نظریات مشورتی دی ماه سال 1392

تاریخ نظریه: 1396/10/01
شماره نظریه: 7/95/2478
شماره پرونده: 96-261966

استعلام:

مزایده دوم نسبت به مال منقول یا غیر منقول انجام خریداری حاضر نگردیده و محکوم له نیز در قبال طلب مال را خریداری نمی‌نماید مستدعی است: 1- اعلام فرمایند آیا اعمال ماده 3 از قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی و بازداشت محکوم علیه برابر ضوابط امکان پذیر می‌باشد؟ 2- در صورت سپری شدن مدت چند ماه و یا تغییر در وضعیت اقتصادی موجب افزایش رغبت به خرید مال توقیفی آیا مال آزاد شده که قبلاً به فروش نرفته مجدداً قابل توقیف و فروش می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2- با وجود مالی که متعلق به محکومٌ علیه بوده و جهت استیفای محکومٌ به معرفی شده و با دو بار مزایده مشتری پیدا نشده است و محکوم‌له نیز آن را قبول ننموده است، بازداشت محکومٌ‌علیه در اجرای مقررات مادّه 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394، مجوز قانونی ندارد؛ بنابراین، پس از رفع توقیف مال بعد از مزایده دوم، توقیف مجدد آن بدون تغییر شرایط، وجهی ندارد؛ زیرا عملاً باعث انجام بیش از دوبار مزایده می‌شود که مغایر با نظر مقنّن است. امّا هرگاه در اثر گذشت زمان قابل توجه یا هر علت دیگر، شرایط موثر فروش ملک مزبور تغییر یافته باشد، با احراز و تشخیص دادگاه ذی ربط با توجه به اینکه لزوم اجرای حکم کماکان برقرار می‌باشد، به نظر می‌رسد با منعی مواجه نیست. پذیرش تقاضای محکوم علیه مبنی بر توقیف مجدد همان مالی که با دو بار مزایده به فروش نرفته و محکوم له نیزآن را قبول نکرده است، ممکن نمی‌باشد. زیرا اصولاً توقیف مال با درخواست محکوم له امکان پذیر است. ضمناً با توجه به ماده 140 قانون اجرای احکام مدنی در صورتی که مال مشاع باشد، فروش سهم محکوم علیه از مال مشاع مانعی ندارد ولی به هر حال توقیف و مزایده مجدد قسمتی از همان مال که با دوبار مزایده به فروش نرفته است به درخواست محکوم له مشمول مراتب فوق الذکر می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/02
شماره نظریه: 7/96/2351
شماره پرونده: 1585-54-96

استعلام:

منظور از سایر نهادهای ارفاقی مذکور در تبصره ماده واحده الحاق یک ماه به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12 چیست؟ آیا تخفیف مجازات مندرج در ماده 442 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 4/12/96 به لحاظ اسقاط حق تجدیدنظرخواهی شامل نهادهای ارفاقی مذکور می‌گردد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقنن در ماده واحده الحاقی یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12، اصطلاح نهادهای ارفاقی را به‌کار برده و تعریفی از آن ارایه نداده است، ولی با توجه به دو مصداقی که ذکر کرده است (تعلیق اجرای مجازات و آزادی مشروط) و استثناهایی که آورده است (مصادیق تبصره ماده 38 و عفو مقام معظم رهبری مذکور در بند (11) اصل 110 قانون اساسی)، و با توجه به عبارت حکم… صادر شود مذکور در صدر و ذیل این تبصره، به نظر می‌رسد شامل هر نوع ارفاقی است که اولاً، پس از صدور حکم (تعیین مجازات) به محکوم‌علیه اعطا شود. ثانیاً، مرجع قضایی به موجب قانون مکلف به اعطای آن نباشد (اختیاری باشد). بنابراین، در موارد مشمول ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 که با اسقاط حق تجدیدنظر خواهی یا استرداد درخواست تجدیدنظر و تقاضای تخفیف مجازات از سوی محکوم‌علیه، دادگاه در راستای هدف مقنن مبنی بر کاهش یک مرحله از دادرسی مکلف به کسر مجازات تعیین شده تا یک چهارم است، موضوع از شمول «سایر نهادهای ارفاقی» مذکور در تبصره مورد بحث خارج است.

تاریخ نظریه: 1396/10/02
شماره نظریه: 7/96/2348
شماره پرونده: 1128-58-96

استعلام:

با توجه به اینکه خانم الف به اعتبار اینکه همسرش در تاریخ 1370/2/19 فوت نموده و متوفی مشمول قانون استخدام کشوری بوده در زمره مستمری بگیران صندوق بازنشستگی کشوری قرار گرفته و از مزایای آن برخوردار شده است و از طرف دیگر پس از فوت پدر وی خانم مذکور که مشمول مقررات تامین اجتماعی بوده از تاریخ 1385/5/28 لغایت تاریخ 1392/9/30 جزء مستمری بگیران سازمان تامین اجتماعی قرار گرفته است با توجه به مراتب فوق و ابهام به وجود آمده مقتضی است مساله در کمیسیون مربوطه مطرح و در دو مورد ذیل نسبت به راهنمایی این دادگاه اقدام فرمائید
1- آیا فرد مورد اشاره خانم الف می‌تواند همزمان از مزایاو مستمری صندوق بازنشستگی کشوری و سازمان تامین اجتماعی استفاده کند یا خیر؟
2- در صورتی که حق استفاده همزمان را نداشته باشد آیا دعوی سازمان تامین اجتماعی مبنی بر استرداد حقوق و مزایای دریافتی مسموع است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به بندهای 2 و 3 ماده 48 قانون حمایت خانواده مصوب 1391/12/1 و لحاظ خروج فرض استعلام از رأی وحدت رویه شماره 135 مورخ 1394/2/21 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، دریافت دو حقوق وظیفه یا مستمری از دو صندوق بابت دو مستخدم متوفی مشمول مقررات بازنشستگی مختلف با احراز شرایط قانونی وراث دارای استحقاق حق مستمری (رعایت ماده 48 قانون حمایت خانواده 1391) و سایر قوانین مرتبط منع قانونی ندارد.
ممنوعیت مندرج در ماده 88 قانون استخدام کشوری (اصلاحی 1379) در دریافت حقوق وظیفه یا مستمری مربوط به ایام خدمت واحد است و منصرف از موردی است که حقوق وظیفه دو مستخدم دولت به اسباب گوناگون (زوجیت- فرزندی) به یک شخص پرداخت می‌شود.
2- با توجه به آنچه در بند یک پاسخ داده شد، پاسخ به این سوال منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/10/02
شماره نظریه: 7/96/2347
شماره پرونده: 1084-1/168-96

استعلام:

آیا اعمال تخفیف موضوع ماده 483 قانون آئین دادرسی کیفری ناظر به مجازاتهای اصلی است یا شامل مجازاتهای تکمیلی هم می‌گردد و در صورت شمول نحوه تخفیف به چه صورت خواهد بود

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به اینکه مجازات تکمیلی با لحاظ ماده 18 قانون مجازات اسلامی 1392، نوعی مجازات تعزیری است که علاوه بر مجازات اصلی جرم تعیین می‌شود بنابراین مشمول اطلاق عنوان مجازات مذکور در ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 نیز قرار می‌گیرد و دادگاه می‌تواند در صورت گذشت شاکی در جرایم غیرقابل‌گذشت نسبت به اعمال تخفیف در مجازات تکمیلی و یا تبدیل آن به مجازات تکمیلی دیگر که مناسب به حال محکوم‌علیه باشد، اقدام نماید.
2- همانطور که دادگاه در هنگام صدور رأی اختیار تعیین یا عدم تعیین مجازات تکمیلی را دارا است در اعمال ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 نیز می‌تواند آن را لغو یا با رعایت مواد 231 و 232 قانون مجازات اسلامی 1392 آن را کاهش دهد.

تاریخ نظریه: 1396/10/02
شماره نظریه: 7/96/2353
شماره پرونده: 1752-1/186-96

استعلام:

مطابق بندهای الف ب و پ ماده 291 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/92 موارد جنایات عمدی مشخص شده است.
و مطابق ماده 447 قانون مذکور در کلیه مواردی که در این بخش به کتاب پنجم تعزیرات ارجاع شده است در خصوص قتل عمدی مطابق ماده 612 آن قانون و در سایر جنایات عمدی مطابق ماده 614 و تبصره آن عمل شود و طبق ماده 612 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات هر کس مرتکب قتل عمد شود و شاکی ندانسته و یا شاکی داشته ولی از قصاص گذشت کرده باشد و یا به هر علت قصاص نشود در صورتی که اقدام وی موجب اخلال در نظم و صیانت و امنیت جامعه یا بیم تجری مرتکب یا دیگران گردد دادگاه مرتکب را به حبس از سه تا ده سال محکوم می‌نماید و مطابق ماده 616 قانون اخیر در صورتی که قتل غیرعمد به واسطه بی احتیاطی یا بی مبالاتی یا اقدام به امری که مرتکب در آن مهارت نداشته است یا به سبب عدم رعایت نظامات واقع شود مسبب به حبس از یک تا سه سال و به پرداخت دیه در صورت مطالبه از ناحیه اولیاءدم محکوم خواهد شد مگر اینکه خطای محض باشد.
س: چنانچه قتلی واقع و در نهایت دادگاه آن را مطابق ماده 291 قانون مجازات اسلامی شبه عمد تلقی نماید بفرمایید در هریک از شقوق ماده مرقوم از لحاظ جنبه عمومی بزه انتسابی کدامیک از مواد قانونی قابل اجرا می‌باشد ماده 612 یا 616 قانون مجازات اسلامی تعزیرات.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مواردی که جنایت، شبه‌عمد محسوب می‌شود، در بندهای ذیل ماده 291 قانون مجازات اسلامی 1392 ذکر شده است و مبنای آن نیز علی‌الاصول تقصیر مرتکب است که در بند پ نیز تصریح شده است؛ نظیر بی‌احتیاطی، بی‌مبالاتی و…. و چون ماده 616 قانون مجازات اسلامی 1375 نیز ناظر به قتل غیرعمدی به واسطه بی‌احتیاطی یا بی‌مبالاتی و….. می‌باشد، لذا چنانچه دادگاه، قتل را شبه‌عمد تشخیص دهد و موضوع از مصادیق مذکور در ماده 616 قانون اخیرالذکر باشد، با لحاظ تبصره ماده مذکور، مرتکب را به پرداخت دیه و حبس مقرر در ماده اخیرالذکر محکوم می‌نماید.

تاریخ نظریه: 1396/10/02
شماره نظریه: 7/96/2349
شماره پرونده: 96-118-999

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به اصل 158 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصلاحی 1368 و ماده یک قانون وظایف و اختیارات رییس قوه قضاییه مصوب 1378/12/8، تغییر در تشکیلات یا ساختار معاونت فرهنگی قوه قضاییه در حدود اختیارات رییس قوه قضاییه است؛ اما ایجاد موسسه علمی- فرهنگی وابسته به قوه قضاییه با توجه به مواد 2 و 3 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386 و اصلاحات بعدی، نیاز به تصویب قانون دارد.
2- با توجه به پاسخ مذکور در بند یک، پاسخ به این سوال منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/10/03
شماره پرونده: 1853-192-95

استعلام:

ملکی به صورت مشاع در ملکیت چندین نفر بوده و اداره راه و شهرسازی اقدام به تصرف ملک مزبور می‌نماید. اینک احد از شرکای ملک به استناد تقسیم عملی ملک مزبور با این توضیح که هر کدام از مالکین شفاهاً و از قدیم الایام توافق نموده اند که هر قطعه در تصرف شخص خاصی از ایشان باشد اقدام به طرح دعوی مطالبه ادله مزبور نموده با توجه به اینکه تقسیم قانونی حسب مقررات قانون افراز املاک مشاع و یا مقررات عام قانون مدنی ملک مشاع صورت نگرفته آیا رسیدگی دعوی مزبور ممکن است یا اینکه متوقف بر تقسیم قانونی ملک است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که کل ملک مشاع توسط یکی از ادارات دولتی تصرف شده است و یکی از مالکان مشاعی به ادعای تقسیم عملی ملک مزبور، دعوایی نسبت به یک قطعه از این ملک علیه اداره تصرف کننده مطرح کرده است و با اینکه وی برابر سند رسمی، مالک مشاعی است ولی به ادعای مالکیت مفروزی طرح دعوا کرده است، با توجه به اینکه مالکیت مفروزی وی مستلزم تأیید وقوع تقسیم عملی با طرح دعوا و رسیدگی به آن وفق مقررات قانونی است، بنابراین، دعوای وی علیه اداره دولتی به نحو مطروح قابل استماع نیست و باید به استناد ماده 2 قانون آیین دادرسس دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی قرار عدم استماع دعوا صادر شود.

تاریخ نظریه: 1396/10/03
شماره نظریه: 7/96/2360
شماره پرونده: 1722-26-96

استعلام:

در اجرای قسمت اخیر از ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی چنانچه متعاقب ارزیابی هزینه اجرای فعلی که محکوم علیه به آن محکوم شده مالی از وی شناسایی نگردد آیا حبس و بازداشت وی بر اساس ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی امکان پذیر است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394، با عنایت به مواد 1 و 22 آن قانون فقط ناظر به مواردی است که طبق حکم قطعی دادگاه، محکومٌ علیه محکوم به پرداخت مالی شده باشد، چه به صورت استرداد عین یا قیمت یا مثل آن و یا ضرر و زیان ناشی از جرم یا دیه که اگر تأدیه نکند و مالی هم از وی در دسترس نباشد، در صورت تقاضای محکومٌ له و با رعایت سایر شرایط مقرر در قانون به دستور دادگاه، حبس می‌شود. ولی در فرض مطروحه با توجه به اینکه حکم دادگاه ناظر به محکومیت خوانده به انجام عمل معینی است، نه پرداخت وجه نقد و محاسبه قیمت انجام عملی که محکومٌ علیه از اجرای آن امتناع دارد، در اجرای ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی است، لذا وصول هزینه های انجام عمل موضوع ماده 47 یاد شده از شمول ماده 3 قانون صدرالذکر خارج است.

تاریخ نظریه: 1396/10/03
شماره نظریه: 7/96/2356
شماره پرونده: 69-9/2-881

استعلام:

در برخی از پرونده های طلاق زوجین راجع به حق و حقوق خود توافق کرده وسپس به وکلای خود مستقیماً و یا به صورت مع الواسطه وکالت می دهند که با طرح دعوی طلاق به صورت توافقی جدا شوند النهایه چون طبق ماده 25 قانون حمایت خانواده مصوب سال 91 در طلاق توافقی اخذ نظریه واحد مشاور و مددکاری ضروری است.
س: آیا الزاماً مددکاری و مشاوره باید با حضور شخص زوجین صورت گیرد و یا وکلای آنان نیز می‌توانند به واحد مشاوره و مددکاری مراجعه و با ارائه نظریه طلاق توافقی صادر گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: مراجعه به مشاوره در طلاق‌های توافقی قائم به شخص است و قابل توکیل نیست؛ زیرا مفروض آن است که قانون‌گذار با پیش‌بینی نقش مشاور خانواده در دعاوی طلاق در مقام آن بوده تا با مداخله مشاور و استماع نظر و پیشنهادهای وی از سوی زوجین نسبت به حل اختلافات فی ما بین، انصراف ایشان از طلاق را تسهیل نماید. بنابراین، حتی در فرضی که زوج شخصاً اقدام به معرفی وکیل برای اقامه دعوای طلاق توافقی کرده باشد نیز برای انجام مشاوره شخصاً باید معرفی شود.
ثانیاً: با توجه به آنچه که در بند اولاًً گفته شد معرفی زوجین به مشاوره در فرض سوال، تکلیف دادگاه است و مستفاد از ماده 19 قانون حمایت خانواده 1391 و تبصره آن، مقنن نظر مرکز مشاوره خانواده را نظر کارشناسی تلقی کرده و جلب نظر کارشناسی یاد شده نیز برابر ماده 25 قانون یاد شده، جزو تکالیف دادگاه است و دادگاه بدون انجام آن نمی‌تواند در ماهیت رأی دهد، لذا چنانچه در فرض سوال، یکی از زوجین از مراجعه به مرکز مشاوره استنکاف کند، حسب مورد زوجین یا وکلای ایشان در اثنای دادرسی می‌توانند تقاضای ادامه رسیدگی بر اساس فرآیند مربوط به طلاق غیرتوافقی را مطرح کنند که در این صورت، دادگاه با عنایت به ماده 8 قانون حمایت خانواده 1391، برابر مواد 27 و 28 این قانون رفتار می‌کند.

تاریخ نظریه: 1396/10/03
شماره نظریه: 7/96/2357
شماره پرونده: 1719-1/3-96

استعلام:

1- به موجب ماده 180 قانون اجرای احکام مدنی موارد مندرج در باب ششم قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 1329 قمری و مواد راجع به اجرای احکام در قانون تسریع محاکمات و سایر قوانینی که مخالف این قانون باشد ملغی است
2- مطابق ماده 1 قانون معافیت ادارات دولتی از پرداخت حق الثبت و نیم عشر اجرائی مصوب 1334/5/10 ادارات دولتی از پرداخت هر گونه حق الثبت بابت مراتع و جنگلها و اراضی خالصه و موات و هرگونه اموال غیر منقول که از طرف دولت تقاضای ثبت می‌شود معاف می‌باشند دولت موظف است هزینه مقدماتی ثبت اینگونه املاک را به میزان مخارج واقعی بپردازد و بر اساس ماده 2 مأخذ قانونی اخیر الذکر نیز در کلیه مواردی که بر طبق مقررات موجود پرداخت نیم عشر اجرائی به عهده صندوق دولت می‌باشد ادارات دولتی از پرداخت نیم عشر معاف خواهند بود
3- بر اساس قانون القای برخی از قوانین از تاریخ 1329/1/1 تا 1336/7/30 مصوب تاریخ 1396/3/17 مجلس شورای اسلامی نام قانون معافیت ادارات دولتی از پرداخت حق الثبت و نیم عشر اجرائی مصوب 1334 در پیوست قانون مذکور درج نگردیده است دستور فرمائید در خصوص لازم الاجرا بودن قانون معافیت ادارات دولتی از پرداخت حق الثبت و نیم عشر اجرائی بررسی لازم معمول و نتیجه را به این معاونت منعکس نمائید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: معافیت دولت از پرداخت نیم عشر اجرائی مربوط به اجرای ثبت موضوع ماده 2 قانون معافیت ادارات دولتی از پرداخت حق‌الثبت و نیم عشراجرائی مصوب سال 1334، به اعتبارخود باقی است و در اجرای ثبت، قابل اجرا می‌باشد.
ثانیاً: با توجه به این که برابر ذیل ماده 180 قانون اجرای احکام مدنی، کلیه قوانینی که مخالف این قانون باشد ملغی است، بنابراین، معافیت دولت از پرداخت نیم عشر اجرائی در اجرای احکام دادگاه‌ها موضوع قانون معافیت ادارات دولتی از پرداخت حق الثبت و نیم عشر اجرایی مصوب 1334، نیز ملغی می‌باشد؛ اما با توجه به مهلت هجده ماهه مقرر در قانون نحوه پرداخت محکومٌ به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365، تا قبل از انقضاء مهلت یاد شده به وزارتخانه ها و موسسات دولتی مشمول قانون اخیرالذکر، نیم عشر اجرایی تعلق نمی گیرد.

تاریخ نظریه: 1396/10/03
شماره نظریه: 7/96/2354
شماره پرونده: 1397-1/168-96

استعلام:

توقیرا با اینکه مجازاتهای تکمیلی مندرج در ذیل ماده 23 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در بخش مجازاتها مذکور افتاده غالبا دارای ماهیت تامینی می‌باشند آیا با گذشت شاکی خصوصی بعد از قطعیت رأی صادره در مقام اعمال ماده 483 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 مجازاتهای مذکور در این ماده به اعتبار گذشت شاکی خصوصی قابل تخفیف یا قابل الغاء می‌باشند یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه مجازات تکمیلی با لحاظ ماده 18 قانون مجازات اسلامی 1392، نوعی مجازات تعزیری است که علاوه بر مجازات اصلی جرم تعیین می‌گردد بنابراین مشمول اطلاق عنوان مجازات مذکور در ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 نیز قرار می‌گیرد و دادگاه می‌تواند در صورت گذشت شاکی در جرایم غیرقابل‌گذشت نسبت به اعمال تخفیف در مجازات تکمیلی و یا تبدیل آن به مجازات تکمیلی دیگر که مناسب به حال محکوم‌علیه باشد، اقدام نماید.

تاریخ نظریه: 1396/10/03
شماره نظریه: 7/96/2361
شماره پرونده: 1626-12/1-96

استعلام:

با توجه به اینکه به استناد تبصره ماده 105 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 صدور حکم از مصادیق اقدام تعقیبی نیست چنانچه تخلف قاضی از تاریخ آخرین اقدام تعقیبی تا انقضاء موعد سه ساله مرور زمان اشاره شده در ماده 25 قانون نظارت بر رفتار قضات منتهی به صدور حکم قطعی نشده باشد با توجه به قید حکم قطعی در مندرجات ماده 105 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و به استناد ماده 25 قانون نظارت بر رفتار قضات قرار موقوفی تعقیب باید صادر شود یا مانند قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1379 که صدور حکم را اشاره نموده صدور حکم اعم از قطعی و غیر قطعی قاطع مرور زمان است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا: مرور زمان های مذکور در مواد 105 و 107 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392/2/1(مرور زمان تعقیب، صدور حکم و اجرای حکم) ناظر به مواردی است که طبق قانون اولاً جرمی وقوع یافته باشد؛ ثانیاً جرم ارتکابی از نوع تعزیری باشد و لذا در مواردی که فعل یا ترک فعل مورد رسیدگی عنوان تخلف داشته باشد، از شمول عنوان «جرم» خارج بوده و مشمول احکام مربوط به مرور زمان ناظر به جرائم تعزیری نمی گردد. بدیهی است که در موارد خاصی که قانون گذار آثار و احکام جرائم تعزیری را بر تخلفات تسری داده باشد، موضوع از شمول حکم عام مذکور خارج است.
ثانیا: مستفاد از ماده 25 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1390/07/17 و تبصره آن و توجهاً به عبارت «تعقیب انتظامی» در صدر ماده و «اقدام تعقیبی» در تبصره ماده، مرور زمان مربوط به تخلفات انتظامی قضات تنها ناظر به قبل از صدور تصمیم نهائی است و شامل مرحله دادرسی (که صدور حکم تنها در آن مرحله قرار دارد) نمی‌گردد.

تاریخ نظریه: 1396/10/03
شماره نظریه: 7/96/2359
شماره پرونده: 843-79-96

استعلام:

1- اگر که حکم علیه محکوم علیه در اجرای احکام مدنی صادر شده و مزایده اجرا شود و بر اساس حکمی دیگر از شعبه ای مشخص شود که چند سال قبل از تشکیل مبنای دین محکوم علیه تشکیل دعوا و صدور حکم محکوم علیه ورشکسته بوده و تاریخ توقف وی مقدم است آیا بر اساس رای وحدت رویه شماره 561 مورخ 1370/3/28 مدیر تصفیه می‌تواند مزایده را تائید کند ولی مبنای صدور حکم را قبول نکند و بگوید که دین وجود نداشته و دعوا صوری است؟ آیا تائید صحت مزایده لزوما به معنای تائید صحت حکم صادره است و یا اینکه این دو قابل تجزیه است و مدیر می‌تواند اجرا و مزایده را تائید کند ولی دعوا را باطل بداند و بعدا در مورد ماهیت آن بررسی شود؟
2- آیا تائید مزایده وجه فروخته شده به مدیر تصفیه تحویل داده می‌شود یا اینکه به نوع دین محکوم له استهلاک می‌شود؟
نیم عشر اجرایی از همان وجه مزایده تائید شده وصول می‌شود یا اجرای احکام تکلیفی به وصول نیم عشر ندارد و مدیر تصفیه باید مطابق مقررات مالیات آن کسر و پرداخت کند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- تأیید مزایده به معنای عدم اعتراض به تشریفات برگزاری آن است و نه به معنای قبول داشتن اصل طلب.
2- حسب ماده 33 قانون اجرای احکام مدنی و ماده 419 قانون تجارت و رأی وحدت رویه 561- 1370/3/28 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، اجرای احکام مراتب را به اداره تصفیه اعلام می‌کند و عملیات اجرایی مطابق مقررات راجع به تصفیه امور ورشکستگی ادامه می‌یابد، بنابراین در فرض سوال، وجه حاصل از فروش مال از طریق مزایده نیز باید تحویل اداره یا مدیر تصفیه شود.
3- با توجه به مراتب فوق، اخذ نیم عشر اجرایی منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/10/03
شماره نظریه: 7/96/2355
شماره پرونده: 1123-3/9-96

استعلام:

آیا اولاد واژهپدردر ماده 170 قانون مدنی بهجد پدری نیز تسری دارد یا خیر؟ به عبارت بهتر چنانچه در گواهی عدم امکان سازش بین زوجین حضانت فرزند مشترک به صورت دائم به زن واگذار شود و در ادامه زوج با حکم قطعی دادگاه محجور اعلام گردد متعاقباً زوجه با دیگری ازدواج نماید آیا این امر سلب کننده حق حضانت وی خواهد بود یا خیر؟ ثانیاً چنانچه طلاق زوجین به صورت توافقی بوده باشد که با تراضی آن دو حضانت فرزند مشترک به زوجه واگذار شده باشد آیا با فرض محجور شدن زوج و شوهر کردن بعدی زوجه حق حضانت دائم زوجه ساقط خواهد گردید یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر ماده 1168 قانون مدنی، نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است و قانون‌گذار اساساً برای پدربزرگ (جدّ)، اعم از پدری یا مادری در ارتباط با حضانت، قائل به حقی نیست و ماده 1170 قانون مدنی در مقام تعیین اولویت پدر در فرض تحقق شرایط مقرر در این ماده است و ناظر به فروع مطرح شده در ماده 1169 می‌باشد و در ماده اخیر‌الذکر نیز برای پدربزرگ (جد پدری) حقی پیش‌بینی نشده است. بنا به مراتب یاد شده، در فرضی که وفق توافق زوجین یا با لحاظ حق اولویت مادر، دادگاه حضانت کودک را به زوجه واگذار کرده باشد و متعاقب آن، زوج محجور و زوجه با شخص دیگری ازدواج کند، چنانچه جد پدری و یا هر شخص دیگری مدعی باشد که با ازدواج مادر تداوم حضانت وی از فرزند موضوع فرض سوال، مغایر مصالح کودک می‌باشد، می‌تواند از دادگاه درخواست کند تا در خصوص حضانت کودک اتخاذ تصمیم کرده و آن را به شخصی غیر از مادر محول کند و دادگاه با لحاظ مصلحت طفل، مطابق ماده 45 قانون حمایت خانواده، در این خصوص اتخاذ تصمیم خواهد کرد.

