج مجددی که بدون اذن دادگاه صورت گرفته، از آنجائیکه برابر ماده 20 قانون یاد شده، ثبت ازدواج دائم در هر حال و ازدواج موقت با وجود شرایط مذکور در ماده 21 قانون مذکور الزامی است و هر چند زوج در این حالت با توجه به ماده 49 قانون مذکور تحت تعقیب قرار می‌گیرد، لیکن وجود ضمانت اجرای کیفری مزبور، مانع حکم به ثبت چنین ازدواجی نیست.

تاریخ نظریه: 1396/04/20
شماره نظریه: 7/96/877
شماره پرونده: 1201-26-95

استعلام:

با توجه به ماده 21 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1394 اعلام فرمایید تحقق جرم انتقال مال به قصد فرار از دین منوط به قصد واقعی طرفین به انتقال مال توأم با قصد فرار از دین است یا اینکه انجام دادن معامله صوری که قانوناً باطل است با قصد فرار از دین نیز مشمول حکم کیفری مندرج در ماده 21 قانون مزبور است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 21 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، انتقال مال به دیگری با انگیزه فرار از ادای دین را مشروط به شرایط مذکور در این ماده، جرم و مستوجب حبس تعزیری یا جزای نقدی دانسته است (حکم تکلیفی) اما در مقام بیان حکم وضعی این معامله سکوت کرده است. با توجه به دلایل ذیل باید معتقد بود که معامله مزبور صحیح می‌باشد. اولاً: جرم دانستن عمل یا معامله ای توسط مقنن لزوماً به معنای باطل بودن آن نیست، یعنی حکم تکلیفی ملازمه ای با حکم وضعی ندارد. ثانیاً: اصل صحت معاملات نیز اقتضای آن را دارد که معاملات در معرض ابطال قرار نگیرند. ثالثاً: ذیل این ماده فقط به مسئولیت منتقل الیه به پرداخت محکوم به از باب جریمه مدنی اشاره دارد، یعنی منتقل الیه عالم به خاطر تسهیل و کمکی که به محکوم‌علیه(ناقل) نموده و مانع از اجرای حکم شده است، مسئول جبران خسارت وارده به محکوم‌له بوده و من باب جریمه مدنی باید از عهده پرداخت محکوم‌به برآید و با توجه به سیاق عبارت آخر این ماده «به عنوان جریمه» به کل این عبارت بر می‌گردد و نشانه صحت این معامله است، یعنی حتی اگرعین مال مورد انتقال موجود و در ید منتقل الیه باشد این مال (عین) من باب جریمه و نه به عنوان خود مال مورد معامله از منتقل الیه اخذ و محکوم به از آن پرداخت شود، در حالی که اگر نظرمقنن به بطلان این معامله می بود، گرفتن عین مال از منتقل الیه من باب جریمه و پرداخت محکوم‌به از آن بی معنا می بود چرا که در صورت بطلان معامله، عین مال اساساً داخل در ملکیت منتقل الیه قرار نمی‌گرفت تا از باب جریمه از او گرفته شود. رابعاً: مطابق قسمت اخیر ماده 21 قانون مزبور، در فرض علم منتقل الیه، در صورت موجود بودن عین مال و در صورت تلف یا انتقال، مثل یا قیمت آن از اموال منتقل الیه اخذ و محکوم به از آن پرداخت می‌شود. مقنن در صورتی که منتقل الیه مال را به دیگری (ثالث) منتقل کرده باشد، امکان استیفای محکوم به از عین مال مورد انتقال به
ثالث را منتفی دانسته است که این خود نشانگر عقیده وی بر صحیح بودن انتقال اول و دوم است، چرا که اگر انتقال اول باطل می بود طبق مقررات راجع به معاملات فضولی، انتقالات بعدی نیز باطل و عین مال مورد انتقال در ید هر شخصی باشد، قابل استرداد خواهد بود. بنابراین در فرض سوال، تحقق جرم انتقال مال به دیگری با انگیزه فرار از دین، منوط به داشتن قصد واقعی طرفین به انتقال و معامله مال توأم با انگیزه فرار از ادای دین توسط فروشنده (محکوم‌علیه) است و در صورتی که معامله و انتقال به طور صوری و با انگیزه فرار از ادای دین باشد چون طبق ماده 218 قانون مدنی، معامله به قصد فرار از ادای دین به طور صوری باطل است و اساساً انتقالی صورت نمی‌گیرد و مال از مایملک فروشنده (محکوم-علیه) خارج نمی‌شود، لذا به دلیل عدم تحقق انتقال به غیر، رکن مادی بزه موضوع ماده 21 قانون صدرالذکر محقق نمی‌شود و در این حالت اعمال قسمت اخیر ماده مزبور مبنی بر وصول محکوم‌به، به عنوان جریمه مدنی از اموال منتقل الیه نیز منتفی است و با توجه به اینکه ماده یاد شده در مقام جرم انگاری است، اصل لزوم تفسیر مضیق نصوص جزایی اقتضای آن دارد که به قدر متیقن اکتفا شود و در صورت تردید و شک در جرم بودن یا نبودن عملی، باید به جرم نبودن آن معتقد بود. بدیهی است در صورتی که بدهکار از پرداخت بدهی خود به طلبکار، استنکاف ورزد و به قصد فرار از دین، معامله صوری انجام دهد، طلبکار می‌تواند دادخواست دائر بر ابطال سند رسمی موصوف تقدیم نماید و دادگاه با احراز وجود دین و صوری بودن معامله، به استناد ماده 218 مکرر قانون مدنی، حکم به ابطال سند رسمی انتقال ملک و بطلان معامله را صادر نماید.

تاریخ نظریه: 1396/04/20
شماره نظریه: 7/96/878
شماره پرونده: 1198-26-95

استعلام:

الف- دادخواست اعسار از پرداخت محکوم به را تقدیم دادگاه نموده که منضم به استشهادیه و صورت اموال موضوع ماده 8 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی نمی‌باشد و در ستون دلایل و منضمات به استشهادیه محلی اشاره شده است
1- آیا دادگاه می‌تواند با توجه به ضمیمه نبودن صورت اموال و استشهادیه قرار عدم استماع دعوی صادر کند؟ 2- آیا دادگاه می‌تواند در صورتی که دادخواست اعسار ظرف 30 روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه تقدیم شده باشد با اخذ کفیل یا وثیقه مجلوب مدعی اعسار را آزاد نماید؟ آیا مورد از موارد اخطار رفع نقص است؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف-اولاً -برابر ماده 8 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1394 مدعی اعسار باید صورت کلیه اموال خود شامل تعداد یا مقدار وقیمت کلیه اموال منقول و غیر منقول به طور مشروح مشتمل بر میزان وجوه نقدی که وی به هر عنوان نزد بانک‌ها یا موسسات مالی واعتباری ایرانی و خارجی دارد به همراه مشخصات دقیق حسابهای مذکور و نیز کلیه اموالی که او به هر نحو نزد اشخاص ثالث دارد و کلیه مطالبات او از اشخاص ثالث و نیز فهرست نقل و انتقالات و هر نوع تغییر دیگر در اموال مذکور از زمان یک سال قبل از طرح دعوای اعسار به بعد را ضمیمه دادخواست اعسار خود کند… از مفاد این ماده استفاده می‌شود؛ ارائه صورت کلیه اموال از سوی مدعی اعسار به دادگاه رسیدگی کننده به دعوای اعسار، تکلیف قانونی می‌باشد و دادگاه بدون ملاحظه صورت مزبور نمی‌تواند به دعوای اعسار رسیدگی کند و طرف وی نیز باید هنگام ابلاغ نسخه ثانی دادخواست و ضمائم، از صورت مزبور آگاهی یابد تا بتواند دفاع خود را تدارک ببیند. بنابراین در فرض عدم انضمام صورت اموال از سوی تقدیم کننده دادخواست اعسار، به نظر می‌رسد دعوای اعسار برابر قانون، طرح نشده و قابلیت استماع ندارد و دادگاه به استناد ماده 2 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، قرار عدم استماع دعوا صادر می‌کند. به هر حال، مورد از موارد صدوراخطار رفع نقص نمی‌باشد. شایسته ذکر است، ارائه صورت اموال برابر متن ماده 3 و تبصره 1 آن از قانون مورد بحث، شرط لازم برای استفاده محکوم علیه مدعی اعسار از امتیازهای مقرر در این
ماده و تبصره 1 آن است. ثانیاً در صورتی که محکوم‌علیه ظرف سی روز دادخواست اعسار تقدیم کند اما صورت اموال خود را ضمیمه نکرده باشد، دعوای وی قابلیت استماع ندارد و دادگاه قرار عدم استماع صادر می‌نماید. از طرفی ارائه صورت اموال و ضمیمه نمودن آن به دادخواست اعسار، شرط لازم برای استفاده محکوم‌علیه مدعی اعسار از امتیازهای مقرر در ماده 3 و تبصره 1 آن از قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی است، بنابراین در فرض سوال، محکوم‌علیهی که صورت اموال خود را ضمیمه دادخواست اعسار نکرده است، به تقاضای محکوم‌له تا زمان اجرای حکم یا جلب رضایت محکوم‌له، حبس خواهد شد و چنین دادخواستی مانع اجرای حبس وی نخواهد شد.
ب-برابر ماده 8 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1394، در صورت وجود شرایط زیر، مدعی اعسار باید شهادت نامه کتبی حداقل دو شاهد را به دادخواست خود ضمیمه نماید: 1- بار اثبات بر عهده مدیون باشد و یا سابقه ملائت او اثبات شده باشد.2- مدیون بخواهد ادعای اعسار خود را با شهادت شهود ثابت کند. بنابراین در شرایط فوق اگر مدیون شهادتنامه مزبور را پیوست نکند به دلیل اینکه دعوای خود را برابر مقررات طرح نکرده است، به استناد ماده 2 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، قرار عدم استماع دعوای وی صادر می‌شود. شایسته ذکر است شرط عدم بازداشت محکوم‌علیه ارائه دو چیز است، یکی صورت اموال و دیگری دادخواست اعسار و هرگاه این دو، ظرف مهلت قانونی به دادگاه ارائه شود، برابر متن ماده 3 قانون یاد شده (صدرالذکر) حبس محکوم‌علیه جایز نیست، هرچند صورت اموال یا طرح دعوای اعسارناقص باشد./

تاریخ نظریه: 1396/04/20
شماره نظریه: 7/96/880
شماره پرونده: 69-861/1-165

استعلام:

الف- نظر به اینکه وفق تبصره‌ی ماده‌ی513 قانون آئین دادرسی کیفری در صورتی که محل اقامت محکوم به حبس خارج از حوزه‌ی قضایی دادگاه صادرکننده‌ی حکم باشد نامبرده می‌بایست برای تحمل ادامه حبس به زندان محل اقامت خود منتقل شود و از آنجایی که برخی از حوزه‌های قضایی فاقد زندان می‌باشند لیکن حتی در پرونده‌های خود نیز زندانیان را به زندان در حوزه قضایی دیگری که قاعدتاً نزدیکترین نیز می‌باشد رأساً معرفی می‌نمایند به سخن دیگر برخی زندان‌ها از چند حوزه‌ی قضایی مستقیماً زندانی پذیرش می‌کنند و سال اینجاست که چنانچه محکوم به حبسی که اقامتگاه وی در یکی از حوزه هایی باشد که فاقد زندان هستند و از طرفی حکم حبس محکوم از سوی حوزه‌ی قضایی دادگاه دیگری غیر از حوزه‌ی محل اقامت وی و بعضا از استان‌های دور دیگر صادر شده باشد آیا دادسرای حوزه قضایی دادگاه صادرکننده‌ی حکم باید وفق مقررات نیابتی جهت اجرای حکم به حوزه‌ی قضایی محل اقامتگاه محکوم که فاقد زندان است تنظیم و تقاضای اجرای حکم کند یا اینکه نیابت برای اجرای حکم می‌بایست به نزدیکترین حوزه ی قضایی دارای زندان به حوزه‌ی قضایی محل اقامتگاه محکوم تنظیم و تقاضای اجرا شود زیرا که اعزام و معرفی زندان از سوی حوزه‌ی قضایی فاقد زندان در خصوص پرونده‌های خود به جهت اجبار بوده و به نحوی استثناء می‌باشد و امکان کسری آن به سوال مذکور نیست؟
ب-با عنایت به اینکه وفق ماده‌ی219 قانون آئین دادرسی کیفری در قرارهای تامین صادره مبلغ وجه التزام، وجه الکفاله وثیقه نباید در هر حال از خسارت وارده به بزه دید کمتر باشد آیا این موضوع منحصر به جرایمی است که
1- مطابق قانون از جمله مجازات آنها رد مال می‌باشد مثل کلاهبرداری و سرقت و
2- بزه دیده دعوا و دادخواست حقوقی نیز تواماً مطرح نموده باشد و یا اینکه نظر به اطلاق مقید در ماده مرقوم تسری به تمامی جرایم حتی جرایم که هیچ کدام از شروط فوق را نداشته باشند مثل صدور چک بلامحل و خیانت در امانت دارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1)) در فرض سوال که محل اقامت محکوم ‌به حبس، خارج از حوزه‌ی دادگاه صادر کننده حکم و در عین حال فاقد زندان جهت تحمل ادامه حبس می‌باشد، مستفاد از مواد 29، 32، 119، 513، 545، 546 و 558 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، نیابت قضایی در خصوص اجرای مجازات حبس نسبت به محکوم یاد شده، باید به دادسرایی اعطا شود که به محل اقامت زندانی نزدیک تر بوده و زندان در حوزه قضایی آن قرار دارد.
2) ماده 219 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 که جانشین ماده 136 قانون آیین دادرسی کیفری 1378 گردیده است، به طور مطلق عنوان داشته است که «مبلغ وجه التزام، وجه الکفاله و وثیقه نباید در هرحال از خسارت وارده به بزه دیده کمتر باشد…» و در آن اشاره ای به مطالبه زیان دیده نگردیده است؛ لذا در صدور قرار تأمین، باید به طور مطلق خسارت وارده به بزه دیده مدّ نظر قرار گیرد و حکم مقرر در ماده‌ی موصوف از این حیث ناظر به مطلق جرایمی است که در اثر ارتکاب آن به بزه دیده خسارت وارد شده باشد، اعم از این که صدور حکم به رد مال تکلیف قانونی دادگاه باشد، (مانند کلاهبرداری و سرقت در فرض سوال) یا صدور حکم به جبران خسارت، نیازمند تقدیم دادخواست حقوقی باشد (مانند صدور چک بلامحل و خیانت در امانت).

تاریخ نظریه: 1396/04/21
شماره نظریه: 7/96/885
شماره پرونده: 69-66-972

استعلام:

شهرداری‌ها در راستای اجرای تعریض خیابان‌های سطح شهر بعضاً به اماکن تجاری که دارای سابقه فعالیت تجاری طولانی می‌باشند مواجه می‌گردند که محل‌های مزبور فاقد هرگونه مجوز نظیر پروانه ساختمانی یا آرای کمیسیون ماده صد صادره از سوی شهرداری یا سایر مراجع صلاحیت دار در زمان احداث آن مکان و یا دارای تخلفات ساختمانی که منجر به صدور رأی قلع از سوی کمیسیون ماده صد بوده می‌باشند خواهشمند است اعلام نظر فرمائید.
الف-در راستای اجرای طرح توسط شهرداری با توجه به غیر مجاز بودن مکان آیا به این گونه اماکن خسارتی به عنوان حق سرقفلی و یا حق اعیانی تعلق می‌گیرد؟
ب-با فرض نداشتن هرگونه مجوز صادره از سوی شهرداری آیا صرف پرداخت عوارض کسبی و نوسازی که به سبب فعالیت شغلی دریافت می‌گردد با لحاظ سابقه طولانی مرور زمان حقوقی از قبیل حق کسب و پیشه به ایشان قابل پرداخت خواهد بود یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اماکن تجاری که دارای فعالیت تجاری باشند، چنانچه تابع مقررات قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 بوده و در اجرای طرح شهرداری قرار گیرد، باید حق کسب و پیشه با رعایت مقررات لایحه قانونی نحوه خرید تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 17/11/58 شورای انقلاب جمهوری اسلامی به مستأجر پرداخت شود؛‌ اما همین اماکن تجاری چنانچه تابع قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376 باشد، اولاً در صورت صدور رأی قطعی بر قلع و قمع سرقفلی منتفی می‌شود. ثانیاً در صورتی که در طرح اجرائی شهرداری قرار گیرند، حق سرقفلی به آن‌ها تعلق می‌گیرد. بر حسب مورد که طبق این قانون مخصوصاً بند 2 ماده 9 آن، حق سرقفلی به مستأجر تعلق بگیرد؛ شهرداری باید آن را به مستأجر و در صورتی که به مالک تعلق گیرد، با توجه به اینکه ارزش ملک به میزان سرقفلی مذکور اضافه می‌شود، به مالک پرداخت خواهد شد، ولی در رابطه مستأجر و مالک، مقررات قانونی روابط موجر و مستأجر سال‌های 1356 و 1376 اجرا خواهد شد. پرداخت عوارض موجب ایجاد حق سرقفلی نیست.

تاریخ نظریه: 1396/04/21
شماره نظریه: 7/96/886
شماره پرونده: 69-861/1-355

استعلام:

در خصوص اینکه آیا پس از صدور قرار نهایی از طرف بازپرس منع تعقیب و..تائید آن از طرف دادیار اظهارنظر با ارجاع معاون دادستان امکان عدول از نظر دادیار اظهارنظر از طرف دادستان یا معاون دادستان و قید مواردی به عنوان نقص تحقیق در پرونده (به تفکیک قبل یا بعد از آمار شدن پرونده) وجود دارد یا خیر؟ تکلیف قانونی بازپرس در هر یک از صورت‌های مذکور چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستنبط از ماده 88 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، دادیار در اموری که از طرف دادستان یا معاون وی به او ارجاع داده می‌شود، دارای همان اختیارات و وظایف دادستان است و لذا؛ اظهار نظر دادیار به جانشینی از دادستان می‌باشد. بنابراین؛ پس از تکمیل فرآیند اظهار نظر و اعاده پرونده به شعب بازپرسی، دادستان حق عدول از نظریه دادیار را نداشته وآمار شدن یا نشدن پرونده نیز تأثیری در این امر ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/04/21
شماره نظریه: 7/96/882
شماره پرونده: 95-9/16-1165

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 5 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بیسرپرست با لحاظ قیود مقرر در بندهای ماده و تبصره آن در خصوص صاحب فرزند نشدن، ظهور در این دارد که قانون یادشده، منصرف از اشخاصی است که تغییر جنسیت دادهاند و بر اساس جنسیت جدید اساسا امکان باروری ندارند. افزون بر آن، تغییر جنسیت نشأت گرفته از اختلالات هویتی و رفتاری است که با انجام عمل جراحی هرچند ممکن است اختلالات یادشده مرتفع گردد، ولی خلقت حقیقی، دستخوش تغییر نمیشود؛ از سوی دیگر تجویز اعطای سرپرستی یک کودک به ویژه از نوع بدسرپرست به غیر، امری استثنایی است و در اعمال این مقرره در تمامی شرایط آن، از جمله شرایط فرد پذیرنده سرپرستی باید به قدر متیقن اکتفا شود. شایسته ذکر است لحاظ مصالح کودک که در مواد متعددی از قانون حمایت خانواده مورد تأکید قرار گرفته است نیز ایجاب میکند تا از اعطای سرپرستی کودکان فرض استعلام به اشخاصی که تغییر جنسیت دادهاند، پرهیز شود

تاریخ نظریه: 1396/04/21
شماره نظریه: 7/96/883
شماره پرونده: 606-1/186-96

استعلام:

با توجه به اینکه مجازات انفصال موقت در هیچ‌کدام از درجه بندی مجازات‌های ماد ه19 قانون مجازات ذکر نشده مطابق تبصره 3 ماده 19درجه هفت محسوب می‌شود در حالی که در ماده 20 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 94 مجازات انفصال درجه شش از خدمات عمومی و دولتی برای مدیران یا مسئولان پیش بینی شده است.
س: مدت انفصال درجه شش چقدر است زیرا در درجه 6 ماده 19 قانون مجازات اسلامی اصلاً انفصال به عنوان مجازات تعزیری ذکر نشده به نظر می‌رسد ضروری است که حداقل انفصال موقت با توجه به اهمیت آن در درجه بندی مجازات‌ها در درجه شش قرار گیرد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به بند چ ماده 26 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره 1 همین ماده، انفصال از خدمات دولتی و عمومی، اعم از دائم یا موقت، فی‌الواقع یکی از موارد محرومیت از حقوق اجتماعی است که گاه به صورت مجازات اصلی و گاه تبعی یا تکمیلی اعمال می‌شود و چنانچه جرمی موجب انفصال موقت باشد، با توجه به مدت آن و درجه‌بندی جرایم تعزیری طبق ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 حسب مورد در درجات 5، 6 یا 7 قرار می‌گیرد. بنابراین، منظور از انفصال درجه شش از خدمات عمومی و دولتی در ماده 20 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1393/1/15، انفصال بیش از شش ماه تا پنج سال از خدمات دولتی و عمومی است که در درجه شش درجه‌بندی مجازات‌های تعزیری مذکور در ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 قرار می‌گیرد.