تاریخ نظریه: 1396/10/04
شماره نظریه: 7/96/2363
شماره پرونده: 1186-66-96

استعلام:

قانونگذار طبق ماده 4 قانون تشکیل و اداره مناطق ویژه اقتصادی جمهوری اسلامی مصوب 11/3/84 مقرر نموده است که کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی فعالیت در محدوده منطقه ویژه از پرداخت هرگونه عوارض معمول در کشور معاف می‌باشند پس از تاسیس شهرداری عسلویه در محدوده منطقه ویژه اقتصادی پارس جنوبی سوالات ذیل مطرح گشته که نیازمند ارائه طریق توسط مشاوران محترم آن اداره می‌باشد.
الف-با توجه به ماده 4 قانون تشکیل و اداره مناطق ویژه اقتصادی نظریات مشورتی شماره 1306/7 مورخ 7/3/87 و113/93/7 مورخ 30/1/93 اداره حقوقی قوه قضائیه و همچنین فلسفه و ماهیت تاسیس مناطق ویژه اقتصادی آیا دریافت هرگونه عوارض توسط شهرداری عسلویه با استناد به قوانین عام شهرداری‌ها از تاسیسات صنعتی مستقر در محدوده منطقه ویژه اقتصادی مبنای قانونی دارد؟
ب- با توجه به اطلاق قانونگذار نسبت به عوارض در قانون فوق الاشاره و طبق آرای وحدت رویه دیوان عدالت اداری به شماره های 247- 2/5/91 و 1445- 1395/12/24 که همگی دال بر این هستند تغییر کاربری در صلاحیت شورای اسلامی شهر پیش بینی نشده است و به طریق اولی نمی-تواند در این خصوص مبادرت به وضع قاعده و اخذ عوارض نماید آیا اخذ عوارض تغییر کاربری اراضی از غیرصنعتی به صنعتی (ساخت آبگیر صنعتی در اراضی با کاربری غیرصنعتی) توسط شهرداری عسلویه در محدوده مناطق ویژه اقتصادی از شرکت دولتی نفت و گاز پارس و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی تولید کننده مجوز قانونی دارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف و ب) با عنایت به اینکه طبق ماده 4 قانون تشکیل و اداره مناطق ویژه اقتصادی جمهوری اسلامی ایران مصوب 11/3/84 مجلس شورای اسلامی، کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی که در منطقه ویژه اقتصادی به کار تولید کالا و خدمات فعالیت دارند، برای فعالیت در محدوده منطقه مذکور از پرداخت هرگونه عوارض معمول در کشور معاف می‌باشند و توجهاً به اینکه حسب رأی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 394 الی 399 مورخ 1395/6/9، شورای اسلامی شهر، مجاز به تعیین عوارض تغییر کاربری عرصه املاک با هر نوع کاربری به صنعتی از تاریخ تصویب نمی‌باشد و اخذ اینگونه عوارض، خلاف قانون می‌باشد و آراء هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره‌های دادنامه‌های 247 مورخ 2/5/91، 76 مورخ 21/3/95، 77 مورخ 21/2/95 و 1445 مورخ 24/12/95 نیز موید همین موضوع است، بنابراین اخذ عوارض تغییر کاربری اراضی از غیرصنعتی به صنعتی توسط شهرداری در محدوده مناطق ویژه اقتصادی از کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی حقوق خصوصی و حقوق عمومی خلاف قانون می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/04
شماره نظریه: 7/96/2365
شماره پرونده: 1717-1/168-96

استعلام:

مطابق ماده 23 قانون مجازات اسلامی یکی از مجازاتهای تکمیلی پیش بینی شده اقامت اجباری در محل معین تبعید می‌باشد و مطابق ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری در تمام محکومیتهای تعزیری در صورتی که دادستان از حکم صادره درخواست تجدید نظر نکرده باشد محکوم علیه می‌تواند پیش از پایان مهلت تجدید نظرخواهی با رجوع به دادگاه صادر کننده حکم حق تجدید نظرخواهی خود را اسقاط یا درخواست تجدید نظر را مسترد نماید و تقاضای تخفیف کند در این صورت دادگاه در وقت فوق العاده با حضور دادستان به موضوع رسیدگی و تا یک چهارم مجازات تعیین شده را کسر می کند این حکم دادگاه قطعی است
سوال: چنانچه متهمی در کنار مجازات اصلی تعزیری به مجازات تکمیلی تبعید نیز محکوم شده است آیا می‌تواند از امتیاز تخفیف مندرج در ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری در خصوص مجازات تبعید هم استفاده می کند یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه مجازات تکمیلی با لحاظ ماده 18 قانون مجازات اسلامی 1392، نوعی مجازات تعزیری است که علاوه بر مجازات اصلی جرم تعیین می‌شود؛ بنابراین مشمول اطلاق عنوان مجازات مذکور در ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و نیز بالتبع عنوان محکومیتهای تعزیری مندرج در صدر این ماده قرار می‌گیرد و دادگاه می‌تواند در صورت تحقق شرایط مذکور در ماده 442 قانون اخیرالذکر، نسبت به اعمال تخفیف در مجازات تکمیلی تا یک‌چهارم مجازات تعیین شده در حکم غیرقطعی اقدام نماید.

تاریخ نظریه: 1396/10/05
شماره نظریه: 7/96/2373
شماره پرونده: 1738-1/3-96

استعلام:

در پرونده‌های مهریه خواهان دریافت مهریه اقدام به معرفی سرقفلی تجاری به عنوان تامین خواسته می‌نمایند با عنایت به اینکه سرقفلی تجاری قابل توقیف بوده و لیکن مزایده آن با مشکل مواجه می‌باشد این دادگاه را ارشاد فرمایند آیا در خصوص مهریه که دین ممتاز بوده می‌توان سرقفلی تجاری را مورد مزایده و فروش قرار داد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه سرقفلی و نیزحق کسب، پیشه یا تجارت، حق مالی و دینی است و با عنایت به ملاک ماده 54 آئین نامه اجرائی مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب 1387/6/11، توقیف آن برای استیفای محکومٌ به بلامانع است. اما در فرضی که مستأجر حق انتقال به غیر نداشته باشد، در صورتی امکان مزایده و فروش آن بابت بدهی مستأجر در مقام اجرای حکم قطعی محکومیت وی وجود دارد که مالک، رضایت داشته باشد. در صورت عدم اذن مالک، مستأجر موظف است اقدام لازم را برای جلب رضایت مالک به عمل آورد و در موارد مشمول ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356، اقدام قانونی مطابق این ماده به عمل آید و در هر حال، اگر محکوم‌به از این طریق استیفاء نشود، محکوم‌له می‌تواند با درخواست رفع توقیف از سرقفلی، درخواست توقیف سایر اموال محکوم‌علیه را بنماید و ممتاز بودن دین تأثیری در این قضیه ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/10/05
شماره نظریه: 7/96/2375
شماره پرونده: 1736-1/168-96

استعلام:

تعیین محل واریز جرائم حاصل از قانون تعزیرات حکومتی در امور بهداشتی و درمانی ؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده‌ی 118 قانون برنامه پنج ساله ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران (1400- 1396) مصوب 1395/12/14، از تاریخ تصویب و لازم الاجراء شدن قانون موصوف، کلیه وجوهی که به عنوان جزای نقدی یا جریمه نقدی بابت جرایم و تخلفات توسط مراجع قضایی، شبه قضایی، انتظامی و اداری و شرکت‌های دولتی اخذ می‌شود، به خزانه واریز می‌گردد و دستگاه‌های ذیربط حق استفاده از درآمد فوق را ندارند.

تاریخ نظریه: 1396/10/05
شماره نظریه: 7/96/2374
شماره پرونده: 1670-51-96

استعلام:

نظر به حکم مقرر در ماده 18 مکرر الحاقی مورخ 21/7/94 به قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز متضمن تعیین مجازات مستقل برای تخلفات نگهداری عرضه یا فروش کالا و ارز قاچاق موضوع ماده 18 همان قانون توسط واحدهای صنفی یا صرافی ها شمول حکم مقرر در ماده 21 قانون مرقوم بر تخلفات موضوع ماده 18 مکرر در مواردی که ارزش کالا یا ارز مکشوفه از واحدهای صنفی یا صرافی‌ها ده میلیون ریال یا کمتر باشد محل اختلاف قرار گرفته تا جایی که بعضی نظر بر شمول مقررات ماده 21 بر تخلفات قاچاق ارتکابی توسط واحدهای صنفی یا صرافی ها و بعضی مخالف تسری مقررات این ماده بر افراد مذکور می‌باشند لذا ضمن بیان نظرات و دلایل هر دو گروه به شرح آتی خواهشمند است نظریه مشورتی آن اداره کل در خصوص شمول حکم مقرر در ماده 21 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز در مانحن فیه یا عدم شمول آن و حاکمیت مطلق مقررات ماده 18 مکرر بر تخلفات قاچاق کالا و ارز واحدهای صنفی و صرافی ها را امر به ابلاغ فرمایید.
الف- دلایل موافقین:
1- هر چند ماده 18 مکرر الحاقی است اما حکم مقرر در این ماده حکم کلی و مطلق مقرر در ماده 21 را در خصوص اصناف و صرافی‌ها نسخ نکرده است زیرا در خصوص کالاهای با ارزش تا ده میلیون ریال متضمن حکم خاصی نیست حال اینکه قانونگذار در مقام بیان بوده و با وجود ماده 21 چنانچه نظر خاصی داشت می‌بایست در این مورد نیز تعیین تکلیف می‌نمود.
2- قید عبارت کالا و ارز قاچاق موضوع ماده 18 در صدر موارد 18 مکرر و 21 استدلال فوق را تقویت می‌نماید.
3- مواد تصویب شده با شمار مکرر در واقع تکمله مواد ما قبل خود هستند و چنانچه این استدلال را بپذیریم حکم مقرر در ماده 21 نسبت به کالاهای مکشوفه از واحدهای صنفی و صرافی ها نیز تسری پیدا می‌نماید.
4- اصل تقسیر مضیق قوانین کیفری اقتضاء می‌کند که در صورت تردید به نفع متهم تفسیر نماییم.
ب- دلایل مخالفین:
1- هدف قانونگذار از تصویب ماده 18 مکرر در خصوص اصناف و واحدهای صنفی تشدید مجازات بوده و خواسته که علاوه بر ضبط جریمه نیز در هر حال وجود داشته باشد.
2- ماده 18 مکرر در واقع جایگزین ماده 62 قانون نظام صنفی است و در آن ماده قانونگذار بدون توجه به ارزش کالا و ارز مکشوفه از واحد صنفی به طور همزمان ضبط و جریمه را با هم به عنوان مجازات پیش بینی کرده بود.
3- قید عبارت علاوه بر ضبط در صدر ماده 18 مکرر استدلال های فوق را تقویت می‌نماید.
4- ماده 18 مکرر واجد حکم خاص برای اصناف و واحدهای صنفی است همچنان که در خصوص تکرار نیز متضمن حکم خاص و متفاوت از تکرار تخلف قاچاق توسط سایر متخلفین است ضمن اینکه اعمال مقررات تبصره 2 ماده 21 در موارد تکرار تخلف قاچاق با ارزش مالی تا ده میلیون ریال که نهایتا به اعمال مجازات موضوع ماده 18 منجر خواهد شد با هدف قانونگذار از تفکیک احکام قانونی واحدهای صنفی و صرافی‌ها از غیر آن مغایرت دارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقررات ماده 18 مکرر قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز الحاقی 1394 در مقام نسخ ماده 21 این قانون در خصوص واحدهای صنفی و صرافی‌ها نمی‌باشد و صرفاً در مقام تعیین مجازات خاص در خصوص تخلفات صنوف یاد شده نسبت به مواردی است که در صلاحیت شعب ویژه قاچاق کالا و ارز تعزیرات حکومتی است و بنابراین در مواردی که ارزش کالای قاچاق یا ارز مکشوفه، شامل نصاب مقرر در ماده 21 قانون فوق‌الذکر گردد، مطابق مقررات این ماده توسط دستگاه کاشف رفتار می‌گردد.

تاریخ نظریه: 1396/10/05
شماره نظریه: 7/96/2371
شماره پرونده: 1000-117-96

استعلام:

با توجه به اختلاف نظر ایجاد شده بین مشاورین حقوقی و وکلای این موسسه و شرکت‌های تابعه در خصوص مسئولیت‌های امضاکنندگان قراردادهای بانکی و ظهرنویسان اسناد تجاری چک و سفته به شرح ذیل خواهشمند است نظر مشورتی آن اداره را در خصوص دو سوال زیر اعلام فرمایید:
1- چنانچه شخص حقوقی به عنوان متعهد اصلی قرارداد اخذ تسهیلات بانکی یا قرارداد اخذ ضمانت نامه بانکی را امضا نماید و شخص حقوقی دیگری نیز به عنوان ضامن ذیل قرارداد را امضا نماید آیا مدیران دو شخص حقوقی مذکور که ذیل قرارداد را به عنوان نمایندگان شخص حقوقی امضا کرده‌اند به عنوان شخص حقیقی در قبال تعهدات ناشی از قراردادها تعهد شخصی دارند یا خیر؟
2- چنانچه شخص حقوقی اقدام به صدور سند تجاری چک یا سفته در وجه شخص ثالث نماید و مدیران شخص حقوقی دیگری نیز به نمایندگی از شخص حقوقی مذکور ظهر سند تجاری یاد شده را به عنوان ضامن امضا نمایند آیا مدیران شخص حقوقی دوم ظهرنویس ضامن در قبال پرداخت وجه سند تجاری به عنوان شخص حقیقی مسئولیت شخصی دارند یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مدیرانی که در اجرای ماده 589 قانون تجارت بر اساس اساسنامه شخص حقوقی به نمایندگی مبادرت به انعقاد قرارداد نموده اند، یا به عنوان ضامن قراردادی را امضاء می نمایند، نماینده شخص حقوقی محسوب شده و در این حالت، اراده و فعل مدیران به منزله اراده و فعل شخص حقوقی است، بنابراین چون قرارداد به نام و حساب شخص حقوقی است، مدیران هیچگونه مسئولیت شخصی نسبت به اجرای قرارداد ندارند.
2- در ارتباط با اسناد تجاری نیز نماینده شخص حقوقی که ظهرسند تجاری را به نمایندگی به عنوان ضامن یا ظهر نویس امضا نموده است، شخصاً هیچگونه مسئولیتی در قبال پرداخت وجه سند تجاری ندارد و موضوع از شمول ماده 19 قانون صدور چک نیز خارج است.

تاریخ نظریه: 1396/10/05
شماره نظریه: 7/96/2367
شماره پرونده: 1800-1/186-96

استعلام:

در پرونده ای تحت عنوان بی احتیاطی در امر رانندگی منجر به ایراد صدمه بدنی غیر عمدی با وصف نداشتن گواهینامه شاکی از آقای الف شکایت نموده که دارای گواهینامه می‌باشد اما طبق تحقیقات به عمل آمده و شهادت شهود مشخص شده که برادر الف که گواهینامه نداشته راننده بوده لذا دادسرا نسبت به شخص الف قرار منع تعقیب و نسبت به برادر الف کیفرخواست صادر نموده است و پرونده به دادگاه کیفری 2 ارجاع شده است و پس از حضور طرفین برادر الف منکر راننده بودن می‌باشد و شاکی نیز همچنان اصرار دارد که الف راننده بوده است در مورد پرداخت دیه چه حکمی باید صادر نمود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با لحاظ مواد 335 و 338 (ملاک) قانون آیین دادرسی کیفری 1392، دادگاه کیفری دو تنها در حدود کیفرخواست صادره رسیدگی می‌کند و لذا در فرض سوال که در رابطه با مطالبه دیه که شکایت علیه شخص الف بوده و قرار منع تعقیب صادر شده است، موجب قانونی جهت رسیدگی به ادعای شاکی بر علیه الف در دادگاه کیفری وجود ندارد و چنانچه شاکی به ادعای خود، باقی باشد، باید از طریق اعتراض به قرار منع تعقیب صادره، موضوع را پیگیری کند.

تاریخ نظریه: 1396/10/05
شماره نظریه: 7/96/2370
شماره پرونده: 1770-93-96

استعلام:

چنانچه دادخواست تجدید نظرخواهی خارج از مهلت مقرر 20 روزه اما توأم با اعسار از پرداخت هزینه دادرسی مرحله تجدید نظرخواهی تقدیم گردد و تجدید نظرخواه در دادخواست مذکور هیچگونه اظهاری در خصوص عدم اطلاع از مفاد رأی و یا عذر موجه به عمل نیاورد سوال:
اولاً: چنانچه محکوم له درخواست صدور اجرائیه نسبت به آن دادنامه را داشته باشد آیا رأی مزبور واجد وصف قطعیت می‌باشد و قابلیت صدور اجرائیه را دارد یا خیر؟
ثانیاً: چنانچه رأی مزبور به لحاظ تجدید نظرخواهی خارج از مهلت مقررقطعی باشد آیا دادگاه باید بدواً نسبت به اعسار از پراخت هزینه دادرسی تجدید نظر رسیدگی و رأی مقتضی صادر کند و بعداً از تعیین تکلیف قطعی در خصوص اعسار از پرداخت هزینه دادرسی باید در خصوص اصل موضوع دادخواست تجدید نظرخواهی اتخاذ تصمیم کند و به لحاظ خارج از مهلت بودن آن قرار رد دادخواست تجدید نظرخواهی را صادر کند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

رأی صادره به محض انقضای مهلت تجدیدنظرخواهی قطعی و لازم الاجرا می‌شود و تشخیص انقضای مهلت تجدیدنظر‌خواهی بر عهده دادگاه بدوی است. بنابراین، هرگاه به نظر این دادگاه دادخواست تجدیدنظرخواهی خارج از مهلت تقدیم شده باشد به درخواست ذی‌نفع، اجرای رأی برابر مقررات پس از صدور قرار رد دادخواست وفق تبصره 2 ماده 339 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، تکلیف این دادگاه است و عدم قطعیت این قرار مانع اجرای رأی نیست. بنابراین در فرض سوال، چون اظهار نظر دادگاه راجع به داخل یا خارج از مهلت بودن دادخواست تجدیدنظر خواهی موثر در اجرا یا عدم اجرای رأی است، این امر مقدم بر رسیدگی به دعوای اعسار از پرداخت هزینه تجدیدنظر خواهی است.

تاریخ نظریه: 1396/10/06
شماره نظریه: 7/96/2384
شماره پرونده: 96-16/10-943

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقررات مذکور در ماده 26 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 1389، نسبت به عابر مصدوم یا وراث عابر متوفی، جنبه حمایتی دارد. درواقع، مقنن به منظور جبران زیان وارده به مصدوم یا وراث متوفی، علی‌رغم انتساب حادثه به رفتار وی، ترتیبات و تکالیف خاصی را برای پرداخت دیه از سوی شرکت بیمه یا صندوق تأمین خسارت بدنی، مقرر داشته است و لذا در فرض سوال، درهرحال، در صورت عدم مسئولیت راننده، شرکت بیمه یا صندوق مزبور، به استناد ماده 26 یاد شده، باید تمامی دیه مربوطه را به مصدوم یا وراث متوفی پرداخت نماید و در صورتی که اولیای طفل غیرممیز (مصدوم یا متوفی) در حادثه به هر میزان مقصر باشند و حادثه منتسب به آن‌ها شود، در این صورت نیز حسب مورد، شرکت بیمه یا صندوق یاد شده به استناد ماده 26 مذکور و قانون بیمه اجباری خسارت وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395/2/20، مکلف به جبران زیان وارده می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/06
شماره نظریه: 7/96/2379
شماره پرونده: 96-116-1734

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

، اگر موسسه حقوقی توسط وکلای دادگستری ایجاد شود، حسب مورد کانون وکلای دادگستری یا مرکز امور مشاوران قوه قضائیه مرجع نظارت بر فعالیت وکلای اداره کننده این موسسات نیز خواهد بود./

تاریخ نظریه: 1396/10/06
شماره نظریه: 7/96/2385
شماره پرونده: 1569-1/29-96

استعلام:

در ماده 28 قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 تصریح گردیده که در مواردی که حکم تخلیه عین مستاجره با پرداخت حق کسب و پیشه با تجارت صادر و قطعی می‌شود موجر مکلف است ظرف مدت 3 ماه از تاریخ ابلاغ حکم قطعی وجه معینه را در صندوق دادگستری تودیع یا ترتیب پرداخت آن را با مستأجر بدهد والا حکم ملغی الاثر خواهد بود سوال: چنانچه موجر بعد از صدور حکم قطعی مفاد ماده فوق الذکر را در مهلت مقرر 3 ماهه قانونی اجرا ننماید و بعد از انقضاء 3 ماهه مذکور همان دعوی را در شعبه دیگری اقامه نماید تکلیف دادگاه رسیدگی کننده به دعوا چیست؟ آیا با توجه به مفاد بند 6 ماده 84 قانون آئین دادرسی مدنی موضوع از اعتبار امر مختومه برخوردار است؟ یا چون موجر از حق خود انصراف داده و آن را ساقط نموده لذا چون حقی باقی نمانده دادگاه باید حکم به بی حقی خواهان موجر صادر نماید ؟ یا دادگاه باید به دعوا رسیدگی نماید ؟ و اگر دادگاه مکلف به رسیدگی باشد و مستأجر نیز ملک را تخلیه نموده باشد چه اقداماتی متصور است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا در صورت ملغی الاثر شدن حکم موضوع ماده 28 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 مالک می‌تواند مجددا تقاضای تخلیه عین مستاجره را بنماید. زیرا حکمی که ملغی الاثر شده است، دیگر واجد اعتبار امر مختومه نمی‌باشد و دادگاه در صورت طرح دعوای مجدد تخلیه مکلف به رسیدگی می‌باشد. ثانیا عدم اقدام موجر ظرف سه ماه مذکور در ماده یاد شده به معنای انصراف وی از تخلیه عین مستاجره نبوده و باعث سقوط حق نمی شود. ثالثا: این سوال مبنی بر اینکه مستاجر مبادرت به تخلیه نموده باشد مبهم است، زیرا معلوم نیست آیا تخلیه همراه تحویل آن به موجر میباشد یا خیر؟ که حسب مورد پاسخ سوالات متفاوت خواهد بود و به همین علت به نحو مطروحه قابل پاسخ گوئی نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/06
شماره نظریه: 7/96/2378
شماره پرونده: 1782-1/168-96

استعلام:

چنانچه علیه شخصی به اتهام قتل عمد پرونده نزد بازپرس مطرح باشد و بازپرس با اعتقاد بر غیرعمدی بودن قتل راجع به عنوان اتهامی قتل عمد قرار منع تعقیب صادر نماید و شاکی به قرار اعتراض نماید رسیدگی به اعتراض به این قرار با دادگاه کیفری یک است یا دو.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً- نظر به اینکه تشخیص عنوان اتهامی و تطبیق رفتار مجرمانه با مواد قانونی از وظایف خاص مرجع قضایی است، بازپرس تکلیفی در اظهارنظر در خصوص عناوین مطرح شده از سوی شاکی خصوصی ندارد. زیرا بازپرس صرفاً باید رفتار مجرمانه اعلامی را مورد ممیزی قرار داده و پس از انجام تحقیقات به تشخیص خود، اتخاذ عنوان مجرمانه صحیح نماید و اظهارنظر در خصوص سایر عناوین اعلامی از سوی شاکی ضرورتی ندارد؛ بنابراین در فرض مطروحه بازپرس باید مطابق تشخیص خود مبنی بر این‌که قتل غیرعمدی بوده است، اظهارنظر و قرار نهایی را صادر نماید.
ثانیاً- با توجه به آنچه فوقاً بیان گردید و صرفنظر از اشتباهی که در فرض سوال از سوی بازپرس در صدور قرار منع تعقیب رخ داده است، رسیدگی به اعتراض شاکی نسبت به قرار منع تعقیب صادره با توجه به ماده 271 و بند الف ماده 302 قانون آ.د.ک 1392 در صلاحیت دادگاه کیفری یک است.

تاریخ نظریه: 1396/10/06
شماره نظریه: 7/96/2376
شماره پرونده: 1734-116-96

استعلام:

تصویر نامه معاون برنامه ریزی دادگستری استان یزد در مورد عدم وجود ساز و کار مناسب در زمینه فرایند نظارت بر ثبت و فعالیت شرکتها و موسسات حقوقی جهت بررسی و اظهار نظر به حضور ایفاد می‌گردد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اگر موسسه حقوقی توسط وکلای دادگستری ایجاد شود، حسب مورد کانون وکلای دادگستری یا مرکز امور مشاوران قوه قضائیه مرجع نظارت بر فعالیت وکلای اداره کننده این موسسات نیز خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/10/09
شماره نظریه: 7/96/2390
شماره پرونده: 1799-88-96

استعلام:

با توجه به ماده 22 قانون صدور چک در صورتی که خواهان آدرس بانکی خوانده صادرکننده را به عنوان اقامتگاه وی اعلام نماید چنانچه خوانده در آدرس اعلامی مورد شناسایی واقع نگردد یا نقل مکان نموده و…. آیا می توان از ملاک این ماده جهت دعوت مشارالیه به وسیله مطبوعات استفاده نمود یا اینکه باید طبق مقررات آیین دادرسی مدنی عمل نمود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

همانگونه که از مواد مختلف قانون صدور چک مصوب 1355 و اصلاحات بعدی آن و از جمله مواد 16،19و20 این قانون به سهولت قابل برداشت است، مقررات قانون مزبور در دعاوی کیفری و مدنی چک، قابل اعمال است و لذا اختصاص ماده 22 قانون موصوف به دعاوی کیفری صرفاً به واسطه قید کلمه «متهم»، صحیح نیست و اساساً اینکه اقامتگاه قانونی یک فرد حسب مورد، متفاوت و چندگانه تلقی شود، با نظم دادرسی سازگار نمی‌باشد و از سوی دیگر، عبارت «هرگونه ابلاغ» در ماده مزبور موید نظر مقنن بر عدم تفاوت در نحوه ابلاغ است و از سوی دیگر، ماده قانونی یادشده درپی حمایت از دارنده چک است و لذا صاحب حساب مکلف است نشانی دقیق و درست به بانک ارائه دهد و در صورت تغییر نیز مراتب را به بانک اعلام نماید؛ درنتیجه حمایت از دارنده چک اقتضاء سرعت و سهولت در رسیدگی را دارد که با نشر آگهی و هزینه‌های آن، سازگاری ندارد. بنا به مراتب، ماده 22 قانون یادشده در رسیدگی‌های مدنی نیز قابل اعمال است.

تاریخ نظریه: 1396/10/09
شماره نظریه: 7/96/2394
شماره پرونده: 1593-194-96

استعلام:

نظر به اینکه فروش مبیع در رهن با حفظ حقوق مرتهن منافی با حق مرتهن نمی‌باشد زیرا که رهن از حقوق عینی می‌باشد که متصل به مورد رهن می‌باشد لذا با این فرض:
الف-آیا می‌توان دستور فروش ملک با حفظ حقوق مرتهن بدون رضایت مرتهن را صادر نمود؟
ب-آیا می‌توان دستور فروش ملک با حفظ حقوق مرتهن با رضایت مرتهن را صادر نمود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف وب) مستنبط از ماده 793 قانون مدنی و رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20/8/76 هیئت عمومی دیوان عالی کشور فروش عین مرهونه بدون اذن مرتهن غیر نافذ می‌باشد. بنابراین، صدور دستور فروش ملک مشروط به حفظ حقوق مرتهن و با اذن او فاقد منع قانونی است.

تاریخ نظریه: 1396/10/09
شماره نظریه: 7/96/2391
شماره پرونده: 96-54-1579

استعلام:

با توجه به اینکه در تبصره ماده واحده قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 12/7/96 قید گردیده است در صورتی که حکم به مجازات بیش از حداقل مجازات قانونی 5 سال صادر شود دادگاه می‌تواند بخشی از حبس را پس از گذراندن حداقل مجازات قانونی به مدت 5 تا 10 سال تعلیق کند
سوال: با توجه به این مقرره اخیر قانونی امکان صدور قرار تعلیق اجرای بخشی از مجازات همزمان با صدور حکم محکومیت وجود دارد یا اینکه شرط صدور قرار تعلیق اجرای بخشی از مجازات حبس در فرض سوال منوط به گذراندن حداقل مجازات قانونی جرم می‌باشد؟ و در هر صورت این تعلیق اجرای مجازات بر اساس ماده 46 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/92 مستلزم پیشنهاد دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری می‌باشد یا آنکه دادگاه رأسا می‌تواند چنین قراری را صادر کند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به تصریح مقنن در ذیل تبصره ماده واحده الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12، در جرایم موضوع این تبصره که حکم به مجازات بیش از حداقل مجازات قانونی صادر شود، دادگاه می‌تواند بخشی از مجازات حبس را پس از گذراندن حداقل مجازات قانونی به مدت پنج سال تا ده سال تعلیق کند، بنابراین تعلیق تجویز شده در ذیل این تبصره، مشروط به گذراندن حداقل مجازات قانونی است و قبل از آن امکان این تعلیق وجود ندارد. ضمناً با توجه به این‌که تبصره یاد شده در خصوص ساز و کار صدور قرار تعلیق اجراء بخشی از مجازات، حکم خاصی پیش بینی نکرده است، در این خصوص باید برابر عمومات قانون مجازات اسلامی 1392، رفتار شود، و در فرض سوال تقاضای تعلیق پس از گذراندن مجازات قانونی، از سوی دادستان، قاضی اجرای احکام یا محکوم علیه تقاضا شود.

تاریخ نظریه: 1396/10/09
شماره نظریه: 7/96/2389
شماره پرونده: 1503-218-96

استعلام:

اگر از رأی قاضی شورا در مهلت بیست روزه در دادگاه عمومی حقوقی تجدیدنظرخواهی نشود و بعد از اتمام مهلت بیست روزه معترض از رأی قاضی شورا فرجام خواهی نمایید تکلیف شورا در اینجا چیست؟ آیا باید پرونده را به دادگاه تجدیدنظر مرکز استان بفرستد؟ یا پرونده را به دادگاه دیوان‌عالی کشور ارسال نماید؟ یا اینکه با توجه به سکوت قانون شورا و قانون آئین دادرسی مدنی اگر به فرجام خواهی ترتیب اثر داده نشود آیا می‌شود حکم بدوی شورا اجرا شود؟ و اگر معترض فرجام خواهی نتواند بکند آیا می‌تواند دادخواست اعاده دادرسی بدهد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا: 1 – مستفاد از تبصره 2 ماده 18 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 و ماده 27 این قانون با لحاظ مواد 367 و 368 قانون آیین دادرسی در امور مدنی مصوب 1379 این است که فرجام‌خواهی از آراء در موارد مقرر قانونی، ناظر به آرای صادره از دادگاه‌ها بوده و به آراء شوراهای حل اختلاف قابل تسری نمی‌باشد.
2- با توجه به ماده 18 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 رسیدگی شورا از حیث اصول و قواعد تابع مقررات قانون آیین دادرسی مدنی و کیفری است بنابراین با توجه به قاعده فراغ دادرس (اعم از قاضی دادگاه یا شورای حل اختلاف) دادرس پس از صدور حکم قطعی نمی‌تواند از رأی صادر شده عدول نماید لذا آراء قطعی شوراها جز از طریق اعاده دادرسی و اعتراض ثالث به نحوی که در قوانین مربوطه برای آراء دادگاه‌های دادگستری مقرر شده است، قابل رسیدگی مجدد نیست؛ مگر در مواردی که رأی به تشخیص رئیس قوه قضائیه خلاف شرع بین باشد.
ثانیا: قاضی شورا در مورد فرجام‌خواهی جز فرستادن دادخواست فرجام‌خواهی به دیوان کشور وظیفه دیگری ندارد و با توجه به قطعیت رأی صادره شورا، این رأی باید اجرا شود.
ثالثا: جهات اعاده دادرسی در ماده 426 قانون آئین دادرسی در امور مدنی احصاء شده و حکم فرض استعلام در صورتی قابل اعاده دادرسی است که واجد یکی از جهات مذکور باشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/09
شماره نظریه: 7/96/2392
شماره پرونده: 1689-1/168-96

استعلام:

هرگاه برای متهم قرار وثیقه صادر و متهم با سپردان وجه نقد با قبول قرار قبولی وثیقه آزاد گردد چنانچه بعدا تقاضای تبدیل وثیقه نقد را به سند ملکی نماید آیا برای تبدیل وثیقه وی از وجه نقد به سپردن سند ملکی می‌بایست مقررات ماده 53 قانون اجرای احکام مدنی از باب سهولت فروش نیز رعایت گردد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از مواد 217 و218 و 228 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 تبدیل مورد وثیقه به تقاضای وثیقه گذار (اعم از اینکه متهم یا شخص دیگری باشد) ولو اینکه وثیقه سپرده شده وجه نقد و وثیقه جدید معرفی شده، ملک باشد در صورتی که از حیث ارزش به میزان قرار صادر شده باشد فاقد اشکال قانونی است و موضوع از شمول ماده 53 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 خارج است.