تاریخ نظریه: 1396/04/24
شماره نظریه: 7/96/893
شماره پرونده: 69-681/1-095

استعلام:

نظر به اینکه بر اساس بخشنامه 100/2789/…مورخ 28/1/96 راجع به یکنواخت سازی در اخذ هزینه دادرسی سال 1396 در اجرای بندهای 12 و13 و22 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373 و اصلاحات آن در مواردی که در قوانین حد اکثر مجازات کمتر از 91 روز یا مجازات تعزیری موضوع تخلفات رانندگی یا مجازات جایگزین حبس باشد جزای نقدی از3300000 ریال تا 99000000 ریال 33000000 ریال و هرگاه حداقل کمتر از 91 روز حبس و حد اکثر آن یکسال یا مجازات جایگزین حبس باشد و به اختیار جزای نقدی مورد حکم واقع شود از 33000000 ریال تا 99000000 ریال پیش بینی شده و در جرائم تعزیری درجه 7 و 8 که تعیین مجازات جایگزین حبس بر اساس رای وحدت رویه شماره 746- 1394/10/29 اجباری بوده و جزای نقدی نیز یکی از مجازاتهای شایع جایگزین حبس می‌باشند به لحاظ اینکه مبالغ مذکور بیش از مبلغ های پیش بینی شده در جرائم تعزیری درجه 7 و 8 ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 هستند آیا باید به اینگونه جرائم بازهم به صورت مستقیم در دادگاه رسیدگی شود یا در صلاحیت دادسرا بوده بدواً در دادسرا رسیدگی پس از صدور کیفرخواست به دادگاه ارسال شوند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا بخشنامه اشاره‌شده در استعلام راجع به یکنواخت سازی در اخذ هزینه‌های دادرسی واحدهای قضایی در سال 1396 در اجرای بندهای 12، 13 و 22 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین است و ارتباطی به جرایم موضوع تخلفات رانندگی که در استعلام آمده، ندارد.
ثانیا طبق ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، جرایم تعزیری درجه هفت و هشت به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود و ملاک تعیین درجه جرم، مجازات قانونی جرم است؛ البته مجازات قانونی جرم، ممکن است در ماده خاصی مشخص شده باشد یا در مواد دیگری نظیر بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت مصوب 1373 با اصلاحات بعدی، به صراحت بند 1 ماده 3 قانون اخیرالذکر، مجازات قانونی کلیه جرایم مربوط به تخلفات رانندگی به جز موارد مستثنی شده در تبصره ماده 718 قانون مجازات اسلامی 1375، جزای نقدی موضوع این بند است و طبق جدول شماره 16 تعرفه‌های خدمات قضایی پیوست قانون بودجه سال 1395 و نیز جدول تغییر تعرفه‌های خدمات قضایی در سال 1396 در بخش سیزدهم ضمایم قانون بودجه 1396 که در حکم قانون و در سال منظور، لازم‌الاجرا است، میزان جزای نقدی جرایم مشمول بند 1 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین بیان گردیده است. بنابراین، ملاک تعیین درجه جرایم مشمول بند مذکور و تشخیص مرجع صالح جهت رسیدگی به این جرایم با توجه به زمان وقوع جرم، میزان جزای نقدی حاکم در زمان وقوع جرم و انطباق آن با شاخص‌های مقرر در ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره‌های آن است.

تاریخ نظریه: 1396/04/24
شماره نظریه: 7/96/889
شماره پرونده: 606-1/127-95

استعلام:

1- چنانچه زوجه دعوی به خواسته اثبات ارتداد زوج و درخواست تقسیم اموال وی را تقدیم نماید آئین رسیدگی به این ادعا چگونه است آیا الزاما بدوا باید حکم ارتداد در دادگاه کیفری ثابت شود یا در پرونده حقوقی نیز خواسته اثبات ارتداد و تقسیم اموال بدون اثبات امر کیفری امکان پذیر است
2- آیا صرف خواسته اثبات ارتداد بدون ذکر تقسیم اموال قابلیت استماع دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اناطه امر حقوقی بر امر کیفری در هیچ‌یک از مقررات پیش‌بینی نشده است و بر اساس موازین حقوقی نیز نمی‌توان رسیدگی به دعوای شخصی را که در دادگاه حقوقی برای استیفای حقوق مدنی (و از جمله حقوق خانوادگی) خود تظلم‌خواهی نموده است، منوط به جریان دعوای کیفری و تعقیب آن دانست.
2- صرف خواسته اثبات ارتداد، بدون درخواست صدور حکم راجع به آثار مترتب بر آن، فاقد جنبه ترافعی است، بنابراین در دادگاه حقوقی قابل رسیدگی نیست.

تاریخ نظریه: 1396/04/24
شماره نظریه: 7/96/895
شماره پرونده: 69-9/4-885

استعلام:

آیا در تعیین نفقه زن وضعیت مالی زوج در نظر گرفته می‌شود یا خیر؟ در صورتی که صرفاً شئونات و نیازهای متعارف زن در نظر گرفته می‌شود و دادگاه بر مبنای آن انشای حکم می‌نماید آیا بازداشت مرد با لحاظ اینکه محکومیت به پرداخت به صورت ماهیانه و در حقیقت به صورت تقسیط است وجود دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- برای تعیین نفقه زوجه توسط دادگاه، ملاک‌های مقرر در ماده 1107 قانون مدنی لازم‌الرعایه می‌باشد.
2- چنانچه پس از صدور حکم مبنی بر محکومیت زوج به پرداخت نفقه معوقه زوجه، متعاقباً در پی دادخواست زوج، حکم به پرداخت اقساطی آن توسط زوج صادر گردد، چنانچه زوج در زمان مقرر، اقساط تعیین شده را نپردازد، مستنداً به ماده 18 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394 به تقاضای زوجه تا زمان پرداخت اقساط مربوطه، حبس خواهد شد.

تاریخ نظریه: 1396/04/24
شماره نظریه: 7/96/896
شماره پرونده: 69-39-085

استعلام:

در پرونده ای احدی از اتباع بیگانه به اتهام سرقت جواهرات علاوه بر رد مال تقریبا به قیمت 1200000000 ریال به تحمل حبس محکوم گردیده که مدت حبس وی به اتمام رسیده و مشارالیه اقدام به ارائه دادخواست اعسار نموده که در چند مورد حکم بر بطلان صادر گردیده لکن با توجه به شرایط موجود و طولانی شدم حبس مشارالیه احتمال پذیرش خواسته وی می رود اما با عنایت به اینکه خواهان پرونده امر از اتباع بیگانه افغانی غیر مجاز می‌باشد و در فرض پذیرش خواسته لاجرم مشارالیه آزاد می گرد و به لحاظ عدم وجود تامین احتمال خروج وی از کشور می رود لذا جهت جلوگیری از حقوق مالباختگان چه راهکاری پیشنهاد می‌گردد؟ آیا دادگاه می‌تواند در ضمن صدور حکم اعسار آزادی وی را منوط به تعرفه ضامن نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه رد مال، ماهیتاً امری حقوقی است و مجازات نمی‌باشد لذا از شمول مقررات ماده 251، 507 و 518 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، خارج است. بنابراین با صدور حکم اعسار برابر ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، محکوم‌علیه باید آزاد شود و نمی‌توان آزادی وی را به دادن ضامن یا سپردن تامین مناسب به لحاظ بیگانه بودن منوط نمود. بدیهی است برابر ماده 23 قانون اخیرالذکر تا زمان قطعیت حکم اعسار، مرجع اجرا کننده رأی باید به تقاضای محکوم‌له، قرار ممنوع الخروجی محکوم‌علیه را صادر کند. رفع ممنوعیت از این قرار منوط به جلب رضایت محکوم‌له یا سپردن تأمین مناسب یا تحقق کفالت مطابق قانون مدنی است.

تاریخ نظریه: 1396/04/24
شماره نظریه: 7/96/897
شماره پرونده: 69-39-475

استعلام:

در خصوص قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394 و در صورت پذیرش اعسار محکومٌ‌علیه و تقسیط محکومٌ‌به آیا امکان جلب و بازداشت محکومٌ‌علیه در خصوص اقساط معوق وفق مواد 11و 18 قانون مرقوم و قبل از قطعیت دادنامه اعسار وجود دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 11 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394 با صدور حکم به تقسیط، دادگاه دو امر را احراز می‌نماید، یکی اعسار محکوم‌علیه از پرداخت یکجای محکوم‌به و دیگری تمکن وی به پرداخت محکوم‌به، به صورت اقساط. بنابراین باصدور حکم به تقسیط از آنجا که دادگاه تمکن وی را به پرداخت اقساط احراز کرده است و حکم لازم‌الاجرای اصلی که به موجب آن محکوم‌علیه محکوم به پرداخت دین خود شده و این حکم برابر مقررات به مرحله اجرا درآمده است، به قوت خود باقی است و النهایه با توجه به احراز اخیر دادگاه، این حکم باید به صورت اقساط اجرا شود، توقف کامل اجرای آن تا زمان قطعیت رأی تقسیط با عنایت به اصل استصحاب فاقد وجاهت قانونی است. بنابراین و با توجه به ماده 18 قانون یادشده، چنانچه محکوم‌علیه در زمان مقرر اقساط تعیین شده را نپردازد، به تقاضای محکوم‌له حبس خواهد شد. بدیهی است در این خصوص رعایت مقررات ماده 4 قانون فوق الذکر ضرورت دارد.

تاریخ نظریه: 1396/04/24
شماره نظریه: 7/96/888
شماره پرونده: 95-218-766

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

رسیدگی به دعوای الزام به تنظیم سند رسمی خودرو فرع به احراز مالکیت خواهان به خودروی مذکور است بنابراین دعوا مالی است و قیمت واقعی خودروی موضوع دعوا ملاک صلاحیت شورای حل اختلاف میباشد./

تاریخ نظریه: 1396/04/24
شماره نظریه: 7/96/900
شماره پرونده: 69-61/01-203

استعلام:

آیا عدم دعوت از نماینده بیمه در تصادفات رانندگی منجر به ایراد صدمه بدنی غیر عمدی یا فوت می‌تواند از مصادیق ماده 491 قانون آیین دادرسی کیفری باشد یا اینکه به طور کلی چنین آرائی قابلیت اجرا دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

عدم دعوت از شرکت بیمه گر جهت حضور در جلسه دادگاه و ارایه نظرات و مستندات فی‌نفسه از موارد نقض آراء نبوده و حسب تبصره‌ی 2 ماده 50 قانون بیمه اجباری خسارت وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395، تخلف انتظامی محسوب می‌گردد و از مصادیق ماده 491 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/04/24
شماره نظریه: 7/96/898
شماره پرونده: 96-26-509

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به بند الف ماده 427 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 که آرای قطعی را احصا نموده است و تنها جرایم تعزیری درجه 8 قطعی است، بنابراین رأی صادره در فرض استعلام تابع عمومات و قابل تجدید نظر میباشد.

تاریخ نظریه: 1396/04/24
شماره نظریه: 7/96/899
شماره پرونده: 69-311-644

استعلام:

الف دعوی رفع تصرف عدوانی از زمین به طرفیت ب اقامه نموده و مدعی است ملک سابقاً در تصرف پدرش بوده که فوت کرده است آیا تصرف مورث خواهان کافی برای احراز سبق تصرف خواهان می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چون وارث قائم مقام مورث است، دادخواهی وی به خواسته رفع تصرف عدوانی به استناد سبق تصرف مورث قابل پذیرش است.

تاریخ نظریه: 1396/04/24
شماره نظریه: 7/96/890
شماره پرونده: 69-861/1-324

استعلام:

مقرره موصوف در ماده 242 قانون آیین دادرسی کیفری منصرف از ضرر و زیان شاکی خصوصی است یا اینکه ضرر و زیان شاکی نیز مشمول مقرره ماده 242 می‌باشد؟ آیا به محض اینکه مدت بازداشت متهم به حد اقل حبس قانونی رسید متهم باید بلاقید و بدون تامین حتی در خصوص ضرر و زیان شاکی خصوصی آزاد گردد یا اینکه در خصوص ضررو زیان شاکی خصوصی اخذ تامین ضرورت دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقصود مقنن از وضع مقررات ذیل ماده 242 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، مبنی بر عدم بازداشت متهم بیش از حداقل حبس مقرر در قانون، آزادی بلاقید وی نیست، زیرا برابر مواد 217 و بعد قانون فوق‌الذکر، متهم مادام که دلایلی دال بر ارتکاب جرم علیه وی وجود دارد، باید تحت قرار تأمین کیفری باشد، اما هرگاه وی درحد نصاب مقرر در ذیل این ماده در بازداشت باشد، بازپرس باید قرار تأمینی را که منتهی به بازداشت وی شده است با توجه به وضعیت وی به نحوی تخفیف دهد که زمینه آزادی وی فراهم شود. بدیهی است قرارهای التزام موضوع بندهای الف تا ث ماده 217 قانون مارالذکر، به طور طبیعی زمینه آزادی متهم را فرهم می‌سازد و اگر وی از پذیرش آن امتناع کند، ضمانت اجراهای مقرر در تبصره یک ماده 217 قانون یاد شده، اعمال می‌گردد.

تاریخ نظریه: 1396/04/24
شماره نظریه: 7/96/891
شماره پرونده: 69-812-833

استعلام:

الف دعوی مطالبه وجه به طرفیت ب اقامه پرونده جهت رسیدگی به شورای حل اختلاف ارجاع وقت رسیدگی توسط دفتر شورای حل اختلاف حضوراً به خواهان ابلاغ و در جلسه اول دادرسی خواهان حضور نمی یابد اعضای شورای حل اختلاف دستور تعیین وقت دادرسی مجدد را صادر می نمایند در وقت تعیین شده خواهان حضور نمی یابد قاضی محترم شورای حل اختلاف دستور ارسال اخطاریه برای خواهان را صادر اخطاریه ارسالی برای ایشان به لحاظ شناخته نشدن بلا اقدام اعاده می‌شود در تاریخ…خواهان در شورا حاضر وقت رسیدگی بعدی به وی ابلاغ و متعاقباً رأی مقتضی صادر می‌شود خوانده ب از رأی صادره تجدید نظر خواهی می‌نماید دفتر شورای حل اختلاف اخطاریه برای تجدید نظر خوانده جهت دادن پاسخ به دادخواست تجدید نظر خواهی ارسال می‌نماید لکن اخطاریه به لحاظ شناخته نشدن در محل بلا اقدام اعاده می‌شود پرونده جهت رسیدگی به دادخواست تجدی نظر به شعبه دادگاه ارسال می‌شود در این وضعیت تکلیف دادگاه بدوی چیست؟ آیا دفتر دادگاه بدوی باید اخطاریه رفع نقص برای تجدی نظر خواه صادر کند یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ملاک برای نشانی تجدیدنظرخوانده در پرونده تجدیدنظرخواهی، نشانی زمان تقدیم دادخواست تجدیدنظرخواهی است، نه نشانی مندرج در دادخواست بدوی. زیرا اقامتگاه تجدیدنظرخوانده طبق بند 2 ماده 341 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی باید در دادخواست تجدیدنظر ذکر شود و چنانچه اقامتگاه تجدیدنظرخوانده ذکر نشده باشد برابر ماده 345 همین قانون از موارد رفع نقص خواهد بود و چون بر اساس مقررات ماده 365 این قانون مقرراتی که در دادرسی بدوی رعایت می‌شود، در مرحله تجدیدنظر نیز جاری است لذا در صورت عدم شناسایی تجدیدنظرخوانده در نشانی معرفی شده، مدیر دفتر دادگاه موظف به صدور اخطار رفع نقص خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/04/24
شماره نظریه: 7/96/892
شماره پرونده: 69-291-755

استعلام:

1- آیا تغییر کاربری جرم مستمر است یا جرم آنی؟ به عبارتی آیا مشمول مرور زمان می‌شود یا خیر؟
2- برخی از محاکم و یا دادسراها با توجه به گذشت مرور زمان قرار موقوفی صادر می‌نماید حال این امر با توجه به سوال یک صحیح است یا خیر؟
3- در صورتی که شما با قرار موقوفی موافق باشید آیا اعاده به حالت سابق مجازات است یا خیر؟ به عبارتی آیا دادیاری و یا دادگاه محترم در صورت قرار موقوفی تعقیب در مورد اعاده به حالت سبق تکلیفی دارد یعنی قرار جلب به دادرسی و یا حکم در این خصوص داده شود یا خیر؟
4- در صورتی که اعاده به حالت سابق نیز مجازات محسوب شود و قرار موقوفی صادر گردد تکلیف اعاده به حالت سابق چیست؟ آیا دادخواست حقوقی توسط اداره تنظیم گردد و یا چنین اقدامی نیز نمی‌تواند بکند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- بزه موضوع ماده 3 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها (اصلاحی 1385/8/1) از جمله جرایم آنی است؛ زیرا با تحقق رکن مادی این جرم، یعنی تغییر کاربری در اراضی موضوع این قانون، بدون اخذ مجوز از کمیسیون موضوع تبصره 1 (اصلاحی 1385/8/1) ماده 1 قانون مذکور مانند ایجاد بناء، برداشتن یا افزایش شن و ماسه، گودبرداری و سایر اقداماتی که بنا به تشخیص وزارت جهاد کشاورزی تغییر کاربری محسوب می‌گردد، بزه موضوع ماده 3 قانون مزبور (بزه تغییر کاربری غیرمجاز) تحقق یافته است و رأی وحدت رویه شماره 730- 1392/3/28 هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز به دلالت التزامی دال بر آنی بودن این جرم است.
2- طبق ماده 13 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و بند ث این ماده، مرور زمان از موانع تعقیب کیفری است و در مواردی که مانع تعقیب کیفری وجود دارد، موجب قانونی جهت رسیدگی به ماهیت موضوعات کیفری مطروحه نمی‌باشد و با توجه به پاسخ بند 1، بزه تغییر کاربری غیرمجاز اراضی زراعی و باغ‌ها، از جمله جرایم آنی است؛ لذا با حصول شرایط مقرر در قانون، می‌تواند مشمول مرور زمان گردد. در فرض سوال نیز در صورت شمول مرور زمان تعقیب نسبت به بزه مذکور، مرجع قضایی رسیدگی‌کننده باید نسبت به صدور قرار موقوفی تعقیب اقدام نماید.
(3 و 4)- طبق ماده 3 (اصلاحی 1385/8/1) قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها، مجازات مرتکب بزه تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها بدون اخذ مجوز از کمیسیون موضوع تبصره 1 ماده 1 قانون مذکور، علاوه بر قلع و قمع بنا، پرداخت جزای نقدی به شرح مقرر در ماده 3 قانون مزبور است؛ لذا صدور حکم به قلع و قمع بنا صرفا در صورت احراز تحقق بزه و ضمن صدور حکم محکومیت مرتکب توسط مرجع قضایی، امکان‌پذیر است. بنابراین، در مواردی که دادگاه حکم برائت متهم را صادر می‌کند یا به لحاظ شمول مرور زمان، بزه تغییر کاربری غیرمجاز اساسا قابل تعقیب نیست، صدور حکم به قلع و قمع بنا نیز منتفی است. ضمنا در تقسیم‌بندی مجازات‌های تعزیری موضوع ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392، مجازاتی تحت عنوان قلع و قمع بنا وجود ندارد؛ بنابراین قلع و قمع بنا طبق ماده 3 قانون صدرالذکر نیز ماهیت مجازات را ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/04/25
شماره نظریه: 7/96/914
شماره پرونده: 69-611-655

استعلام:

شرکت کشت و صنعت مغان در استان اردبیل با سرمایه بیش از سه میلیارد تومان که صددرصد آن متعلق به دولت بوده و مدیران آن هم با حکم وزیر جهاد کشاورزی عزل و نصب می‌گردند تشکیل شده و بنا به گفته سازمان خصوصی سازی اخیراً تصمیماتی در جهت واگذاری شرکت در اجرای ماده 18 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصلی 44 قانون اساسی به بخش خصوصی گرفته شده ولی تاکنون اقدام خاصی صورت نگرفته است و حتی در سازمان بورس و اوراق بهادار هم مطرح نگردیده با این وصف که در حال حاضر تمامی سرمایه و املاک و دارای‌های آن به دولت و بیت المال تعلق دارد رسیدگی به اتهامات مدیران و کارکنان آن از قبیل تصرفات غیرقانونی در اموال شرکت و برداشته ای غیرقانونی به نفع خود و یا دیگران و تضییع اموال شرکت در اثر سهل انگاری و مسامحه و یا به صورت عمدی طبق قانون تجارت که ناظر به مقررات تجاری بخش خصوصی است صورت می‌گیرد و یا برابر قوانین جرایی و مدنی ناظر بر اقدامات مجرمانه علیه اموال و دارای‌های دولتی و عمومی و آیا صرف تصمیم به واگذاری چنین شرکت‌هایی به بخش خصوصی بدون کوچکترین اقدام در مورد واگذاری اقدامات مدیریتی و اداری و مالی آن از شمول مقررات جزایی به شرح فوق خارج می‌گردد با توجه به اینکه مدیر عامل در معیت تعدادی از مدیران ارشد شرکت مذکور مرتکب جرایم عدیده‌ای از قبیل اختلاس و تصرفات غیرقانونی و تضییع مبالغ زیادی از سرمایه و درآمدها و اعتبارات شرکت شده اند و در دست بررسی است مستدعی است به صورت فوق العاده ملاحظه و پاسخ داده شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به بند 3 ماده 18 و تبصره 2 ماده 20 و ماده 23 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی و ماده 4 قانون مدیریت خدمات کشوری، پس از تصویب واگذاری توسط هیأت واگذاری در خصوص شرکتهای موضوع ماده 18 یادشده تا زمانیکه مزایده انجام نشده و اطلاعیه در مورد واگذاری سهام در روزنامه کثیرالانتشار منتشر نشده است، شرکت مزبور همچنان دولتی محسوب می‌گردد و منظور قانونگذار از عبارت« این شرکتها مشمول مقررات حاکم بر شرکتهای دولتی نیستند» مندرج در بند 3 ماده 18 قانون صدرالذکر صرفاً عدم اعمال مقررات خاص شرکتهای دولتی موضوع ماده 300 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت است که با وجود دولتی بودن این شرکتها، مقررات قانون تجارت در مورد آنها حاکمیت دارد. بنابراین تا قبل از اتمام تشریفات واگذاری، مقررات حاکم بر شرکتهای دولتی از حیث جزایی اعمال می‌گردد.