تاریخ نظریه: 1396/10/09
شماره نظریه: 7/96/2388
شماره پرونده: 1661-1/168-96

استعلام:

بعضی از شاکیان پرونده های کیفری که به شکایت حرفه ای معروفند و پرونده های متعدد در دادگستری دارند و مرتب علیه قضات نیز شکایت مطرح می کنند به محض اینکه پرونده نامبردگان به شعبات دادیاری یا بازپرسی یا دادگاه ارجاع می‌گردد به منظور عدم رسیدگی قاضی مورد نظر آنان مبادرت به طرح دادخواست حقوقی در محاکم دادگستری تهران در راستای ماده 30 قانون نظارت بر رفتار قضات می نمایند و با ارائه گواهی طرح دادخواست به استناد بند ث ماده 421 قانون آیین دادرسی کیفری ادعای رد دادرس را مطرح می نمایند هنوز هیچگونه تقصیری از قاضی در دادگاه انتظامی قضات به اثبات نرسیده آیا این مورد از موارد رد دادرس است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در مواردی که اصحاب دعوا علیه قاضی دادخواست حقوقی تقدیم می‌کند و یا برعکس، با توجه به اینکه برابر بند ه ماده 91 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و بند ث ماده 421 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 آنچه موجب ردّ قاضی است، مطرح بودن دعوای حقوقی بین او و یکی از اصحاب دعوا است و صرف تقدیم دادخواست به معنای «مطرح بودن دعوای حقوقی» نیست زیرا اگر دادخواست ناقص باشد، برابر ماده 53 قانون آئین دادرسی در امور مدنی به جریان نمی‌افتد، بنابراین زمانی مطرح بودن دعوای حقوقی صدق می‌کند که برابر ماده 64 قانون یاد شده مدیر دفتر پس از تکمیل پرونده آن را در اختیار دادگاه قرار دهد و دادگاه در صورتی که آن را کامل بداند، دستور تعیین وقت رسیدگی و ابلاغ دادخواست را صادر ‌کند، در نتیجه در فرض سوال به محض صدور این دستور، جهت ردّ حادث، و قاضی مربوط باید از رسیدگی امتناع کند.

تاریخ نظریه: 1396/10/12
شماره نظریه: 7/96/2405
شماره پرونده: 1742-1/168-96

استعلام:

چنانچه شخصی در تصادف با اتومبیلی که بیمه نامه ندارد فوت نماید و اولیاءدم شخص متوفی شناسایی نشده باشد.
1- آیا دادگاه کیفری بایستی حکم به پرداخت دیه در حق اولیاءدم بعد از شناسایی آنها صادر نماید یا حکم به پرداخت دیه در حق ستاد اجرایی فرمان حضرت امام (ه)
2- در مرحله اجرای حکم و در واحد اجرای احکام چنانچه بعد از اتمام مهلت پرداخت دیه محکومٌ‌علیه (راننده مقصر) از پرداخت امتناع نماید و اولیاءدم همچنان شناسایی نشده باشند چه کسی باید تقاضای بازداشت او تا پرداخت دیه را نماید آیا باید در اجرای ماده 356 قانون مجازات اسلامی از ریاست محترم قوه قضائیه کسب تکلیف شود؟
3- محکومٌ‌علیه دادخواست اعسار خود را به طرفیت چه مرجعی باید تقدیم نماید (بیت المال ستاد اجرایی فرمان حضرت امام (ره) یا دادستان).

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2) در فرض سوال با عنایت به مواد 351 و 450 قانون مجازات اسلامی 1392 باید وفق مقررات مذکور در ماده‌ی 356 قانون موصوف رفتار گردد. توضیح این‌که مطابق ماده‌ی 351 قانون یاد شده، ولی دم همان ورثه مقتول هستند و نیز وفق ماده‌ی 356 همین قانون که شامل مطلق جنایات اعم از عمدی و شبه عمدی و خطای محض است، چنانچه مقتول ولی نداشته باشد یا شناخته نشود و یا به او دسترسی نباشد، ولی او مقام رهبری است که در صورت اذن معظم‌له، رئیس قوه قضاییه اختیارات ولی دم را به دادستان‌ها تفویض می‌نماید و دادستان‌ها باید جهت احقاق حقوق مربوط اقدام نمایند و در خصوص فرض سوال که مطالبه دیه در جنایت شبه عمدی است، اقدام لازم را معمول دارند و پس از صدور و قطعیت حکم، نسبت به وصول آن و واریز به حساب مخصوص مبادرت نمایند و در این خصوص تفاوتی بین مسئولین پرداخت دیه اعم از مقصر یا صندوق تأمین خسارت‌های بدنی موضوع ماده‌ی 21 قانون بیمه اجباری خسارات وارده به اشخاص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه نمی‌باشد، و در فرض امتناع محکوم‌علیه از پرداخت دیه و عدم دسترسی به اموال وی، محکوم‌علیه به درخواست دادستان در اجرای ماده‌ی 356 قانون صدرالذکر، پس از موافقت دادگاه با تقاضای دادستان مبنی بر اعمال ماده‌ی 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، تا پرداخت محکوم‌به یا صدور حکم بر اعسار و تقسیط بازداشت ‌می‌گردد.
3) با عنایت به مراتب مذکور در پاسخ به سوال‌های 1 و 2 به نظر می‌رسد که در فرض سوال، دعوای اعسار باید به طرفیت دادستان به عنوان مقام درخواست کننده اعمال ماده‌ی 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی به نمایندگی اولیاء دم غائب مطرح گردد.

تاریخ نظریه: 1396/10/12
شماره نظریه: 7/96/2411
شماره پرونده: 96-127/1-1798

استعلام:

اولاً- ارسال پرونده از دادگاه تجدید‌نظر به دادگاه بدوی جهت رفع نقص از حیث تحقیقات یا جهت بررسی ادعاهایی که در مرحله تجدیدنظر مطرح شده و امثال آنها فاقد موقعیت قانونی است، زیرا اولاً پس از صدور رأی قاعده فراغ دادرس بر دادگاه بدوی حکومت دارد و حق ورود مجدد به ماهیت تحت هیچ عنوانی را ندارد مگر در مواردی که قانون تجویز کرده باشد، مثل واخواهی، اعتراض ثالث یا اعاده دادرسی.
ثانیاً- در مواردی که دادگاه تجدیدنظر استان انجام تحقیق یا اقدامی را لازم بداند که مربوط به حوزه های قضائی استان مربوط باشد، چون کل استان در حوزه قضائی دادگاه تجدیدنظر قرار دارد، می‌تواند رأساً آن را انجام دهد و یا با عنایت به ماده 354 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 انجام آن را از دادگاه بدوی محل درخواست کند. به نظر می‌رسد علت اینکه قانونگذار از این درخواست تحت عنوان نیابت قضائی یاد نکرده است دو امر است، اوّل، همان گونه که گفته شد، خود دادگاه تجدیدنظر نیز می‌تواند تحقیق یا اقدام مزبور را انجام دهد و دوّم، دادگاه تجدیدنظر نسبت به دادگاه بدوی که در حوزه قضائی استان مربوط قرار دارد، دادگاه بالاتر محسوب می‌شود. با این حال از لحاظ لزوم انجام عمل مورد درخواست، عنوان آن چندان اهمیتی ندارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً- ارسال پرونده از دادگاه تجدید‌نظر به دادگاه بدوی جهت رفع نقص از حیث تحقیقات یا جهت بررسی ادعاهایی که در مرحله تجدیدنظر مطرح شده و امثال آنها فاقد موقعیت قانونی است، زیرا اولاً پس از صدور رأی قاعده فراغ دادرس بر دادگاه بدوی حکومت دارد و حق ورود مجدد به ماهیت تحت هیچ عنوانی را ندارد مگر در مواردی که قانون تجویز کرده باشد، مثل واخواهی، اعتراض ثالث یا اعاده دادرسی.
ثانیاً- در مواردی که دادگاه تجدیدنظر استان انجام تحقیق یا اقدامی را لازم بداند که مربوط به حوزه های قضائی استان مربوط باشد، چون کل استان در حوزه قضائی دادگاه تجدیدنظر قرار دارد، می‌تواند رأساً آن را انجام دهد و یا با عنایت به ماده 354 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 انجام آن را از دادگاه بدوی محل درخواست کند. به نظر می‌رسد علت اینکه قانونگذار از این درخواست تحت عنوان نیابت قضائی یاد نکرده است دو امر است، اوّل، همان گونه که گفته شد، خود دادگاه تجدیدنظر نیز می‌تواند تحقیق یا اقدام مزبور را انجام دهد و دوّم، دادگاه تجدیدنظر نسبت به دادگاه بدوی که در حوزه قضائی استان مربوط قرار دارد، دادگاه بالاتر محسوب می‌شود. با این حال از لحاظ لزوم انجام عمل مورد درخواست، عنوان آن چندان اهمیتی ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/10/12
شماره نظریه: 7/96/2399
شماره پرونده: 96-66-1544 ع

استعلام:

همانطور که مستحضرید به استناد مواد 68 و80 قانون شهرداری‌ها تصویر پیوست شهرداری مکلف به پرداخت 10% درآمدهای مستمر به وزارت بهداری سابق (وزارت بهداشت و درمان) بوده که ماده 68 به صراحت نسخ گردیده اما ماده 80 که در واقع چگونگی نحوه هزینه و مصارف 10% را بیان داشته همچنان به قوت خود باقی می‌باشد حال وزارت بهداشت و درمان به استناد ماده 80 قانون مذکور مدعی است که به رغم نسخ صریح ماده 68 قانون شهرداری‌ها همچنان مدعی مطالبه 10% عوارض مستمر وصولی می‌باشد از طرفی با توجه به اینکه ماده 68 سنگ بنا و اساس مطالبه 10% می‌باشد و ماده 80 نحوه هزینه و مصارف آن را تعریف نموده با توجه به نسخ ماده 68 آیا به استناد ماده 80 این قانون وزارت بهداشت و درمان می‌تواند مطالبه 10% موضوع ماده مذکور را بنماید یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 68 قانون شهرداری مصوب 1334/4/11 در تاریخ 1345/11/27 اصلاح شده است. طبق ماده قانونی مذکور شهرداری مکلّف به اختصاص ده درصد سهم بهداری می‌باشد. این حکم قانون‌گذار تاکنون نسخ نشده است و به اعتبار خود باقی است؛ لذا شهرداری‌ها مکلّف به اختصاص سهم مذکور به وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی ‌می‌باشند. جهت هزینه سهم مذکور، با رعایت ماده 80 قانون فوق‌الذکر، نیازی به اخذ مصوبه از شورای اسلامی شهر نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/12
شماره نظریه: 7/96/2401
شماره پرونده: 96-127/1-1507

استعلام:

الف- آپارتمانی را باقولنامه عادی وکالتنامه رسمی از ب: خریداری نموده است ج: به صورت غیر قانونی ملک موصوف را متصرف می‌نماید بفرمائید الف- می‌تواند با وکالتنامه تنفیذی از سوی ب- به طرفیت ج- دعوی مطالبه اجرت المثل ایام تصرف نماید ضمناً تقاضای تأمین خواسته بدون پرداخت خسارت احتمالی بنماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً- با توجه به ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک کشور، کسی که در دفتر املاک، ملک به نام وی باشد، مالک شناخته می‌شود و وکالت رسمی در انجام معامله نسبت به مال غیر منقول دلیل بر مالکیت وکیل نسبت به مال مزبور نیست. بنابراین در فرض سوال طرح دعوا از سوی وکیل مزبور به عنوان اصیل قابل استماع نیست.

تاریخ نظریه: 1396/10/12
شماره نظریه: 7/96/2408
شماره پرونده: 1783-1/168-96

استعلام:

فردی در سال 91 اقدام به سپردن وثیقه در قبال آزادی 3 نفر متهم می‌نماید متعاقب محکومیت متهمان و احضار آنان جهت اجرای حکم محکومیت دیه و حبس و عدم حضور آنان به وثیقه گذار ابلاغ تا نسبت به معرفی محکومین اقدام نماید که با توجه به عدم حضور نهایتا دستور ضبط وثیقه صادر و در سال 93 به دستور صادر شده اعتراض که دادگاه نیز اعتراض وثیقه گذار را رد نموده است در اواخر سال 93 پیرو رضایت شکات دادگاه در راستای ماده 277 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 با اعمال تخفیف مجازات محکومین موافقت و حبس تبدیل به جزای نقدی شده که دو نفر از آنان خود را معرفی و به لحاظ عجز از پرداخت جزای نقدی به زندان دلالت و دیگری جزای نقدی را پرداخت می‌نماید عملیات اجرایی در خصوص ضبط وثیقه تاکنون به پایان نرسیده است فی الحال با توجه به اینکه دستور ضبط وثیقه در سال 93 و در زمان حاکمیت قانون قبل صادر شده آیا حال می توان ماده 236 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 که مقرر می دارد چنانچه قبل از اتمام عملیات اجرایی متهم حاضر شده تا یک چهارم از وثیقه ضبط می‌گردد را اعمال نموده یا خیر؟ و در صورتیکه امکان اعمال نمی‌باشد و با توجه به اینکه محکومین به پرداخت دیه نیز محکوم که گذشت شکات را جلب نموده اند آیا می بایست در ضبط وجه الوثاقه مبلغ دیات کسر یا کل مبلغ موضوع قرار تامینی کیفری ضبط گردد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

پاسخ قسمت اول سوال) با توجه به بند پ ماده‌ی 11 قانون مجازات اسلامی 1392، قوانین مربوط به شیوه دادرسی و از جمله موارد مربوط به قرار‌های تأمین و دستور ضبط وثیقه و اخذ وجه الکفاله و مانند آن به گذشته تسری می‌کند، بنابراین اعمال مقررات ماده‌ی 236 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی که جنبه ارفاقی دارد، با توجه به تصریح مذکور در ماده‌ی اخیر الذکر تا پیش از اتمام عملیات اجرایی مربوط به اخذ وجه التزام یا وجه الکفاله و یا ضبط وثیقه امکان پذیر است و صدور دستور ضبط و قطعیت آن قبل از لازم الاجرا شدن قانون صدرالذکر، مانع از اجرای مفاد ماده‌ی 236 این قانون در صورت تحقق شرایط قانونی نمی‌باشد.
قسمت دوم سوال) پاسخ به قسمت دوم سوال با توجه به مراتب مذکور منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/10/12
شماره نظریه: 7/96/2409
شماره پرونده: 96-168/1-1762 ک

استعلام:

مشاهده می‌گردد وقتی پرونده ای به شعب کیفری یک ارجاع می‌گردد و همکاران در تحقیقات مقدماتی و قبل از صدور قرار رسیدگی و دستور تعیین وقت دادرسی پرونده را به جهت خروج موضوعی از ماده 302 قانون آئین دادرسی کیفری قابل طرح در دادگاه کیفری یک ندانسته و اقدام به قرار عدم صلاحیت می کنند بعضا دادگاه کیفری دو آن را نپذیرفته و پس از اختلاف پرونده جهت حل اختلاف به دادگاه محترم تجدید نظر ارسال و آنچه که در پرونده هایی که توسط محاکم تجدید نظر حل اختلاف گردیده مشاهده می‌گردد دادگاه‌های تجدید نظر بدون تمییز بین تحقیقات مقدماتی و رسیدگی هر نوع ورود دادگاه کیفری یک را رسیدگی تلقی می کنند در حالیکه مقنن صریحا تحقیقات مقدماتی را رسیدگی محسوب نمی کند و به همین خاطر در ماده 383 صریحا مقرر نموده است پس از پایان تحقیقات مقدماتی در صورت توجه اتهام به متهم دادگاه قرار رسیدگی صادر می کند و مکلف نمودن دادگاه به صدور قرار رسیدگی پس از تحقیقات مقدماتی بیانگر این مفهوم است که مقنن تحقیقات مقدماتی را رسیدگی تلقی نم کند والالزومی به صدور قرار رسیدگی نمی دانست با این وصف که تحقیقات مقدماتی رسیدگی تلقی نمی شود این امر متمایز از این موضوعی است که در ماده 403 قانون یاد شده اشعار داشته است پس از شروع به رسیدگی نمی تواند قرار عدم صلاحیت صادر کند
1- چنانچه دادگاه کیفری یک قبل از تعیین وقت دادرسی و در تحقیقات مقدماتی پرونده را کامل و قابل طرح برای دادرسی تشخیص ندهد آیا الزام به ادامه رسیدگی دارد و یا میبایست وفق مقررات یاد شده مبادرت به قرار عدم صلاحیت کند؟
2- با توجه به ماده 294 قانون آیین دادرسی کیفری که دادگاه نظامی را به دادگاه کیفری یک و دو تقسیم نموده است و سایر مقررات احصایی در آیین دادرسی نیروهای مسلح نیز حکایت از تشابه دادگاه نظامی یک با کیفری یک از حیث صلاحیت و تشریفات رسیدگی دارد و در خیلی از موارد نیز مقررات محاکم نظامی یک را به مقررات حاکم در دادگاه‌های کیفری یک ارجاع داده است حال ایا از وحدت ملاک ماده 600 قانون آیین دادرسی کیفری و لحاظ نموده این امر که کیفری یک نسبت به کیفری دو مرجع عالی محسوب می‌گردد آیا نباید در صورت اختلاف در صلاحیت نظر کیفری یک برای کیفری دو متبع باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به صراحت تبصره 2 ماده 314 و تأکید ماده 403 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392، هرگاه دادگاه کیفری یک پس از رسیدگی تشخیص دهد که عمل ارتکابی، عنوان مجرمانه دیگری دارد که رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه کیفری دو است، دادگاه کیفری یک باید به این جرم رسیدگی و حکم مقتضی صادر نماید و نمی‌تواند قرار عدم صلاحیت صادر نماید و منظور از عبارت «دادگاه پس از رسیدگی و تحقیقات کافی و ختم دادرسی تشخیص دهد» در تبصره 2 ماده 314 قانون مذکور با لحاظ بند ب مواد 389 و 391 این قانون، این است که دادگاه کیفری یک قبل از تشخیص قابلیت طرح پرونده برای دادرسی و تعیین وقت رسیدگی می‌تواند نسبت به صدور قرار عدم صلاحیت اقدام نماید؛ لکن پس از شروع به رسیدگی حق صدور قرار عدم صلاحیت را ندارد.
2- با عنایت به این که هر دو دادگاه کیفری یک و دو صرف نظر از نوع جرم، رسیدگی بدوی می‌نمایند و رأی وحدت رویه شماره 752 مورخه‌ی 1395/6/2 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، راجع به مرجع حل اختلاف در صلاحیت این دو دادگاه صادر شده است، بنابراین متبع بودن نظر دادگاه کیفری یک برای دادگاه کیفری دو در صورت اختلاف در صلاحیت، منتفی است. ضمناً مفاد ماده 600 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، دلالتی بر تسری آن به اختلاف در صلاحیت بین دادگاه‌های کیفری یک و دو ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/10/12
شماره نظریه: 7/96/2410
شماره پرونده: 888-1/186-96

استعلام:

با توجه به اینکه تصرف اراضی ملی از مصادیق ماده 690 ق.م.ا (قانون مجازات اسلامی) است و طبق ماده 727 ق.م.ا جرایم موضوع این ماده جز با شکایت شاکی خصوصی تعقیب نمی‌شود رفع تصرف از اراضی ملی و دریافت کلیه خسارات وارده بدون اعلام شکایت یا طرح دعوی فاقد اشکال قانونی است.
اولاً با تصویب ماده 690 ق.م.ا ماده 55 و تبصره الحاقی قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع اصلاحی 1348 نسخ شده است.
ثانیاً… موارد به شرح آتی قابل طرح است:
صدر نظریه مذکور مشتمل است بر: الفتصرف اراضی ملی از مصادیق ماده 690 قانون مجازات اسلامی تعزیرات است و طبق ماده 727 ق.م.ا جرایم موضوع این ماده جز با شکایت شاکی خصوصی تعقیب نمی‌شود.
برفع تصرف از اراضی ملی و دریافت کلیه خسارات وارده بدون اعلام شکایت یا طرح دعوی فاقد اشکال قانونی است.
در ارتباط با مطالب بند الف فوق الذکر از آنجا که از یک طرف در متن ماده 690 قانون مجازات اسلامی تعزیرات علاوه بر سایر موارد حصری و تمثیلی املاک متعلق به دولت و اشخاص حقوقی نیز مورد حکم قرار گرفته و برای اشخاص حقیقی یا حقوقی که به منظور تصرف یا ذی‌حق معرفی کردن خود یا دیگری در خصوص موارد مندرج در متن ماده 690 مبادرت نماید مجازات تعیین شده و از طرف دیگر ضمن نظریه مذکور ماده 727 قانون مجازات اسلامی تعزیرات که مقرر داشته «جرایم مندرج در مواد…690… جز با شکایت شاکی خصوصی تعقیب نمی‌شود و در صورتی که شاکی خصوصی گذشت نماید دادگاه می‌تواند در مجازات مرتکب تخفیف دهد و..» مورد استناد قرار گرفته این سوال مطرح می‌شود که آیا رئیس
س: سازمان جنگلها مراتع و آبخیزداری کشور به عنوان متولی قانونی امور جنگلها و مراتع ملی شده که به موجب بند 3 ماده 23 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع کشور نمایندگی دولت در مورد حقوق مالکیت مربوط به عرصه و اعیانی جنگلها و مراتع و بیشه های طبیعی و اراضی جنگلی که ملک دولت بوده و یا قانوناً به تملک دولت درآمده است را به عهده داشته و امور مذکور از جمله وظایف و اختیارات وی می‌باشد و سازمان اوقاف و امور خیریه که به شرح بند 1 ماده 1 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف امور خیریه با اصلاحات بعدی به عنوان متولی موقوفات عام امور مربوط را به عهده دارد و سایر اشخاص حقوقی مذکور در ماده 690 هنگام طرح دعوی در مرجع قضایی با تقدیم دادخواست متضمن درخواست با خواسته رفع تصرف از اراضی ملی و غیره آیا در اجرای ماده 727 شاکی خصوصی محسوب می‌شوند؟ در صورت مثبت بودن پاسخ آیا رئیس سازمان جنگلها و مراتع با لحاظ ماده 727 قانون مذکور می‌تواند از شکایت خود علیه متصرف غیرقانونی جنگلها و مراتع ملی شده گذشت کند؟ در صورت مثبت بودن پاسخ سوال اخیر از آنجا که ماده 59 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع مقرر داشته رئیس سازمان جنگلبانی یا نمایندگانی که از طرف نامبرده به موجب حکم کتبی تعیین می‌شوند مجازند نسبت به جرایمی که طبق مفاد این قانون جنحه باشد به استثنای موارد… با وصول جرایم و خسارات از تعقیب جزایی متهم فقط برای یک مرتبه صرف نظر کند و تعقیب مرتکب مرتکب منوط به شکایت رئیس یا نماینده سازمان مزبور است و ماده 727 بدون قید و شرط مقرر داشته در صورتی که شاکی خصوصی گذشت نماید با لحاظ حکم مادتین مرقوم ماده 59 قانون حفاظت و بهره برداری… و ماده 727 قانون مجازات… رئیس سازمان مذکور در موارد برخورد با متصرفین غیرقانونی جنگلها و مراتع ملی شده باید حسب مورد با استناد به ماده 59 ق.ح.و.ب اقدام و با وصول جرایم و خسارات مربوط از تعقیب جزایی متهم فقط برای یک مرتبه صرف‌نظر کند یا مستند به ماده 727 ق.آ.د.ک ابتدا شکایت کند سپس عندالاقتضا گذشت نماید در خصوص مطالب ذیل بند ب فوق الذکر متضمن بدون اشکال قانونی بودن رفع تصرف اراضی ملی و دریافت کلیه خسارات وارده از متصرف یا متصرفین اراضی ملی بدون اعلام شکایت یا طرح دعوی اشعار می‌دارد: با عنایت به اینکه مستند نظریه اخیر اعلام نشده بنابراین چنانچه نظریه مذکور مستند به تبصره 1 ماده 55 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع باشد که مقرر داشته: وزارت منابع طبیعی مکلف است به وسیله گارد جنگل و ماموران خود به محض اطلاع رفع تجاوز کند و مراتب را برای رسیدگی به موضوع و تعقیب کیفری کتباً به دادسرای محل اعلام دارد و نیز ماده 59 قانون مذکور متضمن رئیس سازمان جنگلبانی که از طرف نامبرده به موجب حکم کتبی تعیین می‌شوند مجازند نسبت به جرایمی که طبق مفاد این قانون جنحه باشد به استثنای موارد.. با وصول جرایم و خسارات از تعقیب جرائی متهم فقط برای یک مرتبه صرف نظر کند و تعقیب مرتکب منوط به شکایت رئیس یا نماینده سازمان مزبور است باشد در این صورت مطالب ذیل بند ب نظریه مذکور مغایر بخش دیگر آن به شرح مندرج در ذیل مطالب اولاً مبنی بر اینکه: با تصویب ماده 690 ق.م.ا ماده 55 و تبصره الحاقی قانون حفاظت و بهره برداری و مراتع اصلاحی 1348 نسخ شده است خواهد بود علاوه بر موارد فوق الاشعار با توجه به اینکه ذیل بند اولاً نظریه مذکور اعلام شده با تصویب ماده 690 قانون مجازات اسلامی تعزیرات ماده 55 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع نسخ شده است در این صورت از آنجا که قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع قانون خاص است آیا قانون عام موخر قانون مجازات اسلامی قانون خاص مقدم ماده 55 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع را به صورت ضمنی نسخ کرده است؟
با التفات به موارد فوق الذکر نظریه مورد بحث به نظر منطبق با قانون ناظر بر موضوع نیست زیرا هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شرح دادنامه شماره 373 مورخ 1389/8/24 حدود سه سال بعد از تاریخ نظریه مذکور با استناد به ماده 55 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع بخشنامه شماره 4790/020/م مورخ 1386/12/5 وزیر جهاد کشاورزی را ابطال کرده است بدیهی است چنانچه ماده 55 قانون مذکور با تصویب ماده 690 نسخ شده بود هیات عمومی دیوان عدالت اداری به آن استناد نمی کرد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

– با توجه به ماده 10 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 هر شخصی، اعم از حقوقی یا حقیقی که از وقوع جرم، متحمل ضرر و زیان شود، می‌تواند به عنوان «شاکی» تعقیب مرتکب را درخواست کند. اداره منابع طبیعی قانوناً متولی اراضی و منابع طبیعی است و در صورت تخریب یا تصرف و تجاوز به اراضی ملی به‌ عنوان شاکی، تعقیب مرتکب را مطابق ماده 690 قانون مجازات اسلامی 1375 تقاضا می‌نماید و چون جرائم موضوع ماده اخیرالذکر طبق ماده 104 قانون مجازات اسلامی 1392 از جمله جرائم قابل‌گذشت هستند، لذا اداره منابع طبیعی می‌تواند با دریافت کلیه خسارات وارده و رفع تجاوز و تصرف از اراضی (استیفای کامل حقوق اداره)، از تعقیب مرتکب صرف‌نظر نماید.
2- طبق ماده 59 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها نیز رئیس سازمان می‌تواند با وصول جرائم و خسارات از تعقیب جزایی متهم صرف‌نظر نماید و این امر منوط به طرح شکایت و گذشت بعدی اداره منابع طبیعی نیست. مستند قانونی عبارت ذیل بند 1 نظریه مشورتی 8560/7- 22/7/86 که در استعلام به آن، اشاره شده، همان مقرراتی است که اعلام گردید؛ بنابراین، اداره منابع طبیعی که قانوناً اختیار اعلام شکایت و گذشت را دارد، می‌تواند قبل از طرح شکایت نیز با استیفای کامل حقوق اداره از طرح شکایت و تعقیب مرتکب، خودداری کند.
3- ماده 55 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها اصلاحی 1348، به‌موجب ماده 690 قانون مجازات اسلامی 1375 و بر اساس ماده 729 همین قانون (که بعداً در اجرای ماده 55 قانون جرائم رایانه‌ای شماره آن به 783 اصلاح‌شده است)، نسخ شده است و قوانین عام و خاص مطرح نیست. استناد هیات عمومی دیوان عدالت اداری به ماده 55 یاد شده را نمی‌توان دلیل عدم نسخ تلقی نمود؛ احیاء ماده‌ای که به موجب قانون موخر نسخ شده، مستلزم قانون‌گذاری جدید است.

تاریخ نظریه: 1396/10/12
شماره نظریه: 7/96/2404
شماره پرونده: 1671-54-96

استعلام:

1- -با توجه به تبصره ماده واحده که اعمال ارفاقاتی و همچون آزادی مشروط و تعلیق را به جز بعد از سپری نموده حداقل ممنوع اعلام نموده حال اگر فردی قبل از لازم الاجرا شدن این قانون مرتکب جرم و به مجازات اعدام محکوم و طبق این ماده واحده مجازات اعدام وی به سی سال حبس تخفیف یافته باشد اکنون آیا ممنوعیت تبصره شامل این محکوم نیز می‌گردد؟ یا اینکه با توجه به زمان وقوع جرم می‌توان بعد از تخفیف آزادی مشروط در حق وی اعمال کرد؟
2- در این تبصره مقنن در مورد تعلیق کیفر تضییقاتی در نظر گرفته و نسبت به حبس بعد از سپری نمودن حداقل مجوز تعلیق اعطاء نموده است در مورد جزای نقدی تکلیف چیست؟ آیا تضییق صدر تبصره شامل جزای نقدی نیز می‌گردد یا خیر؟ و یا اینکه اصلا تبصره در مقام تعیین تکلیف نسبت به حبس بوده و نسبت به جزای نقدی بیانی ندارد و قواعد قبلی به قوت خود باقی هستند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1)نظریه اکثریت: با توجه به اصل حتمیت اجرای مجازات حبس که در تبصره ماده واحده الحاقی مورد بحث، مدنظر مقنن بوده است و نیز سایر عبارات به کار رفته در این تبصره، ممنوعیت اعمال نظام آزادی مشروط، شامل قسمت اخیر تبصره مزبور نیز می‌شود و در ذیل تبصره، صرفاً تعلیق اجرای بخشی از مجازات حبس بعد از تحمل حداقل مجازات حبس مجاز دانسته شده است و ممنوعیت‌های مقرر از جمله ممنوعیت اعطای نظام آزادی مشروط در تبصره مذکور، شامل محکومانی که مجازات اعدام آن‌ها به حبس تعزیری درجه یک تخفیف می‌یابد، نیز می‌گردد.
نظریه اقلیت: مقنن در تبصره ماده واحده الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12، راجع به جرائم موضوع این قانون که مجازات حبس بیش از پنج سال دارد مشروط به این که حکم به حداقل مجازات قانونی صادر شود، جز در موارد استثنایی مصرح در این تبصره، مرتکب را از تعلیق اجرای مجازات، آزادی مشروط و سایر نهاد‌های ارفاقی محروم دانسته است، که مفهوم این شرط آن است که اگر حکم به مجازات بیش از حداقل مجازات قانونی صادر شود، این محرومیت وجود ندارد و آنچه در ذیل این تبصره قید شده است، حکم خاصی راجع به تعلیق اجرای مجازات است و در این خصوص در حدود مغایرت با مواد 46 و 47 (بند ت) قانون مجازات اسلامی 1392 آن را نسخ کرده است، اما در خصوص آزادی مشروط و سایر نهادهای ارفاقی در موارد مشمول ذیل این تبصره، با توجه به مفهوم شرط صدر این تبصره و به لحاظ این‌که اثبات شی نفی ماعدا نمی‌کند، باید بر اساس عمومات قانون مجازات اسلامی 1392 رفتار شود و اشخاصی که در اجرای بند ب ماده 10 این قانون به مجازات حبس محکوم ‌می‌شوند، نیز مشمول این تبصره می‌باشند، تفسیر نصوص جزایی در موضع شک به نفع متهم (محکوم‌علیه) نیز اقتضای همین نظر را دارد و همسو با سیاست مقنن مبنی بر کاهش جمعیت زندانیان مصرح در شق 3 بند ت ماده 113 قانون برنامه پنج ساله ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران نیز می‌باشد.
2- مقنن در ذیل ماده واحده الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12، در خصوص جرایم موضوع این تبصره که حکم بیش از حداقل مجازات قانونی صادر شود، تعلیق بخشی از مجازات حبس به شرط گذراندن حداقل مجازات قانونی به مدت 5 تا 10 سال را تجویز نموده است و در این خصوص در حدود مغایرت، مواد 46 و 47 (بند ت) قانون مجازات اسلامی 1392 را نسخ ضمنی نموده است و راجع به تعلیق جزای نقدی، چون تبصره مذکور حکم خاصی را بیان ننموده است، باید برابر عمومات قانون مجازات اسلامی 1392 رفتار شود.

تاریخ نظریه: 1396/10/12
شماره نظریه: 7/96/2414
شماره پرونده: 1555-1/186-96

استعلام:

نظر به اینکه ماده 401 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مجازات مرتکب را در جنایات مامومه، دامغه، جائفه، هاشمه، منقله و… علاوه بر پرداخت دیه به تعزیر مقرر در کتاب پنجم تعزیرات ارجاع داده است و در ماده 614 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 اعمال تعزیر مندرج در آن نیز منوط به احراز شرایط مذکور درآن است خواهشمند است ارشاد فرمایند آیا تعزیر مرتکب اعمال معنون در ماده 401 قانون مرقوم نیز منوط به احراز شرایط معنون در ماده 614 قانون فوق الذکر می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً تعزیر مقرر در ماده 401 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و ارجاع آن، طبق ماده 447 همین قانون به ماده 614 کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی 1375، فقط شامل مواردی می‌شود که ضرب ‌وجرح عمدی منتهی به آثار مندرج در این ماده، یعنی «نقصان یا شکستن یا از کار افتادن عضوی از اعضاء یا مرض دائمی یا فقدان یا نقص یکی از حواس یا منافع یا زوال عقل گردد» و یا مشمول تبصره آن باشد. بنابراین، صدمه‌ای که صرفاً موجب تغییر رنگ پوست و تورم بدن شود، بدون اینکه آثار فوق را داشته باشد، مشمول تعزیر مندرج در ماده 614 قانون مجازات اسلامی 1375 نیست و به طور کلی با تصویب قانون مجازات اسلامی 1392، جنایات عمدی غیر قابل قصاص، در صورتی قابل تعزیر است که از مصادیق ماده 614 قانون مجازات اسلامی 1375 و یا تبصره آن باشد. اصل قانونی بودن جرم و مجازات و تفسیر مضیق قوانین جزایی هم موید این نظریه می‌باشد. ثانیاً جنایات مذکور در فرض سوال (حارصه، دامیه، متلاحمه و موضحه) که به صورت عمدی وارد شود، چنانچه منجر به یکی از آثار مذکور در ماده 614 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 و اصلاحات بعدی گردد و شرایط مذکور در این ماده (موجب اخلال در نظم و صیانت و امنیت جامعه یا بیم تجری مرتکب یا دیگران گردد) را دارا باشد، در این صورت مطابق ماده مذکور، علاوه بر دیه، مجازات تعزیری نیز برای مرتکب، تعیین می‌گردد.

تاریخ نظریه: 1396/10/12
شماره نظریه: 7/96/2402
شماره پرونده: 1835-97-96

استعلام:

چنانچه وکیل دادگستری با اعلام وکالت از زوج به صورت مع الواسطه از زوجه اقدام به طرح درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش به نحو توافقی نماید و مستند وکالت وی از زوج به زوجه تفویض گردیده وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر باشد و در دفترخانه اسناد رسمی تنظیم شده باشد آیا دادگاه تکلیف به استعلام برای احراز اصالت یا عدم اصالت آن وکالت نامه دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرضی که به موجب سند رسمی، زوجه از زوج برای طلاق، وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر دارد و با تفویض این وکالت به وکیل دادگستری، مبادرت به تقدیم دادخواست طلاق می‌نماید، دادگاه تکلیفی به استعلام احراز اصالت وکالت‌نامه مزبور ندارد؛ زیرا دادگاه زمانی رسیدگی به اصالت سند را آغاز می‌نماید که نسبت به اصالت آن، تعرض شده باشد. شایسته ذکر است به موجب مواد 1290 و 1291 قانون مدنی، اسناد رسمی درباره طرفین و قائم مقام ایشان معتبر است و در مقابل اسناد رسمی انکار و تردید مسموع نیست و مستنداً به ماده 73 قانون ثبت اسناد و املاک، قضات و مأمورین دیگر دولتی که از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده (اسناد رسمی) استنکاف نمایند، در محکمه انتظامی یا اداری تعقیب می‌شوند.

تاریخ نظریه: 1396/10/12
شماره نظریه: 7/96/2403
شماره پرونده: 1834-1/9-96

استعلام:

زوجه باردار باشد و هر یک از زوجین نسبت به ثبت ازدواج خودداری می نمایند که بایستی از دادگاه تقاضای الزام به ثبت ازدواج طرف مقابل مستنکف را بنماید سوال: زوجه در عقد موقت ازدواج باردارشده هر دو موافق ثبت ازدواج هستند اما سر دفتر ازدواج از ثبت آن استنکاف می‌نماید آیا سر دفتر ازدواج بدون حکم دادگاه در این خصوص مجاز به ثبت ازدواج است یا نه؟ در صورت صدور حکم در این زمینه زوجین بایستی دعوی را به طرف چه کسی مطرح کنند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: آنچه که در بند 2 نظریه استنادی مرجع استعلام به شماره 799/92/7 مورخ 31/4/92 آمده، مبنی بر لزوم اخذ حکم از دادگاه خانواده برای ثبت ازدواج موقت در زمان بارداری زوجه موقت، ناظر به زمانی است که ازدواج مزبور، ازدواج مجدد زوج باشد؛ زیرا الزام قانونی زوجین به ثبت ازدواج موقت در موارد سه‌گانه مذکور در ماده 21 قانون حمایت خانواده 1391، نافی لزوم اخذ اجازه «مرد متأهل» برای ازدواج مجدد، اعم از موقت یا دائم [موضوع ماده 16 قانون حمایت خانواده 1353 که با توجه به ماده 58 قانون حمایت خانواده 1391 کماکان به قوت خود باقی است] نمی‌باشد و بر همین اساس دفتر رسمی ازدواج، حکم دادگاه مبنی بر اجازه ازدواج مزبور را مطالبه می‌نماید. لیکن اگر در زمان تقاضای ثبت ازدواج موقت، زوج، همسر دیگری نداشته باشد و هر دو نفر زوجین توافق برای ثبت ازدواج و شرایط و زمان وقوع آن داشته باشند، در این صورت دیگر نیازی به حکم دادگاه برای ثبت این ازدواج نمی‌باشد.
ثانیاً: در خصوص راهکار برخورد با دفاتر به دلیل عدم انجام تکلیف قانونی، نظر به اینکه نظارت بر اجرای صحیح قوانین و مقررات در دفاتر رسمی ازدواج و طلاق به موجب قوانین مربوطه به عهده سازمان ثبت اسناد و املاک کل کشور و ادارات زیر مجموعه آن می‌باشد، لذا تخطّی دفاتر مزبور از قوانین و مقررات نیز از طریق مجاری ذیربط (از جمله دادسرا و دادگاه انتظامی سردفتران و دفتریاران) قابل پیگرد خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/10/12
شماره نظریه: 7/96/2413
شماره پرونده: 96-127/1-1815

استعلام:

آیا درخواست تجدیدنظرخواهی، تجدیدنظره بایستی اسامی کلیه اصحاب دعوای بدوی اعم از خواهان‌ها و خواندگان در صورت تعدد آنها را قید نماید؟ با این فرض که:
الف-چنانچه خواهان واحد بوده و خواندگان متعدد و حکم به نفع خواهان مبنی بر محکومیت خواندگان به تنظیم سند رسمی انتقال صادر شده باشد و تعدادی از محکومٌ‌علیهم فقط به طرفیت خواهان بدوی بدون طرف دعوا قرار دادن بقیه خواندگان بدوی محکومٌ‌علیهم اقدام به تجدیدنظرخواهی نموده باشند آیا اقدام آنها صحیح می‌باشد؟
ب-چنانچه رأی قابل تجزیه نباشد پاسخ خود را مستدلاً اعلام فرمائید که آیا اقدام تجدیدنظرخواه مغایر با ماده 359 قانون آئین دادرسی مدنی نخواهد بود؟
ج-آیا عدم اقامه دعوا به طرفیت همه اصحاب دعوای بدوی در مرحله تجدیدنظر از موارد رفع دادخواست تجدیدنظرخواهی بوده یا اساساً بر چنین دادخواستی اثر قانونی مترتب نخواهد بود و تصمیم دادگاه تجدیدنظر در این خصوص چه خواهد بود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرضی که خواهان شخص واحد است و خواندگان متعدداند و حکم به نفع خواهان مبنی بر محکومیت خواندگان به تنظیم سند انتقال صادر شده است و تعدادی از محکوم علیهم فقط به طرفیت خواهان بدوی و بدون طرف قراردادن بقیه خواندگان بدوی (سایر محکوم علیهم) دادخواست تجدیدنظر خواهی داده باشند، اولا با توجه به بند 2 ماده 341 قانون آئین دادرسی در امور مدنی، دادخواست تجدیدنظرخواهی آنها صحیح و قابل پذیرش و استماع است و تجدیدنظرخواهان تکلیفی به قید نام سایر محکوم علیهم (بقیه خواندگان بدوی) درستون مربوط به نام تجدیدنظر خواندگان ندارند و عدم قید نام آنها از موارد نقص دادخواست محسوب نمی شود و دادگاه تجدیدنظر تکلیف به رسیدگی و اصدار رأی نسبت به سهم تجدیدنظرخواهان دارد و چنانچه رأی غیر قابل تجزیه باشد موضوع مشمول ماده 359 قانون یادشده بوده و رأی صادره نسبت به محکوم علیهم دیگر که تجدیدنظر خواهی نکرده اند، تسری خواهد داشت.

تاریخ نظریه: 1396/10/12
شماره نظریه: 7/96/2406
شماره پرونده: 96-54-1812 ک

استعلام:

در راستای نحوه‌ی اجرای مفاد ماده واحده قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر ماده 45 مصوب 12/7/96 راجع به احکام قطعی اعدام و حبس ابد اصداری از محاکم انقلاب اسلامی آیا پرونده جهت نقض دادنامه بدوی می‌بایست به دیوان‌عالی کشور ارسال گردد یا اینکه همان دادگاه صادرکننده حکم بدوی نسبت به اجرای ماده واحده اقدام به صدور رأی اصلاحی نماید با توجه به مراجعات مکرر محکومین و خانواده هایشان و کثرت پرونده‌ها در دایره اجرای احکام مستدعی است این دادگاه را ارشاد فرمایید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به این‌که اعمال مقررات بند ب ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، مستلزم نقض دادنامه قطعی از حیث اساس محکومیت نبوده و صرفاً ناظر به اصلاح مجازات تعیین شده است و لذا، در صورت تقاضای قاضی اجرای احکام کیفری یا محکوم‌علیه، دادگاه صادر کننده حکم قطعی به موضوع رسیدگی و رأی مقتضی صادر می‌نماید و دیوان عالی کشور، دادگاه محسوب نمی‌شود و علی الاصول حکم نیز صادر نمی‌کند، لذا از شمول عبارت دادگاه صادر کننده حکم قطعی در بند ب ماده 10 قانون یاد شده خارج است، بنابراین در این موارد موجب قانونی برای ارسال پرونده به دیوان عالی کشور در مواردی که حکم صادره در دیوان‌عالی کشور تایید شده است، وجود ندارد.
شایسته ذکر است، اعمال تخفیف موضوع بند ب ماده‌ی 10 قانون یاد شده، نسبت به احکام محکومیت قطعی سابق بر وضع قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12، از موارد اعاده دادرسی مذکور در ماده‌ی 474 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی نمی‌باشد، (بر خلاف بند 7 ماده‌ی 272 قانون منسوخ آیین دادرسی کیفری 1378)، همچنین فرض سوال از قلمرو شمول رأی وحدت رویه شماره 765 مورخه‌ی 1396/8/30 که ناظر به احکام غیر قطعی است نیز خارج می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/12
شماره نظریه: 7/96/2407
شماره پرونده: 1774-54-96

استعلام:

در ماده 13 قانون مبارزه با مواد مخدر مجازاتی برای مرتکب غیر از ضبط واحدهای صنعتی، تجاری و… محل توزیع یا تولید مواد مخدر پیش بینی نشده است بر خلاف ماده 14 قانون مارالذکر) چنانچه دلایل موثق حکایت از تولید یا توزیع مواد مخدر در آن اماکن داشته ولی هیچ ماده مخدری کشف نگردد اعم از اینکه در آن لحظه وجود نداشته یا متهم مواد مخدر را قبل از حضور ماموران معدوم نماید حال: الف) آیا جهت ضبط نیاز به تفهیم اتهام و صدور قرار جلب به دادرسی و کیفرخواست بوده یا با دستور دادستان نیز امکان طرح پرونده در دادگاه وجود دارد؟
آیا ضبط موضوع این ماده مشمول بند یک ماده 19 قانون مجازات اسلامی می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- نظر به این‌که ضبط محل و لغو مجوز موضوع حکم مقرر در ماده 13 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1367 و اصلاحات و الحاقات بعدی، نوعی مجازات کیفری است، بنابراین تفهیم اتهام به متهم، صدور قرار جلب به دادرسی و نیز کیفرخواست از سوی دادستان ضرورت دارد. ضمناً چنانچه بزه موضوع ماده یاد شده، به تنهایی (بدون وجود سایر متهمان و اتهامات مرتبط دیگر که مربوط به جرایم تعزیری درجه 6 به بالا باشد) در مرجع قضایی مطرح گردد، با لحاظ تبصره 3 ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و با توجه به این‌که درجه 7 محسوب می‌شود، مستقیماً در دادگاه کیفری (دادگاه انقلاب) مطرح خواهد شد.
2- صرف‌نظر از این که ماده‌ی 19 قانون مجازات اسلامی 1392 بند یک ندارد، ضبط اماکن مذکور در ماده‌ی 13 قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1376 با الحاقات و اصلاحات بعدی، اگر چه موجب خروج مال از مالکیت مالک به موجب قانون می‌گردد، مع‌الوصف از قلمرو شمول مصادره کل اموال موضوع مجازات درجه یک ماده‌ی 19 قانون مجازات اسلامی 1392 و احکام ناظر به آن، خارج است.

تاریخ نظریه: 1396/10/13
شماره نظریه: 7/96/2421
شماره پرونده: 1856-1/186-96

استعلام:

در تبدیل شلاق به جزای نقدی به عنوان تخفیف مجازات آیا ملاک را ماده 27 قانون مجازات اسلامی بدانیم که هر روز حبس را معادل 3 ضربه شلاق دانسته و مبلغی را تعیین نموده یا ملاک درجه مجازاتی است که در حکم تعیین می‌گردد مثلا اگر دادگاه بخواهد 74 ضربه شلاق موضوع حکم را تبدیل نماید با توجه به اینکه درجه 6 محسوب می‌شود آیا می‌توان حداقل یا حداکثر جزای نقدی درجه 6را لحاظ نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قانونگذار در ماده 37 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 92 به دادگاه این اختیار را داده که در صورت وجود یک یا چند جهت از جهات تخفیف، مجازات تعزیری را به شرح بندهای ذیل همین ماده تقلیل یا تبدیل نماید. در مورد بند الف که صرفاً تقلیل حبس است، دادگاه نمی تواند حبس را به مجازات دیگری تبدیل نماید، بلکه یک تا سه درجه حبس را تقلیل می دهد. ولی در بند ت ماده 37 قانون مذکور، قانونگذار اجازه داده است که سایرمجازات‌های تعزیری را به میزان یک یا دو درجه از همان نوع یا انواع دیگر تقلیل دهد. بنابراین، در مورد جرمی که مجازات آن، شلاق است، بند ث ماده 37 قانون مرقوم حاکم است و در فرض سوال، چنانچه درجه آن 6 باشد، دادگاه می‌تواند آن را به شلاق یا مجازات مناسب دیگر درجه 7 یا 8 تخفیف دهد.

تاریخ نظریه: 1396/10/13
شماره نظریه: 7/96/2425
شماره پرونده: 96-186/1-1838 ک

استعلام:

جرائم موجب تعزیر را با انقضای مواعد قانونی مشمول مرور زمان دارد. بزه قتل غیر عمدی شبه عمدی ناشی از تقصیر در رانندگی که قانونگذار مرتکب را سزاوار تحمیل دو عقوبت دیه و حبس می داند مشمول تعریف جرم تعزیری است یا خیر؟ و مرور زمان در خصوص جرم مذکور اعمال می‌شود یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اگرچه مطابق بند (پ) ماده 14 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 دیه، یکی از اقسام مجازات‌ها است، اما مفاد مواد 105 تا 113 قانون یاد شده و تبصره 1 ماده 13 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 نشان می‌دهد که مرور زمان صرفاً در مجازاتهای تعزیری مجرا است و شامل دیه نمی‌شود و در جرائم دو جنبه‌ای مثل بی‌احتیاطی در امر رانندگی منتهی به قتل غیر عمدی موضوع ماده‌ی 714 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375، مرور زمان فقط شامل جنبه تعزیری می‌شود. به عبارت دیگر دیه علیرغم قرار گرفتن در عداد مجازات‌ها، به دلالت ماده‌ی 452 قانون مجازات اسلامی 1392، احکام و آثار مسئولیت مدنی یا ضمان را دارد ومجرایی برای مرور زمان نیست، ولی این امر موجب نمی‌شود که اگر جرمی دارای تعزیر و دیه باشد، مقررات مرور زمان نسبت به جنبه تعزیری آن جاری نشود

تاریخ نظریه: 1396/10/13
شماره نظریه: 7/96/2422
شماره پرونده: 1826-145-96

استعلام:

شخصی طلب 100 میلیون تومانی داشته تقاضای تامین خواسته می‌نماید در مرحله اجرای آن خواهان چند ملک و خودروی وی را که به نظر می‌رسد ارزش آن از خواسته بیشتر است توقیف می‌نماید حال آیا توقیف اموال که توقیف شده و مازاد برخواسته به نظر می‌رسد صحیح است و آیا جهت تعیین میزان ریالی املاک و یا خودرو نیاز به کارشناسی می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 126 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی که مقرر داشته:« توقیف اموال اعم از منقول و غیرمنقول و صورت برداری و ارزیابی و… به ترتیبی است که در قانون اجرای احکام مدنی پیش بینی شده است.» و با عنایت به اینکه ماده 51 قانون اجرای احکام مدنی تصریح نموده:« از اموال محکوم‌علیه به میزانی توقیف می‌شود که معادل محکوم‌به و هزینه‌های اجرایی باشد ولی هرگاه مال معرفی شده ارزش بیشتری داشته باشد و قابل تجزیه نباشد تمام آن توقیف خواهد شد در این صورت اگر مال غیرمنقول باشد مقدار مشاعی از آن که معادل محکوم‌به و هزینه‌های اجرایی باشد توقیف می‌گردد.» و با التفات به مواد 73 و 110 قانون مذکور که ارزیابی اموال را حین توقیف مقرر داشته است، در صورتیکه در تعیین قیمت اموال تراضی وجود نداسته باشد، تعیین کارشناس برای ارزیابی اموال الزامی است و توقیف مازاد بر میزان مقرر در قرار تأمین خواسته، جواز قانونی ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/10/13
شماره نظریه: 7/96/2423
شماره پرونده: 96-9/4-1823 ح

استعلام:

1- آیا منظور نفقه معوقه است یا جاریه و چنانچه زوج پس از 6 ماه ترک انفاق در ماه هفتم نفقه جاری را پرداخت کند زوجه باز هم حق طلاق دارد؟
2- مراد از عدم امکان الزام چیست؟ به تفکیک بیان کنید در هر یک از فرض زیر زوجه حق طلاق دارد یا خیر؟
فرض اول: زوج پس از صدور اجراییه نفقه را پرداخت می‌کند
فرض دوم: زوج پس از طرح ادعای اعسار و تقسیط نفقه را به صورت اقساط پرداخت می کند.
فرض سوم: زوج پس از بازداشت و اعمال ماده 3 نفقه را پرداخت می کند
فرض چهارم: زوج به دلیل اعمال ماده 3 در مورد مهریه بازداشت است و توان پرداخت نفقه را ندارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- الف) مفاد بند 1 سند نکاحیه چاپی جمهوری اسلامی ایران بدین شرح است: استنکاف شوهر از دادن نفقه زن به مدت 6 ماه به هر عنوان و عدم امکان الزام او به تأدیه نفقه و همچنین در موردی که شوهر، سایر حقوق واجبه زن را به مدت 6 ماه وفا نکند و اجبار او به ایفاء هم ممکن نباشد. با این مقدمه، به سوالات استعلام پاسخ داده می‌شود:
1- الف) کلمه «نفقه» در بند 1 سند نکاحیه به طور مطلق آمده است.
1- ب) با فرض صدور حکم به محکومیت زوج به پرداخت نفقه زوجه و قطعیت آن و صدور اجرائیه و عدم اجرای حکم مزبور در موعد قانونی از سوی محکوم‌علیه و عدم امکان اجرای حکم به طریق قانونی، شرط وکالت مذکور در فرض استعلام محقق شده است و زوجه می‌تواند به استناد تحقق شرط ضمن عقد نکاح و اثبات آن در دادگاه، نسبت به درخواست طلاق اقدام نماید و اعلام آمادگی زوج به پرداخت نفقه و اجرای حکم محکومیت فوق الذکر پس از تحقق شرط، نافی شرط محقق شده، نمی‌باشد.
2- الف) منظور از عدم امکان الزام زوج به تأدیه نفقه (به عنوان یکی از صور مذکور در بند 1 سند نکاحیه)، این است که حکم به محکومیت زوج به پرداخت نفقه زوجه صادر شده و پس از قطعیت منجر به صدور اجرائیه گردیده، ولی با این اوصاف محکوم‌علیه در موعد قانونی از اجرای حکم مزبور خودداری نموده و امکان اجرا از طرق قانونی دیگر نیز میسور نباشد.
2- ب) پاسخ همان است که در بند 1- ب گفته شد و فروض مختلف مطرح شده در استعلام تأثیری در قضیه ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/10/13
شماره نظریه: 7/96/2424
شماره پرونده: 1731-245-96

استعلام:

آیا محاکم عمومی حقوقی دادگستری قبل از رسیدگی ماهوی دیوان عدالت اداری در خصوص تضییع حقوق استخدامی اعضاء هیأت علمی دانشگاه‌های دولتی موضوع تبصره 3 ماده 10 قانون آئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 حق رسیدگی ماهوی دارند یا نه.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

کارکنان دانشگاه‌های دولتی، اعم از هیئت علمی و غیر هیئت علمی که مستخدمین دولت تلّقی می‌شوند، می‌توانند جهت احقاق حق به دیوان عدالت اداری شکایت نمایند. رسیدگی دادگاه عمومی حقوقی در فرض استعلام (به خواسته مطالبه حقوق معوقه عضو هیأت علمی دانشگاه دولتی) با توجه به صلاحیت ذاتی دیوان عدالت اداری در رسیدگی به دعوای مزبور، مطابق بند 3 ماده 10 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392، فاقد وجاهت قانونی است و با فرض قطعی بودن رأی دادگاه عمومی حقوقی و یا قطعی شدن آن (به لحاظ عدم تجدیدنظرخواهی محکوم‌علیه در موعد قانونی) مادام که رأی صادره از طرق فوق‌العاده، مانند اعمال مقررات ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 نقض نشده است، به قوت و اعتبار خود باقی است.