تاریخ نظریه: 1396/04/25
شماره نظریه: 7/96/908
شماره پرونده: 69-681/1-084

استعلام:

چنانچه پدری فرزند خود را عمداً به قتل برساند مطابق ماده 301 قانون مجازات اسلامی قصاص نمی‌شود حال چنانچه فرزندان مقتول صغیر باشند و قیم اتفاقی آنها مادرشان باشد و قیم اتفاقی بخواهد به قاتل (یعنی پدر فرزندان صغیر) اعلام رضایت نماید اعمال و اجرای ماده 356 قانون مجازات اسلامی یعنی اذن رئیس قوه قضائیه وموافقت ایشان نیز لازم است یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

حکم مقرر در ماده 356 قانون مجازات اسلامی 1392 در مطلق قتل است و شامل قتل فرزند توسط پدر هم می‌باشد. در فرض سوال که پدر، فرزند خود را به قتل رسانیده و مقتول چند فرزند صغیر دارد، با توجه به ماده 358 قانون مذکور، ولایت پدربزرگ در این خصوص (که مباشر قتل) است، زائل می‌گردد و با زوال ولایت وی، مقام معظم رهبری، ولّی فرزندان صغیر مقتول بوده و طبق ماده 356 قانون مجازات اسلامی 1392 اقدام می‌گردد و موضوع از اختیارات قیم اتّفاقی نیست.

تاریخ نظریه: 1396/04/25
شماره نظریه: 7/96/903
شماره پرونده: 69-2/1-255

استعلام:

دادخواست موضوع ماده 50 قانون بیمه شخص ثالث سال 95 یک دادخواست مالی است یا غیرمالی و هزینه های آن به چه نحو محاسبه می‌گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اگر منظور از دادخواست موضوع ماده 50 قانون بیمه شخص ثالث 95 مذکور در استعلام، دادخواست اعتراض ثالث از طرف بیمه‌گر یا صندوق موضوع ماده یاد شده باشد هزینه دادرسی اعتراض ثالث در دعاوی مالی طبق بند ج شق 12 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت مصوب 1373 با اصلاحات بعدی، بر مبنای درصدی از محکوم‌به و در دعاوی غیرمالی با توجه به شق 13 ماده 3 قانون یاد شده پرداخت می‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/04/25
شماره نظریه: 7/96/906
شماره پرونده: 69-66-045

استعلام:

شهرداری ها به موجب ماده 7 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری مصوب 1351 ملزم به رعایت مقررات شهرسازی از جمله ضوابط اجرایی طرح های جامع و تفصیلی می‌باشد این طرح ها همان گونه که استحضار دارید مقید به زمان بوده و پس از گذشت پنج یا ده سال کاربری برخی از اراضی تغییر می کند حال چنانچه کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری به سبب عدم تطابق کاربری رأی بر قلع و قمع بناء صادر نماید لیکن کاربری ملک در طرح جدید تغییر نماید آیا شهرداری می‌تواند با رعایت ماده 7 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری و ضوابط جدید اقدامات لازم را انجام دهد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

آراء قطعی صادره از کمیسیون های موضوع ماده 100 قانون شهرداری مادام که توسط دیوان عدالت اداری نقض نشده، به قوت و اعتبار خود باقی است؛ ولی در صورتی که متعاقباً شهرداری اعلام کند که موضوع تخلّف به جهاتی از قبیل افزایش سطح تراکم و یا تغییر طرح تفصیلی مصوب و یا تأمین پارکینگ و یا برطرف گردیدن موضوع تخلّف، سالبه به انتقاء موضوع قلمداد شده، در این صورت اجرای رأی تخریب، منتفی خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/04/25
شماره نظریه: 7/96/909
شماره پرونده: 69-85-804

استعلام:

با توجه به اینکه مطابق ماده 39 قانون استخدام کشوری برای کارکنان دولت از حسب کیفیت تعیین حقوق و فوق العاده‌ها و مزایا فوق العاده‌ای تحت عنوان تعطیل کاری پیش بینی نگردیده است لکن از آنجایی که شهرداری‌ها جزو نهادهای خدماتی محسوب می‌شوند که در راستای ضرورت و فوریت برخی از امور مربوط به شهرداری‌ها و نیاز حضور کارکنان در ایام تعطیل جهت رفع مشکلات شهری که بعضاً با توجه به مسئوولیت‌های خاص در ایام تعطیل نیز جهت انجام امور محوله به کار گرفته می‌شود خواهشمند است اعلام نظر فرمایند آیا شهرداری می‌تواند مبالغی تحت عنوان تعطیل کاری پرداخت نماید یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنانچه نیروهای شاغل در شهرداری مشمول قانون استخدام کشوری از جمله ماده 39 قانون مذکور می‌باشند، بدیهی است فوق‌العاده‌ای تحت عنوان فوق‌العاده تعطیل کاری در ماده قانونی مرقوم پیش‌بینی نگردیده است؛ لکن حسب بند 1 ماده 39 قانون استخدام کشوری، شهرداری می‌تواند به مستخدمین مشمول خود که در خارج از ساعات اداری و یا ایام تعطیلات، اشتغال به خدمت دارند، مبالغی تحت عنوان اضافه کار ساعتی با رعایت کلیه مقررات قانونی پرداخت نماید. ضمناً در خصوص آن دسته از کارکنان شهرداری که مشمول قانون کار هستند، در قبال انجام کار در روز تعطیل، مطابق مواد این قانون (و از جمله ماده 62 قانون کار مصوب 1369) باید رفتار گردد.

تاریخ نظریه: 1396/04/25
شماره نظریه: 7/96/910
شماره پرونده: 69-85-373

استعلام:

به نظر پرداخت کمک هزینه عائله مندی و اولاد به کارمندان زن شاغل بازنشسته و وظیفه بگیر مشمول قانون مزبور که دارای همسر نبوده و یا همسر آنان معلول و یا از کارافتاده کلی می‌باشند و یا خود به تنهایی متکفل مخارج فرزندان هستند از نظر مقنن منع قانونی نداشته پس بنابراین حقوق مکتسبه محسوب می‌شود و در این مورد پس از وصول اسناد و مدارک مثبته بنا به درخواست افراد مشمول و یا وجود الزام قانونی دادنامه های دیوان عدالت اداری و یا محکمه قضایی و.. چنانچه از نظر آن معاونت محترم ایرادی بر آن وارد نیست پس از بررسی نسبت به برقراری و صدور حکم کارگزینی مربوط اقدام شود تا از مراجعه و طرح شکایت این‌گونه افراد در دیوان عدالت اداری خودداری شود به نظر می‌رسد نظر آن معاونت محترم در نامه شماره فوق الذکر مبنی بر اینکه مستند قانونی در خصوص پرداخت وجه مزبور به کارکنان اناث مجرد وجود ندارد منظور کارکنان اناث مجردی است که تاکنون ازدواج ننموده اند می‌باشد با قبول نظر ان معاونت محترم علی‌ایحال با اعلام تمامی جزئیات و ادله های قانونی و عدم وجود مجوز قانونی و مخالفت صریح دیوان محاسبات کشور با این موضوع لیکن شعبات بدوی و تجدیدنظر دیوان عدالت اداری بدون در نظر گرفتن ادله های این معاونت و با در نظر گرفتن رأی شماره 820- 9/11/91 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری و استفساریه مورخ 18/11/90 مجلس شورای اسلامی و اقدامات سایر دستگاه‌های اجرایی نسبت به برقراری و پرداخت وجه مزبور هر چند نمی‌تواند ملاک عمل برای دستگاه قضایی باشد تصاویر احکام سایر دستگاه‌های اجرایی توسط شاکیان پیوست می‌باشد و با رد ادعای امور اداری و استخدامی کارکنان اداری و در تمامی موارد حکم به ورود شکایت و الزام دستگاه قضایی نسبت به برقراری و پرداخت آن در خصوص شاکیان پرونده صادر نموده‌اند که در این خصوص نیز تقاضای اعمال ماده 91 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری و طرح مجدد موضوع هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شده است.
نتیجه اینکه در حال حاضر امور اداری و استخدامی این معاونت به عنوان واحد اقدام کننده با تعداد کثیری از دادنامه های شعبات بدوی و تجدیدنظر دیوان عدالت اداری که در چند مورد اعاده دادرسی هم مورد قبول واقع نگردیده مواجه است و همان طور که مطلعید عدم اجرای آن طبق قانون تشکیلات و آئین دادسی دیوان عدالت اداری مواد 111- 112- 113 برای مستنکف مسئوولیت قانونی ایجاد خواهد نمود لذا این معاونت در اجرای وقانین و مقررت و حدود اختیارات مکلف به صدور احکام کارگزینی مربوط در خصوص افراد مشمول کمک هزینه عائله مندی و اولاد می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به قانون تفسیر بند 4 ماده 68 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1390/11/18 مبنی بر اینکه کارمندان زن شاغل و بازنشسته و وظیفه بگیر مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری که دارای همسر نبوده و یا همسر آنان معلول و یا از کار افتاده کلی می‌باشد و یا خود به تنهایی متکفل مخارج فرزندان هستند، از مزایای کمک هزینه عائله‌مندی و اولاد برخوردار می‌شوند و مطابق مشروح مذاکرات جلسه علنی مجلس شورای اسلامی در خصوص قانون مذکور، زنانی مشمول قانون هستند که ازدواج نکرده‌اند یا ازدواج کرده‌اند و از همسر خود جدا شده‌اند، از کمک هزینه عائله‌مندی و اولاد برخوردار خواهند شد و توجهاً به رأی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 820 مورخ 1391/11/9، کارکنان اناث شاغل، بازنشسته و وظیفه بگیر مشمول قانون مرقوم که ازدواج ننموده‌اند یا ازدواج کرده‌اند و از همسر خود جدا شده‌اند نیز از مزایای کمک هزینه عائله‌مندی و اولاد موضوع بند 4 ماده 68 قانون مدیریت خدمات کشوری برخوردار می‌شوند.

تاریخ نظریه: 1396/04/25
شماره نظریه: 7/96/907
شماره پرونده: 69-581-363

استعلام:

با توجه به ابلاغ قضایی صادره برای دو نفر از همکاران قضایی شهرستان به عنوان مستشار و دادرس دادگاه کیفری یک مجازی و تحت عنوان به موجب این ابلاغ و حفظ سمت به عنوان دادرس مستشار دادگاه کیفری یک به پرونده های موضوع ماده 306 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مربوط به حوزه قضایی شهرستان پارس اباد نیز رسیدگی نمایید آیا صدور ابلاغ مذکور به منزله تشکیل دادگاه کیفری یک در این حوزه قضایی می‌باشد یا خیر؟ ضمنا با توجه به ابلاغ مذکور و انحصار رسیدگی به پرونده های موضوع ماده 306 قانون مرقوم در حوزه قضایی پارس آباد آیا مجاز به رسیدگی به پرونده های در صلاحیت دادگاه کیفری یک موضوع ماده 306 هوزه های قضایی مجاور نیز می‌باشند یا اساساً اختیار رسیدگی به پرونده های حوزه قضایی پارس اباد را داشته و پرونده های حوزه های قضایی مجاور به دادگاه کیفری یک مرکز استان ارسال خواهد شد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: مستفاد از تبصره یک ماده 296 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و لحاظ ماده 2 این قانون، تشکیل دادگاه کیفری یک در شهرستان غیر مرکز استان منوط به تشخیص رئیس قوه قضاییه است و در این صورت صلاحیت دادگاه یاد شده مطابق ماده 302 قانون فوق‌الذکر تعیین خواهد شد؛ بنابراین صرف صدور ابلاغ قضایی برای قضات دادگستری شهرستان غیر مرکز استان به عنوان مأمور در سمت مستشار یا دادرس دادگاه کیفری یک به معنای تشکیل این دادگاه نمی‌باشد.
ثانیاً: در صورت تشکیل دادگاه کیفری یک در حوزه قضایی، مطابق قسمت اخیر تبصره یک ماده 296 قانون یاد شده، به جرایم موضوع صلاحیت آن که مربوط به نزدیکترین حوزه قضایی آن استان و فاقد دادگاه کیفری یک می‌باشد نیز در دادگاه کیفری یک حوزه یاد شده رسیدگی خواهد شد.

تاریخ نظریه: 1396/04/25
شماره نظریه: 7/96/902
شماره پرونده: 866-98-95

استعلام:

س: وکیل دادگستری در مرحله دادسرا از سوی شاکی در پرونده‌ای با موضوع سرقت مشمول حد طرح شکایت می‌نماید در چنین پرونده‌ای میزان تمبر الصاقی مالیات چقدر باید باشد؟
لازم به ذکر است در حال حاضر رویه های مختلفی در این خصوص در نواحی مختلف دادسرای تهران وجود دارد که به شرح ذیل است:
1- با توجه به بند ج ماده 8 آئین‌نامه تعرفه حق‌ الوکاله، حق المشاوره و هزینه سفر وکلای دادگستری و وکلای موضوع ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه جمهوری اسلامی ایران که مقرر می‌دارد در سایر دعاوی غیرمالی حداقل حق الوکاله 000/300 ریال و حداکثر 000/000/4 ریال تعیین می‌شود در عین حال با توجه به ماده 2 این آئین‌نامه که مقرر می‌دارد اگر به موجب قرارداد فی‌مابین مبلغ حق الوکاله مازاد برتعرفه تعیین شده باشد درج این مبلغ در وکالتنامه و ارائه آن جهت ابطال تمبر علی الحساب مالیانی موضوع ماده 103 قانون مالیات مستقیم لازم خواهد بود براساس نظراین گروه در صورت درج مبلغ000/300 ریال در وکالتنامه سند قرارداد مالی جداگانه در دعوای فرض سوال کلیه دعاوی مشمول بند 1 بخش ب ماده 8 ابطال000/15 ریال معادل 5درصد از حق الوکاله اعلامی بر اساس ماده 103 قانون مالیات مستقیم کافی است.
2- در فرض سوال حداقل حق الوکاله000/500 ریال است و وکیل دادگستری باید حداقل 000/25 ریال تمبر مالیاتی ابطال نماید این گروه چنین استدلال می‌نمایند: از آنجا که برابر تبصره بند 1 بخش ب ماده 8 آئین‌نامه حق الوکاله مرتبط با هر عنوان محرمانه اضافه را 00/500 ریال می‌داند و عرفاً حق الوکاله عنوان اصلی نمی‌تواند کمتر از حق الوکاله عناوین اضافه باشد لذا حق الوکاله طرح شکایت با یک عنوان هم حداقل 00/500 ریال است و برابر ماده 103 قانون مالیات مستقیم باید 000/25 ریال تمبر باطل گردد.
3- گروه سوم معتقدند بند 1 بخش ب ماده 8 آئین‌نامه مبلغ حداکثر حق الوکاله را 000/000/5 ریال تعیین کرده است بنابراین در صورت ارائه قرارداد مالی جداگانه توسط وکیل همان قرارداد جداگانه ملاک محاسبه حق الوکاله خواهد بود همین صورت عدم ارائه قرارداد مالی جداگانه همان 000/000/5 ریال به عنوان تعرفه قانونی ملاک محاسبه تمبر مالیاتی در اجرای ماده 103 قانون مالیات مستقیم خواهد بود ارائه قرارداد مالی جداگانه نیز با توجه به ماده 32 قانون وکالت 1315 الزامی است درعین حال با توجه به ماده 9 با 60% حق الوکاله مربوط به مرحله بدوی دادسرا است که پنج درصد آن باید تمبر مالیاتی ابطال گردد بنابراین 000/150 ریال تمبر مالیاتی باید باطل شده باشد.
4- در نهایت گروه چهارم با استدلال گروه سوم و اضافه کردن این نکته که بر اساس بند ج ماده 5 آئین‌نامه تعرفه نصف حق الوکاله به مرحله دادسرا تعلق دارد (ولو دادسرای عمومی وانقلاب) و نیم دیگر به مرحله دادگاه تعلق دارد حق الوکاله قانونی وکیل در فرض سوال را 000/500/2 ریال و میزان تمبر مالیاتی مربوطه را 000/125 ریال می‌دانند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: با توجه به بند ج ماده 5 و مواد 3 و 8 آیین‌نامه تعرفه حق‌الوکاله، حق‌المشاوره و هزینه سفر وکلای دادگستری و وکلای موضوع ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب 27/4/85 و با عنایت به سابقه مقررات مربوط (بند ج ماده 5 و مواد 3 و 8آیین‌نامه تعرفه حق‌الوکاله و هزینه سفر وکلای دادگستری مصوب 1378/4/28 و بند الف ماده 3 و مواد 2 و7 آیین‌نامه تعرفه حق‌الوکاله و هزینه سفر وکلای دادگستری مصوب 1341) به نظر می‌رسد ملاک پرداخت حق‌الوکاله وکیل در امور کیفری، ماده 8 آیین‌نامه صدر‌الذکر است مگر آن که دعوای کیفری واجد جنبه مالی و مستلزم تقدیم دادخواست ضرر و زیان ناشی از جرم نیز باشد که در این صورت، حق‌الوکاله وکیل نسبت به دادخواست ضرر و زیان برابر ماده 3 یاد شده تعیین می‌شود.
ثانیاً: بند ج ماده 5 آیین‌بامه صدر‌الذکر ناظر به حق‌الوکاله وکیل در امور مالی در مرحله دادسرا است و برای سایر موارد درآیین‌نامه مزبور حق‌‌الوکاله وکیل در مرحله دادسرا از مرحله دادگاه تفکیک نشده است. بنابراین، اعم از اینکه وکیل تنها در مرحله دادسرا یا دادگاه وکالت را بر عهده گیرد یا در هر دو مرجع، در موارد مشمول قسمت ب ماده 18 آیین‌نامه مورد بحث، یک حق‌الوکاله به وی تعلق می‌گیرد و به این جهت باید یکبار تمبر مالیاتی ابطال نماید. در نتیجه، در فرض سوال که پرونده‌ای با موضوع سرقت مشمول حد در دادسرا مطرح شده است وکیل باید بر اساس تعرفه حق‌الوکاله مذکور در بند 1 قسمت ب ماده 8 قانون یاد شده تمبر مالیاتی ابطال نماید.

تاریخ نظریه: 1396/04/25
شماره نظریه: 7/96/905
شماره پرونده: 681-1/168-96

استعلام:

با توجه به اینکه حسب ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در صورت تمکین محکوم علیه به رأی صادره تا یک چهارم از مجازات وفق مقررات کسر می‌گردد حال در محکومیت به حبس ابد حسب رأی وحدت رویه جدید الصدور علیرغم قابلیت فرجامخواهی که حمل بر قابلیت تجدید نظر می‌گردد در صورت تمکین محکوم علیه به رأی صادره با توجه به تکلیف قانونی به اعمال تخفیف نحوه اعمال آن به چه صورت خواهد بود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

درست است که در ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 عبارت «تمام محکومیت-های تعزیری» آمده است لکن در مورد حبس ابد چون دارای مدت نیست، از مقررات مندرج در ماده 442 مرقوم خروج موضوعی دارد؛ کما این که کسانی که مجازات آنها حبس ابد است، به همین علت نمی‌توانند از آزادی مشروط موضوع ماده 58 قانون مجازات اسلامی 1392 استفاده نمایند.

تاریخ نظریه: 1396/04/25
شماره نظریه: 7/96/904
شماره پرونده: 620-1/168-96

استعلام:

دارنده دو فقره چک جهت مطالبه وجوه چک‌ها به قسمت اجرای اداره ثبت مراجعه و ملکی را از صادر کننده چک‌ها به اجرای ثبت معرفی و پس از تشریفات قانونی وجوه چک‌ها از محل مزایده تامین می‌شود پس از این ماجرا دو نفر از ورثه صادرکننده چک‌ها شکایتی را از دارنده تحت عناوین جعل و استفاده از سند مجعول و تحصیل مال از طریق نامشروع در دادسرای عمومی و انقلاب مطرح و اظهار می‌دارند که مورثشان چک‌های مذکور را صادر نکرده و تقاضای تعقیب دارنده چک‌ها را می‌نمایند دادسرا پس از رسیدگی‌های معموله قرار منع تعقیب مشتکی عنه دارنده چک ها را صادر و با اعتراض شکات قرار مذکور در دادگاه کیفری2 تایید می‌شود پس از این ماجرا ورثه‌ی دیگر شکایتی مشابه شکایت دو ورثه بالا علیه دارنده چک‌ها در دادسرای عمومی وانقلاب مطرح می‌نماید و تقاضای رسیدگی می‌کند با عنایت به اینکه در امور کیفری در صورت صدور حکم یا قرار منع تعقیب درباره یک جرم یا جرائم منتسب طرح دعوی عمومی جدید نسبت به آن ممکن نیست و فرض بر صحت احکام و قرارهای نهایی قطعی است بنابراین با توجه به مراتب مذکور آیا شکایت مطروحه مجدد از سوی احد از ورثه اعتبار امر مختوم کیفری دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که به مناسبت تعدد شکات خصوصی در موضوع واحد، پرونده‌های متعددی تشکیل شده است، صدور حکم برائت یا قرار منع تعقیب قبلی در خصوص شکایت برخی شکات، موجب حاکمیت اعتبار امر مختومه نسبت به شکایت شکات بعدی که متعاقب صدور حکم برائت یا قرار منع تعقیب شکایت کرده اند، نمی گردد.