تاریخ نظریه: 1396/10/13
شماره پرونده: 1298-1/186-96

استعلام:

با توجه به اینکه بزه دیده جرم توهین و افتراء با توجه به قید عبارت «افراد» در ماده 608 قانون تعزیرات مصوب 1375 و همچنین نوع مجازات شلاق نمی‌توان شخص حقوقی باشد حال با توجه به اینکه وفق ماده 143 قانون مجازات اسلامی 1392 برای اشخاص حقوقی و نماینده آنان مسئولیت کیفری پیش بینی شده آیا شخص حقوقی می‌تواند بزه دیده جرائم فوق واقع شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اصولاً بزهکار دانستن اشخاص حقوقی و تعیین مسئولیت کیفری مطابق مواد 20 و 143 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 متضمن بزه دیده شناختن اشخاص مزبور نیست و لذا در جرائم مربوط به هتک حرمت و توهین هرجا امکان بزه دیده واقع شدن اشخاص حقوقی وجود داشته است نظیر بزه اظهار اکاذیب موضوع مواد 698 و 746 قانون مجازات اسلامی تعزیرات مصوب 1375 و اصلاحات و الحاقات بعدی، قانون‌گذار به این امر تصریح نموده است، بنابراین در جرائمی نظیر توهین موضوع مواد 608،609 و افترا موضوع ماده 697 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 و یا افترا خاص (قذف) موضوع ماده 245 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 بزه دیده واقع شدن اشخاص حقوقی منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/10/13
شماره نظریه: 7/96/2420
شماره پرونده: 1775-1/186-96

استعلام:

چنانچه شخصی از جهت ارتکاب بزه های توهین تهدید و مزاحمت تلفنی محکومیت کیفری قطعی در یک دادنامه و از جهت شکایت شخص واحد حاصل نموده یاشد و در حین تحمل اجرای مجازات اشد مجازات حبس مقرر برای بزه تهدید شاکی گذشت منجزو قطعی خود را اعلام نماید و از طرفی دادنامه بدوی در مرحله تجدید نظر قطعی شده باشد آیا با گذشت شاکی مجازات اشد بعدی اجرا خواهد گردید ؟ یا آنکه چون مجازات قابل اجرا صرفا مجازات حبس مقرر برای بزه تهدید می‌باشد با رضایت و گذشت شاکی قاضی اجرای احکام باید قرار موقوفی اجرا صادر کند و در خصوص دو محکومیت دیگر تکلیفی در جهت اعمال تخفیف مندرج در ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری برای ارسال پرونده به دادگاه محترم تجدید نظر استان ندارد؟ به عبارت بهتر منظور قانونگذار از عبارت غیر قابل اجرا شدن مجازات اشد و اجرای مجازات اشد بعدی در متن ماده 134 قانون مجازات اسلامی چیست؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض اجرای قسمتی از مجازات اشد در اعمال مقررات ماده 134 قانون مجازات اسلامی و قابل گذشت بودن جرم منظور و اعلام گذشت شاکی خصوصی، موجب قانونی جهت اعمال مجازات اشد بعدی وجود ندارد؛ زیرا اعمال مجازات اشد بعدی در ماده 134 قانون فوق‌الذکر منوط و مشروط به عدم اجرای تمام یا قسمتی از مجازات اشد است که در فرض حاضر منتفی می‌باشد و تفسیر مضیق قوانین کیفری نیز اقتضای چنین برداشتی را دارد؛ بنابراین، موضوع اعمال مقررات ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 نیز در فرض سوال منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/10/13
شماره نظریه: 7/96/2428
شماره پرونده: 96-186/1-1298

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اصولاً بزهکار دانستن اشخاص حقوقی و تعیین مسئولیت کیفری مطابق مواد 20 و 143 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 متضمن بزه دیده شناختن ‌ اشخاص مزبور نیست و لذا در جرائم مربوط به هتک حرمت و توهین هرجا امکان بزه دیده واقع شدن اشخاص حقوقی وجود داشته است نظیر بزه اظهار اکاذیب موضوع مواد 698 و 746 قانون مجازات اسلامی تعزیرات مصوب 1375 و اصلاحات و الحاقات بعدی، قانون‌گذار به این امر تصریح نموده است، بنابراین در جرائمی نظیر توهین موضوع مواد 608،609 و افترا موضوع ماده 697 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 و یا افترا خاص (قذف) موضوع ماده 245 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 بزه دیده واقع شدن اشخاص حقوقی منتفی است

تاریخ نظریه: 1396/10/16
شماره نظریه: 7/96/2444
شماره پرونده: 1732-13/3-96

استعلام:

حسب نظریه مشورتی 7/94/2582 مورخ 28/9/94 آن اداره کل شمول بند ج ماده 24 قانون الحاق برخی از مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت (2) دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری منصرف از شرکت‌های دولتی است با عنایت به نامه فوق الذکر و اعلام وزارت راه و شهرسازی مبنی بر اینکه شرکت ساخت و توسعه زیر بناهای حمل و نقل کشور دارای سهام صدرصد دولتی است و برای پیشبرد طرح‌های عمرانی ملی خود بر اساس اساسنامه از اعتبارات و بودجه پیش بینی شده سالانه مجلس شورای اسلامی استفاده می‌نماید خواهشمند است دستور فرمائید موضوع مورد بررسی و نتیجه جهت انعکاس به محضر معاون اول قوه قضائیه به این معاونت اعلام گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: اصل بر تساوی همه محکوم‌علیه‌ها در لزوم اجرای احکام قطعی دادگاه‌ها بعد از ابلاغ اجرائیه به آنها می‌باشد و اعطای مهلت بیشتر به وزارتخانه‌ها و مووسسات دولتی امری استثنایی است که در موضع شک باید در حد متیقن و به طور مضیق تفسیر شود.
ثانیاً: بر خلاف آنچه در استعلام پیوست ذکر شده است، رئیس امور حقوقی و قوانین سازمان وقت مدیریت و برنامه ریزی کشور(سازمان برنامه و بودجه فعلی) طی نامه شماره 160507- 1394/7/1، خطاب به این اداره کل صریحاً اعلام داشته است « اجرای تکالیف مندرج در بند یاد شده(بند ج ماده 24 قانون مورد بحث) توسط سازمان منوط به موارد ذیل است: 1- دستگاه اجرایی محکوم‌علیه دارای ردیف در قانون بودجه سنواتی باشد که این امر در مورد شرکت‌های دولتی و نهاد‌های عمومی غیردولتی عملاً امکان‌پذیر نبوده و…»
ثالثاً: نظریه‌های مشورتی این اداره کل برای هیچ یک از مراجع قضایی و غیرقضایی لازم الاتباع نیست و اگر استعلام کننده محترم که اعضای دولت محترم است، از قانون یادشده برداشت مخالفی دارند، می-توانند از طریق دولت محترم از مجلس شورای اسلامی، استفسار نمایند تا با تصویب قانون تفسیری رفع ابهام شود.

تاریخ نظریه: 1396/10/16
شماره نظریه: 7/96/2449
شماره پرونده: 69-97-114

استعلام:

1- با توجه به قرار گرفتن عقد شرکت در ردیف عقود جایز آیا ورشکستگی شخص باعث ابطال عقد مشارکت مدنی وی می‌گردد؟
2- آیا میزان تعهدات ضامن یا راهن می‌تواند از میزان تعهدات مدیون اصلی بیشتر باشد؟
3- با عنایت به نص صریح ماده 421 قانون تجارت که اعلام می دارد با صدور حکم ورشکستگی تمامی دیون موجل ورشکسته با رعایت تخفیفات مقتضی تبدیل به حال می‌گردد و بدیهی است که ورشکسته یا ضامن یا راهن فقط در قبال مبلغ مذکور مسئوولیت تضامنی دارند آیا دریافت مبالغ بیشتر از مبلغ مذکور از ضامن یا راهن ورشکسته وجهه قانونی دارد؟
4- توجهاً به ماده یک قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی این اداره مجوز تصفیه پرونده انحلال شرکت ها را دارد؟
5- با توجه به نص صریح ماده یک قانون اداره تصفیه در خصوص صلاحیت محلی ادارات تصفیه پرونده های ورشکستگان درون استانی می‌تواند محل ایراد باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- صرفنظر از ماهیت عقد مشارکت مدنی، با استنباط از ماده 588 قانون مدنی، صرف ورشکستگی یکی از شرکا موجب ابطال عقد مشارکت مدنی نخواهد شد.
2- علی الاصول تعهدات ضامن چون جنبه فرعی و تبعی دارد، نمی تواند از میزان تعهد مدیون اصلی بیشتر باشد، ولی با توجه به مفهوم ماده 714 قانون مدنی ضامن ممکن است تعهد بیشتری نماید که در این صورت تعهدی مستقل است و در برابر مضمون له مسئول پرداخت اضافه است. در مورد رهن نیز راهن با توجه به ماده 781 قانون مدنی مسولیتی بیش از مقداری که مدیون تعهد کرده ندارد؛ مگر اینکه به موجب قرارداد تعهدات بیشتری را در قبال مرتهن تعهد نموده باشد.
3- با توجه به مواد 405 و 421 قانون تجارت، ورشکستگی تاجر تأثیری در حال شدن دین ضامن ندارد و ضامن در سررسید باید مبلغ مورد تعهد را بپردازد و استفاده ورشکسته از تخفیفات مقتضیه ارتباطی به ضامن ندارد. بنابراین ضامن نمی تواند از تخفیف یادشده استفاده نماید. همچنین با توجه به استقلال تعهد راهن، ورشکستگی تاجر و حال شدن دین او تأثیری در تعهد وی ندارد و مرتهن صرفاً در سررسید حق مراجعه به وی و استیفاء حق خود از عین مرهونه نسبت به مبلغ مورد تعهد را دارد.
4- چنانچه منظور سوال کننده، دخالت اداره تصفیه نسبت به تصفیه شرکتهایی است که به طریقی غیر از ورشکستگی منحل شده باشند، باید گفت؛ با عنایت به ماده 1 قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی و مواد 200 و 203 و 204 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت، اداره تصفیه فقط امر تصفیه امور ورشکسته را بر عهده دارد ولذا اگر انحلال شرکت تجاری به جهت دیگری باشد، امر تصفیه بر عهده اداره تصفیه نیست و این اداره حق مداخله ندارد.
5- نظر به اینکه در ماده 1 قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی مصوب سال 1318 مقرر گردیده:« در هر حوزه دادگاه شهرستان که وزارت دادگستری(رئیس قوه قضائیه) مقتضی بداند اداره تصفیه برای رسیدگی به امور ورشکستگی تأسیس می‌نماید و در این موارد عضو ناظر تعیین نخواهد شد» و ماده 8 قانون مذکور هم به ارسال رونوشت حکم به اداره تصفیه و ثبت محل اشاره نموده و ماده 12 نیز موارد سکوت قانون را به قانون تجارت ارجاع داده و در ماده 64 آیین نامه قانون مزبورآمده است: «در هر حوزه که تشکیل اداره تصفیه اعلام شود امور ورشکستگی که تا آن تاریخ خاتمه نیافته تحویل اداره تصفیه گردیده و مدیران تصفیه و کارمندان ناظر باید از هرگونه اقدام خودداری نمایند». بنابراین، منظور از تشکیل اداره تصفیه، تشکیل آن در حوزه قضایی همان شهرستان است و وجود اداره تصفیه در حوزه قضایی دیگر برای دادگاه‌های حوزه قضایی سایر شهرستانهای استان ایجاد تکلیف نمی کند که حکم ورشکستگی را به آن اداره ارسال نمایند.

تاریخ نظریه: 1396/10/16
شماره نظریه: 7/96/2458
شماره پرونده: 96-54-1672

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) در مواردی که فردی سابقاً به مجازات اعدام محکوم شده و سپس مشمول عفو یا تخفیف محکومیت اعطایی مقام معظم رهبری قرار گرفته است، محکومیت وی همان است که توسط دادگاه راجع به آن حکم قطعی صادر شده است و تخفیف این محکومیت توسط مقام معظم رهبری به مانند عفو، باعث نمی‌شود که محکومیت قطعی وی به اعدام به عنوان سابقه محکومیت تلقی نشود. تبصره 3 ماده 25 قانون مجازات اسلامی 1392، موید این نظر است، اما در مواردی که دادگاه در اجرای تبصره ماده 38 قانون مبارزه با مواد مخدر 1367 و اصلاحات بعدی، حکم سابق الصدور را اصلاح و تا نصف تخفیف می‌دهد، چون حکم قبلی اصلاح شده است، همین محکومیت موضوع حکم اصلاحی، به عنوان محکومیت قطعی، ملاک سابقه مذکور در بند پ ماده واحده الحاقی یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12 می‌باشد.
2) سوال دوم متعاقباً اعلام نظر خواهد شد./م

تاریخ نظریه: 1396/10/16
شماره نظریه: 7/96/2450
شماره پرونده: 1656-5/3-96

استعلام:

در صورتی که زوج دارای یک واحد آپارتمان یا منزل مسکونی مشاعی با زوجه بوده و فاقد مسکن مستقل دیگری باشد و از آنجا که این ملک مشاعی در صورت مفروز بودن جزء مستثنیات دین می‌باشد.
1- آیا با توجه به فلسفه مستثنیات دین آپارتمان یا منزل مسکونی مشاعی بین زوجین نیز جز مستثنیات دین محسوب می‌شود یا خیر؟
2- آیا در صورتی که زوج با شریک زوجه در استیفاء منفعت توافق نداشته باشند و ملک قابل افراز نباشد و از طریق دستور فروش فروخته شود ولی زوج در راستای تبصره 2 ماده 24 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی از طریق وجه حاصله از فروش مال مشاعی قصد تهیه مسکن نخستین را به صورت مفروز دارد آیا موضوع مشمول تبصره 2 ماده 24 قانون فوق بوده و وجه مزبور یا عوض آن جزء مستثنیات دین محسوب می‌شود یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به اینکه منزل مسکونی که عرفاً محل سکونت محکوم‌علیه تلقی شود، مستثنیات دین می‌باشد، بنابراین در فرض سوال، صرفنظر از اینکه محکوم‌له چه شخصی باشد، چنانچه منزل مسکونی محکوم‌علیه (زوج) عرفاً در شأن وی و محل سکونت او باشد، جزو مستثنیات دین است؛ گرچه وی فقط مالک مشاعی آن باشد.
2- فروش مال مشاع در مواردی که قانوناً امکان افراز آن وجود ندارد، نیز به حکم قانون است، بنابراین هرگاه بخشی از مال مزبور جزء مستثنیات دین باشد، مشمول تبصره 2 ماده 24 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی است.

تاریخ نظریه: 1396/10/16
شماره نظریه: 7/96/2452
شماره پرونده: 1522-54-96

استعلام:

پس از لازم الاجرا شدن ماده واحده قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12 چنانچه رأی فرجام خواسته مطابق مقررات سابق به درستی صادر گردیده و قابل ابرام باشد لکن مجازات تعیین شده شدیدتر از مجازات مقرر در ماده واحده مذکور با توجه به قابل اجرا نبودن مجازات تعیین شده در دادنامه فرجام خواسته تکلیف دیوان‌عالی کشور چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به صدور رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور به شماره 765 مررخ 1396/8/30، در فرض سوال، بر اساس رأی مزبور رفتار می‌گردد.

تاریخ نظریه: 1396/10/16
شماره نظریه: 7/96/2455
شماره پرونده: 96-54-1510 ک

استعلام:

در قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر سوالات ذیل مورد استعلام می‌باشد:
1- در بند ت ماده 45 قانون فوق الذکر منظور مقنن از: الف) مواد موضوع ماده 8 مشروط به اینکه بیش از 2 کیلوگرم باشد و ب) در خصوص سایر جرائم موضوع ماده 8 در صورتی که بیش از 3 کیلوگرم باشد چیست؟ و در چه مواردی بیش از دو کیلوگرم و در چه مواردی بیش از 3 کیلوگرم را شامل می‌گردد؟
2- آیا اجرای بند ت ماده قانونی فوق الذکر که نسبت به مرتکبان متهمان و مجرمان قبل از لازم الاجرا شدن این ماده را منوط به یکی از شرایط بندهای الف و ب و پ دانسته اولاً: شامل محکومین قبل از لازم الاجرا شدن این ماده قانونی نیز می‌شود یا خیر و منظور مقنن از عبارت‌های متهمان مرتکبان و مجرمان در این جمله چه می‌باشد ثانیاً اگر نسبت به محکومین قبل از لازم الاجرا شدن این ماده قانونی قابل اعمال باشد حکم صادره قطعی است یا قابل فرجام خواهی؟
3- منظور مقنن در تبصره ماده قانونی مذکور از عبارت جرائم موضوع این قانون که مجازات حبس بیش از 5 سال دارد صرفاً قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر بوده یا سایر جرائم مندرج در قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر که مجازات حبس بیش از 5 سال دارد را نیز شامل می‌شود؟
4- منظور مقنن از عبارت سایر نهادهای ارفاقی در تبصره ماده قانونی فوق الذکر که به استثنای عفو مقام معظم رهبری اعلام داشته غیر از تعلیق اجرای مجازات و آزادی مشروط چه می‌باشد؟ آیا تخفیف مجازات مندرج در ماده 38 قانون مبارزه با مواد مخدر یا تخفیف مجازات مندرج در ماده 442 قانون آئین دادرسی کیفری و تبدیل مجازات مندرج در ماده 502 قانون آئین دادرسی کیفری و اعمال ماده 510 قانون آئین دادرسی کیفری و ملاقات ومرخصی‌ها را نیز شامل می‌شود یا خیر؟
5- با عنایت به اینکه در ماده 9 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر در صورتی که جمع مواد مخدر موضوع بند 1 تا 5 ماده 8 قانون مذکور در مرتبه چهارم به سی گرم برسد مرتکب را مفسد فی الارض و مستحق مجازات اعلام دانسته آیا این بخش از ماده فوق الذکر با توجه به بند پ ماده 45 الحاقی نسخ شده است یا خیر؟ یا اینکه میزان جمع
مواد مخدر به دو یا سه کیلوگرم برسد را شامل می‌گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) قانونگذار در ماده 4 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر اصلاحی 1389، ارتکاب 8 رفتار نسبت به مواد مخدر یا روان گردان‌های صنعتی غیر دارویی مذکور در این ماده را جرم انگاری کرده است و در ماده 8 این قانون ارتکاب 12 رفتار نسبت به مواد مخدر یا روان گردان‌های صنعتی غیر دارویی را جرم انگاری کرده است که 8 رفتار مذکور در ماده 4 در ماده 8 نیز جرم انگاری شده است، ولی 4 رفتار دیگر در ماده 8 که در این ماده جرم انگاری شده است، در ماده 4 ذکر نشده است، اما نوع مواد مخدر و روان گردان‌های صنعتی غیر دارویی مذکور در این دو ماده با هم متفاوت است، بنابراین مقصود از عبارت مواد موضوع ماده 8 این قانون مشروط به این‌که بیش از 2 کیلو گرم باشد مذکور در بند ت ماده واحده الحاقی یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12 به قرینه عبارت های قبل و بعد از آن، رفتارهای مجرمانه مشترک با ماده 4 یاد شده یعنی وارد، صادر، ارسال، تولید، ساخت و توزیع کردن و فروش یا در معرض فروش قرار دادن مواد مخدر و روان گردان‌های صنعتی غیردارویی مذکور در این ماده (ماده 8) است و مقصود از عبارت در خصوص سایر جرایم موضوع ماده 8 در صورتی که بیش از 3 کیلو گرم باشد رفتارهای غیر مشترک با ماده 4 یعنی خرید، نگهداری، مخفی و حمل کردن مواد مخدر و روان گردان‌های صنعتی غیردارویی مذکور در این ماده (ماده 8) است.
2) متعاقباً اعلام نظر خواهد شد.
3) از آن جا که قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12، به عنوان ماده‌ی 45 الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1376، مصوب و در مقام اجراء با آن وحدت پیدا می‌نماید، منظور مقنن از عبارت «در مورد جرایم موضوع این قانون که مجازات حبس بیش از 5 سال دارد» مذکور در تبصره‌ی ماده‌ی 45 الحاقی، جرایم موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1376 با اصلاحات و الحاقات بعدی است.
4) مقنن در ماده واحده الحاقی یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12، اصطلاح نهادهای ارفاقی را به‌کار برده و تعریفی از آن ارایه نداده است، ولی با توجه به دو مصداقی که ذکر کرده است (تعلیق اجرای مجازات و آزادی مشروط) و استثناهایی که آورده است (مصادیق تبصره ماده 38 و عفو مقام معظم رهبری مذکور در بند (11) اصل 110 قانون اساسی)، و با توجه به عبارت حکم… صادر شود مذکور در صدر و ذیل این تبصره، به نظر می‌رسد شامل هر نوع ارفاقی است که اولاً، پس از صدور حکم (تعیین مجازات) به محکوم‌علیه اعطا شود. ثانیاً، مرجع قضایی به موجب قانون مکلف به اعطای آن نباشد (اختیاری باشد). بنابراین، در موارد مشمول ماده‌ 442 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 که با اسقاط حق تجدیدنظر خواهی یا استرداد درخواست تجدیدنظر و تقاضای تخفیف مجازات از سوی محکوم‌علیه، دادگاه در راستای هدف مقنن مبنی بر کاهش یک مرحله از دادرسی مکلف به کسر مجازات تعیین شده تا یک چهارم است، موضوع از شمول «سایر نهادهای ارفاقی» مذکور در تبصره مورد بحث خارج است. اعطای مرخصی به زندانیان و ملاقات با آنان موضوع مواد 520 و 528 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، که اصولاً مستلزم اتخاذ تصمیم قضایی از سوی دادگاه نمی‌باشد، همچنین تبدیل مجازات در اجرای ماده 502 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 چون به علت تعذر اجرای مجازات مورد حکم، انجام می‌شود از شمول ممنوعیت موضوع تبصره ماده واحده قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوی 1396/7/12، خروج موضوعی دارند.
5) با عنایت به اطلاق عبارت مرتکبان جرائمی که در این قانون دارای مجازات اعدام یا حبس ابد هستند مذکور در صدر ماده واحده الحاقی یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12 و این‌که ماده 9 این قانون ناظر به مواد موضوع ماده 8 همین قانون است و در بند ت ماده واحده الحاقی صدرالذکر، راجع به مطلق مواد موضوع این ماده (ماده 8) نصاب جدیدی مقرر شده است، بنابراین مجازات اعدام مقرر در ماده 9 یاد شده، نسبت به مرتکبان بعد از لازم الاجرا شدن این قانون اگر مشمول یکی از بند‌های الف تا ت ماده واحده الحاقی نباشد، برابر صدر این ماده واحده به حبس درجه یک تا سی سال و جزای نقدی درجه یک تا دو برابر حداقل آن تبدیل شده است.

تاریخ نظریه: 1396/10/16
شماره نظریه: 7/96/2451
شماره پرونده: 1477-12/1-96

استعلام:

در خصوص احتساب یا عدم احتساب ایام تعلیق از سمت قضایی قضات از مدت زمان محکومیت آنان به انفصال موقت بین شعب دادگاه محترم عالی انتظامی قضات دو نظر و رویه متفاوت شکل گرفته است برخی عقیده دارند مدت زمانی که قاضی در اجرای قانون و به منظور امکان تعقیب کیفری از خدمت قضایی معلق بوده در صورت محکومیت ایشان از حیث مسئوولیت انتظامی به انفصال موقت می‌بایستی از مجازات انفصال کسر گردد و در مقابل بعضی شعب با احتساب و کسر ایام تعلیق از محکومیت انفصال موافق نبوده و بر این نظر هستند که پس از رفع تعلیق و شروع به کار قاضی حکم انفصال در مورد وی قابل اجرا می‌باشد فلسفه تفنین و علت وضع مقررات مربوط به تعلیق در واقع رفع موانع قانونی به منظور امکان تعقیب کیفری قاضی است که آثار قانونی اداری و استخدامی خاصی از جمله بهره مندی قاضی از یک سوم حقوق و مزایا در ایام تعلیق و استحقاق دریافت مابقی آن در صورت حصول برائت یا منع تعقیب از اتهام انتسابی را دارا می‌باشد و در واقع تعلیق از خدمت قضایی حکم محکومیت نبوده بلکه قرار و موقت و ناظر بر محکومیت و یا برائت از جرم است در حالی که محکومیت انفصال از خدمت امری انتظامی و حکم قطعی است و به معنای قطع ارتباط خدمتی است که از لحاظ حقوق اداری دارای تبعات متفاوت است و این دو قابل جمع نیستند و از طرفی برخی معتقدند عدم اجرای مجازات قطعی دادگاه و احتساب نیازمند تصریح قانونی است که در مانحن فیه وجود ندارد و تسری مقررات کیفری تبصره ماده 521 قانون آئین دادرسی کیفری به امور انتظامی و انضباطی به دلیل تفاوت آشکار در علت وضع و آثار ناشی از آن نیز موجه به نظر نمی‌رسد نظر به اینکه مجری احکام دادگاه‌های عالی انتظامی قضات دادسرای انتظامی قضات می‌باشد و وجود دو نظر متفاوت و متعارض در مرحله عمل آثار نامطلوب اداری و قضایی را در پی خواهد داشت مراتب جهت کسب تکلیف و ارشاد قانونی معروض می‌گردد به پیوست تصویر سوابق از جمله آراء صادر شده از شعب دادگاه عالی انتظامی و دادگاه عالی تجدیدنظر انتظامی قضات تقدیم می‌شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در مواردی که قاضی به علت ارتکاب رفتاری تحت تعقیب دو مرجع (کیفری و انتظامی) قرار گرفته و راجع به اتهام کیفری حکم برائت یا قرار منع تعقیب صادر شده، ولی راجع به تخلف انتظامی حکم به انفصال موقت صادر شده است، با عنایت به ملاک تبصره ماده 521 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، هرگاه وی از حقوقی که مقنن در ذیل ماده 42 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1390 و ماده 126 قانون استخدام کشوری مصوب 1345 با اصلاحات بعدی مقرر کرده است، انصراف دهد، منعی در احتساب و کسر ایام تعلیق از مدت محکومیت به انفصال موقت وجود ندارد، زیرا نفس پیش بینی حقوق مزبور حکایت از آن دارد که هدف مقنن جبران یا کاهش آثار تعلیق مستخدمی است که قبل از ثبوت جرم از خدمت معلق شده است و چون جمع بین حقوق مقرر و احتساب ایام تعلیق به عنوان مدت انفصال موقت ممکن نیست، با انصراف محکوم انتظامی از این حقوق، مانع مرتفع می‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/10/16
شماره نظریه: 7/96/2453
شماره پرونده: 69-79-101

استعلام:

مقصود از «سمت‌های حقوقی» مذکور در بند «د» (الحاقی 1373/4/15) ماده 8 لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری، سمتی است که عهده داری آن مستلزم انجام امور حقوقی است و منحصر به نمایندگان حقوقی موضوع ماده 32 قانون آیین دادرسی در امور مدنی نیست. بنابراین روسا و اعضای شعب بدوی و تجدیدنظر سازمان تعزیرات حکومتی که عهده دار امور حقوقی اند در صورت دارا بودن سایر شرایط مشمول بند «د» یادشده می‌باشند، ضمناً متذکر می‌گردد با توجه به ماده 49 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392، روسای شعب ویژه تجدیدنظر قاچاق کالا و ارز از قضات پایه نه تعیین می‌گردند که در خصوص ایشان با توجه به سمت قضایی آنها مطابق مقررات مربوط باید اقدام شود و از آنچه فوقاً بیان شد خروج موضوعی دارند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقصود از «سمت‌های حقوقی» مذکور در بند «د» (الحاقی 1373/4/15) ماده 8 لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری، سمتی است که عهده داری آن مستلزم انجام امور حقوقی است و منحصر به نمایندگان حقوقی موضوع ماده 32 قانون آیین دادرسی در امور مدنی نیست. بنابراین روسا و اعضای شعب بدوی و تجدیدنظر سازمان تعزیرات حکومتی که عهده دار امور حقوقی اند در صورت دارا بودن سایر شرایط مشمول بند «د» یادشده می‌باشند، ضمناً متذکر می‌گردد با توجه به ماده 49 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392، روسای شعب ویژه تجدیدنظر قاچاق کالا و ارز از قضات پایه نه تعیین می‌گردند که در خصوص ایشان با توجه به سمت قضایی آنها مطابق مقررات مربوط باید اقدام شود و از آنچه فوقاً بیان شد خروج موضوعی دارند.

تاریخ نظریه: 1396/10/16
شماره نظریه: 7/96/2442
شماره پرونده: 96-186/1-1377

استعلام:

نظر به اینکه ماده 4 قانون کجازات استفاده کنندگان از انشعاب آب و برق و گاز مصوب 96 به عنوان عام دستگاههای خدمات رسان را مخیر به واگذاری انشعاب موقت به ساخت و سازهای غیر مجاز نموده و از طرفی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغات به عنوان قانون خاص در ماده 8 واگذاری هر گونه انشعاب به مستحدثات غیر مجاز در اراضی زراعی و باغات را واجد وصف جزایی و تعقیب کیفری شرکتهای خدمات رسان دانسته است لذا اعلام فرمائیدآیا ماده 4 قانون صدرالذکر شامل مستحدثات احداث شده به صورت غیر مجاز در اراضی زراعی و باعات می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 4 قانون مجازات استفاده‌کنندگان غیرمجاز از آب، برق، تلفن، فاضلاب و گاز مصوب 1396/3/10 که موخر بر ماده 8 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب 1385/8/1 می‌باشد به دستگاه‌های مسول موضوع این قانون اختیار برقراری انشعاب غیردائم (موقت) در ساخت و سازهای غیرمجاز را بطور مطلق داده است و شامل تأسیسات غیرمجاز در اراضی زراعی و باغ‌ها نیز می‌شود. بنابراین ماده 8 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها تخصیص یافته و برقراری انشعاب‌های غیردائم (موقت) نسبت به مستحدثات غیرمجاز توسط مراجع ذی‌ربط جرم تلقی نمی‌شود. مفاد تبصره‌های ماده 4 قانون صدرالذکر موید این استنباط است.

تاریخ نظریه: 1396/10/16
شماره نظریه: 7/96/2443
شماره پرونده: 1879-54-96

استعلام:

آیا با توجه به قانون عام اخیر التصویب مجازات اسلامی ماده 38 قانون مبارزه با مواد مخدر در خصوص تخفیف مجازات به قوت خود باقی است یا نسخ ضمنی شده است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظریه تفسیری شماره 5318 مورخ 1372/7/24 شورای محترم نگهبان مقرر داشته که هیچ‌یک از مراجع قانون‌گذاری، حق ردّ و ابطال و نقض و نسخ مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام را ندارد. بنابراین، در هر مورد که حکم خاصی در قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر وجود دارد، باید براساس این قانون عمل شود؛ اما درمواردی که این قانون ساکت است، مشمول عمومات قانون مجازات اسلامی 1392 است و چون در ماده 38 این قانون نحوه اعمال تخفیف مقررگردیده است، لذا در جرایم موضوع قانون مذکور در صورت احراز جهات مخففه، باید طبق مقررات این ماده عمل شود.

تاریخ نظریه: 1396/10/16
شماره نظریه: 7/96/2475
شماره پرونده: 96-186/1-1831 ک

استعلام:

جرم مزاحمت برای بانوان و اطفال ماده 619 قانون تعزیرات اسلامی جرم درجه هفت محسوب می‌شود یا درجه شش؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

طبق ماده 340 قانون آئین دادرسی کیفری 1392، جرائم تعزیری درجه 7 و 8 به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود و ملاک تعیین درجه جرم «مجازات قانونی جرم»‌ است و جرم موضوع استعلام که دارای مجازات های متعدد تعزیری است با لحاظ تبصره 3 ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392، بالاترین درجه مجازات قانونی که همان «مجازات شدیدتر» است (مجازاتی که در درجه بالاتری قرار دارد) ملاک تعیین «درجه جرم» است، بنابراین جرم موضوع ماده 619 قانون مجازات اسلامی 1375 درجه شش محسوب می‌شود و از شمول مقررات ماده 340 قانون صدرالاشاره خارج و باید پس از انجام تحقیقات مقدماتی توسط دادسرا و صدور کیفرخواست در دادگاه رسیدگی شود. لازم به ذکر است که رأی شماره 744- 1394/8/19 هیأت عمومی دیوانعالی کشور، همانطور که در متن آن تصریح شده «….. در مواردی که مجازات بزه، حبس توأم با جزای نقدی تعیین گردیده، کیفر حبس، ملاک تشخیص درجه مجازات و بالنتیجه صلاحیت دادگاه است»، صرفاً ناظر به مواردی است که مجازات بزه، حبس توأم با جزای نقدی است و قابل تسری به سایر موارد نمی‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/10/17
شماره نظریه: 7/96/2460
شماره پرونده: 1891-1/186-96

استعلام:

دادگاه پس از صدور حکم محکومیت به حبس مبادرت به تعیین مجازات جایگزین حبس می‌نماید با فرض مذکور آیا همزمان دادگاه می‌تواند در اجرای ماده 37 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 جزای نقدی تعیینی موضوع جایگزینی حبس را نیز یک یا دو درجه تخفیف دهد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 64 قانون مجازات اسلامی 1392، اصولاً تعیین مجازات جایگزین حبس در جهت اعمال تخفیف در مجازات متهم می‌باشد و با لحاظ تبصره 2 ماده 38 قانون فوق‌الذکر، اعمال تخفیف مجدد مجازات جایز نمی‌باشد؛ بنابراین دادگاه در هنگام صدور حکم به مجازات جایگزین حبس نمی-تواند نسبت به تخفیف در مجازات جایگزین حبس همزمان اقدام نماید.

تاریخ نظریه: 1396/10/17
شماره نظریه: 7/96/2459
شماره پرونده: 96-168/1-1874

استعلام:

در صورتی که در جریان پرونده فروش مال غیر دادگاه رأی بر محکومیت فردی استرداد ثمن مورد معامله دهد آیا این ثمن که مربوط به سال 77 می‌باشد مشمول تبصره ماده 19 قانون آیین دادرسی کیفری بوده و ثمن که وجه نقد می‌باشد باید به نرخ زمان اجرای حکم محاسبه و وصول گردد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تبصره ماده 19 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 مربوط به جایی است که حکم به پرداخت قیمت مال صادر شود که در این صورت قیمت زمان اجرای حکم، ملاک است اما اگر دادگاه رأی به استرداد ثمن (وجه نقد) صادر کند، از تبصره مزبور خروج موضوعی دارد و نحوه محاسبه آن مطابق رأی وحدت رویه 733- 1393/7/15 با لحاظ ماده 522 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، پس از مطالبه خسارت تأخیر تأدیه است.

تاریخ نظریه: 1396/10/17
شماره نظریه: 7/96/2461
شماره پرونده: 96-186/1-1848 ک

استعلام:

اگر فرد الف محکوم به پرداخت دیه در حق فرد ب شود بر اساس قانون بعد از انقضای مواعد مندرج در ماده 488 قانون مجازات اسلامی مصوب 92د حسب مورد فرد الف مکلف به پرداخت دیه میباشد حال اگر فرد الف به تکلیف خود عمل ننموده و نسبت به پرداخت دیه هیچ اقدامی ننماید و فرد ب هم پیگیری نکند و به نوعی بخواهد که از حقی که برای وی ایجاد شده سوء استفاده نماید و آن قدر در مطالبه دیه درنگ نموده که ارزش ریالی دیه فزونی پیدا نماید آیا راهکاری در جهت مقابله با این سوء استفاده وجود دارد یا خیر و یا اینکه می توان گفت چون محکوم علیه به تکلیف خود مبنی بر پرداخت دیه بعد از انقضای مواعد قانونی عمل نموده و وی می توانسته با ایداع ارزش ریالی دیه در صندوق دادگستری مانع ورود ضرر بیشتر شود لذا موضوع مشمول شوء استفاده از حق توسط محکوم له نبوده بلکه مشمول قاعده اقدام می‌شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با لحاظ مواد 488 و 490 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، پرداخت دیه همواره بر اساس قیمت روز است. بنابراین، با فرض محکومیت فرد الف به پرداخت دیه در حق فرد ب، الف موظف به پرداخت دیه (محکوم‌به) در مهلت‌های قانونی به الف است و عدم اقدام فرد الف مبنی بر تقاضای اجرای حکم و وصول محکوم‌به، تکلیف ب در پرداخت دیه به قیمت روز پرداخت را منتفی نمی‌نماید و در فرض سوال، محکوم‌علیه می‌تواند دیه را به نرخ روز به حساب سپرده دادگستری واریز و رسید آن را به اجرای احکام تحویل دهد و اجرای احکام برابر ملاک ذیل ماده 534 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 مراتب را به محکوم‌له اعلام کند.

تاریخ نظریه: 1396/10/17
شماره نظریه: 7/96/2466
شماره پرونده: 1822-1/186-96

استعلام:

اسناد عادی بر اساس ماده 1291 قانون مدنی در دو مورد اعتبار اسناد رسمی را دارند آیا در صورتی که در سند عادی که اصالت آن مورد تایید دادگاه قرار گرفته باشد و یا سند عادی که علیه کسی اقامه شده و صدور آن را از منتسب الیه تصدیق کرده باشد جعل مادی صورت گیرد آیا این جعل حسب مورد مشمول مواد 532 یا 533 قانون مجازات اسلامی – تعزیرات است یا ماده 536 این قانون؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 1291 قانون مدنی، اسناد عادی در صورتی که منتسب‌الیه صدور آن را تصدیق کند یا در محکمه ثابت شود که آن را امضاء یا مهر کرده است اعتبار اسناد رسمی را دارد. مهمترین مشخصه و وجه ممیزه سند عادی و رسمی همانا مرجع صدور آن می‌باشد که مقررات این ماده، صرفاً از باب ارزش اثباتی، اعتبار سند رسمی را برای آن قائل شده است. بنابراین با توجه به این‌که مرجع صدور سند عادی مذکور، مراجع رسمی نیستند و در فرض سوال ماهیت آن تغییر نمی‌کند، جعل آن از نظر مجازات مشمول ماده 536 قانون تعزیرات می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/17
شماره نظریه: 7/96/2470
شماره پرونده: 1209-59-96

استعلام:

همانطور که می دانیم دادگاه‌ها و ادارات ثبت اسناد و املاک وفق ماده 154 از قانون ثبت اسناد و املاک باید مطابق نقشه تفکیکی که به تائید شهرداری محل رسیده باشد نسبت به افراز و تفکیک کلیه اراضی واقع در محدوده شهرها و حریم آنها اقدام نمایند حال با توجه به قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی و عطف به تبصره 2 ماده 15 این قانون متقاضیان در محدوده و حریم شهر اقدام به درخواست صدور سند مالکیت نموده این در حالی است که درخواست ایشان از حیث متراژ خارج نصاب طرح تفصیلی و جامع شهر مبنی بر تفکیک اراضی در محدوده شهر می‌باشد سوال: آیا هیأت های مقرر در قانون مزبور نیز مکلف به رعایت طرح تفصیلی و جامع شهر و استعلام از شهرداری در خصوص میزان مجاز تفکیک می‌باشند یا هیأتهای مزبور استثنا از ماده 154 از قانون ثبت اسناد و املاک بوده و می‌تواند در خصوص متراژهای کمتر از حد نصاب نیز سند مالکیت صادر و اقدام به انشاء رأی نمایند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمان‌های فاقد سند رسمی مصوب 1390/9/20 به این منظور تصویب شده که چنانچه تا تاریخ تصویب این قانون، ساختمان‌هایی بر روی اراضی احداث شده و یا اراضی کشاورزی و نسق‌های زراعی و باغاتی وجود دارد که صدور سند مالکیت برای مالکین آن‌ها با موانع قانونی روبرو شده، در حالی‌که شرایط مقرر در این قانون را دارند، بتوانند بدون نیاز به رعایت طرح‌های تفصیلی و جامع شهر و یا استعلام از شهرداری، هرچند متراژ ساختمان و یا اراضی کشاورزی و نسق‌های زراعی و باغات آنان کمتر از حد نصاب مقرر باشد، سند مالکیت دریافت نمایند. بنابراین قانون فوق‌الذکر جدای از مقررات ماده 154 قانون ثبت اسناد و املاک و مقررات شهرداری بوده و این دو قانون، هر یک در جای خود، قابل اجرا هستند.

تاریخ نظریه: 1396/10/17
شماره نظریه: 96/10/17
شماره پرونده: 1699-154-96

استعلام:

بر اساس ماده 101 آئین‌نامه اجرائی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1375/11/17 رسیدگی به اتهامات اعضاء هیئت مدیره های سازمان‌های نظام مهندسی ساختمان استان‌ها را که خود انتخاب کنندگان اعضاء مهندس شوراهای انتظامی استان‌ها بوده اند را در صلاحیت شورای انتظامی مرکزی سازمان نظام مهندسی ساختمان کشور قرار داده بود که این مرجع، مرجع تجدیدنظر بوده که رسیدگی‌های آن نسبت به پرونده‌های اعضای هیئت مدیره یک مرحله ای بوده و رأی صادره ازآن قطعی می‌بود لذا با عنایت به اینکه این رسیدگی یک مرحله ای تضییع حقوقی را ممکن بود به دنبال داشته باشد و از طرف دیگر در تمامی نظام‌های حقوقی ناظر به آئین دادرسی نظام دو مرحله ای بودن دادرسی پیش بینی شده بود لذا به منظور تضمین بهتر حقوق شاکیان و متهمین هیئت وزیران در جلسه مورخ 1394/12/2 و در تبصره اصلاحی ماده 101 آئین‌نامه صدرالاشعار شورای انتظامی بدوی هم عرض را پیش بینی تا از این طریق دادرسی دو مرحله ای پیش بینی شود فلسفه وجودی رسیدگی یک مرحله ای قبل از اصلاح این بود که اعضاء شورای انتظامی استان‌ها اعضاء مهندس منتخب اعضاء هیئت مدیره سازمان نظام مهندسی همان استان بوده که به لحاظ این امر مهم در بند 3 ماده 101 اصلاحی آئین‌نامه اجرائی قانون مبحث جهات رد به آن تأکید شده است درحال حاضر با طی مراحل مختلف شورای انتظامی بدوی هم عرض استان‌ها شروع به کار نموده است و در این اثناء پرونده‌هایی از شوراهای انتظامی بدوی استان‌ها با صدور قرار عدم صلاحیت به اعتبار و شایستگی شورای انتظامی مرکزی وجود دارد لذا مستدعی است در خصوص ابهامات ذیل مستدعی است اعلام فرمائید که:
1- در مواردی که نسبت به پرونده‌های قبل از مصوبه (پیش بینی شورای هم عرض) 1394/12/2 قرار عدم صلاحیت صادر و پرونده در شورای مرکزی در حال رسیدگی قرار گرفته لیکن منتج به صدور دادنامه نشده است آیا با توجه به اینکه فلسفه وجودی پیش بینی دادرسی دو مرحله ای و مالاً لحاظ هیئت بدوی هم عرض حفظ حداکثری حقوق اصحاب دعوی بوده و اساساً در مبحث مربوط به عطف یا عدم عطف به ماسبق شدن یا نشدن قوانین دیدگاه نظام های حقوقی و مفسرین این است که قوانین شکلی دادرسی و تشکلات دادرسی که در مقام مساعدت به حال متهم و اساساً اصحاب دعوی هستند ودر مانحن فیه دو مرحله ای بودن این حقوق را بهتر تضمین می‌نماید بایستی این پرونده های موضوع قرارهای عدم صلاحیت قبل از مورخ 1394/12/2 که منتج به رأی نهایی نشده اند نیز به شورای انتظامی بدوی هم عرض داده شوند یا اینکه شورای انتظامی مرکزی به رسیدگی خود ادامه دهد؟
2- در خصوص پرونده‌هایی که در بازه زمانی 1394/12/2 تا کنون تشکیل شده ولی به دلیل عدم شروع به کار شورای انتظامی بدوی هم عرض در شورای انتظامی مرکز بلاتکلیف مانده اند آیا بایستی در صورتی که شورای انتظامی استان ها قرار عدم صلاحیت به اعتبار و شایستگی شورای انتظامی بدوی هم عرض صادر نکرده این پرونده‌ها به شورای انتظامی استان‌ها اعاده تا شورای انتظامی استان‌ها قرار عدم صلاحیت به اعتبار و شایستگی شورای انتظامی بدوی هم عرض استان‌های کشور صادر نماید یا اینکه این امر از وظایف شورای انتظامی مرکزی نظام مهندسی ساختمان کشور است که قرار عدم صلاحیت به اعتبار شورای انتظامی بدوی هم عرض استان‌ها صادر نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1و2- اولا: پرونده هائی که قبل از اصلاحیه تبصره 1، ماده 101 آئین نامه اجرائی قانون نظامی مهندسی و کنترل ساختمان با صدور قرار عدم صلاحیت از طرف شورای انتظامی استانها به شورای انتظامی مرکزی سازمان نظام مهندسی ساختمان کشور فرستاده شده است، هر چند در سازمان اخیر در حال رسیدگی باشد، باید در اجرای تبصره 1 اصلاحی ماده 101 آئین نامه مذکور با صدور قرار عدم صلاحیت به شورای انتظامی هم عرض فرستاده شود.
ثانیا: پرونده هائی که در بازه زمانی از تاریخ 1394/12/2 تا کنون تشکیل و به لحاظ عدم شروع به کار شورای انتظامی هم‌عرض بلاتکلیف مانده‌اند نیز باید با صدور قرار عدم صلاحیت، رأسا جهت رسیدگی به شورای انتظامی هم‌عرض فرستاده شود.

تاریخ نظریه: 1396/10/17
شماره نظریه: 7/96/2472
شماره پرونده: 96-75-1065 ع

استعلام:

باسلام و احترام؛ خواهشمند است بنا به فوریت امر در استناد به نظریه آن مرجع در این شعبه بدوی مساعدت فرموده و در خصوص سوالات ذیل الذکر این شعبه را ارشاد فرمایید:
چنانچه پیمانکار در جریان اجرای تعهد (که در زمینه لوله گذاری خطوط لوله نفت بوده است) مبادرت به تصرف بخشی از اراضی زارعین که البته مورد نیاز برای اجرای طرح بوده است) نموده باشد:
الف: چه شخصی می بایست عهده دار پرداخت خسارت به صاحبان اراضی باشد؛ کارفرما و یا پیمانکار؟
ب: در صورتی که میان کارفرما و پیمانکار، قرارداد خصوصی منعقد شده باشد که پیمانکار عهده-دار خسارات وارده به اشخاص ثالث ناشی از اجرای طرح باشد، با فرض اینکه خسارت ناشی از تصرف اراضی را نیز مشمول این شرط بدانیم، آیا شرط مزبور می‌تواند علیه شخص ثالث (یعنی صاحبان اراضی) مستند و نافذ باشد؟
تسریع آن اداره محترم در ارسال نظریه مشورتی به این شعبه مزید امتنان فراوان خواهد بود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- چنانچه اجرای طرح با رعایت مقررات ماده 9 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 1358/11/17 شورای انقلاب اسلامی صورت گرفته باشد، در این صورت دستگاه اجرایی مکلف است، حداکثر تا سه ماه از تاریخ تصرف، نسبت به پرداخت یا تودیع قیمت عادلانه طبق مقررات این قانون اقدام نماید؛ چنانچه دستگاه اجرایی در مهلت سه ماهه اقدام به پرداخت قیمت اراضی متصرفی مالکان یا صاحبان حق نکرده باشد، مالک یا صاحب حق می‌تواند به استناد تبصره ذیل ماده 19 این قانون با مراجعه به دادگاه صالحه، درخواست توقیف عملیات اجرایی را تازمان پرداخت قیمت بنماید. دادگاه خارج از نوبت، مبادرت به صدور رأی نموده، ولی در صورت پرداخت قیمت تعیین شده، بلافاصله رفع توقیف به عمل می‌آید. بنابراین، دستگاه اجرایی فارغ از قرارداد فی‌مابین او و پیمانکار، مکلف به پرداخت قیمت تعیین شده، خواهد بود.
ب-اصولاً در مورد مواد 8 و 9 قانون چنانچه این مقررات اجرا شود، دستگاه اجرایی فارغ از قرارداد فی‌مابین او و پیمانکار، مکلف به پرداخت قیمت اراضی است و لذا شروط ضمن قرارداد فی‌مابین دستگاه اجرایی و پیمانکار، مسقط حق صاحبان حقوق اراضی مربوطه در مراجعه به دستگاه اجرایی نخواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/10/17
شماره نظریه: 7/96/2473
شماره پرونده: 96-168/1-1766

استعلام:

در پرونده ای خانمی از مردی به اتهام زنای به عنف طرح شکایت نموده و پرونده جهت رسیدگی به دادگاه کیفری یک ارجاع و دادگاه مذکور ادعای شاکی دایر بر عنف را رد و قرار منع تعقیب صادر نموده و پرونده را در خصوص ادعای زنای دون عنف با این استدلال که از صلاحیت ذاتی آن دادگاه خارج می‌باشد پرونده را با صدور قرار عدم صلاحیت به دادگاه کیفری دو ارسال نموده است حال با توجه به مراتب فوق و مفاد ماده 102 قانون آئین دادرسی کیفری آیا دادگاه کیفری دو با توجه به اقایر شاکی حق اظهار احضار شاکی و متهم و در صورت عدم حضور جلب نامبردگان و تفهیم اتهام را دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف نظر ازاینکه در فرض سوال، اقدام دادگاه کیفری یک در صدور قرار عدم صلاحیت به دادگاه کیفری دو صحیح است یا خیر، اولا با توجه به ماده 102 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی که انجام هرگونه تعقیب و تحقیق در جرایم منافی عفت را ممنوع اعلام نموده است و تنها در مواردی که جرم در مرئی و منظر عام واقع شده و یا دارای شاکی یا به عنف یا سازمان یافته باشد، شروع به تعقیب و تحقیق در این جرایم را، آن هم فقط در محدوده شکایت و یا اوضاع و احوال مشهود، تجویز نموده است، بنابراین، در فرض سوال که شاکیه شکایت زنای به عنف مطرح کرده است، دادگاه فقط در محدوده اتهام زنای به عنف، مجاز به تعقیب و تحقیق است و اگر این اتهام احراز نشود، حسب مورد، قرار منع تعقیب یا رأی برائت صادر می‌کند. بدیهی است که اگر متهم در جریان تحقیق راجع به اتهام زنای به عنف، در دادگاه اقرار به زنای غیرعنف نماید، رسیدگی و صدور حکم در محدوده اقرار وی(توسط دادگاه صالح) بلامانع می‌باشد؛ اما شکایت شاکیه مبنی بر این که مورد تجاوز به عنف قرار گرفته است، با توجه به تعریف اقرار مذکور در ماده 164 قانون مجازات اسلامی 1392، اقرار به ارتکاب جرم نمی‌باشد، بلکه وی با طرح شکایت، خود را بزه‌دیده می‌داند و تحت تعقیب قراردادن وی به اتهام زنا، فاقد مجوز قانونی است.

تاریخ نظریه: 1396/10/17
شماره نظریه: 7/97/2465
شماره پرونده: 96-29/1-1690 ح

استعلام:

1- در مورد اماکن تجاری مشمول قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 چنانچه بعد از انقضای مدت قرارداد اجاره موجر اولاً راضی به ادامه تصرفات مستاجر در ملک نبوده و تخلیه او را نیز خواسته باشد و ثانیاً نسبت به میزان اجرت المثل (منظور از اجرت المثل، اجرت المثل برابر اجرت المسمی می‌باشد) هم راضی نباشد آیا باز هم حکم ماده 6 قانون اخیرالذکر مبنی بر برابری اجرت المثل به میزان اجرت المسمی بین این موجر و مستاجر حاکم می‌گردد یا اینکه وفق نظر فقهای شورای نگهبان اجرت المثل می‌بایست بر مبنای ارزش واقعی منافع ملک استیجاری با جلب نظر کارشناسی دادگستری تعیین می‌گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در مواردی که اجاره مشمول مقررات قانون روابط موجر و مستاجر 1356 می‌باشد، عدم رضایت موجر در ادامه رابطه استیجاری با توجه به آمره بودن قانون یاد شده موثر در مقام نمی‌باشد و در فرض سوال چنانچه برابر مقررات این قانون با طرح دعوای وی حکم تخلیه صادر شود، مطابق مقررات ماده 6 همین قانون عمل خواهد شد ولی مطابق مقررات ماده 4 آن موجر می‌تواند تقاضای تعدیل اجاره بها را بنماید.

تاریخ نظریه: 1396/10/18
شماره نظریه: 7/96/2498
شماره پرونده: 1603-1/168-95

استعلام:

نظر به اینکه بر اساس تبصره ذیل ماده 92 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در صورت عدم حضور بازپرس یا معذور بودن وی در جرایم موضوع ماده 302 قانون مذکور دادرس دادگاه به عنوان جانشین بازپرس انجام وظیفه می‌نماید حال چنانچه در یک پرونده اتهامات متعددی متوجه یک شخص باشد که برخی مشمول ماده 302 باشد و برخی از جرایم دیگر باشد آیا در صورت عدم حضور بازپرس دادرس دادگاه باید به تمامی جرائم رسیدگی کند یا صرفا وظیفه انجام تحقیقات جرائم موضوع ماده 302 بر عهده او می‌باشد؟ و در صورتی که در این خصوص بین دادرس جانشین بازپرس و دادستان اختلاف شود آیا از موارد حل اختلاف توسط دادگاه کیفری است یا خیر؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) با توجه به مواد 310 و 313 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و ضرورت رسیدگی توأمان به اتهامات متهم واحد در فرض استعلام، دادرس دادگاه که به جانشینی بازپرس انجام وظیفه می‌نماید، همانند بازپرس به کلیه اتهامات مطروحه در پرونده رسیدگی و اظهارنظر می‌نماید.
2) با توجه به مراتب فوق، دادرس جانشین بازپرس مکلف به رسیدگی است و مورد از مصادیق اختلاف بین بازپرس و دادستان و حل آن نمی‌باشد./

تاریخ نظریه: 1396/10/18
شماره نظریه: 7/96/2497
شماره پرونده: 1391-1/168-95

استعلام:

در پرونده‌ای خانمی بر اثر وقوع تصادف فوت نموده است در دادسرا از ورثه شامل وی پدر و مادر جهت استماع شکایت دعوت گردید لیکن فقط مادر در دادسرا حاضر و شکایت خویش را بیان نمود و پدر متوفی با وصف ابلاغ اخطاریه در دادسرا حضور نیافت و لایحه‌ای ارسال نکرده است دادسرا قرار جلب به دادرسی و کیفرخواست صادر لیکن دادگاه کیفری2 با این استدلال چون پدر متوفی شکایتی مطرح نکرده است در خصوص قدرالسهم پدر متوفی حکم به پرداخت دیه صادر ننمود و فقط حکم به پرداخت دیه در حق مادر متوفی توسط مقصر و پرداخت جزای نقدی از حیث جنبه عمومی جرم صادر و حکم صادره قطعیت یافته است با عنایت به شرح مذکور در صورت شکایت جدید پدر متوفی علیه راننده مقصر دایر بر بی احتیاطی در امر رانندگی منتهی به ایراد صدمه بدنی غیرعمدی از حیث جنبه خصوصی جرم آیا موضوع از اعتبار امر مختومه برخوردار است یا اینکه دادسرا از حیث جنبه خصوصی می‌تواند اقدام به تحقیق و تعقیب راننده مقصر نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 452 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، دیه حق شخصی ولی دم است و ذمه مرتکب جز با پرداخت آن یا مصالحه یا ابراء یا تهاتر بری نمی‌شود، بنابراین تأخیر در شکایت و مطالبه دیه موجب اسقاط آن نمی‌گردد، ولو آن که برخی از اولیای‌دم قبلاً آن را مورد مطالبه قرار داده و حکم قطعی در این خصوص (نسبت به سهمی شکات) صادر شده باشد، ولذا در فرض استعلام با لحاظ این‌که قبلاً در خصوص جنبه عمومی بزه بی احتیاطی در امر رانندگی منتهی به فوت، در دادسرا و دادگاه، رسیدگی و حکم قطعی صادر گردیده است، با اتخاذ ملاک از تبصره یک ماده 85 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی و بند پ ماده 14 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، مراتب در دادگاه کیفری ذیربط جهت رسیدگی و صدور حکم در خصوص مطالبه دیه از سوی ولی‌دمی که قبلاً شکایت نکرده است، قابل طرح خواهد بود و نیازی به رسیدگی به تقاضای مزبور در دادسرا و صدور کیفرخواست نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/18
شماره نظریه: 7/96/2493
شماره پرونده: 1902-55-95

استعلام:

برخی قاچاقچیان کالاهای ممنوعه عمدتاً مشروبات الکلی که با ورود از مرزهای غیرمجاز اقدام به قاچاق کالا به داخل کشور می‌نمایند و به اخطار ماموران مرزبانی توجه نمی‌نمایند هدف گلوله ماموران قرار می‌گیرند که مجروح شده یا به قتل می‌رسند در فرضی که دادسرا تیراندازی ماموران را مطابق مقررات تشخیص و قرار منع پیگرد آنان را صادر نماید مجرومان یا اولیای دم با مراجعه به دادگاه نظامی تقاضای دریافت دیه از یگان مربوطه را می‌نمایند موضوع ماده 13 قانون به کارگیری سلاح توسط مامورین نیروهای مسلح در موارد ضروری دادگاه‌ها در مواجهه با این قبیل پرونده‌ها دو رویه را در پیش گرفته‌اند: (غالب) با این استدلال که اولاً: مجازات قاچاق کالا قتل نمی‌باشد ثانیاً: متوفی مهدورالدم نبوده ثالثاً: خون مسلمان هدر نیست لذا مستند به ماده 13 قانون اخیرالذکر حکم به پرداخت دیه از سازمان مرزبانی صادر می‌نمایند: دسته دوم: با این استدلال که اولاً: مطابق قواعد فقهی اقدام و تحذیر ضمان ساقط است ثانیاً: برابر تبصره ماده 473 قانون مجازات اسلامی که مقرر می‌دارد: هرگاه شخصی با علم به خطر یا از روی تقصیر وارد منطقه ممنوعه نظامی و یا هر مکان دیگری که ورود به آن ممنوع است گردد و مطابق مقررات هدف قرار گیرد ضمان ثابت نیست و در صورتی که از ممنوعه بودن مکان مزبور آگاهی نداشته باشد دیه از بیت المال پرداخت می‌شود فرد قاچاقچی با علم به ممنوع بودن ورود به کشور از مرزهای غیرمجاز و با عدم توجه به هشدارهای ماموران علیه نفس خود اقدام نموده و یگان خدمتی وی یا بیت المال برای پرداخت دیه وی مسئوولیتی ندارد بر این مبنا حکم به رد تقاضای اولیای دم صادر می‌نمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به قاعده حرمت خون افراد که جلوه آن در ماده 473 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 انعکاس یافته است، هرگاه مأموری در اجرای وظایف قانونی، عملی را مطابق مقررات انجام دهد و همان عمل موجب فوت یا صدمه بدنی کسی شود، دیه بر عهده بیت‌المال است و مقررات این ماده به عنوان آخرین اراده قانون‌گذار، حاکم بر مقررات سابق از جمله ماده 41 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1382 است. بنابراین، به استثنای مواردی که به موجب قواعد و مقررات خاص، (مانند دفاع مشروع و مصادیق مذکور در تبصره ماده 473 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392)، ضمان ثابت نیست و دیه پرداخت نمی‌گردد، در سایر موارد باید دیه از بیت‌المال پرداخت شود؛ نتیجه اینکه در فرض استعلام، یعنی عبور غیرمجاز افراد از مرز کشور، اگر عبور از مرز، توأم با ورود به مناطق ممنوعه نظامی یا هر مکان دیگر که ورود به آن، ممنوع است، باشد، در این صورت موجب قانونی جهت پرداخت دیه از بیت‌المال وجود ندارد. با این حال، تشخیص موضوع و انطباق آن با قانون، حسب مورد به عهده مرجع قضایی ذیربط است.