تاریخ نظریه: 1396/04/26
شماره نظریه: 7/96/918
شماره پرونده: 649-1/186-96

استعلام:

آیا با توجه به تاریخ تصویب قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات 1375 که در زمان حاکمیت قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب و حذف دادسرا بوده است ماده 650 قانون مزبور منحصر به شهادت در دادگاه است یا با توجه به فقدان دادسرا در زمان تصویب قانون فوق دادسرا را نیز شامل می‌شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اطلاق و عموم ماده 650 قانون مجازات اسلامی 1375، شهادت کذب در دادسرا، شهادت نزد مقامات رسمی محسوب شده و مشمول ماده مذکور خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/04/26
شماره نظریه: 7/96/917
شماره پرونده: 624-1/168-96

استعلام:

با توجه به اینکه از سوی ریاست محترم قوه قضائیه در بعضی از حوزه های قضائی بخش برای رئیس دادگاه عمومی بخش ابلاغ دادرسی دادگاه انقلاب صادر شده است حال ورود صلاحیت دادرس انقلاب بخش تا چه حدودی می‌باشد آیا رسیدگی کلیه جرایم موضوع صلاحیت دادگاه انقلاب به غیر از جرایم مشمول ماده 302 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 92 که در دادگاه انقلاب با تعدد قاضی رسیدگی می‌شود در صلاحیت این دادرس می‌باشد یا خیر و در صورت مثبت بودن پاسخ با توجه به اینکه اصل به انجام تحقیقات مقدماتی در دادسرا و صدور کیفرخواست می‌باشد مگر اینکه استثنایی وجود داشته باشد و در قانون دادگاه بخش صرفاً به جرایم عمومی بدون صدور کیفرخواست رسیدگی می‌نماید آیا رئیس دادگاه با داشتن ابلاغ دادرسی دادگاه انقلاب می‌تواند بدون صدور کیفرخواست مبادرت به رسیدگی نماید یا می بایست پس از انجام تحقیقات مقدماتی و صدور کیفرخواست در دادسرای شهرستان مربوط پرونده به دادگاه بخش ارسال شود آیا رئیس دادگاه عمومی بخش با داشتن این ابلاغ در جرایم موضوع ماده 302 آئین دادرسی کیفری مصوب 92 می بایست به عنوان جانشین بازپرسی نسبت به انجام تحقیقات مقدماتی اقدام نماید یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: با توجه به تصریح ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، جرایم تعزیری درجه هفت و هشت (و ازجمله جرایم مربوط به مواد مخدر و روان گردان و سایر موارد مربوط به صلاحیت دادگاه انقلاب که از درجات مزبور می‌باشند) به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود و مطابق قسمت اخیر ماده 341 قانون فوق‌الذکر، انجام تحقیقات مقدماتی در موارد مذکور توسط دادگاه طبق مقررات مربوط صورت می‌گیرد، بنابراین در فرض سوال که رئیس حوزه قضایی دادگاه بخش دارای ابلاغ قضایی دادرسی دادگاه انقلاب نیز می‌باشد، در جرائم درجات هفت و هشت تعزیری مربوط به صلاحیت دادگاه انقلاب و از جمله مواد مخدر و روان گردان مستقیماً رسیدگی ‌می‌نماید و در خصوص سایر جرایم در صلاحیت دادگاه انقلاب غیر از جرایم موضوع ماده 302 قانون فوق‌الذکر، دادرس یاد شده (رئیس دادگاه عمومی بخش که دارای ابلاغ قضایی دادرس دادگاه انقلاب است) در صورت صدور کیفرخواست از سوی دادسرای عمومی و انقلاب شهرستان مربوط در جرایم راجع به حوزه قضایی بخش یاد شده، مجاز به رسیدگی و صدور حکم خواهد بود.
ثانیاً: با توجه به حوزه صلاحیت دادگاه بخش که مطابق ماده 299 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، به تمام جرایم در صلاحیت دادگاه کیفری دو رسیدگی می کند و با عنایت به ماده 337 این قانون که رئیس دادگاه بخش یا دادرس آن، تنها در حوزه جرایم موضوع ماده 302 قانون مذکور که در صلاحیت دادگاه کیفری یک است، می‌تواند به عنوان جانشین بازپرس اقدام کند، بنابراین قضات دادگاه بخش، صلاحیت انجام تحقیقات مقدماتی و صدور قرار جلب به دادرسی را در جرایمی که در صلاحیت دادگاه انقلاب است و در ماده 303 این قانون آمده است، ندارند.

تاریخ نظریه: 1396/04/26
شماره نظریه: 7/96/915
شماره پرونده: 622-1/2-96

استعلام:

با توجه به اینکه در تعرفه خدمات قضایی سال 96 هزینه درخواست تصویر از اوراق پرونده به مبلغ پنجاه هزاریال مقرر شده است در صورتیکه طرفین پس از ابلاغ اخطاریه مبنی بر ملاحظه نظریه کارشناس در شعبه حضور یافته و در خواست اخذ رو گرفت از نظریه کارشناس را نماید آیا این درخواست مستلزم پرداخت مبلغ پنجاه هزارریال خواهد بود یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به تعرفه‌های خدمات قضایی سال 1396 که هزینه درخواست از اوراق پرونده را به مبلغ 000/50 ریال تعیین کرده است، اطلاق اصطلاح اوراق پرونده شامل نظریه کارشناس که به پرونده ضمیمه شده، نیز می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/04/26
شماره نظریه: 7/96/916
شماره پرونده: 618-1/168-96

استعلام:

آیا حکم ماده 354 قانون آیین دادرسی کیفری شامل دادرس علی البدل که متصدی شعبه است و یا پرونده امر تحت رسیدگی او می‌باشد نیز می‌شود؟
پاسخ پیشنهادی: بدهی است که منظور از رئیس دادگاه معنای سازمانی و اداری آن یعنی رئیس شعبه دادگاه نیست بلکه منظور کسی است که جلسه محاکمه دادگاه در آن ساعت به تصدی او تشکیل شده است و او در آن ساعت بر جلسه محاکمه دادگاه ریاست دارد و به عبارت دیگر منظور از رئیس دادگاه رئیس و متصدی جلسه محاکمه دادگاه است نه رئیس شعبه دادگاه. چه ممکن است شعبه کلاً رئیس سازمانی نداشته باشد و تحت تصدی دادرس اداره شود و از طرف دیگر دلیل منطقی برای اختصاص آن حکم به رئیس شعبه دادگاه متصور نمی‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

منظور از «رییس دادگاه» مذکور در ماده‌ی 354 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، مقام قضایی است که اداره‌ی جلسه‌ی رسیدگی دادگاه را بر عهده دارد، لذا با الغاء خصوصیت و موضوعیت از اختصاص تعلق حکم مذکور در ماده‌ی موصوف به مقام قضایی که به موجب ابلاغ به سمت ریاست دادگاه منصوب شده است، حکم مقرر در ماده‌ی مارالذکر، شامل مواردی که اداره‌ی جلسه رسیدگی دادگاه، با دادرس است نیز می‌گردد.

تاریخ نظریه: 1396/04/27
شماره نظریه: 7/96/932
شماره پرونده: 1427-1/168-95

استعلام:

با توجه به مواد 265و278 قانون آئین دادرسی کیفری دو موضوع در مورد صدور قرار منع تعقیب قابل توجه است: اولاً- قرار منع تعقیب صرفاً در صورت جرم نبودن عمل ارتکابی و فقدان یا عدم کفایت دلیل برای انتساب جرم به متهم تعقیب صادر می‌گردد ثانیاً- در خصوص هر یک از موارد فوق باید متهمی وجود داشته باشد تا قرار منع تعقیب صادر گردد
معمولاًدر پرونده هایی همچون فوت ناشی از گاز گرفتگی که با گزارش مرجع انتظامی در دادسرا تشکیل می‌شود چون مقصر یا مقصرین حادثه تعیین نمی‌شوند متهمی وجود ندارد و وراث متوفی به دلیل عدم اطلاع از اینکه می‌توانند از کسانی که در وقوع حادثه تقصیر دارند شکایت نمایند اعلام می-کنند که از کسی شکایت ندارند و دادسرا قرار منع تعقیب صادر می‌کند ولیکن در برخی موارد وراث متوفی چند ماه یا چند سال بعد تعقیب صادر می‌کند ولیکن در برخی موارد وراث متوفی چند ماه یا چند سال بعد با اطلاع از اینکه حق دارند از مقصرین حادثه شکایت کنند و دیه فوت مورث خود را مطالبه نمایند با طرح شکایت کیفری تقاضای تعقیب آن آنها را می‌نمایند
با توجه به مراتب فوق خواهشمند است نظریه آن اداره کل را در خصوص سوالات ذیل اعلام فرمایید:
1- آیا صدور قرار منع تعقیب در چنینی مواردی صحیح و قانونی است؟
2- آیا صدور چنین قراری (بر فرض قطعیت آن) مانع شکایت وراث متوفی از مقصر یا مقصرین حادثه می‌باشد؟
3- آیا شکات مکلف هستند در شکوائیه نام مقصرین حادثه را قید نمایند؟ (با در نظرگرفتن اینکه معمولاً مقصرین حادثه و میزان تقصیر آنها با ارجاع امر به کارشناسی تعیین می‌گردد و شکات نمی-توانند موقع طرح شکایت مقصر یا مقصرین حادثه را شناسایی و اعلام نمایند./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) در فرض استعلام که در ابتدا شکایتی مطرح نشده است، چنانچه مقام قضایی با انجام تحقیقات لازم وقوع جرمی را احراز ننماید، می‌تواند قرار منع تعقیب صادر نماید.
2) با فرض صدور قرار منع تعقیب در بند یک پاسخ، رسیدگی به شکایت وراث متوفی فاقد منع قانونی است، زیرا شکات قبلاً شکایتی مطرح ننموده‌اند.
3) مستفاد از منطوق صریح بند ث ماده‌ی 68 قانون آیین دادرسی کیفری این است که ذکر نام مشتکی‌عنه یا مظنون در صورت امکان ضروری است، بنابراین در فرض سوال که شکات هنگام طرح شکایت نمی‌توانند مقصر یا مقصرین را شناسایی و اعلام نمایند، مکلف به قید اسامی مشتکی‌عنهم، در شکواییه نمی‌باشند./

تاریخ نظریه: 1396/04/27
شماره نظریه: 7/96/920
شماره پرونده: 658-1/168-96

استعلام:

با توجه به مفاد ماده 165 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 4/12/92 مبنی بر اینکه هرگاه نظریه کارشناس به نظر بازپرس محل تردید باشد یا در صورت تعدد کارشناسان بین نظر آن اختلاف باشد بازپرس می‌تواند تا دو بار از سایر کارشناسان دعوت به عمل آورد یا نظریه کارشناس یا کارشناسان مذکور را نزد متخصص علم یا فن مربوط ارسال و نظر او را استعلام نماید از آنجا که موضوع پرونده کلاسه 951491 دادگاه عمومی بخش اسفرورین بی احتیاطی در امر رانندگی منتهی به ورود صدمات بدنی غیرعمدی نسبت به شکات فی مابین دو دستگاه موتورسیلکت می‌باشد و مطابق نظریه بدوی کارشناس رسمی احد از راکبین موتورسیکلت مقصر100% حادثه معرفی و پس از اعتراض و ارجاع امر به هیات سه نفری هر دو راکب موتورسیلکت به میزان50% مقصر حادثه شناخته شده است حال از آنجا که مجدداً مقصر حادثه به نظریه هیأت 5 نفری معترض می‌باشد خواهشمند است ارشاد فرمائید آیا مطابق مفاد ماده 165 قانون مذکور مجوزی برای ارجاع به هیأت 7 نفری کارشناسی می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

کسب نظر متخصص توسط بازپرس موضوع ماده 165 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، متفاوت از ارجاع امر به کارشناسی مجدد موضوع ماده 166 این قانون است؛ زیرا کسب نظر متخصص برابر ماده 165 قانون به علت تردید در نظر کارشناس واحد و یا وجود اختلاف در نظر کارشناسان متعدد است و در این مقطع قاضی مربوطه، هنوز راجع به اینکه نظریه کارشناسی یا کارشناسان بر خلاف اوضاع و احوال محقق و مسلم است و یا خیر، به نتیجه ای نرسیده است تا با اعمال ماده 166 قانون یاد شده، ضمن رد آن، موضوع را به کارشناسی مجدد ارجاع نماید. بنابراین در فرض سوال محدودیت دو بار مذکور در ماده 165 قانون یاد شده، ناظر به موارد موضوع این ماده است و منصرف از موارد موضوع ماده 166 یاد شده است.

تاریخ نظریه: 1396/04/27
شماره نظریه: 7/96/922
شماره پرونده: 648-1/168-96

استعلام:

آیا با توجه به مواد 297 و 303 و337 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات بعدی آیا قاضی دادگاه بخش می‌تواند جرایم مهم در صلاحیت دادگاه انقلاب اسلامی را به جانشینی بازپرس رسیدگی کند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به حوزه صلاحیت دادگاه بخش که مطابق ماده 299 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، به تمام جرایم در صلاحیت دادگاه کیفری دو رسیدگی می کند و با عنایت به ماده 337 این قانون که رئیس دادگاه بخش یا دادرس آن، تنها در حوزه جرایم موضوع ماده 302 قانون مذکور که در صلاحیت دادگاه کیفری یک است، می‌تواند به عنوان جانشین بازپرس اقدام کند، بنابراین قضات دادگاه بخش، صلاحیت انجام تحقیقات مقدماتی و صدور قرار مجرمیت را در جرایمی که در صلاحیت دادگاه انقلاب است و در ماده 303 این قانون آمده است، ندارند.

تاریخ نظریه: 1396/04/27
شماره نظریه: 7/96/928
شماره پرونده: 640-1/168-96

استعلام:

در بند الف ماده 237 قانون آئین دادرسی کیفری که مقرر شده جنایت عمدی علیه تمامیت جسمانی که میزان دیه آنها ثلث دیه کامل است یا بیش از آن و یکی از موارد جواز صدور بازداشت موقت است آیا ناظر به مجنی علیه واحدی است یا اگر جنایات بر چند نفر ایراد شود و مجموع دیه آنها ثلث یا بیش از دیه کامل شود مشمول بند الف ماده 237 قانون مذکور است و ضمناً در بند پ ماده 302 ق.آ.د.ک جرایم عمدی علیه تمامیت جسمانی با میزان نصف دیه کامل یا بیش از آن در خصوص صلاحیت دادگاه کیفری یک راجع به مجنی علیه واحد است یا می توان مجموع دیات چند مجنی علیه را ملاک قرار داد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنانچه فردی مرتکب ضرب و جرح عمدی نسبت به عده ای شود، میزان دیه هر یک از آنان، نصاب و ضابطه مقرر در مواد 203، 237، 302 و 427 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 است، نه مجموع دیه صدمات وارده به مصدومین.

تاریخ نظریه: 1396/04/27
شماره نظریه: 7/96/925
شماره پرونده: 771-218-95

استعلام:

1- منظور از مرجع قضایی در ماده 11 قانون شوراهای حل اختلاف در خصوص ارجاع موضوع در جرایم قابل گذشت به شورای حل اختلاف چه کسی است و شامل دادیار یا بازپرس نیز می‌شود؟
2- منظور از مراجع غیر دادگستری در ماده 14 قانون شوراهای حل اختلاف چه مراجعی هستند و مصادیق آن چیست؟
3- تعریف مرجع قضایی چیست واینکه شورای حل اختلاف با توجه به قانون جدید مرجع قضایی محسوب می‌شود؟
4- چنانچه محکومٌ‌علیه در شورای حل اختلاف حاضر گردیده و دفاعیات خود را مطرح نماید ودر نتیجه محکوم شود و پس به رأی صادره اعتراض نماید اما در جلسه دادگاه در خصوص تجدیدنظرخواهی حاضر نگردد و لایحه دفاعیه و اعتراضیه هم نداده باشد در این صورت رأی دادگاه حضوری است یا غیابی.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- «عبارت مرجع قضائی رسیدگی کننده» در ماده 11 قانون شوراهای حل اختلاف 1394 مطلق است و مراجع قضائی اعم از دادگاه و دادسرا را شامل می‌شود.
2- اصطلاح « مراجع غیر دادگستری» در ماده 14 قانون شوراهای حل اختلاف 1394 تمامی مراجع رسیدگی کننده غیر از مراجع دادگستری (دادگاه‌ها و دادسراها)، نظیر مراجع حل اختلاف کار، مالیاتی وکمیسیون ماده 100 قانون شهرداری را شامل می‌شود.
3- برابر ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف 1394در کلیه موارد حقوقی و کیفری، رسیدگی و صدور رأی بر عهده قاضی شورای حل اختلاف است و اعضای شورا فقط نظر مشورتی خود را اعلام می کنند و برابر ماده 1 این قانون، شوراهای یاد شده، تحت نظارت قوه قضائیه و با شرایط مقرر در این قانون تشکیل می‌گردد و برابر ماده 4 این قانون، در هر حوزه قضایی یک یا چند نفر قاضی دادگستری که قاضی شورا نامیده می‌شوند، مطابق مقررات این قانون انجام وظیفه می‌نمایند و برابر تبصره 3 ماده 4 یاد شده و نیز ماده 5 همین قانون، قاضی شورا توسط رئیس قوه قضائیه منصوب می‌شود و برابر ماده 24 همین قانون، گزارش اصلاحی صادره توسط این شورا نیز باید به تأیید قاضی شورا برسد، در نتیجه تمامی تصمیمات متخذه در این شوراها توسط یک قاضی که از میان قضات دادگستری به وسیله رئیس قوه قضائیه منصوب می‌شود، اتخاذ می‌شود و برابر بند 1 ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، آراء قطعی شوراهای حل اختلاف در زمره آراء قطعی مراجع قضائی آورده شده است بنابراین، شورای حل اختلاف به عنوان یک واحد تحت تصدی قاضی آن، مرجع قضائی می‌باشد و اینکه در ماده 15 قانون مذکور عبارت «اختلاف در صلاحیت بین شورای حل اختلاف با مرجع قضائی» به کار رفته است، نمی‌توان استفاده کرد که این مرجع، مرجعی غیر قضائی (شبه قضائی) است بلکه مقصود مقنن با توجه به دلایل فوق‌الذکر و قرائن دیگر از اصطلاح «مرجع قضائی»‌ در عبارت مذکور،«مرجع قضائی به معنای اخص» است که بر دادگاه ها و نیز دادسراها که در معیت آن می‌باشند، اطلاق می‌شود.
4- در فرض سوال که شخصی به موجب حکم حضوری شورای حل اختلاف محکوم شده و سپس نسبت به این رأی در دادگاه، تجدید نظر خواهی کرده است، خواه رأی دادگاه مبنی بر رد تجدید نظر خواهی وی باشد و خواه مبنی بر پذیرش آن باشد، در هر حال غیابی بودن این رأی نسبت به وی منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/04/27
شماره نظریه: 7/96/921
شماره پرونده: 614-1/168-96

استعلام:

آیا دادگاه در مقام رسیدگی به اعتراض به منع تعقیب می‌تواند به جهت رضایت قبلی و یا بعدی شاکی و یا مشمول مرور زمان و… موقوفی تعقیب صادر کند؟ به چه استناد قانونی؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در خصوص مواردی که دادگاه در مقام رسیدگی به اعتراض شاکی نسبت به صدور قرار منع تعقیب موضوع مواد 270 و 274 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی معتقد به صدور قرار موقوفی تعقیب باشد، با توجه به موارد مذکور در ماده 13 این قانون، باید با فسخ قرار منع تعقیب، مبادرت به صدور قرار موقوفی تعقیب نماید؛ زیرا موجب قانونی جهت ادامه تعقیب متهم وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/04/27
شماره نظریه: 7/96/923
شماره پرونده: 69-861/1-785

استعلام:

چنانچه در خصوص پرونده ای در دادسرا قرار منع تعقیب صادر و سپس با اعتراض به محاکم کیفری دو ارسال شود با توجه به مفاد مواد 274 و شق الف از ماده 340 قانون آئین دادرسی کیفری آیا محاکم کیفری می توانن با نقض قرار منع تعقیب به دادسرا توصیه نمایند صالح به رسیدگی نبوده و باید قرار عدم صلاحیت به شایستگی مرجع صالح صادر نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در خصوص مواردی که دادگاه در مقام رسیدگی به اعتراض شاکی نسبت به صدور قرارهای منع یا موقوفی تعقیب، موضوع مواد 270 و 274 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، معتقد به صدور قرار عدم صلاحیت باشد، ‌باید ضمن فسخ قرار معترض‌عنه، پرونده را با صدور قرار عدم صلاحیت به مرجع قضائی صالح ارسال نماید. ضمناً اتخاذ ملاک از بند پ ماده 450 و بند 3 ماده 469 قانون یادشده نیز می‌تواند موید این نظر باشد.

تاریخ نظریه: 1396/04/27
شماره نظریه: 7/96/933
شماره پرونده: 69-3/1-585

استعلام:

با توجه به مدلول ماده 145 قانون اجرای احکام مدنی که در فرض عدم حضور مالک نماینده دادگاه را ملزم به امضاء سند فقط در دفترخانه اسناد رسمی مقرر نموده آیا صورت مجلس تفکیکی اداره ثبت و نقشه آن باید به امضاء نماینده دادگاه برسد یا اینکه محکوم له به عنوان قائم مقام مالک باید امضاء نماید یا اساساً نیازی به امضاء نیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرضی که حکم مبنی بر الزام محکوم‌علیه به اخذ صورتمجلس تفکیکی صادر گردد و محکوم‌علیه از اجرای مفاد رأی امتناع نماید و صدور صورتمجلس تفکیکی مستلزم امضاء محکوم‌علیه باشد، دادگاه با عنایت به ماده 41 قانون اجرای احکام مدنی و ملاک ماده 145 این قانون، نماینده ای معرفی می‌کند که به جای محکوم‌علیه امضاء کند و موجبات اجرای رأی دادگاه فراهم گردد.