تاریخ نظریه: 1396/10/18
شماره نظریه: 7/96/2499
شماره پرونده: 1856-1/168-95

استعلام:

مطابق تبصره 2 ماده 2 از قانون دسترسی آزاد به شبکه حمل و نقل ریلی مصوب 1384 مجلس شورای اسلامی تعیین میزان مسئولیتهای کیفری و مدنی سوانح ریلی ناشی از فعالیتهای را آهن توسط کمیسیون های جلوگیری از سوانح را آهن مستقر در نواحی صورت می پذیرد و در صورت اعتراض اصحاب دعوی موضوع به کمیسیون عالی رسیدگی به سوانح راه آهن ارجاع و نظریه این کمیسیون غیر قابل اعتراض می‌باشد که در صدور آراء قضایی به عنوان نظر کارشناسی ملاک عمل قرار می‌گیرد حال اگر متهمین به نظریه کمیسیون عالی رسیدگی به سوانح راه آهن اعتراض نمایند 1- با توجه به سط آخر ماده مذکور اعتراض آنان غیر قابل رسیدگی می‌باشد؟ یا اینکه چون نظریه کمیسیون عالی طریقیت دارد قابل ارجاع به کارشناسان دیگر می‌باشد
2- در صورتی که بپذیریم قابل ارجاع به کارشناسی می‌باشد با عنایت به اینکه نظریه کمیسیون عالی توسط 7 نفر کارشناس تنظیم و امضاء می‌شود موضوع می بایست به هیئت 10 نفره کارشناسان ارجاع شود یا به احدی از کارشناسان با تجربه ارجاع گردد

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به مقررات تبصره 2 ماده 2 قانون دسترسی آزاد به شبکه حمل و نقل ریلی مصوب 1384، نظریه کمیسیون عالی رسیدگی به سوانح راه‌آهن از سوی اصحاب دعوی قابل اعتراض نمی‌باشد، ولکن چون نظریه مزبور به منزله نظریه کارشناسی محسوب می‌گردد، مقررات تبصره 2 ماده 2 قانون فوق الذکر، مانع از آن نیست که مقام قضایی در اجرای مواد 165 و 166 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، در صورت لزوم از نظریه سایر کارشناسان استفاده نماید.
2- گر چه از مقررات قانونی راجع به کارشناسان استفاده می‌شود، تعداد کارشناسان منتخب حسب نوع، حجم کار کارشناسی و تخصص کارشناسان، به تشخیص مقام قضایی ذیربط می‌باشد، در فرض سوال با توجه به این‌که مقنن تعداد اعضا‌ی کمیسیون عالی رسیدگی به سوانح راه‌آهن را هفت نفر تعیین کرده است، در صورتی که دادگاه برابر ماده 166 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، نظر این کمیسیون را مطابق اوضاع و احوال محقق و معلوم قضیه نداند، تعداد کارشناسان منتخب نباید از تعداد اعضاء این کمیسیون کمتر باشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/18
شماره نظریه: 7/96/8483
شماره پرونده: 96-168/1-1918

استعلام:

مستناد از مواد 26 و 401 قانون آیین دادرسی کیفری اجرای احکام صادره از دادگاه کیفری یک که در مرکز استان صادر می‌شود با چه مرجعی است؟ با دادسرای مرکز استان یا دادسرای محل وقوع جرم؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به تصریح ماده 401 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 که تمام وظایف و اختیارات دادسرا، از جمله شرکت در جلسه محاکمه و دفاع از کیفرخواست در مواردی که به جرایم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری یک، در خارج از حوزه قضایی دادسرای محل وقوع جرم رسیدگی می‌شود، بر عهده دادسرای محل وقوع جرم است، بنابراین و با لحاظ این که حوزه صلاحیت دادگاه کیفری یک، علی‌الاصول به صورت استانی است، لذا دادسرای محل وقوع جرم نیز در معیت دادگاه مزبور قرار داشته و فرض مذکور منصرف از ماده 26 قانون صدرالذکر است که دادسرای محل وقوع جرم در خارج از حوزه صلاحیت اصلی دادگاه رسیدگی‌کننده به جرم می‌باشد؛ لذا در نتیجه با توجه به ماده 484 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، اجرای احکام به عهده دادستانی است که علی‌الاصول دادستان صادرکننده کیفرخواست است و لذا اجرای حکم دادگاه کیفری یک نیز با دادسرایی است که در معیت آن انجام وظیفه می‌کند. بنابراین، در فرض ماده 401 قانون صدرالذکر، دادسرای مجری حکم دادگاه کیفری یک، همان دادسرای محل وقوع جرم و صادرکننده کیفرخواست که صلاحیت رسیدگی به تحقیقات مقدماتی را داشته است، می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/18
شماره نظریه: 7/96/2485
شماره پرونده: 96-97-1886 ح

استعلام:

فردی به مدت 10 سال به سمت حقوقی با عنوان مسئول حقوقی بانکی دولتی صادرات وابسته به دولت مشغول به فعالیت بوده و حال نامبرده در اجرای بند د از ماده 8 قانون لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری متقاضی پروانه وکالت شده و کانون با استناد به اینکه بانک مورد فعالیت خصوصی شده از صدور پروانه خودداری نموده حال با عنایت به مقررات حمایتی قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی و آیین نامه های مربوطه از حقوق این دسته از کارکنان دستگاههای دولتی خصوصی سازی شده سوال: آیا حق مکتسبه کارکنان مانند فعالیت در سمت های حقوقی دستگاه وابسته به دولت برای اخذ پروانه مذکور در قانون صدرالاشاره قابل ترتیب اثر دادن است یا آنکه خصوصی شدن به گذشته هم تسری پیدا می کند و اینگونه اشخاص با وضعیت موجود نمی توانند متقاضی پروانه از کانون وکلا باشند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

آنچه در بند «د» ماده 8 لایحه قانونی استقلال کانون وکلاء اصلاحی 1373/4/15 از حیث سابقه کار و خدمت مدنظر مقنن بوده است، عبارتند از:
1- داشتن پنج سال سابقه کار متوالی یا ده سال متناوب در سمت‌های حقوقی در دستگاه‌های دولتی و وابسته به دولت و نهادها و نیروهای مسلح
2- داشتن سی سال سابقه خدمت
بنابراین چنانچه اشخاص (علاوه بر سایر شرایط مقرر در بند «د» لایحه قانونی فوق‌الذکر) دارای دو شرط یاد شده باشند، اعم از اینکه از دستگاه دولتی یا غیردولتی بازنشسته شوند، واجد شرایط مذکور در ماده به منظور برخورداری از مزایای مقرر خواهند بود و لذا داشتن 30 سال سابقه خدمت در دستگاه دولتی و بازنشستگی از دستگاه دولتی (در پایان خدمت) الزامی نیست و علاوه بر ظهور بند «د» ماده 8 بر چنین نظری، استفاده از عبارت «کسانی که» به جای عبارت «کارمندانی که» در صدر بند «د» مذکور، موید توجه مقنن به این امر بوده است.

تاریخ نظریه: 1396/10/18
شماره نظریه: 7/96/2503
شماره پرونده: 96-3/1-1832

استعلام:

در پرونده‌ای که به طرف وراث خوانده به خواسته مطالبه مهریه مطرح گردیده در دادگاه بدوی حکم به محکومیت خواندگان به پرداخت مهریه به میزان سهم الارث از اموال مورث صادر و با اعتراض خواندگان در دادگاه تجدیدنظر استان با این استدلال که خواندگان ورثه متوفی ترکه را رد ننموده‌اند رأی بدوی تایید گردیده متعاقباً خواندگان اقدام به طرح دعوی اعسار نموده که با تقسیط محکوم به موافقت گردیده است با فرض فوق و در صورت امتناع آنان از اجرای حکم
الف-آیا می‌توان در راستای اجرای حکم از اموال شخص خواندگان ورثه متوفی اجرای حکم به عمل آورد؟
ب-چنانچه ترکه موجود نبوده و خواندگان وراث متوفی که ترکه را قبول نموده‌اند نیز از اجرای حکم امتناع نمایند آیا قابلیت مواد 3 و 18 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی در مورد آنان وجود دارد یا خیر؟
2- چنانچه در پرونده‌ای شخصی ثالثی اقدام به معرفی مال در قبال بدهی محکومٌ‌علیه نموده و در نوبت اول مزایده کسی حاضر به خرید نگردید آیا در راستای ماده 131 قانون اجرای احکام مدنی می‌توان مال مذکور را به زیر قیمت کارشناسی به فروش رساند و در صورت مثبت بودن اجرا تا چه حدی اجازه فروش مال توقیفی را به زیر قیمت کارشناسی را دارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً با توجه به ماده 250 قانون امور حسبی، رد ترکه باید در مدت یک ماه از تاریخ اطلاع وراث به فوت مورث به عمل آید. اگر در مدت مذکور، رد ترکه به عمل نیاید، در حکم قبول و مشمول ماده 248 قانون یاد شده خواهد بود و برابر ماده اخیرالذکر، در صورتی که ورثه ترکه را قبول نمایند، هر یک مسئول اداء تمام دیون به نسبت سهم خود خواهند بود؛ مگر این که ثابت کنند دیون، زائد بر ترکه بوده یا ثابت کنند که پس از فوت متوفی ترکه بدون تقصیر آنها تلف شده و باقی‌مانده ترکه برای پرداخت دیون کافی نیست که در این صورت نسبت به زائد از ترکه، مسئول نخواهند بود.
ثانیاًَ در صورتی که وراث، ترکه را قبول نمایند و در این رابطه محکوم به پرداخت دیون مورث خود در حق داین گردند، با صدور حکم و متعاقب آن، صدور اجرائیه از پرداخت دین استنکاف نمایند، موضوع مشمول مقررات ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب سال 1394 با رعایت تبصره‌های ذیل آن و نیزماده 18 این قانون خواهد بود.
2- با توجه به تبصره ذیل ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی، مالی که شخص ثالث برای استیفای محکوم‌به معرفی می‌کند، مانند مالی است که محکوم‌علیه معرفی کرده است، بنابراین در مواردی که مشمول ماده 131 قانون اجرای احکام مدنی است نیز وضعیت مشابهی دارند. برابر این ماده در مزایده دوّم، مال مورد مزایده به هر میزان که خریدار پیدا کند، به فروش خواهد رفت که به نظر می‌رسد مقنن در این حالت، فروش مال به قیمتی کمتر از قیمت ارزیابی شده را تجویز نموده است؛ زیرا مزایده خود، وسیله کشف قیمت است و هرگاه دو مرحله مزایده به نحو صحیح انجام پذیرد و با این حال خریداری به قیمت ارزیابی شده، یافت نشود، خود این امر حکایت از این دارد که قیمت ارزیابی شده، قیمت روز مال مزبور نیست. با این حال ازآنجا که اجرای احکام دادگستری باید همواره به عنوان امین رفتار نماید، این امر اقتضاء دارد که فروش مال به قیمت متعارف باشد که بسته به زمان و محل برگزاری مزایده، متفاوت است. به عبارت دیگر تشخیص قیمت متعارف مال مورد مزایده، امری موضوعی بوده که احراز آن در زمان و محل برگزاری مزایده و سایر عوامل اقتصادی و اجتماعی موثر در تعیین قیمت، برعهده مرجع اجرا کننده رأی می‌باشد؛ چنانکه گاهی در یک محل یا زمان خاص عرفاً فروش ملک، ده الی پانزده درصد کمتر از قیمت کارشناسی انجام می‌شود. ضمناً با عنایت به ماده 132 قانون یاد شده، فروش مال به خود محکومٌ‌له به قیمتی کمتر از قیمت ارزیابی شده، جایز نیست

تاریخ نظریه: 1396/10/18
شماره نظریه: 7/96/2483
شماره پرونده: 96-168/1-1918

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به تصریح ماده 401 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 که تمام وظایف و اختیارات دادسرا، از جمله شرکت در جلسه محاکمه و دفاع از کیفرخواست در مواردی که به جرایم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری یک، در خارج از حوزه قضایی دادسرای محل وقوع جرم رسیدگی میشود، بر عهده دادسرای محل وقوع جرم است، بنابراین و با لحاظ این که حوزه صلاحیت دادگاه کیفری یک، علیالاصول به صورت استانی است، لذا دادسرای محل وقوع جرم نیز در معیت دادگاه مزبور قرار داشته و فرض مذکور منصرف از ماده 26 قانون صدرالذکر است که دادسرای محل وقوع جرم در خارج از حوزه صلاحیت اصلی دادگاه رسیدگیکننده به جرم میباشد؛ لذا در نتیجه با توجه به ماده 484 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، اجرای احکام به عهده دادستانی است که علیالاصول دادستان صادرکننده کیفرخواست است و لذا اجرای حکم دادگاه کیفری یک نیز با دادسرایی است که در معیت آن انجام وظیفه میکند. بنابراین، در فرض ماده 401 قانون صدرالذکر، دادسرای مجری حکم دادگاه کیفری یک، همان دادسرای محل وقوع جرم و صادرکننده کیفرخواست که صلاحیت رسیدگی به تحقیقات مقدماتی را داشته است، میباشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/18
شماره نظریه: 7/96/2484
شماره پرونده: 1914-1/168-96

استعلام:

در صورت تعیین وکیل تسخیری و عدم حضور متهم به لحاظ متواری بودن رأی صادر شده غیابی است یا حضوری؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ظاهر عبارت «…یا وکیل او در هیچ‌یک از جلسات دادگاه حاضر نشود….» مذکور در ماده 406 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، حکایت از «وکیل تعیینی» دارد و یا در مواردی است که با عجز از تعیین وکیل و یا امتناع از معرفی وکیل، دادگاه برای متهم، وکیل تسخیری تعیین کرده است و متهم نیز حضور داشته است. در نتیجه در حالتی که متهم متواری یا مجهول‌المکان باشد، نظر به این‌که اصولاً ارتباطی بین وکیل تسخیری و موکل وجود ندارد، رأی صادره غیابی محسوب می‌گردد و مطابق مقررات، هر زمانی که محکومٌ‌علیه رأی غیابی، از آن مطلع گردد و به آن اعتراض نماید، در همان دادگاه قابلیت واخواهی دارد.

تاریخ نظریه: 1396/10/18
شماره نظریه: 7/96/2502
شماره پرونده: 815-76-96

استعلام:

در صورتی که حکمی از دادگاه مبنی بر تحویل مبیع یکباب ساختمان صادر گردد و در موقع اجرای حکم برابر گزارش مامور اجرا اعیانی ساختمان تخریب گردیده باشد آیا امکان اعمال ماده 46 از قانون اجرای احکام مدنی و ارجاع به کارشناسی در جهت برآورد قیمت روز ساختمان و استیفای آن از محکوم علیه وجود دارد؟یا اینکه چون صرفا اعیانی تخریب و تلف شده است و عرصه موجود می‌باشد مصداق تلف جزئی بوده و معامله منفسخ نگردیده و صرفا محکوم له بر مبنای ماده 388 قانون مدنی می‌تواند دادخواست فسخ معامله و استرداد ثمن را نماید؟
در فرض بالا اگر موضوع به کارشناسی ارجاع و قیمت روز ساختمان بر آورد گردد آیا در راستای اجرای آن و وصول قیمت امکان اعمال ماده 3 از قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی وجود دارد یا اینکه چون وصول قیمت موضوع مستقیم حکم دادگاه نبوده و عنوان محکوم به ندارد امکان اعمال 3 از قانون مذکور وجود ندارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: مبیع، اعم از عرصه و اعیان است؛ بنابراین صرف تخریب و احداث بنای جدید به معنای تلف کل مبیع نیست. بنابراین، در فرض سوال که حکم به تحویل مبیع صادر شده است، حکم صادره در حدی که مبیع موجود است (عرصه) باید اجرا شود و اگر فروشنده پس از بیع و بدون اذن خریدار اقدام به ساخت بنا نموده باشد، چنانچه با هم توافق نکنند، خریدار می‌تواند دعوای قلع و قمع مستحدثات را نیز مطرح نماید. احداث بنا قبل از تقدیم دادخواست یا بعد از آن در اثناء دادرسی و یا بعد از صدور حکم، تفاوتی در حکم قضیه ایجاد نمی‌کند
ثانیاً: با عنایت به ماده 46 قانون اجرای احکام مدنی و ماده 1 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394 در صورتی که محکوم‌به عین معین باشد باید عین محکوم‌به از محکوم‌علیه اخذ و به محکوم‌له تحویل شود و به موجب تبصره ماده 2 قانون اخیرالذکر مرجع اجرا کننده در صورت تقاضای محکوم‌له مکلف به شناسایی و تحویل عین معین می‌باشد. بنابراین و با توجه به اینکه محکوم‌له نسبت به عین معین حق عینی دارد تا زمانی که عین معین وجود دارد و امکان دسترسی به آن می‌باشد، باید عین به وی مسترد گردد و صرف استنکاف محکوم‌علیه موجب زایل شدن حق عینی محکوم‌له نیست اما اگر احراز گردد عین معین تلف شده یا به آن دسترسی نیست، با استفاده از ملاک ماده 46 قانون اجرای احکام مدنی، دادگاه قیمت اموال مزبور را در صورت عدم تراضی، از طریق کارشناسی تعیین و چنانچه محکومٌ‌علیه از پرداخت قیمت آنها امتناع کند، اعمال مقررات ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394، بلامانع خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/10/18
شماره نظریه: 7/96/2481
شماره پرونده: 661-85-69

استعلام:

در تاریخ 29/2/95 قانونی تحت عنوان ممنوعیت به کارگیری بازنشستگان به تصوب مجلس شورای اسلامی رسید مطابق بند الف این قانون به کارگیری افرادی که در اجرای قوانین و مقررات مربوط بازنشسته یا بازخرید شده با بشوند.. درکلیه دستگاه هایی که به نحوی از انحاء از بودجه عمومی کل کشور استفاده می کنند ممنوع گردیده است
س: آیا افرادی که حقوق بازنشستگی خود را از منابع غیردولتی دریافت می دارند مانند وکلای بازنشسته دادگستری که با توجه به ماده 7 آئین نامه اجرایی ماده 8 قانون تشکیل صندوق حمایت وکلا و کارگشایان دادگستری از صندوق مذکور حقوق دریافت می دارند این عده می‌توانند خارج از چارچوب بند ب قانون ممنوعیت به کارگیری بازنشستگان با انعقاد قرارداد به عنوان مشاور و غیره در دستگاه های دولتی اشتغال داشته باشند به عبارت دیگر افراد اخیرالذکر نیز مشمول این قانون می‌شوند یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

عنایت به اطلاق ماده واحده قانون ممنوعیت به کارگیری بازنشستگان مصوب 1395/2/20، که مقرر می دارد «…از تاریخ ابلاغ این قانون، به کارگیری افرادی که در اجرای قوانین و مقررات مربوطه بازنشسته یا باز خرید شده یا بشوند… » ممنوع می‌باشد، این ممنوعیت شامل کلیه افرادی که مطابق هریک از قوانین و مقررات مربوط بازنشسته شده اند از جمله وکلای بازنشسته، نیز می‌شود. النهایه در صورت لزوم با رعایت مقررات تبصره 2 همان قانون به کارگیری این افراد به صورت پاره وقت به میزان یک سوم ساعات اداری کارمند رسمی بلامانع است.

تاریخ نظریه: 1396/10/18
شماره نظریه: 7/96/2500
شماره پرونده: 1361-1/186-96

استعلام:

احتراماً در پرونده بی احتیاطی در امر رانندگی منجر به ایراد صدمه بدنی غیرعمدی از ناحیه دادگاه حکمی صادر گردیده است که با مکاتباتی که اجرای احکام کیفری با شرکت بیمه رازی داشته از پرداخت دیه در حق شاکی امتناع نموده‌اند و سپس قاضی اجرای احکام موضوع امتناع را منطبق با ماده 496 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب سال 1392 دانسته و جهت تعقیب به دادستان اعلام و پس از ارجاع به دادیاری موضوع اتهامی را منطبق با ماده 576 از کتاب پنجم تعزیرات دانسته و طبق تبصره 3 ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 دادگاه کیفری دو را صالح دانسته اند و پس از ارجاع معاون محترم مجتمع پرونده در شعبه دادگاه کیفری دو مطرح رسیدگی است لازم دانسته نظر مشورتی آن اداره کل محترم را در پرونده ملحوظ نظر قرار دهم بنابراین مرقوم فرمائید.
1- آیا بیمه رازی جزء موسسات عمومی غیردولتی است یا خیر؟
2- در صورتی که جزء موسسات عمومی غیردولتی نباشد امتناع از اجرای احکام دادگستری نماید اساساً وقوع جرمی جرم متصور است و در صورت وقوع جرم وصف مجرمانه آن با کدام قانون منطبق خواهد بود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به آن که اداره حقوقی مرجع پاسخگویی به استعلام در خصوص امور حکمی می‌باشد و سوال مطرح شده راجع به امر موضوعی است، پاسخ به این سوال خارج از وظایف این اداره کل می‌باشد. مرجع قضایی ذی‌ربط با توجه به اساسنامه شرکت‌ها و موسسات و مراجعه به قانون تجارت، قانون مدیریت خدمات کشوری و قانون فهرست نهادها و موسسات عمومی غیردولتی می‌تواند نوع شخص حقوقی را مشخص کند. همچنین در خصوص شرکت‌های بیمه‌ای از بیمه مرکزی که نهاد ناظر بر موسسات بیمه‌ای است، می‌توان استعلام کرد.
2- اعمال ماده ٥٧٦ قانون مجازات اسلامی 1375 منوط به آن است که مرتکب از صاحب منصبان و مستخدمان و مأموران دولتی و شهرداری‌ها باشد. لذا، مستخدمان و مأموران سایر نهادها، دستگاه‌ها و موسسات و شرکت‌ها شامل ماده فوق نمی‌شوند. بنابراین، پس از تشخیص نوع شخص حقوقی بر اساس موارد مذکور در بند ١ این پاسخ، در صورتی که شرکت مورد استعلام، مشمول اشخاص مذکور در ماده ٥٧٦ قانون یاد شده، مستخدم قابل کیفر است و در غیر این صورت، به دلیل فقدان عنصر قانونی، قابل ‌تعقیب و کیفر نمی‌باشد. ضمناً ضمانت اجرای قانونی تخطی شرکت‌های بیمه‌ای (بیمه‌گر) از مقررات قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395/2/20، در مواد مختلف این قانون و از جمله مواد 33 و 57 آن، آمده است.

تاریخ نظریه: 1396/10/18
شماره نظریه: 7/96/2480
شماره پرونده: 69-721/1-263

استعلام:

آیا دارندگان پایه قضایی (مشغول به کار در دادگستری یا مامور به خدمت در سازمان های تابعه) می‌توانند به عنوان نماینده حقوقی موضوع ماده 32 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی تعیین شوند؟»

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در ماده 32 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79، تصریح شده است «…برای طرح هرگونه دعوا یا دفاع و تعقیب دعاوی مربوط، از اداره حقوقی یا کارمندان رسمی خود به عنوان نماینده حقوقی استفاده نمایند…» عبارت «کارمندان رسمی » منصرف از دارندگان پایه قضایی است، بنابراین و با توجه به پیشینه قانون‌گذاری و سایر مقررات مربوط به نمایندگان حقوقی و نیز مقررات ناظر به جذب و نصب قضات و اهداف آن، استفاده از قضات به عنوان نماینده حقوقی دستگاههای مذکور در صدر ماده 32 یاد شده مجاز نیست. ضمناً بند 2 ماده یاد شده ناظر به کارمندان رسمی است که قبلاً قاضی بوده و دو سال سابقه کار قضایی داشته و بدون اینکه از اشتغال به کار قضایی محروم شده باشند، از این شغل منفک شده‌اند.

تاریخ نظریه: 1396/10/18
شماره نظریه: 7/96/2495
شماره پرونده: 96-168/1-1658

استعلام:

با توجه به قانون آئین دادرسی کیفری سابق مصوب 1378 صراحتاً قید نموده بود که در صورت اختلاف نظر دادستان و دادیار نظر دادستان متبع است و از طرفی دادیار جانشین دادستان محسوب می‌گردد آیا با توجه به تصویف قانون آئین دادسرای کیفری مصوب 4/12/92 با این وصف که کل قانون در مرحله‌ی تحقیقات مقدماتی در مورد وظایف و اختیارات بازپرس تصویب گردیده بود و به لحاظ مشکلات اجرایی و عدم وجود بستر لازم مجدداً دادیار در ماده‌ی 92 قانون آئین دادرسی کیفری الحاق گردید و مضافاً اینکه نظر دادستان در صورت اختلاف با دادیار متبع است حذف گردید و در ماده‌ی 92 فقط قرارهای نهایی فقط ظرف24 ساعت به نظر دادستان می‌رسد و در مورد حق اختلاف چیزی ننموده است و اینکه قرارهایی که منتهی به بازداشت نشود نیاز به موافقت دادستان ندارد که نسبت به قانون سابق نوعی استقلال نسبی برای دادیار در نظر گرفته است چرا که در قانون سابق همه قرارهای تأمین و نهایی به نظر دادستان باید می‌رسید نظر دادستان متبع بود که در این قانون حذف گردیده است از طرفی وفق اصول دادرسی که وظیفه دادستان تعقیب و وظیفه بازپرس تحقیق بوده است که کاملاً مجزا طبق اصول دادرسی منصفانه است در هنگامه تصویب ابتدایی قانون و با توجه به محتویات قانون رعایت گردیده بود که با توجه به کمبود بازپرس حکم دادیاری الحاق گردید و هر چند که دادیار نماینده دادستان است و جانشین وی در امر تعقیب محسوب می‌گردد لیکن در ماده‌ی 92 قانون آئین دادرسی کیفری در جرایم 4 الی 6 جانشین بازپرس تلقی گردیده و نوعی شأن تحقیق برای وی در نظر گرفته شده است و بالتبع بر اختیارات و استقلال بازپرس بر دادیار هم بازگردد چرا که اذن درست دادن در لوازم آن است و خلاف قاعده‌ی فقهی است که همگی اختیارات بازپرسی را اعم از احضار جلب نمودن ورود به منزل و تحقیقات صدور قرارهای نهایی تحقیقی ولی بدون قید موارد قانونی حق اختلاف که حق مسلم بازپرس است با دادستان نداشته باشد و حق دادستان بدون قید بر قانون نداشته باشد یا بتوان پرونده را از شعبه و بی توسط دادستان اخذ و به شعبه دیگر ارجاع نمود با این قید که اصلاً در مورد قانونی این دو مورد را در مورد دادیار استثنا ننموده است مضافاً اینکه در صورت قبول این امر که نظر دادستان در اختلاف با دادیار متبع است بر خلاف اصول دادرسی منصافه و تداخل مقام تعقیب و تحقیق گردیده با توجه به تصحیح قانون سابق و اجرایی شدن قانون جدید مصوب 4/12/96 و با توجه به اینکه در رویه قضایی سابق نظر دادستان متبع بود آیا اگر در عرف و رویه قضایی سابق چنین امری نبود ما باز هم عقیده بر متبع بودن نظر دادستان برای دادیار بدون هیچگونه ماده‌ی قانونی در بحث تحقیق دادیار در قانون جدید داشتیم خواهشمند است ارشاد فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از ماده 88 آئین دادرسی کیفری 1392 این است که انجام وظایف و اختیارات مربوط به دادستان از سوی دادیار، منوط به ارجاع امر از سوی دادستان و یا در غیاب وی می‌باشد و اساساً دادیار در انجام وظایف و اعمال اختیارات مربوط به دادستان و از جمله انجام تحقیقات مقدماتی در موارد مذکور در ماده 92 قانون فوق الذکر، تابع نظر دادستان بوده و تحت نظارت او انجام وظیفه می‌نماید. در واقع ورود و مداخله دادیار در امور فوق الذکر، در طول انجام وظایف و اعمال اختیارات از سوی دادستان می‌باشد و نه در عرض آن؛ بنابراین در فرض سوال نیز دادیار در صورت ارجاع امر تحقیقات مقدماتی مطابق ماده 92 قانون فوق الذکر از سوی دادستان به وی در صدور قرار نهایی و قرار تأمین منتهی به بازداشت متهم، تابع نظر دادستان بوده و حق اختلاف با وی را ندارد و لذا در قانون نیز در این خصوص حق اختلاف و یا مرجعی برای حل اختلاف، مورد پیش بینی واقع نشده است. در خصوص دادیار اظهارنظر که دادستان اختیارات خود در خصوص مورد را به وی تجویز نموده است نیز، دادیار مزبور به منزله دادستان است و دادیار تحقیق باید از نظر وی متابعت نماید. همچنین با توجه به مراتب، دادستان می‌تواند در صورت اقتضاء و وجود مصلحت پرونده را از دادیار، در فرض مندرج در استعلام به لحاظ خروج از تسری شمول تبصره‌ی یک ماده‌ی 339 قانون موصوف، اخذ و به شعبه دیگری ارجاع نماید. ضمناً تحولات قانون مذکور در استعلام نافی نظر فوق که مبتنی بر نقش و جایگاه قانونی دادیار است، نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/18
شماره نظریه: 7/96/2501
شماره پرونده: 96-186/1-1637

استعلام:

به استناد ماده 46 قانون مجازات اسلامی در جرایم تعزیری درجه 3 تا 8 دادگاه می‌تواند در صورت وجود شرایط مقرر برای تعویق صدور حکم اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را از یک تا پنج سال معلق نماید این شرایط عبارت است از 1- وجود جهات تخفیف 2- پیش بینی اصلاح مرتکب3- جبران ضرر و زیان با برقراری ترتیبات جبران 4- فقدان سابقه کیفری موثر آیا برای تعویق صدور حکم و نیز تعلیق اجرای مجازات بایستی هر چهار شرایط با هم باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده ٤٦ قانون مجازات اسلامی 1392 ناظر به ماده ٤٠ آن قانون و عبارت به کار رفته در ماده ٤٠ مبنی بر «در صورت وجود شرایط زیر» و این امر که کلمه «شرایط» به صورت جمع ذکر شده است، ظهور در وجود همه شرایط دارد و از طرفی در هر مورد که مقنن نظر بر وجود یک یا چند شرط داشته، به صراحت بیان نموده است (مانند ماده ٣٦ قانون مجازات اسلامی) لذا در صورت وجود تمامی شرایط مقرر در ماده ٤٠ قانون مجازات اسلامی، امکان تعلیق اجرای مجازات مستند به ماده ٤٦ وجود دارد.