تاریخ نظریه: 1396/04/27
شماره نظریه: 7/96/924
شماره پرونده: 69-861/1-185

استعلام:

با عنایت به اینکه در ماده 304 قانون آیین دادرسی کیفری ذکر شده است به کلیه جرائم اطفال و افراد کمتر از 18 سال تمام شمسی در دادگاه اطفال و نوجوانان رسیدگی میشود و در تعیین مصداق اینکه فرد نوجوان چه کسی است اختلاف نظر بین همکاران قضایی وجود دارد خواهشمند است صراحتا بیان فرمائید فردی که متولد 1377/10/10 می‌باشد و در تاریخ 23/3/96 مرتکب جرم شده آیا نوجوان محسوب می‌شود و کمتر از 18 سال تمام شمسی سن دارد و باید در دادگاه اطفال و نوجوانان محاکمه گردد یا اینکه وی مطابق افراد بزرگسال و حسب مورد در دادگاه های کیفری 2 یا کیفری 1 یا انقلاب محاکمه خواهد شد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از مواد 88، 89، 146، 147 و 148 قانون مجازات اسلامی 1392 و 304 و 412 قانون آیین دادرسی کیفری 1392و ماده یک قانون حمایت از کودکان و نوجوانان 1381 منظور از نوجوان فرد بالغی است که سن وی کمتر از 18 سال تمام هجری شمسی باشد. بنابراین دخترانی که سن آنها بین 9 سال تمام هجری قمری تا 18 سال تمام هجری شمسی و پسرانی که سن آنها بین 15 سال تمام هجری قمری تا 18 سال تمام هجری شمسی می‌باشد، نوجوان محسوب می‌شوند.

تاریخ نظریه: 1396/04/27
شماره نظریه: 7/96/934
شماره پرونده: 69-681/1-275

استعلام:

در خصوص عبارت مطلق در ماده 112 قانون مجازات اسلامی که مقرر شده است قطع مرور زمان مطلق است منظور از واژه مطلق چیست ؟ آیا منظور این است که اگر حکم در خصوص یکی از شرکا اجرا شد در خصوص سایرین هم می بایست اجرا شود و به هر دلیل اگر اجرای احکام نتوانست به محکوم دسترسی پیدا کند آیا الی الابد مورد شامل مرور زمان نمی شود؟ یا اینکه اگر مرور زمان به خاطر اجرای حکم در خصوص احدی از شرکاء قطع شد مرور زمان جدید آغاز می‌گردد و می توان از تاریخی که حکم برای آخرین شریک اجرا شده است مرور زمان را محاسبه و متعاقباً قرار موقوفی اجرا صادر کرد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 112 قانون مجازات اسلامی 1392، هرگاه در پرونده‌ای متهمان یا محکومان متعدد باشند (اعم از مباشر و معاون)، چنانچه قبل از انقضای مواعد مقرر در ماده 105 و یا 107 قانون مذکور، مرور زمان تعقیب یا مرور زمان اجرای حکم (حسب مورد) نسبت به یکی از شرکاء یا معاونین جرم به علتی قطع شود، این قطع مرور زمان شامل شرکاء و معاونین دیگر نیز خواهد شد. مطلق بودن قطع مرور زمان به همین معناست و با توجه به اینکه قطع مرور زمان به معنی منتفی شدن مرور زمان نیست، بلکه تاریخ قطع مرور زمان مبدأ جدیدی برای محاسبه مرور زمان می‌باشد، در فرض سوال، تاریخ شروع به اجرای حکم در مورد یکی از شرکاء، موجب قطع مرور زمان نسبت به محکومین دیگر است و مبدأ جدیدی برای محاسبه مرور زمان می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/04/27
شماره نظریه: 7/96/931
شماره پرونده: 69-11-235

استعلام:

1- جهت نصب امین به ولی قهری ذیل ماده 1184 قانون مدنی آیا رضایت ولی قهری برای نصب امین منضم به وی لازم می‌باشد یا خیر؟ در صورتی که رضایت ولی قهری ضروری باشد در مواردی که ولی قهری به علت کهولت سن و بیماری و بعد مسافت و… قادر به اداره امور صغیر نباشد آیا می‌شود بدون رضایت ولی قهری بر وی امین منضم نمود؟ بعد از نصب امین بر ولی قهری جهت نقل و انتقال اموال صغیر و اداره اموال صغیر آیا امین منضم به ولی قهری و ولی قهری بایستی مجتمعاً اقدام نمایند یا اینکه هر کدام به صورت مستقل می‌توانند اقدام نمایند؟ آیا منضم کردن امین به ولی قهری مانع از این می‌شود که ولی قهری جداگانه در خصوص اداره امور و اموال صغیر اقدام نماید؟
2- تبعه خارجی مثلا تبعه افغانی در کشور ایران فوت می‌نماید آیا دادسرای ایران جهت نصب قیم بر صغار وی و امور قیومیت صالح می‌باشد و ایا قوانین ایران جهت نصب قیم اعمال می‌شود یا قوانین کشور متبوع؟ آیا در این خصوص تفاوتی بین تبعه خارجی که فوت شده و مجوز اقامت دارند و کسانی که مجوز اقامت ندارند وجود دارد یا خیر؟ در مورد تبعه خارجی که همسر ایرانی دارد چطور؟ در خصوص ارث آیا طبق قانون ایران اقدام می‌شود یا قانون کشور متبوع؟
3- اعلام حکم حجر به اداره ثبت اسناد از وظایف دادستان می‌باشد یا دادگاه؟ به موجب ماده 1225 قانون مدنی اعلان حکم حجر از وظایف دادستان می‌باشد اما اداره ثبت اسناد و املاک به استناد ماده 72 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتر یاران به استناد ماده مذکور اعلام می‌نماید که اعلام حکم حجر به اداره ثبت اسناد و املاک بایستی از طریق دادگاه اعلام گردد
آیا ولایت پدر و جد پدری بر صغیر در عرض یکدیگر است؟ مثلا در صورتی که پدر به امور صغیر رسیدگی ننماید آیا جد پدری می‌تواند رأسا اداره اموال و سایر امور صغیر را بر عهده بگیرد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً مستفاد از ذیل ماده 1184 (اصلاحی 1379/3/1) قانون مدنی آنست که اگر ولی قهری به واسطه کبر سن و یا بیماری و امثال آن قادر به اداره اموال مولی علیه نباشد، برای رعایت غبطه صغیر طبق این ماده ضم امین می‌شود و در این صورت جلب رضایت ولی قهری ضرورت ندارد. ثانیاً با توجه به مقررات قانون امور حسبی از جمله ماده 118 آن تصرفات شخصی که برای وی امین معین شده، نافذ است. بنابراین، اداره امور و اموال مولی علیه که ولی قهری بتواند شخصاً انجام دهد،معتبر است.
2- به موجب ماده 7 قانون مدنی رعایت مقررات مربوط به احوال شخصیه اتباع بیگانه در ایران در حدود معاهدات منعقده بین دو کشور پذیرفته شده ودر بعضی موضوعات مربوط به احوال شخصیه نیز نص قانونی اتباع بیگانه را تابع قوانین دولت متبوعشان قرارداده است مانند ماده 965 قانون مدنی که نصب قیم جهت صغیر تبعه بیگانه بر اساس قوانین کشور متبوع مولی علیه بعمل می آید و یا اینکه به موجب ماده 967 قانون مدنی ترکه منقول و غیرمنقول اتباع بیگانه که در ایران واقع است از حیث قوانین اصلیه و تعیین وراث قانونی و مقدار سهم الارثشان و وصیت تابع قانون دولت متبوع خود می‌باشند ویا اینکه اساساً پناهندگان رسمی که دارای کارت سبز پناهندگی می‌باشند از حیث مقررات مربوط به احوال شخصیه به طور مطلق تابع قوانین ایران می‌باشند.ضمناً بین تبعه خارجی که همسر ایرانی دارد با سایر اتباع خارجی تفاوتی وجود ندارد.
3- ماده 1225 قانون مدنی در مورد اعلان و انتشار حکم جنون یا عدم رشد شخصی است که برای او قیم تعیین شده که این وظیفه بر عهده دادستان قرار دارد، در حالیکه ماده 72 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران ودفتر یاران مصوب 1354 در خصوص اعلام حکم حجر اشخاص به سازمان اسناد و املاک کشور می‌باشد که بر عهده دادگاه قرار دارد و این وظایف از یکدیگر متمایز و متفاوت است. بنابراین دادستان و دادگاه هر کدام باید وظیفه قانونی خود را انجام دهد.
4- با توجه به مواد 1180 الی 1194 قانون مدنی بالاخص مواد 1181 و 1182 ولایت پدر و جد پدری در عرض هم قرار دارد. بنابراین پاسخ قسمت اخیر سوال مثبت است.

تاریخ نظریه: 1396/04/27
شماره نظریه: 7/96/930
شماره پرونده: 69-62-925

استعلام:

1- با عنایت به ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 94/3/24 آیا تعقیب عملیات اجرایی و صدور دستور جلب و بازداشت منوط به انقضاء مهلت سی روزه از تاریخ ابلاغ اجرائیه و عدم ارائه صورت اموال یا تقدیم دادخواست اعسار از ناحیه محکوم علیه می‌باشد یاخیر؟ و یا اینکه بعد از ابلاغ اجرائیه و انقضاء مهلت ده روزه و ارسال پرونده به اجرای احکام می توان نسبت به صدور دستور جلب و بازداشت اقدام نمود؟
2- با توجه به اینکه مطابق ماده 330 قانون آئین دادرسی مدنی اصل برقطعیت احکام می‌باشد مگر اینکه طبق قانون قابل درخواست تجدیدنظر باشد آیا دعوی اعساراز پرداخت هزینه دادرسی قابلیت تجدیدنظر دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- عبارت حبس نمی شود در قسمت اخیر ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، تصریح به عدم بازداشت محکومٌ علیه در صورت تقدیم دادخواست اعسار در ظرف مهلت 30 روزه مذکور در این ماده دارد؛ ضمن اینکه این حکم از مفاد تبصره 1 ماده 3 یاد شده نیز قابل استفاده است.بنابراین امکان بازداشت محکومٌ علیه تا سی روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه، به رغم تقاضای محکومٌ له، وجود ندارد.
2- اولاً با عنایت به اطلاق ماده 14 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 و رأی وحدت رویه شماره 662- 1382/7/26 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، مطلق دعاوی اعسار از جمله دعوای اعسار از هزینه دادرسی، غیر مالی است و مطابق بند ب ماده 331 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی کلیه احکام راجع به دعاوی غیر مالی قابل درخواست تجدید نظراست، بنابراین، در فرض سوال، رأی صادره راجع به دعوای اعسار از هزینه دادرسی نیز قابل تجدیدنظرمی باشد. شایسته ذکر است در ماده 14 قانون صدرالذکر به رسیدگی به دعوای اعسار در مرحله تجدیدنظر تصریح شده است. ثانیاً به محض صدور حکم اعسار و قبل از قطعیت آن، برابر ماده 3 قانون صدرالذکر، محکوم علیه باید آزاد شود، زیرا با توجه به فلسفه وضع ماده یاد شده و پیشینه قانونی و سابقه موضوع در فقه، حبس محکوم علیه مالی، تنها در صورتی ممکن است که وی ممتنع یا مماطل تلقی شود، بنابراین، به محض اینکه دادگاهی که دستور بازداشت وی را داده است، اعسار او را احراز نماید، مجوزی برای ادامه بازداشت وجود ندارد و باید بلافاصله دستور آزادی او را صادر کند. تعبیرپذیرفته شدن اعسار مذکور در این ماده و نیز عدم امکان بازداشت محکوم علیه با صرف تقدیم دادخواست اعسار ظرف سی روز، موید این نظر است.

تاریخ نظریه: 1396/04/27
شماره نظریه: 7/96/919
شماره پرونده: 69-1/7-273

استعلام:

در قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 73 و آئین‌نامه اجرایی آن به تصریح ماده 101 آئین‌نامه مذکور در مواردی که اعضای هیئت مدیره سازمان‌های نظام مهندسی ساختمان استان‌ها به لحاظ وظایف ذاتی و مرتبط با اصل عضویت در هیئت مدیره مرتکب تخلف یا تخلفات می‌شوند شوراهای انتظامی بدوی نظام مهندسی ساختمان استان‌ها صلاحیت رسیدگی نداشته و پرونده جهت رسیدگی به شورای انتظامی مرکزی که بالاترین مرجع رسیدگی بوده ارسال می‌گردید از این رهگذر عملاً فرآیند رسیدگی به این پرونده از دو مرحله‌ای به یک مرحله تقلیل و رأی شورای انتظامی مرکزی قطعی بود در اصلاحیه سال 94 نسبت به ماده 101 قانون مارالذکر پیش بینی هیئت هم عرض بدوی لحاظ تا از این رهگذر ضمن لحاظ فرآیند دو مرحله ای بودن حقوق متهمین بیشتر لحاظ گردد لذا بنا به مراتب موصوف و با امعان نظر در دادنامه شماره 9509970900101512 مورخ 1/8/95 شعبه اول دیوان عدالت اداری مستدعی است در خصوص سوالات آتی این مرجع را ارشاد فرمائید.
1- آیا به لحاظ اصول کلی آئین دادرسی و اهتمام در دو مرحله ای بودن فرآیندهای دادرسی و حفظ حقوق متهمین رأی صادره از دیوان عدالت اداری صرف نظر از صحت و سقم آن و مالاٌ تائید و یا نقض آن در مرحله فعلی چه تاثیری بر ایجاد راه انداری و ایجاد تشکیلات شورای انتظامی بدوی هم عرض دارد؟ آیا صرف نظر از مقررات قانونی موصوف ایجاد تشکیلات شورای انتظامی بدوی هم عرض با توجه به اصول کل دادرسی ضرورت دارد یا خیر؟
2- آیا با توجه به مقررات موضوع ماده 33 قانون نظام مهندسی ساختمان مصوب سال 74 در عمل و اجراء مبین این نکته نبوده که اصل اولیه و نظارت بر فرآیند اجراء و اعمال تمامی مقررات ملی ساختمان با سازمان نظام مهندسی ساختمانها و توسط ناظر یا ناظرین حقیقی یا حقوقی فردی یا گروهی واجد صلاحیت سازمان است؟
3- در صورتی که پاسخ به سوال دوم مبین این نکته باشد که اصل اولیه و ابتدایی و مرجع رسمی نظارت بر فرآیند اجرای مقررات ملی ساختمان و ارجاع کار سازمان‌های نظام مهندسی هستند حدود وثغور ورود شهرداری‌ها در امر نظارت منحصر به چه مواردی است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- خواسته مندرج در رأی دیوان عدالت اداری پیوست استعلام، هیچگونه ارتباط موضوعی با استعلام به عمل آمده ندارد. خواسته مندرج در رأی مذکور، این بوده که شهرداری مکلف به رعایت مفاد ماده 24 آئین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان شود. حکم دیوان این بوده که ماده 24 آئین‌نامه مذکور، هیچگونه الزامی به معرفی موردی مهندس ناظر برای هر کدام از پروانه‌های ساختمانی صادره از سوی شهرداری ایجاد نکرده است؛ بنابراین رأی مرقوم هیچ تأثیری در قضیه به جهت تفاوت موضوعات مطروحه ندارد.
2- طبق مواد 1، 2، 3، 15 و 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و آئین‌نامه اجرایی قانون مذکور، سازمان نظام مهندسی، مرجع قانونی نظارت بر فرآیند اجراء و اعمال تمامی مقررات ملی ساختمان و نیز مرجع نظارت بر مهندسین محاسب و ناظر و مجری می‌باشد.
3- طبق ماده 24 آئین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، سازمان نظام مهندسی ساختمان مرجع انتخاب مهندسین ناظر ساختمان می‌باشد. در چنین وضعیتی شهرداری باید جهت معرفی ناظر ساختمان برای ملک مالک، کتباً از سازمان نظام مهندسی تقاضای انتخاب و معرفی مهندس ناظر نماید؛ بنابراین شهرداری رأساً مجاز به انتخاب مهندس ناظر ساختمان نمی‌باشد. بدیهی است اجرای ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، نافی نظارت شهرداری در باب اجرای ماده 100 قانون شهرداری‌ها و تبصره‌های آن نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/04/28
شماره نظریه: 7/96/955
شماره پرونده: 69-39-982

استعلام:

1- ظاهر تبصره 1 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی بیانگر این است که برای اخذ تامین از محکومٌ‌علیه نیازمند حبس بودن وی یا صدور دستور جلب می‌باشد با این استدلال در صورتی که خارج از مهلت دادخواست اعسار مطرح گردد و محکومٌ‌علیه حبس نبوده و برگ جلب نیز صادر نشده باشد یا حتی خواهان درخواست اعمال ماده 3 فوق الذکر را ننماید آیا نیاز به اخذ تامین مناسب می‌باشد یا خیر؟
2- در اجرای احکام مدنی دادرس اجرای احکام بعد از عدم توفیق در شناسایی اموال دستور جلب محکومٌ علیه را صادر می کند و بعد از جلب وی در صورتی که توانایی پرداخت محکوم به را نداشته باشد پرونده به نزد قاضی دادگاه بدوی جهت تجویز حبس وی در اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی ارسال می‌شود.
س:آیا منظور از حبس ماده 3 فوق الذکر جلب نیز می‌باشد یا صرفاً معرفی به زندان را شامل می‌گردد و به نوعی دیگر آیا دادرس اجرای احکام بدون اجازه و تجویز دادگاه بدوی می‌تواند دستور جلب صادر نماید یا قبل از جلب باید جهت تجویز نزد قاضی دادگاه بدوی برود؟ در فرض سوال فوق آیا دادگاه بدوی در صورت درخواست محکومٌ له مبنی بر اعمال ماده 3 می‌تواند اعمال این ماده را همزمان با صدور اجرائیه مشروط به رعایت قیود قانونی تفویض نماید یا اینکه الزاماً بعد از بازداشت و عدم شناسایی و توقیف اموال باید حبس را تجویز کرد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً چنانچه محکوم‌له درخواست بازداشت محکوم‌علیه را در اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی کند، پس از انقضای مهلت سی روزه، امکان جلب وی وجود دارد. با این حال چنانچه محکوم‌علیه پس از این مهلت دادخواست اعسار تقدیم کند، دادگاه در اجرای تبصره 1 ماده یادشده با صدور قرار تأمین وثیقه یا کفالت و تفهیم به وی، آزادی وی را منوط به معرفی کفیل یا ایداع وثیقه می‌نماید، صرفنظر از اینکه محکوم‌علیه خود بدون صدور دستور جلب در دادگاه حاضر شده یا از طریق جلب، بنابراین صدور قرار تأمین وثیقه یا کفالت در اجرای تبصره 1 ماده یادشده ملازمه ای با جلب محکوم‌علیه ندارد و مهم حضور محکوم‌علیه می‌باشد. ثانیاً در حالی که محکوم-علیه تقاضای اعمال ماده 3 قانون یادشده را ننموده باشد، خودداری از حبس محکوم‌علیه منوط به ایداع وثیقه معتبر یا معرفی کفیل نیست و دادگاه اساساً بدون تقاضای محکوم‌له نمی‌تواند ماده یادشده و تبصره 1 آن را در خصوص وی اعمال نماید.
2- مطابق ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394 و تبصره 1 آن در صورت عدم امکان استیفای محکومٌ‌به از طرق پیش‌بینی شده در این قانون، محکوم‌علیه به تقاضای محکوم‌له و به دستور دادگاه صادر‌کننده اجرائیه، بازداشت می‌گردد. چنانچه قاضی مجری حکم، غیر از قضات دادگاه یاد شده باشد، مجاز به صدور دستور جلب یا حبس محکومٌ‌علیه نمی‌باشد. بنابراین در فرض سوال صدور دستور جلب و حبس محکوم‌علیه تنها از وظایف و اختیارات قاضی دادگاه مزبور است و نمی-تواند آن را تفویض کند.

تاریخ نظریه: 1396/04/28
شماره نظریه: 7/96/937
شماره پرونده: 69-3/1-204

استعلام:

در صورتی که شهرداری به پرداخت وجهی محکوم شده باشد و از امهال قانونی استفاده نماید و پس از انقضای مهلت قانونی نسبت به پرداخت محکومٌ‌به، بدون هرگونه اقدام اجرائی اقدام نماید آیا از پرداخت نیم عشردولتی موضوع ماده 160 قانون اجرای احکام مدنی علی‌رغم انقضاء ده روز ازتاریخ ابلاغ اجرائیه معاف است یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در صورتی که قبل از انقضای موعد مقرر در ماده واحده قانون راجع به منع توقیف اموال منقول و غیر منقول متعلق به شهرداری ها مصوب 1361/12/14 با اصلاحات و الحاقات بعدی، علیه شهرداری(محکوم علیه) اجرائیه صادر شده باشد، با توجه به اینکه قانون فوق الذکر، قانون خاص است و به شهرداری برای پرداخت محکوم به مهلتی را می‌دهد، بنابراین صرف انقضای ده روز مقرر در مواد 34 و160 قانون اجرای احکام مدنی 1356، موجب تعلق حق اجرا نمی‌گردد؛ بلکه اگر مهلت ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه و یکسال (سال آتی) از تاریخ انقضای سال مورد عمل مذکور در ماده واحده فوق الذکر (سال ابلاغ اجرائیه مربوط به حکم قطعی صادره از دادگاه) هر دو منقضی شده و شهرداری طوعا حکم را اجرا نکرده باشد، حق اجرایی مقرر در ماده 160 قانون اجرای احکام مدنی تعلق خواهد گرفت.

تاریخ نظریه: 1396/04/28
شماره نظریه: 7/96/938
شماره پرونده: 69-861/1-583

استعلام:

تبدیل مجازات مناسب دیگر که در ماده 502 قانون آیین دادرسی کیفری مورد اشاره قرار گرفته است شامل مجازات حبس ابد در جرایم مواد مخدر نیز می‌گردد یا خیر؟ در صورت مثبت بودن پاسخ حدود و لغو این تبدیل تا چه اندازه بوده و آیا تبدیل حبس ابد یا حبس طولانی مدت این جرایم به جریمه نقدی به مقدار صحیح می‌باشد یا خیر؟ و اصولا تبدیل مذکور با ماده 38 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر که مجازات حبس ابد صرفا قابل تبدیل به 15 سل حبس می‌باشد و سایر مجازاتهای حبس تا نصف حد اقل مجازات حبس قابل تخفیف می‌باشد در تضاد نمی‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در مورد محکومیت به حبس ابد، چنانچه محکوم بیمار باشد، قاضی اجرای احکام کیفری طبق ماده 522 قانون آیین دادرسی کیفری عمل می‌کند و چنانچه امکان معالجه او در زندان یا خارج از آن نباشد و ادامه حبس موجب تشدید بیماری یا تأخیر در بهبودی وی شود، قاضی اجرای احکام طبق ماده 502 قانون مذکور، اجرای مجازات را به تعویق می‌اندازد و ضابطه‌ای برای تبدیل حبس ابد به مجازات مناسب دیگر نیست.

تاریخ نظریه: 1396/04/28
شماره نظریه: 7/96/954
شماره پرونده: 69-66-105

استعلام:

قانون راجع به منع توقیف اموال منقول و غیر منقول متعلق به شهرداریها در سال 1389 اصلاح و در آن توقیف اموال شهرداریها پس از قطعیت حکم ممکن گردیده است و بیان شده است که شهرداریها مکلف به حدود مقدورات مالی خود از محل اعتبار بودجه سال مورد عمل و یا در صورت امکان از بودجه سال آتی خود بدون احتساب خسارت تاخیر تادیه به محکوم له پرداخت نمایند سوال: مبدا شروع سال مورد عمل یا سال آتی چه زمانی است؟ آیا منظور تاریخ قطعیت حکم است یا تاریخ صدور اجرائیه یا تاریخ ابلاغ اجرائیه؟ سال آتی از چه زمانی آغاز می‌گردد؟ اساسا برداشت از حساب شهرداری ها به محض وصول اجرائیه جایز است و قانون مذکور به منظور منع توقیف سایر اموال منقول یا غیر منقول شهرداری ها به تصویب رسیده است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً منظور از سال مورد عمل مذکور در ماده واحده قانون راجع به منع توقیف اموال منقول و غیرمنقول متعلق به شهرداری‌ها مصوب 14/2/61، سال ابلاغ اجرائیه مربوط به حکم قطعی صادره از دادگاه است؛ زیرا تا قبل از صدور و ابلاغ اجرائیه، وصول مطالبات به مرحله عملی نرسیده است. ثانیاً چنانچه شهرداری امکان مالی داشته باشد باید در سالی که دادنامه قطعی صادر و ابلاغ شده آن را پرداخت نماید. و اگر این امکان وجود نداشته باشد باید در سال بعد آن را پرداخت کند و در صورتی که در طول سال بعد نیز نسبت به پرداخت آن اقدام نکند ذینفع می‌تواند بعد از انقضای سال نسبت به استیفای طلب خود از اموال شهرداری تأمین و توقیف نماید.

تاریخ نظریه: 1396/04/28
شماره نظریه: 7/96/945
شماره پرونده: 1886-192-95

استعلام:

1- تاریخ تنظیم قرارداد سازمان زمین شهری با اشخاص اعم از حقوقی و یا حقیقی از سوی ایشان قبل از سال 70 که طراحی و آماده سازی انجام شده باشد به عنوان تاریخ واگذاری تلقی می-شود یا خیر؟
2- مطالبه ویا طرح دعوی ابطال سند مالکیت اراضی واگذار شده از سوی اشخاص ثالث پس از ابطال رأی کمیسیون ماده 12 به طرفیت شرکت و یا اشخاص که اراضی به ایشان واگذار شده است دارای وجاهت قانونی است یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به سوال مطروحه جمله مضبوط در قسمت آخر بند الف از ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی واگذاری دولت و نهاد ها مصوب 1370/12/15 مجمع تشخیص نظام با این عبارت « همچنین است در مورد زمینهائی که طراحی و آماده سازی انجام و به مردم تخصیص داده شده است» ناظر به قسمت اول بند الف ماده واحده این قانون است که کلیه زمین‌هائی را که از طرف بنیاد مسکن و شهرسازی(سازمانهای عمران اراضی یا سازمان زمین شهری) واگذار شده باشد، چنانچه طبق اعلام وزارت مسکن و شهرسازی(وزارت راه و شهرسازی) در آن احداث بنا به عمل آمده است، این وزارتخانه مکلف است، بهای منطقه‌ای زمان ابلاغ این مصوبه را به صاحبان اراضی غیر موات پرداخت نماید. بنابراین، اصل بر این است که تاریخ تنظیم قرارداد سازمان زمین شهری (در حال حاضر سازمان راه و شهرسازی) به اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی با توجه به عبارت واگذار شده باشد در بند الف ماده واحده به صراحت قانون تاریخ واگذاری محسوب می‌شود مگر اینکه در قرارداد تنظیمی تاریخ واگذاری غیر از تاریخ تنظیم قرارداد باشد.
2- دعوی ابطال سند مالکیت اراضی واگذار شده از سوی اشخاص ثالث پس از ابطال رأی کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری به طرفیت شرکت‌ها و یا اشخاصی که اراضی به آنان واگذار شده است، ضرورت دارد که هم به طرفیت مرجع واگذار کننده که محتملا بهای آن را نیز دریافت کرده باشد و هم به طرفیت واگذار شونده مطرح گردد تا دادگاه با توجه به مدارک و دلائل موجود در پرونده بتواند تصمیم مقتضی اتخاذ نماید.

تاریخ نظریه: 1396/04/28
شماره نظریه: 7/96/944
شماره پرونده: 666-3/9-96

استعلام:

چنانچه حضانت طفل بر عهده احدی از والدین باشد و برای دیگری حق ملاقات تعیین شده باشد و پس از آنکه شخص اخیر طفل را برای ملاقات تحویل گرفته است لیکن بعد از اتمام زمان ملاقات طفل را مسترد نکند آیا موضوع مشمول ماده 632 قانون مجازات 1375 می‌باشد یا خیر؟ آیا در قوانین دیگری برای موضوع معنونه عنوان یا راهکار و تدبیری ارائه شده است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرضی که یکی از والدین پس از اتمام زمان ملاقات، طفل را به والد دیگری که به موجب حکم دادگاه، حضانت با اوست، مسترد نکند، موضوع مشمول ماده 632 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 نیست؛ ولی اقدام مزبور تخلف از حکم دادگاه است و در این خصوص دادگاه صادرکننده حکم حضانت و ملاقات، نسبت به اعمال ماده 40 قانون حمایت خانواده 1391، (بازداشت مستنکف تا زمان استرداد طفل) اقدام خواهد نمود.

تاریخ نظریه: 1396/04/28
شماره نظریه: 7/96/951
شماره پرونده: 636-1/168-96

استعلام:

چنانچه دادیاری در دادسرا راجع به قرار جلب دادرسی به عنوان جانشین دادستان اظهار نظر نموده و فعلیه تحت عنوان دادرس متصدی شعبه دادگاه 101 کیفری 2 شده است از طرف اجرای احکام کیفری به علت وقوع اشتباه در رای دادگاه من جمله اشتباه در محاسبه دیات که قبلا توسط ریاست محترم شعبه صادر شده درخواست اصلاح رای نموده است دادرس محترم به لحاظ اینکه سابقا در دادسرا در مانحن فیه به عنوان جانشین دادستان بیان عقیده نموده از تصحیح رای امتناع و مبادرت به صدور قرار امتناع نموده آیا مورد از موارد رد دادرس می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

منظور از تحقق جهات ردّ مندرج در بند «ت» ماده 421 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی در مورد قاضی، اظهارنظر ماهیتی در پرونده‌ها می‌باشد و در امورکیفری اظهارنظر مبنی بر جلب به دادرسی یا منع تعقیب اظهارنظر ماهیتی می‌باشد. بنابراین در فرض سوال چنانچه دادیار جانشین دادستان در خصوص پرونده های مطروحه اظهارنظر ماهیتی کرده باشد و سپس به سمت دادرس دادگاه کیفری منصوب شود، نسبت به آن پرونده ها که قبلاً اظهارنظر ماهیتی نموده است، مردود است.

تاریخ نظریه: 1396/04/28
شماره نظریه: 7/96/943
شماره پرونده: 625-1/9-96

استعلام:

با توجه به عدم نسخ بند ب تبصره 6 اصلاحی ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و اینکه در تبصره ذیل ماده 336 قانون مدنی اجرت المثل از باب استیفا پیش بینی گردیده است آیا اجرات المثل و نحله قابل جمع است یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

شرط تعلق نحله به زوجه (که با بقاء بند ب تبصره 6 اصلاحی ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، به موجب بند 8 ماده 58 قانون حمایت خانواده 1391، کماکان معتبر است)، این است که در خصوص امور مالی، ضمن عقد نکاح یا عقد خارج لازم شرط نشده باشد و زوجه مشمول اجرت المثل نگردد و نیز طلاق به درخواست زوجه نبوده و همچنین تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق وی نباشد.

تاریخ نظریه: 1396/04/28
شماره نظریه: 7/96/958
شماره پرونده: 1263-1/127-95

استعلام:

1- آیا وکلاء ملزم به پرداخت هزینه برابر با اصل مدارک و مستنداتی که توسط خودشان برابر اصل گردیده است می‌باشند یاخیر؟
2- آیا طرح دعوای اعسار و تقسیط محکومٌ‌به از سوی مستخدمین دولت که در راستای مقررات ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی به منظور استیفای محکومٌ‌به بخشی از حقوق و مزایای آنان توقیف گردیده قابل استماع می‌باشد؟ در صورت مثبت بودن پاسخ آیا با صدور حکم اعسار از حقوق توقیف شده رفع اثر خواهد شد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- به صراحت قسمت اخیر ماده 57 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، وکلای دادگستری مکلفند مدارک و مستندات مصدق را پس از الصاق تمبر مقرر در قانون به مرجع صالح تقدیم نمایند. بنابراین در فرض سوال مدارک و مستنداتی که وکیل مصدق کرده نیز باید ملصق به تمبر قانونی شود.
2- الف- اولاً با عنایت به ماده 3 و تبصره 1 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394،محکوم‌علیه می‌تواند ضمن ارائه صورت کلیه اموال خود، دعوای اعسار خویش را تقدیم کند. از طرفی مطابق ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی، توقیف بیش از یک چهارم یا یک سوم حقوق و مزایای کارکنان دولت امکان پذیر نیست. بنابراین توقیف حقوق و مزایای کارکنان دولت، چنانچه تکافوی محکوم‌به و هزینه‌های اجرایی را ندهد، مانع از طرح و اقامه دعوای اعسار و تقسیط محکوم-به نیست همانطور که تقسیط محکوم‌به مانع استیفای بخش اجرا نشده آن از اموال و مطالبات محکوم‌علیه نیست. ثانیاً در حالتی که محکوم‌علیه دارای حقوق است، حسب مورد یک سوم یا یک چهارم حقوق وی کسر می‌شود و صدور حکم بر اعسار کلی او فاقد وجاهت قانونی است، زیرا توقیف یک سوم یا یک چهارم حقوق محکوم‌علیه قانوناً بلامانع و در این حد ملائت وی مسلم است./

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/967
شماره پرونده: 95-168/1-1048

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا- محکومیت هر یک از طرفین پرونده به پرداخت هزینه هایی که در جریان دادرسی صورت گرفته است، منوط به مطالبه شخصی است که آنرا پرداخت کرده است، اما در مورد هزینه هایی که برابر قانون باید از محل اعتبارات قوه قضائیه پرداخت شود پرداخت آن از سوی قوه قضائیه منوط به مطالبه نیست، بنابراین، دادگاه در اجرای ماده 562 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 و در مقام تعیین مسئول پرداخت هزینه هایی که در جریان تحقیقات و محاکمه صورت گرفته است، باید حسب مورد رفتار نماید. ضمنا ماده 562 قانون یاد شده از لحاظ قلمرو شمول عام و ماده 563 این قانون، خاص است.
ثانیا- اصطلاح هزینه دادرسی در قوانین و مقررات در دو معنای اعم و اخص به کار رفته است؛ در معنای اعم، هزینههای دادرسی کلیه هزینه هایی که در ابتدا و در جریان دادرسی صورت میگیرد، مانند تمبرهای الصاقی، حق الزحمه کارشناسی و پزشک، حق الوکاله وکیل، هزینه ایاب وذهاب گواهان را در بر میگیرد و در معنای اخص، هزینههای دادرسی فقط مربوط به هزینه هایی است که برابر قانون در قالب ابطال تمبر و یا واریز به حساب مخصوص دولت پرداخت میشود و اصطلاح هزینههای تحقیقات و محاکمه معادل هزینههای دادرسی در معنای اعم است

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/991
شماره پرونده: 59-281-331

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و2) مقنن در ماده‌ی 434 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، در مقام جرم انگاری نیست، گرچه تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین کیفری در اجرای این ماده، فاقد موقعیت قانونی است، ولی دادگاه باید موضوع را برای فردی که در مظان فراری دادن قرار گرفته است، تبیین و دفاعیات وی را استماع و با اتخاذ تصمیم قضایی وی را ملزم به تحویل فرد فراری داده شده کند.
3) با توجه به پاسخ فوق، پاسخ به این سوال روشن است.
4) از سیاق ماده 434 قانون مجازات اسلامی 1392، خصوصاً بخش اخیر این ماده و به کار بردن عبارت صاحب حق قصاص و این که در فصل اجرای قصاص است، استنباط می‌شود که موضوع ماده مذکور، در خصوص محکومین به قصاص است.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/965
شماره پرونده: 761-1/127-95

استعلام:

اگر اخطاریه جهت پرداخت حق الزحمه کارشناس ابلاغ قانونی شده باشد و پس از انقضای مهلت یک هفته از ابلاغ قانونی اخطاریه خواهان یاخوانده یا مراجعه به دادگاه درخواست پرداخت نماید آیا دادگاه می‌تواند پرداخت دستمزد را مورد پذیرش قرار دهد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در مواردی که خواهان متقاضی کارشناسی بوده و موضوع مشمول صدر ماده 259 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی است، در صورت عدم ایداع دستمزد کارشناس از سوی وی ظرف مدت یک هفته از تاریخ ابلاغ، کارشناسی از عداد دلایل وی خارج می‌شود و پذیرش درخواست وی مبنی بر ایداع دستمزد کارشناس بعد از مهلت مذکور وجاهت قانونی ندارد، اما اگر قرار کارشناسی برابر ذیل این ماده به نظر دادگاه باشد و دادگاه نتواند بدون انجام کارشناسی انشاء رأی کند، پذیرش درخواست خواهان مبنی بر ایداع دستمزد کارشناس بعد از مهلت مذکور مادام که دادگاه قرار ابطال دادخواست را صادر نکرده است، با منعی مواجه به نظر نمی‌رسد.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/1215
شماره پرونده: 708-1/186-96

استعلام:

اولًا: مجازات ارتکاب بزه قطع درختان غیر موضوع قانون مزبور بر اساس ماده 686 از کتاب پنجم قانونی مجازات اسلامی تعزیرات مصوب 1375 صورت می‌گیرد یا براساس ماده چهار قانون موصوف و تحت عنوان تخریب ؟
ثانیاً: قطع درختان در محدوده قانونی و حریم روستاها و نیز املاک خصوصی و باغات روستا بر اساس کدام مقرره قانونی مورد مجازات قرار می‌گیرد؟
ثالثاً: آیا قطع یک درخت از تاکستان یا باغ دیگری عنوان مجرمانه از بین بردن محصول زراعی متعلق به غیر موضوع ماده 684 قانون مزبور دارد یا خیر؟ و به طور کلی قلمرو موضوعی مواد قانونی فوق الذکر به چه صورتی می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا قطع درختان غیر موضوع ماده 1 و تبصره 2 ماده 4 قانون اصلاح لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 1359 با اصلاحات بعدی، مشمول ماده 686 قانون مجازات اسلامی 1375 و ماده 4 قانون صدرالذکر نیست و حسب مورد می‌تواند مشمول سایر مقررات کیفری یا فاقد وصف کیفری باشد (ضمنا ماده 686 قانون مجازات اسلامی 1375 با تصویب ماده 4 قانون صدرالذکر (اصلاحی 1388) نسخ ضمنی شده است).
ثانیا و ثالثا با توجه به آنچه در بند اولا اعلام گردید، مقررات لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها، از جمله مجازات قطع درخت موضوع ماده 4 این قانون، به قطع درختان در محدوده روستا (با توجه به تعریف محدوده روستا طبق ماده 3 قانون تعاریف محدوده، حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها مصوب 1384) تسری ندارد. بنابراین، قطع درختان شخصی در محدوده روستاها جرم تلقی نمی شود؛ ولی اگر کسی درخت متعلق به دیگری را عمدا و بدون اجازه صاحب آن، قطع کند، عمل او حسب مورد می‌تواند مشمول مواد 684، 685 و 677 قانون مجازات اسلامی 1375 باشد که تشخیص آن به عهده قاضی رسیدگی کننده است.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/978
شماره پرونده: 697-75-96

استعلام:

شخص (الف) با سمت فروشنده و مالک رسمی خودرویی را به شخص (ب) با سمت خریدار با ثمن معین و وفق مبایعه نامه عادی سال 1390 می‌فروشد و در آن قید می‌گردد که چنانچه هر یک از چک‌های صادره از ناحیه خریدار در سررسید آن وصول نشود فروشنده حق فسخ خواهد داشت که سررسید آخرین چک به تاریخ 1393 بوده که منجر به صدور گواهی عدم پرداخت می‌شود و در این مدت شخص (ب) خودرو را با مبایعه نامه عادی1391 به شخص (ج) منتقل می‌نماید و شخص (ج) نیز خودرو را با مبایعه نامه عادی مورخه 1392 به شخص (د) منتقل می‌نماید حال»
1- چنانچه شخص (الف) دعوایی مبنی بر اعلام فسخ بیع خودرو به تاریخ1390 به طرفیت شخص (ب) به علت شرط مندرج در مبایعه نامه چنانچه هر یک از چک‌های صادره از ناحیه خریدار در سررسید آن وصول نشود فروشنده حق فسخ خواهد داشت مطرح می‌نماید آیا علت فسخ بیع در اینجا شرط فعل است یا خیار شرط یا شرط فاسخ؟
2- چنانچه شرط مندرج در بیع نامه را شرط فاسخ تلقی نماییم و حکم به اعلام انفساخ بیع نامه از تاریخ تحقق شرط فاسخ 1393 صادر نماییم آیا معاملات بعدی انجام شده فی‌مابین (ب) و (ج) به تاریخ 1391و فی‌مابین (ج) و (د) به تاریخ 1392یعنی قبل از تحقق شرط مذکور باطل می‌باشند؟ 365 ق.م یا اینکه وفق مواد 363 و364 قانون مدنی و وحدت ملاک از مواد 454 و 455 قانون مدنی انتقال مبیع در زمان مالکیت قانونی خریدار انجام شده و انتقال صحیح بوده و صرفاً مالک اولیه به لحاظ انفساخ بیع باید بدل مبیع یا قیمت زمان انفساخ را مطالبه نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- تشخیص این که شرط مندرج در قرارداد، خیار شرط یا تخلف از شرط است یا شرط فاسخ امری مصداقی است که تشخیص آن حسب مورد بر عهد مرجع قضائی رسیدگی کننده است.
2- با توجه به ماده 454 قانون مدنی مبنی بر این که «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی شود…» و ماده 455 همان قانون که اشعار می دارد «اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از بیع را متعلق حق غیر قرار دهد مثل این که نزد کسی رهن گذارد، فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد…» و دیگر مواد قانون مدنی (مانند مواد 363، 364 و 287)، به نظر می‌رسد تصرف طرفی که در اثر عقد، مالک شده، در موضوع تملیک نافذ بوده و فسخ بعدی به آن، صدمه نمی زند؛ مگر این که برخلاف آن به طور ضمنی یا صریح تراضی شده باشد. البته بیع شرط موضوع ماده 460 قانون یاد شده با توجه به وضع خاص آن، استثناء بر این قاعده تلقی می‌شود؛ زیرا در آن، دو طرف تراضی می کنند که خریدار مبیع را آماده بازگرداندن به فروشنده نگاه دارد یا به عبارت دیگر، بیع شرط در زمره مواردی است که عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت به طور ضمنی بر مشتری شرط شده است. بنابراین با توجه به مراتب فوق، در فرض پرسش که خریدار، مورد معامله را به دیگری منتقل نموده است و معامله اول فسخ می‌شود، چون این امر موجب فسخ معامله دوم نمی گردد، در خصوص استرداد مورد معامله باید گفت که این مورد، مانند تلف مورد معامله است (تلف حکمی) و خریدار مکلف است اگر مورد معامله مثلی بوده، مثل آن را و اگر قیمی بوده، قیمت آن را به فروشنده مسترد نماید.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/988
شماره پرونده: 686-1/168-96

استعلام:

برابر مفاد ماده 394 ق.آ.د.ک هرگاه متهم متواری باشد یا دسترسی به وی امکان نداشته و احضار و جلب او برای تعیین وکیل یا انجام تشریفات راجع به تشکیل جلسه مقدماتی یا دادرسی مقدور نباشد دادگاه به تشکیل جلسه مقدماتی مبادرت می‌ورزد و در غیاب وی اقدام به رسیدگی می‌کند.. با توجه به اینکه این ماده مربوط به مقررات دادرسی در دادگاه کیفری یک و دادگاه انقلاب با تعدد قاضی بوده و ناظر به جرائم موضوع ماده 302 ق مذکور می‌باشد و با توجه به اینکه برابر مفاد ماده 348 در جرائم موضوع ماده 302 جلسه رسیدگی بدون حضور وکیل متهم تشکیل نمی‌شود اولاً آیا با توجه به اینکه رسیدگی غیابی تجویز شده و از طرفی متهم متواری می‌باشد تعیین وکیل تسخیری برای متهم توسط دادگاه لازم است یا بدون حضور وکیل تسخیری امکان رسیدگی وجود دارد؟
ثانیاً در صورت لزوم تعیین وکیل تسخیر و واخواهی وی از رأی غیابی آیا دادگاه به این واخواهی رسیدگی نماید یا خیر؟
3- آیا در جرائم مواد مخدری که مجازات قانونی آن اعدام می‌باشد با توجه به مفاد ماده 406 ق.آ.د.ک و با توجه به نظریه حضرت امام خمینی (ره) مبنی بر اینکه محکومین به اعدام مواد مخدر می‌بایستی از مصادیق مفسد فی الارض باشد که با این تفسیر مجازات اعدام جنبه حق اللهی پیدا می‌کند آیا صدور حکم غیابی اعدام در راستای اعمال ماده 394 ق.آ.د.ک وجاهت قانونی دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: مقصود مقنن در صدر ماده 350 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 این است که در جرائم موضوع بندهای الف،ب،پ و ت ماده 302 این قانون، گرچه با توجه به ماده 348 حضور وکیل متهم برای تشکیل جلسه دادگاه ضروری است، اما کافی نیست و باید متهم نیز شخصاً حاضر شود. بنابراین، در فرض سوال هر گاه متهم وکیل معرفی نکرده و برای وی وکیل تسخیری تعیین شده باشد، از جهت لزوم حضور متهم و وکیل در جلسه دادگاه در جرائم یاد شده تفاوتی بین وکیل تسخیری و تعیینی نمی‌باشد، مگر آن که متهم متواری بوده یا دسترسی به وی امکان نداشته باشد که در این صورت باید برابر ماده 394 قانون رفتار شود. در موارد مشمول ماده اخیرالذکر، رسیدگی در غیاب متهم در صورتی که دادگاه حضور متهم را برای دادرسی ضروری تشخیص ندهد، امکان‌پذیر است. ولی تجویز رسیدگی در غیاب متهم به دلیل متواری بودن یا عدم دسترسی به وی، به معنای نادیده گرفتن لزوم حضور وکیل تسخیری نیست.
ثانیاً: ظاهر عبارت «…یا وکیل او در هیچ‌یک از جلسات دادگاه حاضر نشود….» مذکور در ماده 406 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، حکایت از «وکیل تعیینی» دارد و یا در مواردی است که با عجز از تعیین وکیل و یا امتناع از معرفی وکیل، دادگاه برای متهم، وکیل تسخیری تعیین کرده است و متهم نیز حضور داشته است. در نتیجه در حالتی که متهم متواری یا مجهول‌المکان باشد، نظر به این که اصولاً ارتباطی بین وکیل تسخیری و موکل وجود ندارد، رأی صادره غیابی محسوب می-گردد و مطابق مقررات، هر زمانی که محکومٌ‌علیه رأی غیابی، از آن مطلع گردد و به آن اعتراض نماید، در همان دادگاه قابلیت واخواهی دارد و حضور وکیل تسخیری صرفاً جهت رعایت تشریفات شکلی رسیدگی است و این امر موجب سلب حق اعتراض بعدی محکوم‌علیه نمی‌باشد.
3- اولاً:ماهیت مجازات« اعدام» مندرج در قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، حد نیست؛ زیرا با توجه به مرجع تصویب این قانون که مجمع تشخیص مصلحت نظام است، برقراری این مجازات به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات دولتی است و از نوع بازدارنده است. گر چه در قانون مجازات اسلامی 1392 عبارت« بازدارنده» نیامده است، امّا با توجه به ماده 18 آن در تعریف تعزیر: تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می‌گردد، بنابراین جایگزین عنوان« مجازات بازدارنده» در قانون جدید « تعزیر حکومتی» است. مضافاً به اینکه ماده 9 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، مرتکب بزه موضوع بند 4 (همین ماده) را در حکم مفسد فی الارض محسوب نموده که نفس این تصریح و استثناء، خود دلالت بر عدم اعتقاد مقنن بر شمول حکم افساد فی الارض بر مصادیق اعدام مقرر در سایر مواد قانون مذکور دارد.
ثانیاً: همانطور که در بند 1 اشاره گردید جرائم موضوع قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1376 با اصلاحات و الحاقات بعدی به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات دولتی است و از شمول مقررات حق الهی خارج است لذا رسیدگی غیابی به اتهام مرتکبین این جرائم ولو مجازات آن اعدام باشد با توجه به ماده 406 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 و با رعایت سایر مقررات مربوط از جمله ماده 350 آن قانون بلا مانع است.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/961
شماره پرونده: 680-1/3-96

استعلام:

در خصوص کسر حقوق کارکنان سازمان‌ها و موسسات دولتی یا وابسته دولت قانونگذار محترم مواد قانونی فوق الذکر را احصاء و تصریح نموده‌اند اما بعضاً از مراجع ثبتی و قضائی دستوراتی به این امور ارجاع می‌گردد که بر خلاف تصریح قانون کسر فراتر از یک چهارم و یک سوم حقوق را درخواست می‌نمایند و به عبارتی دیگر کسر حقوق کارکنان دولت را به کل حقوق تعمیم می‌نمایند و همان-گونه که استحضار دارید حقوق کارمندان دولت شامل اصل و مزایای حقوق و همین‌طور دریافتی‌های مربوط به کار و فعالیت مازاد بر تکلیف و وظیفه قانونی است منجمله اضافه کاری پاداش و غیره از جانب دیگر به نظر می‌رسد دستورات قضائی کسر از کل حقوق بر خلاف نظریه شماره 3213/7- 18/7/71 و نظریه شماره 5936- 14/7/82 و نظریه شماره 6949/7- 28/8/82 می‌باشد لذا خواهشمند است در خصوص ابهامات صدرالاشاره رهنمود و تفسیر قانونی را عنایت فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

پاداش پایان خدمت که در زمان بازنشستگی به بازنشستگان تعلق می‌گیرد و نیز وجوه اضافه کار یا تشویقی و عیدی و کارانه و حق مأموریت که به طور مستمر به کارمند پرداخت نمی شود، غیر از حقوق و مزایای مستمر بوده و مقررات مواد 96 قانون اجرای احکام مدنی و83آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء مصوّب 1387/6/11، راجع به ممنوعیت توقیف و کسر بیش از ربع یا ثلث از حقوق و مزایا جهت استیفاء محکومٌ به، شامل آنها نبوده و فقط ناظر به حقوق و مزایای مستمر کارمند است.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/973
شماره پرونده: 667-3/9-96

استعلام:

الف – حضانت طفل به لحاظ سن طفل 6 ساله بر عهده مادر است حکم به تعیین زمان و ملاقات طفل توسط پدر صادر گردیده است چنانچه پدر طفل از استرداد طفل به مادر امتناع ورزد آیا می توان به استناد ماده 40 قانون حمایت خانواده عمل کرد با توجه به آنکه حکم حضانتی صادر نگردیده است تا پدر مانع اجرای آن شده باشد و حضانت طفل به لحاظ شرایط قانونی در اختیار مادر است
ب- در فرض که حکم حضانت فرزند برای یکی از والدین صادر گردیده باشد و طرف دیگر حکم را اجرا و ممانعت نکند لیکن در هنگام ملاقات طفل از استرداد طفل امتناع نماید آیا هر بار می توان به ماده 40 قانون حمایت خانواده عمل کرد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- شرایط اعمال حبس موضوع ماده 40 قانون حمایت خانواده 1391، بدواً صدور حکم مبنی بر حضانت و متعاقباً استنکاف یا ممانعت از اجرای آن یا عدم استرداد طفل است. بنابراین، همانگونه که از متن ماده قانونی مذکور ملاحظه می‌شود، بدون وجود حکمی مبنی بر حضانت از سوی دادگاه، اقدام جهت اعمال ضمانت اجرای موضوع ماده 40 یاد شده، محمل قانونی ندارد.
ب- اولاً در صورتی که پس از انقضای مهلت ملاقات پدر با طفل، با توجه به مندرجات حکم دادگاه (نه دستور موقت)، پدر از استرداد و تحویل طفل به مادرش که حضانت به عهده اوست،‌ خودداری نماید، دادگاه می‌تواند با رعایت مفاد ماده 45 قانون حمایت خانواده 1391، نسبت به اعمال مقررات ماده 40 این قانون نسبت به مستنکف موردنظر اقدام نماید و برای انجام ملاقات‌های بعدی هم از ساز وکارهای مندرج مواد 67 و 68 آیین‌نامه اجرایی قانون حمایت خانواده مصوب 1393، استفاده نماید. ثانیاً برای اعمال ضمانت اجرای مذکور در ماده 40 قانون حمایت خانواده 1391، به شرح صدرالاشاره، از حیث دفعات آن، ظاهراً محدودیتی پیش‌بینی نگردیده است.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/963
شماره پرونده: 665-1/3-96

استعلام:

حکم بر محکومیت خوانده به الزام به فک رهن ملک که در رهن بانک می‌باشد صادر گردیده است و اجرائیه به محکومٌ علیه نیز ابلاغ گردید لیکن محکومٌ علیه اقدام به فک رهن نکرده است پس از استعلام از بانک و مشخص شدن میزان رهن و در صورتی که هنوز محکومٌ له مبلغ مذکور را نپرداخته تا فک رهن انجام پذیرد به لحاظ اینکه اجرای حکم فک رهن مستلزم پرداخت مبلغ رهن بوده آیا در راستای ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی امکان بازداشت محکومٌ علیه به لحاظ درخواست محکومٌ له جهت اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی وجود دارد یا خیر یا اینکه محکومٌ له ابتدا باید مبلغ مذکور را پرداخت و سپس در صورت عدم پرداخت توسط محکومٌ علیه درخواست جلب و بازداشت وی را بنماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394، با عنایت به مواد 1 و 22 آن قانون فقط ناظر به مواردی است که طبق حکم قطعی دادگاه، محکومٌ علیه محکوم به پرداخت مالی شده باشد، چه به صورت استرداد عین یا قیمت یا مثل آن و یا ضرر و زیان ناشی از جرم یا دیه که اگر تأدیه نکند و مالی هم از وی در دسترس نباشد، در صورت تقاضای محکومٌ له و با رعایت سایر شرایط مقرر در قانون به دستور دادگاه، حبس می‌شود. ولی در فرض مطروحه با توجه به اینکه حکم دادگاه ناظر به محکومیت خوانده به انجام عمل معینی است، نه پرداخت وجه نقد و محاسبه قیمت انجام عملی که محکومٌ علیه از اجرای آن امتناع دارد، در اجرای ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی است، لذا وصول هزینه های انجام عمل موضوع ماده 47 یاد شده از شمول ماده 3 قانون صدرالذکر خارج است.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/964
شماره پرونده: 651-61-96

استعلام:

بعضاً مشاهده می‌گردد دفاتر اسناد رسمی در هنگام تنظیم سند عقد صلح ضمن انتقال عین مورد معامله به متصالح چنین قید می نمایند ضمن عقد و به صورت شرط منافع مورد صلح مادام الحیات مصالح متعلق به وی می‌باشد حال با توجه به اینکه مالکیت منافع بعد از فوت مصالح در سند تصریح نمی گردد.
س: آیا بعد از فوت مصالح منافع تابع عین است و به متصالح منتقل می‌گردد یا منافع به صورت قهری به ورثه منتقل و انتقال آن منوط به اذن وراث می‌باشد لذا خواهشمند است دستور فرمائید نظریه آن مرجع محترم را در این ارتباط به این اداره کل اعلام فرمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال، که در سند رسمی صلح ضمن انتقال عین مورد معامله به متصالح، شرط شده که منافع مورد صلح مادام الحیات مصالح متعلق به وی می‌باشد، بعد از فوت مصالح منافع به تبع عین در مالکیت متصالح قرار می‌گیرد و انتقال منافع به وراث مصالح منتفی است و اذن وراث به متصالح در این خصوص نیز فاقد موقعیت قانونی است چون جزو ماترک نیست تا نیاز به اذن داشته باشد.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/981
شماره پرونده: 642-1/2-96

استعلام:

چنانچه وکیلی به وکالت از دو نفر اقدام به طرح شکایت کیفری نماید یا به وکالت از دو نفر اقدام به تجدیدنظرخواهی رأی صادره نماید آیا ملزم به پرداخت یک فقره هزینه طرح شکایت یکصد هزار ریال یا یک فقره هزینه تجدیدنظرخواهی سیصد هزار ریال می‌باشد یا دو فقره؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- شکایت چند نفر شاکی در یک شکوائیه برای طرح شکایت کیفری و یا تجدیدنظرخواهی از رأی کیفری صادره در یک لایحه، اعم از اینکه اصالتاً و یا توسط وکیل انجام گیرد، فقط دارای یک هزینه دادرسی است اما در صورتی که شکات یا وکیل تحت عناوین مختلف از یک یا چند نفر شکایت داشته باشند حسب نوع شکایت باید تمبر قانونی به همان معیار الصاق و ابطال نمایند.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/982
شماره پرونده: 639-1/186-96

استعلام:

چنانچه عاقله موضوع ماده 468 قانون مجازات اسلامی در طبقه اول وجود داشته ولی تمکن مالی نداشته باشد اعمال ماده 470 از همان قانون صحیح خواهد بود یا اینکه باید به عاقله در طبقات دوم و سوم مراجعه کرد به عبارت دیگر با وجود عاقله در طبقه اول ارث با وجود اعسار رجوع به طبقات بعدی وجاهت قانونی خواهد داشت.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

از نحوه بیان ماده 468 قانون مجازات اسلامی 1392 در مورد معرفی عاقله، معلوم است که مسئولیت عاقله در مقابل تعلق ارث قرار گرفته است؛ زیرا قانونگذار در این مورد گفته است؛ همه کسانی که در زمان فوت می‌توانند ارث ببرند، به صورت مساوی مکلف به پرداخت دیه هستند. با این وصف، با وجود عاقله ارث بر، نوبت به سایر طبقات نمی‌رسد و در صورت اعسار عاقله مسئول، برابر ماده 470 قانون مرقوم، دیه از بیت المال پرداخت می‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/986
شماره پرونده: 638-1/186-96

استعلام:

در حق ایشان صرفاً موفق به استفاده از مقررات ماده 58 قانون مجازات اسلامی و آزادی مشروط راجع به مجازات حبس می‌شوند و به لحاظ عدم شمول این مقررات در خصوص مجازات جزای نقدی و علی رغم صعوبت در جلب رضایت شاکی و تلاشهایی که نهادهای مختلف صرف می نمایند این محکومین همچنان محبوس باقی می مانند و واحدهای اجرای احکام کیفری مدت مجازات سپری شده را صرفا در موضوع مجازات حبس محاسبه می نمایند بنابراین ارشاد فرمائید استنباط مزبور صحیح است یا اینکه محاسبه مدت حبس سپری شده راجع به هر دو مجازات حبس و جزای نقدی است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا با عنایت به صدر ماده 58 قانون مجازات اسلامی 1392، حکم آزادی مشروط مختص محکومیت حبس است و محکومیت های دیگر، مانند جزای نقدی، مشمول حکم آزادی مشروط نیست و در مواردی که محکومیت حبس، توأم با جزای نقدی است، صدور حکم آزادی مشروط منوط به پرداخت جزای نقدی نیست؛ زیرا مقنن شرایط برخورداری از آزادی مشروط را در ماده فوق الذکر تصریح نموده و علیرغم تعیین تکلیف ضرر و زیان مدعی خصوصی به شرح بند پ این ماده، اشاره ای به جزای نقدی در محکومیت حبس توأم با جزای نقدی ندارد و با صدور حکم آزادی مشروط، محکوم با پرداخت جزای نقدی یا استفاده از برخی مقررات ارفاقی، مانند تقسیط جزای نقدی یا تحمل حبس بدل از جزای نقدی، می‌تواند از حکم آزادی مشروط بهره مند شود.
ثانیا در مواردی که محکومیت حبس، توأم با جزای نقدی است، کل مدت حبس سپری شده قبل از صدور حکم آزادی مشروط صرفا بابت محکومیت حبس محاسبه می‌شود؛ زیرا تا تاریخ صدور حکم آزادی مشروط، محکوم در حال تحمل (سپری نمودن) محکومیت حبس بوده، بنابراین مدت حبس سپری شده قبل از صدور حکم آزادی مشروط، قابل احتساب برای محکومیت جزای نقدی نیست؛ هرچند که مدت آن، بیش از مدت مقرر در ماده 58 قانون مجازات اسلامی 1392 برای صدور حکم آزادی مشروط باشد و با صدور حکم آزادی مشروط به صراحت ماده 59 قانون مذکور، بقیه مدت مجازات حبس وی، مشمول آزادی مشروط است و محکوم باید از حبس آزاد شود (اگر به علت دیگری بازداشت نباشد). چون دستور (حکم) آزادی مشروط به محض صدور، قابل اجرا است و قاضی اجرای احکام برای وصول جزای نقدی موضوع حکم (اجرای محکومیت جزای نقدی) باید مطابق مقررات مواد 529 تا 539 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی اقدام نماید و در صورتی که محکوم بعد از صدور حکم آزادی مشروط همچنان زندانی باشد، این مدت بابت محکومیت جزای نقدی قابل احتساب است.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/966
شماره پرونده: 637-76-96

استعلام:

قیم صغیری در زمان حجر مولی علیه خویش بدون اخذ موافقت دادستان ناظر استصوابی موضوع ماده 1241 قانون مدنی اقدام به فروش قطعه زمین ملکی محجور به شخص ثالثی نموده اولاً اعلام فرمائید وضعیت این معامله از جهت بطلان یا عدم نفوذ چگونه بوده؟ ثانیاً در فرض اعتقاد داشتن به غیر نافذ بودن معامله مذکور چنانچه محجور رشید شود چه کسی مالک زمین یعنی شخص محجور که رشید شده یا دادستان باید آن معامله را تنفیذ کند تا واجد اثر حقوقی گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا نظر به این که مطابق ماده 1241 قانون مدنی « قیم نمی تواند اموال غیر منقول مولی علیه را بفروشد و یا رهن گذارد یا معامله کند که در نتیجه آن خود مدیون مولی علیه شود مگر با لحاظ غطبه مولی علیه و تصویب مدعی العموم… » بنابراین، اگر بدون اجازه مدعی العموم (دادستان) معامله انجام پذیرفته باشد چنین معامله ای نافذ نیست. ثانیا مداخله دادستان در امور مربوط به محجورین که برای آنها قیم تعیین شده است واظهارنظر نسبت به حقوق آنها محدود به زمانی می‌باشدکه افراد مزبور از حجر خارج نشده باشند. بنابراین در صورت بلوغ و رشد محجور در فرض سوال و اقامه دعوای بطلان معامله مال غیر منقول متعلق به وی، به عذر عدم تحصیل اجازه توسط قیم از دادستان (عدم تصویب وی)، این دعوا باید به طرفیت اشخاص ذی نفع (خریدار و…) اقامه گردد و دادستان دراین خصوص فاقد سمت قانونی می‌باشد. بدیهی است که تشخیص صحت ادعای خواهان و احراز حقانیت وی در دعوا یا مردود بودن آن حسب مورد به عهده دادگاه رسیدگی کننده است.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/990
شماره پرونده: 621-1/168-96

استعلام:

به موجب تعریف قانونی از تحقیقات مقدماتی که در ماده 90 قانون آئین دادرسی کیفری به عمل آمده جلوگیری از فرار یا مخفی شدن متهم یکی از ارکان آن است و بر اساس ماده 217 قانون مرقوم رکن موصوف با صدور قرارهای تامین و نظارت قضایی محقق می‌شود ماده 341 قانون مارالذکر مقرر داشته انجام تحقیقات مقدماتی در پرونده هایی که به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود باید طبق مقررات مربوط توسط دادگاه صورت گیرد لکن بند ب ماده 340 قانون مذکور اخذ تامین از متهم را صرفاً به موارد عدم حضور اصحاب دعوی یا استمهال برای تدارک دفاع یا تقدیم دادخواست ضرر و زیان پس از انجام تحقیقات مقدماتی موکول نموده است.
س:
1- بالحاظ مقررات فوق دادگاه پس از اعلام ختم تحقیقات مقدماتی به دستور ماده 264 مکلف به اخذ تامین می‌باشد یا اخذ تامین منصرف به موارد استمهال یا عدم حضور است؟
2- چنانچه تکلیفی نداشته باشد پس از ورود به مرحله دادرسی و رسیدگی و انشاء رأی با وجود اعتراض اصحاب پرونده یا تا زمان قطعیت حکم تکلیف دادگاه چیست و اصولاً بعد از انشاء رأی می توان تامین اخذ نمود یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) مطابق قسمت اخیر ماده 341 قانون آئین دادرسی کیفری 1392، در مواردی که پرونده به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود، انجام تحقیقات مقدماتی و از جمله صدور قرار تأمین کیفری توسط دادگاه باید مطابق مقررات مربوط به مرحله تحقیقات مقدماتی مذکور در قانون آئین دادرسی کیفری صورت پذیرد و ترتیبات مذکور در بندهای الف و ب ماده 340 قانون یاد شده، ناظر به مرحله دادرسی به معنای اخص و مربوط به حالتی است که در مراحل انجام تحقیقات مقدماتی توسط دادگاه قرار تأمین کیفری اخذ نشده باشد، بنابراین در فرض سوال با توجه به مواد 217 و 264 از قانون مارالذکر، چنانچه در موارد طرح مستقیم پرونده، دادگاه کیفری ذیربط در مرحله انجام تحقیقات مقدماتی، و قبل از ختم آن و ورود به مرحله‌ی دادرسی، شرایط مذکور در ماده‌ی 217 قانون موصوف را احراز نماید، مکلف به صدور قرار تأمین کیفری می‌باشد و تکلیف دادگاه به صدور قرار تأمین در موارد مذکور در بند ب ماده 340 قانون یاد شده به معنای نادیده انگاشتن سایر مقررات مربوط به صدور قرار تأمین از سوی دادگاه نمی‌باشد.
2) با توجه به پاسخ سوال یک پاسخ به سوال دوم، منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/984
شماره پرونده: 611-1/3-96

استعلام:

در خصوص ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع در مورد املاکی که برخی مالکینی دارای حق مالکیت و برخی علاوه بر مالکیت دارای حق کسب و پیشه و یا سرقفلی باشند چنانچه پس از دستور فروش پرونده در اجرای احکام مدنی در جریان باشد و بین اصحاب پرونده ودر موضوع حق کسب و پیشه و یا سرقفلی اختلافی حادث شود آیا واحد اجرای احکام مدنی مجاز به توقیف یا لغو عملیات اجرایی می‌باشد یا خیر؟ در این خصوص تکلیف اختلاف حاصل بین اصحاب دعوی چه می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً مطابق مواد 5، 12، 19، 25 و 26 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 و ماده 8 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و قسمت اخیر ماده 34 اصلاحی 1395/1/25 آیین نامه قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، اجرای احکام مدنی تحت نظر دادگاه صادر کننده رأی بدوی یا اجرائیه صورت می‌پذیرد؛ بنابر‌این، علی‌الاصول رئیس حوزه قضایی یا معاون قضایی وی یا قضات دیگر، سمتی در این خصوص (اجرای آرای مدنی) ندارند؛ مگر اینکه به عنوان دادرس علی‌البدل دادگاه و با رعایت مقررات مربوطه اقدام نمایند و صرف تشکیل واحد اجرای احکام مدنی به صورت متمرکز و با ریاست رئیس حوزه قضایی یا معاون وی نافی مقررات مذکور و به معنای تفویض اختیار اجرای آرای مدنی به این مقامات نمی‌باشد ثانیاً مطابق مواد 26، 25 و 27 از قانون صدرالذکر نیز اگر ابهام یا اجمالی در اجرای حکم به نظر برسد یا اشکالی از این جهت پیش آید، باید از دادگاه ذی ربط استعلام شود تا رفع ابهام، اجمال و یا اشکال نماید.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/970
شماره پرونده: 69-861/1-695

استعلام:

چنانچه شخصی شکایتی با عناوین سرقت خیانت در امانت و اختلاس مطرح نماید و مقام قضایی دادسرا بعد از رسیدگی آن را خیانت در امانت تشخیص دهد آیا می‌تواند در خصوص سرقت و اختلاس قرار منع تعقیب صادر نماید در فرض صدور قرار منع تعقیب در خصوص سرقت و اختلاس و صدور قرار جلب به دادرسی در خصوص خیانت در امانت چنانچه دادگاه آن را سرقت یا اختلاس تشخیص دهد با توجه به قطعیت قرار منع تعقیب در مورد سرقت و اختلاس تکلیف دادسرا چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً صدور دو قرار نهایی مختلف از سوی دادسرا و نیز دو حکم مختلف از سوی دادگاه در مورد یک واقعه مجرمانه صحیح نیست و دادگاه یا دادسرا نباید در مورد وصف مجرمانه‌ای که به آن اعتقاد ندارند (در فرض مطروحه بزه سرقت و اختلاس) قرار منع تعقیب صادر نماید. ثانیاً به فرض که دادسرا چنین تصمیمی اتخاذ کرده باشد این امر نافی تشخیص نوع اتهام از طرف دادگاه نیست و با توجه به ماده 280 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 آنچه اهمیت دارد رسیدگی دادگاه به اعمالی است که در کیفرخواست به متهم نسبت داده شده است و چون دادگاه در این خصوص مقید به عناوین جزایی و موارد استنادی مندرج در کیفرخواست نیست و بلکه بر اساس تشخیص خود و تطبیق عمل مرتکب با مواد قانونی، انشاء رأی می‌نماید. بنابراین در فرض سوال دادگاه می‌تواند ضمن اعلام فسخ قرار منع تعقیب دادسرا در خصوص سرقت و اختلاس با تشخیص خود مبادرت به صدور رأی مقتضی نماید و قرار منع تعقیب صادره از سوی دادسرا در خصوص سرقت و اختلاس نافی صلاحیت دادگاه در رسیدگی به اعمال ارتکابی متهم و صدور حکم بنا به تشخیص خود نبوده و موضوع از شمول اعتبار امر مختومه خارج است.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/976
شماره پرونده: 69-3/1-195

استعلام:

آیا اجرا آراء صادره از کمیسیون ماده 16 تسهیلات استخدامی و اجتماعی جانبازان مصوب 31/3/74 مثل آراء صادره از اداره کار بر عهده اجرای احکام دادگستری می‌باشد یا خیر؟ و چنانچه موضوع در صلاحیت اجرای احکام دادگستری است نیاز به صدور اجرائیه دارد یا خیر؟ در صورت منفی بودن جواب اجرای آراء صادره از کمیسیون مربوط بر عهده کدامیک از مراجع می‌باشد و نحوه اجرای آن چگونه خواهد بود

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، وظیفه اجرای احکام دادگستری در اجرای آرای مراجع غیر قضایی در صورتی است که در قانون به این امر تصریح شده باشد. ثانیا، مستفاد از مواد 3 و 16 قانون تسهیلات استخدامی و اجتماعی جانبازان انقلاب اسلامی مصوب 1374 اجرای آرای کمیسیون ماده 16 قانون یاد شده حسب مورد به عهده مراجع ذی ربط اداری مذکور در ماده 3 همین قانون می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/985
شماره پرونده: 69-681/1-685

استعلام:

در پرونده ای شخصی شکایتی مبنی بر آدم ربایی مطرح پس از رسیدگی مقدماتی وقوع جرم در حد شروع به آدم ربایی محرز و به متهمان تفهیم اتهام می‌گردد در صورتیکه فرد دیگری واجد یکی از شرایط ماده 126 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/92 باشد آیا می توان به وی به عنوان معاونت در شروع به جرم آدم ربایی تفهیم اتهام نمود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به اینکه برابر ماده 122 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، شروع به جرم در جرایم عمدی درجه 1 تا 5، جرم‌انگاری شده است، بنابراین معاونت در آنها نیز از جمله مورد سوال به شرح ماده 126 همان قانون، جرم است.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/960
شماره پرونده: 69-241-765

استعلام:

در خصوص پرونده‌های کیفری با اتهام فروش مال غیر که متهم علاوه بر مجازات‌های مقرر به رد مال نیز محکوم می‌گردد در خصوص رد مال نحوه رد مال به چه صورت است آیا در صورت عدم وجود مال منتقل شده اعم از منقول و غیرمنقول در هنگام رد مال به نرخ روز محاسبه می‌گردد یا به نرخ زمان معامله محاسبه می‌گردد خواهشمند است این شعبه را در این خصوص ارشاد فرمایید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در بزه فروش مال غیر، منظور از رد مال، همان مال فروخته شده است که متعلق به غیر، بوده و باید به محکوم‌له (صاحب مال) مسترد گردد و حکم به رد مال، ولو ضمن محکومیت کیفری، ذاتا امری حقوقی است و باید مطابق مقررات اجرای احکام مدنی عمل شود. بنابراین، در مرحله اجرای حکم، به واسطه تلف شدن عین یا در دسترس نبودن آن، در راستای اجرای مقررات ماده 46 قانون اجرای احکام مدنی، پرداخت قیمت بر اساس ارزیابی قیمت روز (یوم‌الاداء) باید محاسبه گردد (و نیازی به تصریح این امر در دادنامه نیست).

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/962
شماره پرونده: 617-76-96

استعلام:

ملکی خرید و فروش می‌شود و بعد کاشف به عمل می‌آید که قسمتی از ملک قبل از معامله در محدوده ی طرح تفصیلی شهرداری قرار گرفته بوده و فروشنده این موضوع را از خریدار کتمان کرده است در این فرض و نیز در فرضی که تمام ملک مشمول طرح شده باشد چه حق یا خیاری برای خریدار متصور می‌باشد ؟
پاسخ پیشنهادی: طبق تبصره‌ی یک ماده واحده‌ی قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 29/8/67 با اصلاحیه سال 80 در صورتی که اجراء طرح و تملک املاک واقع در آن به موجب برنامه زمان بندی مصوب به حداقل 5 سال بعد موکول شده باشد چون مالک را از کلیه ی حقوق بهره مند دانسته لذا معامله و انتقال صحیح و نافذ بوده و صرفاً می‌توان برای خریدار جاهل خیار عیب لحاظ کرد و اما چنانچه کمتر از 5 سال باشد چون که مستفاد از مفهوم مخالف حکم صدر تبصره حقوق مالکانه من جمله حق انتقال به غیر از مالک سلب شده است لذا بر اساس حکم ماده 10 قانون مدنی معامله غیرنافذ بوده و نهایتاً چنانچه از سوی شهرداری با تغییر طرح تفصیلی و یا بر اثر تغییر قانون تنفید نگردد دو فرض وجود دارد: اول اینکه کل ملک مورد معامله مشمول طرح شده باشد که دراین فرض خریدار به جهت بطلان معامله فقط مستحق ثمن داده شده و خسارات وارده خواهد بود و دوم اینکه اگر فقط قسمتی از ملک مشول طرح بوده باشد خریدار جاهل می‌تواند از خیار تبعض صفقه استفاده کند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً صرف اینکه ملک در محدوده طرح شهرداری باشد به معنای تملک آن از سوی شهرداری نیست. ثانیاً درفرض پرسش اگر مشتری جاهل بر اینکه ملک در محدوده طرح شهرداری قرار گرفته باشد، عرفاً مبیع معیوب تلقی می‌شود و خریدار می‌تواند به استناد خیارعیب با حصول شرایط قانونی معامله را فسخ یا مطالبه ارش نماید.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/987
شماره پرونده: 69-681/1-594

استعلام:

1- آیا افترا به مقام رهبری موضوع ماده 697 قانون تعزیرات نیز از زمره جرایم قابل گذشت خواهد بود؟ آیا به استناد هدف قانونگذار در عدم تعیین قابل گذشت بودن ماده 514 و اینکه افترا از مصادیق توهین در معنای عام است می توان به قیاس اولویت افترا به مقام رهبری را از شمول حکم قابل گذشت بودن خارج کنیم؟
2- یکی از شرایط توهین به مقامات دولتی در ماده 609 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات آن است که توهین به سبب انجام وظیفه باشد حال در صورتی که توهین به یک مقام دولتی به سبب جایگاه و مقام دولتی آن باشد به عبارت دیگر در صورتی که آن شخص در آن مقام دولتی نبود چنین توهینی نیز به او نمی شد آیا مشمول حکم ماده 609 خواهد بود و یا در این خصوص حکم ماده 608 قانون تعزیرات مصوب 1375 جاری است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- افترا و اهانت نسبت به مقام معظم رهبری، دو جرم جدا از هم می‌باشد؛ زیرا رکن مادی آنها متفاوت بوده و مقنن نیز مجازات‌های جداگانه طبق مواد 697 و 514 قانون مجازات اسلامی 1375 برای مرتکبین جرایم مذکور مقرر داشته است؛ لذا نمی‌توان احکام اختصاصی آنها را به هم تسری داد. ماده 697 قانون مجازات اسلامی 1375 راجع به افترا نسبت به همه آحاد جامعه، از جمله مقام معظم رهبری مصداق پیدا می‌کند و این جرم طبق ماده 104 قانون مجازات اسلامی 1392 به طور مطلق قابل گذشت است و استثنایی هم ندارد و جرم اهانت به مقام معظم رهبری موضوع ماده 514 قانون مجازات اسلامی 1375، غیرقابل‌گذشت است. تسری غیرقابل‌گذشت بودن این جرم به جرم افترا نسبت به این مقام، خلاف اصول جزایی است.
2- از ماده 609 قانون مجازات اسلامی 1375 (تعزیرات)، چنین استنباط می‌شود که طبق مفاد این ماده، توهین به افراد مذکور، علاوه بر اینکه باید با توجه به سمت و مقام آنها صورت گرفته باشد، ضرورتا توهین باید در حال انجام وظیفه یا به مناسبت آن نیز باشد. به عبارت دیگر، توهین مقرر در ماده 609 این قانون، زمانی تحقق پیدا میکند که اولا توهین با توجه به مقام و سمت شخص، صورت گیرد و ثانیا توهین به مقام مذکور در حال انجام وظیفه یا به مناسبت آن باشد؛ لذا صرف توهین به این مقامات، تنها به مناسبت سمت آنها کافی برای تحقق جرم ماده 609 این قانون نیست، بلکه در این حالت مشمول ماده 608 قانون مذکور است.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/975
شماره پرونده: 69-66-544

استعلام:

نظر به اینکه تجویز تبصره 4 ماده 131 قانون کار کارگران یک واحد فقط می‌توانند یکی از سه مورد شورای اسلامی کار انجمن صنفی یا نماینده کارگران را داشته باشند و در این نص از قانون از واژه کارگران استفاده شده و کارگر نیز طبق ماده 2 همین قانون تعریف و با این وصف و سایر مقرات موضوعه این قبیل نیروی انسانی مشمول قانون کار از سایر قوانین منجمله قانون استخدام کشور نظام هماهنگ و.. مستثنی می‌باشند و بالعکس مستخدمین دارای رابطه کارمندی رسمی- پیمانی نیز از شمول قانون کار مستثنی می‌باشند حال برخی از پرسنل شهرداری در قالب کارمند رسمی – پیمانی و تابع نظام هماهنگ بوده و البته مستفاد ماده 2 ضوابط نقل و انتقال حق بیمه و کسورات بیمه ای بین صندوق های بیمه مصوب 27/3/80 هیئت محترم وزیران صرفاً صندوق بیمه ای خود را به صندوق بیمه نزد سازمان تامین اجتماعی تغییر داده اند و اما کماکان با همان رابطه کاری- کارمند ادامه خدمت می دهند و در شمول قانون کار تلقی نمی شوند.
س:
1- آیا این گونه نیروی انسانی یعنی کارمند تابع نظام هماهنگ و خارج از شمول قانون کار می‌تواند با استدلال اینکه بیمه وی نزد صندوق تامین اجتماعی می‌باشد کاندیدای عضویت در شورای اسلامی کار در قانون کار پیش بینی شده و حق کارگران یک واحد است شوند؟
بدین معنی که آیا: صرف سوابق بیمه ای یک نیروی انسانی شاغل وی کارگر و تابع قانون کار تلقی می‌شود و آن هم در وضعیتی که نیروی انسانی دارای رابطه کارمند می‌باشد.
2- چنانچه چنین نیروی انسانی دارای رابطه کارمندی به عضویت شورای اسلامی کار درآمده باشد وضعیت عضویت وی چه وصفی است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2- با توجه به ماده 188 قانون کار که کارمندان دارای سایر مقررات استخدام را مستثنی از قانون کار تلّقی نموده است، بنابراین صرف اشتراک کارکنان در صندوق سازمان تأمین اجتماعی نمی‌تواند ماهیت استخدامی کارمند را تغییر دهد؛ چون قانون تأمین اجتماعی، قانون بیمه‌ای حمایتی است، نه استخدامی، لذا کارمندان نمی‌توانند عضو شورای اسلامی کار موضوع قانون کار قرار گیرند و عضویت آن‌ها در شورای اسلامی کار، فاقد وجاهت قانونی است.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/971
شماره پرونده: 69-681/1-224

استعلام:

با توجه به اینکه طبق ماده 27 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 در صورتی که فرد پیش از صدور حکم به علت اتهام یا اتهاماتی که در پرونده مطرح بوده بازداشت شده باشد مدت بازداشت قبلی در حکم محاسبه می‌شود با توجه به اینکه واژه حکم عام است و تفسیر به نفع متهم قوانین کیفری این را می طلبد که در هر حکمی این قاعده جاری شود و حبس سالب آزادی و تبعید محدود کننده آزادی فرد است بنا به قیاس اولویت بیان فرمائید: آیا مدت بازداشت قبلی در تبعید نیز محاسبه می‌گردد یا خیر و در هر صورت علت آن چیست؟ با توجه به این نکته که در برخی از احکام تبعید نظیر محاربه میزان آن در قانون مشخص نشده است و بستگی به نظر قاضی دارد و ثانیا در صورت مثبت بودن پاسخ راهکار آن چگونه می‌باشد و چگونه باید محاسبه گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف نظر از اینکه مطابق ماده 544 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، احکام حدود طبق مقررات مربوط اجرا می‌شود، در قوانین جاری از جمله ماده 27 قانون مجازات اسلامی 1392، احتساب ایام بازداشت قبلی در محکومیت به تبعید مورد پیش بینی مقنن واقع نشده است. علاوه بر آن، این موضوع در ماده 516 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 نیز پیش بینی نشده است. با توجه به مراتب و اینکه برابر ماده 2 قانون اخیرالذکر دادرسی کیفری باید مستند به قانون باشد، پاسخ سوال مبنی بر احتساب ایام بازداشت قبلی در تبعید منفی است.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/977
شماره پرونده: 69-48-725

استعلام:

شرکت به منظور اجرای طرحهای عمرانی خود وفق لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک مصوب 17/11/58 شورای محترم انقلاب به تصرف اراضی مورد نیاز در محدوده طرحها می‌نماید نظر به اینکه معمولا قسمتی از این اراضی در محدوده اراضی منابع ملی واقع می‌گردد افرادی که این اراضی را از سالیان پیش بیش از 30 سال تحت تصرف خود قرار داده اند جهت دریافت خسارت به این شرکت مراجعه و خود را مستحق دریافت اجرت المثل ایام تصرف می دانند از طرفی اداره منابع طبیعی اعلام نموده است چون این اراضی متعلق به دولت است از پرداخت هر گونه خسارت به ایشان خودداری گردد با عنایت به مراتب فوق و قوانین و مقررات ساری و جاری آیا پرداخت خسارت به این افراد دارای محمل قانونی می‌باشد یا خیر؟ همچنین آیا با اذن منابع طبیعی می توان خسارات کشت یا عدم کشت در اراضی ملی را پرداخت نمود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، صرف نظر از آن که مطالبه اجرت المثل از سوی اشخاص مدعی مالکیت به طرفیت دستگاه اجرایی تملک کننده محل ابهام است، زیرا ایشان علی الاصول باید مطالبه قیمت عادله اراضی تصرفی را بنمایند.ثانیا، مدعی باید بدوا مالکیت خود یا ماذون بودن از طرف مالک نسبت به مال مورد تصرف را ثابت نماید و صرف تصرف بلند مدت بر ملک مورد ادعا نیز دلیل بر مالکیت نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/968
شماره پرونده: 69-61/01-023

استعلام:

طبق ماده 8 قانون بیمه اجباری خسارت وارده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه حداقل مبلغ بیمه موضوع این قانون در بخش خسارت بدنی معادل حداقل ریالی دیه یک مرد مسلمان در ماه های حرام با رعایت تبصره ماده 9 این قانون است و در هر حال بیمه گذار موظف به اخذ الحاقیه نمی‌باشد همچنین حداقل مبلغ بیمه موضوع این قانون در بخش خسارت‌های مالی معادل دو و نیم درصد تعهدات بدنی است بیمه گذار می‌تواند برای جبران خسارت‌های مالی بیش از حداقل مزبور در زمان صدور بیمه نامه یا پس از آن بیمه تکمیلی تحصیل کند و طبق تبصره 3 همین ماده خسارت های ناشی از حوادث رانندگی صرفاً تا میزان خسارت متناظر وارد بر گرانترین خودروی متعارف از طریق بیمه نامه مشخص ثالث یا مقصر حادثه قابل جبران خواهد بود این تبصره طبق اعلام نظر ریاست محترم دادگستری استان زنجان و شاید سایر استان‌ها در مرحله اجراء برای بیمه گذار شرکت بیمه و خسارت دیدگان و محاکم دادگستری چالش جدی ایجاد خواهد نمود دستور فرمائید ضمن بررسی لازم راهکار اجرائی این تبصره پیشنهاد تا به محاکم دادگستری سراسر کشور جهت انجام ابلاغ گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر تبصره 3 ماده 8 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395/2/20 «خسارت مالی ناشی از حوادث رانندگی صرفا تا میزان خسارت متناظر وارده به گرانترین خودروی متعارف از طریق بیمه نامه شخص ثالث و یا مقصر حادثه قابل جبران خواهد بود» و برابر تبصره 4 ماده 8 یاد شده «منظور از خودروی متعارف خودروئی است که قیمت آن کمتر از پنجاه درصد(50%) سقف تعهدات بدنی که در ابتدای هر سال مشخص می‌شود، باشد» و برابر تبصره 5 همین ماده «ارزیابان خسارات موضوع ماده 39 و کارشناسان ارزیاب خسارت شرکت‌های بیمه و کارشناسان رسمی دادگستری در هنگام برآورد خسارت، موظفند مطابق این ماده اعلام نظر کنند» بنابراین، صرف نظر از آنکه ممکن است اطلاق حکم مقنن مبنی بر پرداخت «خسارت متناظر وارده به گرانترین خودروی متعارف» به ویژه درباره مسئولیت مقصر حادثه قابل انتقاد باشد، اما حکم قانونی است که احتمالاً با هدف جلوگیری از تحمیل مسئولیت پرداخت خسارت بیش از حد انتظار(متعارف)، به ویژه به صاحبان خودروهای ارزان قیمت، وضع شده است و مادام که به اعتبار و قوت خود باقی است، لازم الاجرا است. بدیهی است برابر تبصره 5 ماده یاد شده، محاسبه خسارت متناظر بر عهده کارشناسان مربوط است و در صورت بروز اختلاف طرفین راجع به نظر کارشناسی، دادگاه با ارجاع امر به هیأت کارشناسان، تصمیم مقتضی اتخاذ می‌کند.