تاریخ نظریه: 1396/10/18
شماره نظریه: 7/96/2490
شماره پرونده: 96-186/1-1245

استعلام:

با عنایت به رأی وحدت رویه شماره 756- 1395/10/14 هیأت عمومی دیوان عالی کشور که اظهار داشته با توجه به تاکید مقنن بر تمام محکومیت های تعزیری درصدر ماده 442 قانون آئین دادرسی کیفری که از یک سو وارفاقی بودن این ماده و اینکه در صورت تردید در شمول حکم طبق اصل تفسیر قانون به نفع محکومٌ علیه مشمول حکم ماده 442 قانون مذکور نسبت به محکومیت های تعزیری قابل فرجام با موازین قانونی و اصول کلی دادرسی سازگارتر است علیهذا به نظر اکثریت اعضای هیأت عمومی دیوان عالی کشور رأی شعبه اول دادگاه انقلاب اصفهان در حدی که با این نظر مطابقت دارد صحیح تشخیص داده می‌شود این رأی طبق ماده 471 قانون آئین دادرسی کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور دادگاه ها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازم الاتباع است آیا رأی وحدت رویه مذکور که از زمان صدور حقی را برای محکومین ایجاد کرده و این حق به حال آنان مساعد بوده و از موارد اخف می‌باشد صراحتاً اعلام نمایند که قابلیت تسری به احکام ما قبل از صدور رأی وحدت رویه که در حال اجرای حکم هستند طبق ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 علی الخصوص بند ب آن ماده می‌باشند یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

منظور از «رأی اجرا نشده یا در حال اجرا» مذکور در قسمت آخر ماده 471 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، به لحاظ آنکه، آرای وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور در واقع تفسیر صحیح قانون است، تمامی آرای قطعی اجرا نشده و در حال اجرا است که در خصوص آرای قطعی کیفری یاد شده، باید با لحاظ ماده 10 قانون مجازات اسلامی 1392، اقدام لازم معمول گردد. به کار بردن عبارت «آراء مذکور» در انتهای ماده 471 صدرالذکر، موید این استنباط است.

تاریخ نظریه: 1396/10/18
شماره نظریه: 7/96/2492
شماره پرونده: 1076-1/186-96

استعلام:

احتراماً با توجه به حکم مقرر در ماده‌ی 135 قانون مجازات اسلامی در خصوص تقدم اجرای حد و قصاص بر مجازات تعزیری و با عنایت به اینکه حکم این ماده ناظر به موارد تعدد جرم است در فرضی که فردی به اتهام مربوط به جرایم مواد مخدر محکوم به اعدام شده و حکم قطعیت یافته است و در مرحله ی اجرای حکم و قبل از اجرا مبادرت به قتل فرد دیگری می‌نماید آیا اجرای مجازات اعدام تعزیری تا رسیدگی به اتهام قتل بایستی به تأخیر افتد؟ به عبارت دیگر آیا حکم ماده-ی 135 که ناظر به تعدد است در مورد تکرار جرم ارتکاب جرم سالب حیات حدی یا قتل عمدی بعد از صدور حکم قطعی در مورد جرم تعزیری سالب حیات نیز اعمال می‌گردد یا خیر؟ با توجه به طرح یک پرونده مهم رسیدگی خارج از نوبت موجب امتنان است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف‌نظر از اینکه فرض سوال به لحاظ تفاوت در نوع مجازات‌ها (حد، قصاص و تعزیر) از شمول احکام مربوط به تعدد یا تکرار جرم خارج است، در فرض استعلام که محکوم به اعدام (به واسطه ارتکاب جرائم مربوط به مواد مخدر) مبادرت به قتل عمدی (مستوجب قصاص) نموده است و لکن در خصوص اتهام اخیر وی، هنوز رسیدگی به عمل نیامده و یا منتهی به صدور حکم قطعی نشده است، با توجه به تقدم حق‌الناس بر ‌حق‌الله، با لحاظ ملاک ماده 133 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، چنانچه استیفای حق‌الناس (قصاص یا دیه) در رسیدگی به اتهام قتل عمد، منوط به در اختیار داشتن متهم به تشخیص مرجع قضایی رسیدگی‌کننده به اتهام باشد، به نظر می‌رسد اجرای فوری حکم اعدام (سابق الصدور) چون مسقط حق‌الناس است، واجد اشکال قانونی است.

تاریخ نظریه: 1396/10/18
شماره نظریه: 7/96/2496
شماره پرونده: 1509-4/187-96

استعلام:

در صورتی که روسای بانک‌های غیر دولتی از اجرای احکام قطعی یا دستور قضایی استنکاف نمایند آیا مشمول مجازات مندرج در ماده 576 قانون تعزیرات اسلامی می‌باشند یا خیر؟ و در صورتی که مشمول ماده فوق الذکر نباشند استنکاف نامبردگان از اجرای احکام قطعی مشمول کدام عنوان مجرمانه یا ماده قانونی می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اعمال ماده ٥٧٦ قانون مجازات اسلامی 1375 منوط به آن است که مرتکب از صاحب منصبان و مستخدمین و مأمورین دولتی و شهرداری‌ها باشد؛ لذا، مستخدمین و مأمورین سایر نهادها، دستگاه‌ها و موسسات و شرکت‌ها مشمول ماده فوق نمی‌شوند. بنابراین، بانک‌های خصوصی از شمول ماده مذکور، خارج بوده و به دلیل فقدان نص قانونی، طبق اصل قانونی بودن جرم و مجازات، مستخدمین بانک‌های خصوصی در این مورد، قابل تعقیب و کیفر نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/19
شماره نظریه: 7/96/2505
شماره پرونده: 96-218-1578

استعلام:

با توجه به اینکه به موجب تبصره ماده 29 قانون شوراهای حل اختلاف گزارشهای اصلاحی صادره از شورا به دستور قاضی شورای حل اختلاف و توسط واحد اجرای احکام شوراهای حل اختلاف اجرا می‌گردد و از طرف دیگر بر اساس ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی اجرای رأی منوط به صدور اجرائیه می‌باشد آیا اولا اجرای گزارشهای اصلاحی صادره شده از شورا مستلزم صدور اجرائیه می‌باشد یا خیر؟
ثانیاً: آیا به عملیات اجرایی که بر مبنای گزارش اصلاحی شوراهای حل اختلاف صورت می‌گیرد نیم عشر دولتی تعلق می‌گیرد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2- در تبصره ماده 29 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 مقررات خاصی در مورد شیوه اجرای گزارش اصلاحی تنظیم شده در این شوراها پیش بینی نشده است، بنابراین شیوه اجرای این گزارش‌ها از جمله در ارتباط با لزوم صدور اجرائیه و اخذ نیم عشر دولتی تابع عمومات است.

تاریخ نظریه: 1396/10/20
شماره نظریه: 7/96/3120
شماره پرونده: 96-168/1-2043 ک

استعلام:

آیا اجرای تعلیق تعقیب موضوع ماده 81 قانون آئین دادرسی کیفری از وظایف اجرای احکام کیفری است یا شعبه صادرکننده قرار؟ لازم به توضیح است در سیستم مدیریت پرونده قضائی اجرا سمپ گزینه ای به عنوان قرار تعلیق تعقیب پیش بینی نشده است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از مواد 81 و 88 و 537 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 و به ویژه تبصره 6 ماده 81 این قانون اجرای مقررات مربوط به قرار تعلیق تعقیب به عهده معاونت اجرای احکام کیفری دادسرای مربوط است که تحت نظارت دادستان مربوط اقدام می‌نماید.

تاریخ نظریه: 1396/10/20
شماره نظریه: 7/96/2513
شماره پرونده: 96-168/1-1888 ک

استعلام:

با توجه به ضرورت اخذ تامین برای تقسیط جزای نقدی موضوع ماده 522 قانون آیین دادرسی کیفری آیا تامین مرحله تحقیقات کافی است؟ به عبارت دیگر آیا تکلیف کفیل یا وثیقه گذار مرحله تحقیقات مقدماتی برای حاضر کردن محکوم علیه در فرض عدم پرداخت جزای نقدی مطابق قرارداد قبلی است یا امری جدید و نیازمند موافقت جدید وی می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در صورتی که محکومٌ علیه سابقاً تأمین مناسبی را سپرده باشد، با توجه به تصریح ماده 251 قانون یاد شده، مبنی بر اینکه در خصوص جزای نقدی تا زمانی که مجازات به طور کامل اجرا نشده است، تأمین مأخوذه به قوت خود باقی است، لذا در فرض سوال نیاز به اخذ تأمین مجدد وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/10/20
شماره نظریه: 7/96/2515
شماره پرونده: 1884-54-96

استعلام:

مرجع حل اختلاف بین بازپرس و دادستان در دادگستری هایی که فاقد شعب دادگاه انقلاب می‌باشد چارت ندارند اما در عین حال یک یا دو نفر از همکاران قضایی که دارای سمت قضایی دیگر مثلا رئیس دادگستری و همزمان دارای ابلاغ دادرس دادگاه انقلاب نیز می‌باشند با توجه به ماده 271 از قانون آیین دادرسی کیفری 92
الف- در پرونده های مواد مخدر روانگردان زیر 15 گرم که رسیدگی به اصل موضوع با یک نفر قاضی دادگاه انقلاب قابل رسیدگی می‌باشد
ب- در فرضی که مواد روان گردان به میزان بیش از 15 گرم می‌باشد که می بایست به اصل موضوع با تعدد قضات رسیدگی شود
در دو فرض مذکور به تفکیک ارشاد فرمایید آیا مرجع صالح دادگاه کیفری دو محل می‌باشد یا دادرس با وصفی که بیان گردید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه مطابق ماده 297 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، دادگاه انقلاب در مرکز هر استان و به تشخیص رییس قوه قضائیه در حوزه قضائی شهرستان‌ها تشکیل می‌شود، بنابراین مادام که دادگاه مزبور مطابق تشخیص رییس قوه قضائیه در شهرستان‌های غیر مرکز استان تشکیل نشده باشد، صدور ابلاغ دادرس علی‌البدل دادگاه انقلاب برای قاضی یکی از حوزه‌های قضائی غیر مرکز استان به معنای تشکیل دادگاه انقلاب در آن حوزه قضائی نمی‌باشد، لذا در فرض سوال مستفاد از مواد 271 و 297 قانون موصوف این است که چنانچه دادگاه انقلاب در حوزه قضایی دادسرا تشکیل نشده باشد، دادگاه کیفری دو محل، صالح به رسیدگی به عنوان مرجع حل اختلاف بین دادستان و بازپرس است و تغییر ترکیب دادگاه انقلاب در رسیدگی به جرایم با وحدت و تعدد قاضی، تأثیری در تغییر صلاحیت مرجع صالح جهت حل اختلاف (دادگاه کیفری دو) در فرض سوال ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/10/20
شماره نظریه: 7/96/2509
شماره پرونده: 1868-192-96

استعلام:

با توجه به اینکه رسیدگی به اعتراض به تشخیص ملی بودن اراضی در راستای تبصره 1 ماده 9 قانون افزایش بهره وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی مصوب 23/4/89 باید در دادگاه ویژه مرکز انجام شود و با توجه به اینکه دادگاه‌های مرکز استان بر اساس بخشنامه شماره 100/48167/9000 ریاست قوه قضائیه تاکنون به این اعتراضات رسیدگی کرده اند حال آیا با توجه به رأی وحدت رویه مورخ 2/8/96 دیوان عالی کشور که منظور از دادگاه های مرکز را دادسراها و دادگاه‌های پایتخت اعلام نموده رسیدگی به اعتراض اشخاص به تشخیص ملی بودن هم باید در دادگاه‌های ویژه پایتخت باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از ماده 471 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور صرفاً در موارد مشابه (موضوعی که راجع به آن رأی صادر شده است) لازم‌الاتباع است، بنابراین قابلیت تسری به غیر از مواردی که در موضوع آن، رأی وحدت رویه صادر شده است، ندارد و در فرض استعلام تفسیر واژه مرکز، در خصوص شعب دادگاه ویژه موضوع تبصره یک ماده 9 قانون افزایش بهره‌وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی مصوب 1389/4/23، از شمول رأی وحدت رویه 762 – 1396/8/2 هیأت عمومی دیوان عالی کشور خارج است و قیاس در این خصوص جایز نیست. ضمناً برابر بخشنامه شماره 100/77/481/900 مورخ 18/10/90 رئیس محترم قوه قضاییه، دستور تشکیل شعب ویژه موضوع تبصره یک ماده 9 اخیرالذکر در مرکز شهرستان هر استان صادر شده است.

تاریخ نظریه: 1396/10/20
شماره نظریه: 7/96/2521
شماره پرونده: 96-155-1864

استعلام:

قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقا نظام مالی کشور در حال حاضر به قوت خود باقی بوده یا خیر؟ و ایا بانک ملی نیز جز بانک‌هایی است که موظف به اجرای این قانون می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف نظر از اینکه سوال کلی است، قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب 1394/2/1، از قوانین دائمی است و تاکنون نسخ نشده است و کلیه دستگاههای اجرایی از جمله شرکت‌های دولتی و بانک‌ها در موارد مربوط مکلف به رعایت مقررات این قانون می‌باشند.

تاریخ نظریه: 1396/10/20
شماره نظریه: 7/96/2512
شماره پرونده: 1860-162-96

استعلام:

طی سنوات گذشته در فرآیند برگزاری مناقصات این شرکت (شرکت بهره برداری نفت و گاز آغاجاری) که از زیر مجموعه های شرکت ملی نفت ایران است و یک شرکت دولتی می‌باشد بعضاً کارکنان قراردادی این شرکت با ورود در فرآیند برگزاری مناقصه و برنده شدن منجر به عقد قرارداد با آنان گردیده است با توجه به گستردگی حوزه عملیات این شرکت و حجم بالای نیروی انسانی بالغ بر 8 هزار نفر شناسائی به موقع افراد میسر نبوده و پس از پایان قرارداد منعقده مشخص گردیده که مدیر عامل و یا اعضای هیأت مدیره طرف قرارداد از کارکنان قراردادی این شرکت بوده است لذا با توجه به اینکه قراردادهای مزبور خاتمه یافته و تعهدات دو طرف انجام شده خواهشمند است با عنایت به لایحه قانون راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب 1337/10/22 دستور فرمائید موضوع بررسی و نتیجه را جهت امکان تعقیب حقوقی از حیث قانونی را جهت اقدام بعدی به این امور اعلام فرمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 72 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، هرگاه مقامات و اشخاص رسمی از وقوع یکی از جرایم غیر قابل گذشت (نظیر جرم موضوع مواد 1 و 2 قانون راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب 1337/10/22) در حوزه کاری خود مطلع شوند، مکلفند موضوع را فوری به دادستان اطلاع دهند. بنابراین، در فرض سوال با لحاظ بند ت ماده 36 و ماده 109 قانون مجازات اسلامی 1392، مقامات ذی‌ربط باید مراتب وقوع جرم را به دادستان مربوط گزارش نمایند و پایان اجرای قرارداد، مسقط تکلیف قانونی یاد شده، نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/20
شماره پرونده: 131-011-69

استعلام:

31- دعوایی از سوی تعدادی از ورثه با خواسته صدور حکم مبنی برالزام خواندگان به تحویل قسمتی از مبیع مال غیر منقول مقوم به 000/100/3 ریال به انضمام کلیه خسارات قانونی در زمان حاکمیت قانون سابق شورا در دادگاه حقوقی مطرح می‌گردد دادگاه مذکور پس از رسیدگی مبادرت به صدور رأی نموده و استدلال می‌نماید نظر به اینکه بیع نامه مورد ادعای وکیل خواهان مربوط به سال 1335 می‌باشد و پس از اجرای قانون اصلاحات اراضی در دهه1340 و بعد از آن اسناد عادی مذکور اعتبار خود را از دست داده‌اند و دیگر قابلیت استناد ندارند از طرفی پلاک‌های مورد ادعای خواهان همگی پس از اجرای قانون فوق به زمین‌های مذکور تخصیص یافته‌اند دعوی خواهان‌ها را وارد ندانسته به استناد ماده 1257 قانون مدنی حکم به بطلان دعوی خواهان‌ها صادر می‌گردد پس از تجدیدنظرخواهی از دادنامه مذکور دادگاه تجدیدنظر با این استدلال که رأی صادره خارج از صلاحیت دادگاه بدوی بوده با صدور قرار عدم صلاحیت شورای حل اختلاف را صالح به رسیدگی می‌داند پرونده در شورا مورد رسیدگی قرار می‌گیرد و در مورخه2/5/95 و در زمان حاکمیت قانون جدید شورا قاضی محترم شورا استدلال می‌نمایند با عنایت به اینکه طبق ماده 41 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 94 اعلام شده است که پرونده‌هایی که در شورا تاکنون منتهی به صدور رأی نشده است باید طبق این قانون رسیدگی شود و از طرفی طبق تبصره 1 ماده 9 این قانون ذکر شده است که چنانچه قاضی شورا نسبت به ارزش مقوم شده خواسته تردید کند و این موضوع در رسیدگی موثر باشد باید آن را رأساً یا با جلب نظر کارشناس ارزیابی کند که کارشناس رسمی نیز از ارزش خواسته را 000/075/693 ریال اعلام کرده و چون قواعد شکلی عطف به ما سبق می‌شود و از طرفی صلاحیت شورا تا 000/000/200 ریال است و دعاوی اموال غیرمنقول قابل طرح در شورا نیست و هدف رسیدگی در شورا برای حل وفصل دعاوی جزئی و تا 000/000/200 ریال و موارد خاص است و همواره این موضوع مورد اعتراض خواندگان بوده است لذا به شرح مذکور به لحاظ عدم صلاحیت شورا طبق تبصره ذیل ماده 8 قانون مذکور پرونده بایگانی می‌گردد و خواهان‌ها می‌توانند ادعای خود را در دادگاه عمومی حقوقی محل مطرح نمایند این تصمیم قطعی و غیرقابل اعتراض است حال با توجه به اختلاف نظر قاضی محترم شورا و مواجه شدن خواهان‌ها با رأی صادره از شورا سوال این است بالاخره در شرایط فعلی کدام مرجع صالح به رسیدگی می‌باشد آیا استناد به تبصره ماده 8 قانون جدید شورا خروج موضوعی از آن ندارد از طرف دیگر ارزیابی ملک به میزان000/075/693 ریال از سوی کارشناس بر اساس تبصره 1 ماده 9 قانون جدید شورا رسیدگی به موضوع را با رعایت ماده 41 قانون مذکور از صلاحیت شورا خارج نمی‌نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً-با توجه به ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و مواد 4، 1و 5 قانون شورای حل اختلاف 1394، این شوراها به عنوان یک واحد تحت تصدی قاضی دادگستری مرجع قضایی تلقی می‌شوند. بنابراین درفرض سوال در صورتی که به نظر قاضی شورای حل اختلاف دعوای حقوقی طرح شده در صلاحیت دادگاه‌های دادگستری باشد، با صدور قرار عدم صلاحیت پرونده به دادگاه مربوط ارسال می‌شود. دادگاه اگر با قرار عدم صلاحیت صادره مخالف و معتقد به صلاحیت این شورا باشد، ضمن نقض قرار صادره پرونده را به شورا عودت می‌دهد و شورا مطابق ماده 15 قانون شوراهای حل اختلاف مکلف به رسیدگی است و اگر دادگاه با قرار مزبور موافق باشد، چنانچه دعوا در برگ دادخواست طرح شده باشد، با پرداخت مابه‌التفاوت هزینه دادرسی مربوط، مطابق مقررات به آن رسیدگی می‌کند و گرنه با توجه به این که برابر ماده 48 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 رسیدگی به دعاوی مستلزم تقدیم دادخواست است، دعوای بدون تقدیم دادخواست گر چه به شرح فوق به دادگاه واصل شده باشد، قابل رسیدگی نیست و با توجه به این که در خصوص تکلیف دادگاه در این مورد قانون ساکت است، به نظر می‌رسد راهکار عملی آن است که پس از بایگانی شدن، توسط دفتر دادگاه اخطار استحضاری برای خواهان ارسال شود تا در صورت طرح دعوا به موجب دادخواست، وفق مقررات و با احتساب ما‌به‌التفاوت هزینه دادرسی به آن رسیدگی شود.
ثانیاً-ماده 41 قانون شوراهای حل اختلاف 1394 اطلاق دارد و تمامی دعاوی مطرح شده در شورای حل اختلاف تا زمان لازم الاجرا شدن این قانون را، صرف‌نظر از موضوع دعوا، دربر می‌گیرد. بنابراین، دعاوی راجع به اموال غیرمنقول نیز مشمول این ماده است، مشروط به اینکه مطابق قانون قبلی شورای حل اختلاف در حدود صلاحیت این شورا باشد.
ثالثاً-همان گونه که در نظریه های این اداره کل ناظر به قانون شوراهای حل اختلاف 1387 از جمله نظریه شماره 703/94/7- 18/3/94 اعلام شده است، در زمان حاکمیت قانون سابق نیز چون شورای حل اختلاف، مرحعی استثنایی است، بنابراین شوراهای موصوف برای رسیدگی به دعاوی دارای ارزش واقعی بیش از حد نصاب ‌های مقرر صالح نبوده ولذا هر‌گاه دلیل موجهی وجود داشته است که ارزش واقعی خواسته (دعوا) بیش از ارزش مورد ادعای طرفین یا یکی از آن دو می‌باشد، بر اساس مقررات مربوط به صلاحیت ذاتی که اعمال آن نیازمند ایراد و اعتراض طرفین نیست، قاضی شورای حل اختلاف صلاحیت رسیدگی نداشته است و ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/10/20
شماره نظریه: 7/96/2523
شماره پرونده: 591-89-69

استعلام:

به تجویز ماده 32 قانون آیین دادرسی مدنی وزارت خانه ها، موسسات دولتی و وابسته به دولت، شرکت های دولتی، نهادهای انقلاب اسلامی و موسسات عمومی غیردولتی، شهرداری ها و بانک ها می‌توانند علاوه بر استفاده از وکلای دادگستری برای طرح هر گونه دعوا یا دفاع و تعقیب دعاوی مربوط از اداره حقوقی خود یا کارمندان رسمی خود با داشتن یکی ازشرایط زیر به عنوان نماینده حقوقی استفاده نمایند.
1- دارا بودن لیسانس در رشته حقوق با دو سال سابقه کارآموزی در دفاتر حقوقی دستگاه های مربوط.
2- دو سال سابقه کار قضایی یا وکالت به شرط عدم محرومیت از اشتغال به مشاغل قضاوت یا وکالت.
و در صدر دوم ذیل این ماده اشعار داشته شده: تشخیص احراز شرایط یا شده به عهده بالاترین مقام اجرایی سازمان یا قائم مقام قانونی وی خواهد بود و..
س:
1- ایا دادگاه رأساً با ایراد احتمالی طرف دعوی یا شکایت می‌تواند از ورود نماینده ای که سازمان شهرداری، دهیاری، بانک و… معرفی می کند به لحاظ اینکه نماینده لیسانس حقوق نمی‌باشد یا دو سال سابقه ندارد یا کارمند نمی‌باشد یا اینکه باید از اداره حقوقی سازمان باشد و امثالهم در جلسه دادگاه ممانعت به عمل آورند؟
2- آیا ورود قاضی محترم پرونده به بررسی احراز شرایط نماینده حقوقی معرفی شده با عنایت به مفاد صدر دوم یاد شده در بالا از ماده 32 فوق تداخل با صلاحیت رئیس سازمان یا قائم مقام قانونی وی که در ذیل ماده 32 مزبور نص وجود دارد و طبق معرفی نامه کتبی رسمی نماینده معرفی نموده دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1و2- برابر تصریح ماده 32 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی79، « تشخیص احراز شرایط یاد شده به عهده بالاترین مقام اجرایی سازمان یا قائم مقام قانونی وی خواهد بود» بنابراین ورود دادگاه در پرونده مطروحه به موضوع احراز شرایط مقرر در ماده یاد شده برای نمایندگان حقوقی دستگاههای مذکور در صدر آن، وجهی ندارد، اعم از اینکه در این خصوص از سوی اصحاب دعوا ایرادی شده یا نشده باشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/20
شماره نظریه: 7/96/2511
شماره پرونده: 69-931-581

استعلام:

داور در ذیل رأی داوری عنوان نموده رأی صادر شده غیابی و ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل اعتراض است با وصف غیابی بودن رأی و سپری شدن40 روز (20روز واخواهی،20 روز اعتراض در دادگاه حقوقی) کسی که رأی داوری به نفع اوست محکومٌ له تقاضای اجرای رأی داور را از دادگاه حقوقی نموده در این فرض آیا دادگاه همانند اجرای رأی غیابی دادگاه نسبت به صدور اجرائیه و اجرای حکم و اخذ تأمین از محکومٌ له برای رأی غیابی اقدام می‌نماید یا راه حل دیگری وجود دارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در مقررات راجع به داوری، غیابی بودن رأی داوری پیش بینی نشده است و معترض در مهلت قانونی حق اعتراض به رأی داور در دادگاه را دارد. لذا اعمال تبصره 2 ماده 306 قانون آیین دادرسی در امور مدنی که ناظر به احکام غیابی دادگاه‌ها است، نسبت به رأی داوری منتفی است و مقنن در ذیل مواد 490 و493 قانون یاد شده، مقررات خاصی برای توقف رأی داور پیش بینی کرده است وهمچنین، رأی داور در موارد مذکور در ماده 489 این قانون قابلیت اجرائی ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/10/20
شماره نظریه: 7/96/2520
شماره پرونده: ک 361-1/861-69

استعلام:

فردی به ارتکاب جرم درجه 4 به بالا تحت تعقیب قرار و پس از حضور در شعبه با صدور قرار تامین آزاد می‌گردد در راستای ماده 203 از قانون آیین دادرسی کیفری مشارالیه به واحد مدد کار اجتماعی واقع در زندان و یا مدد کار اجتماعی واقع در اداره بهزیستی شهرستان معرفی و لی از حضور در آن مرجع استنکاف می‌نماید و علیرغم ابلاغ و اخطارهای بعدی نسبت به تشکیل پرونده شخصیت اقدامی به عمل نمی آورد اقدام بازپرس در اینگونه موارد چه خواهد بود؟ آیا می توان استدلال نمود که با توجه به فلسفه وجودی پرونده شخصیت که در جهت بهره مندی متهم از موارد ارفاقی و تخفیفی ازقانون بوده و عدم حضور به معنای سلب این حق می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2) درمواردی که مطابق مواد 203 و 286 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، تشکیل پرونده شخصیت برای متهم ضرورت دارد، چنانچه حضور متهم برای تشکیل یا تکمیل پرونده شخصیت ضرورت داشته باشد، بازپرس مطابق مقررات متهم را احضار و در صورت عدم حضور به کفیل یا وثیقه گذار اخطار و یا حسب مورد با رعایت مقررات مربوط وی را جلب می‌نماید. شایسته ذکر است با توجه به موارد فوق تشکیل پرونده شخصیت، تکلیف مرجع قضایی بوده و موضوع اسقاط حق از سوی متهم منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/10/20
شماره نظریه: 7/96/2518
شماره پرونده: ک 551-1/861-69

استعلام:

پرونده ای جهت رسیدگی به حل اختلاف فی مابین بازپرس و دادستان به دادگاه کیفری دو ارسال می‌گردد دادگاه کیفری دو به جای حل اختلاف پرونده را با نقص تحقیقات به شعبه بازپرسی اعاده می‌نماید با توجه به قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 که صرفا در ماده 341 از قانون مذکور در زمانی که پرونده با جلب به دادرسی به دادگاه کیفری 2 ارسال می‌شود و یا در زمان رسیدگی به اعتراض شاکی از قرار منع تعقیب صادره از سوی دادسرا در راستای ماده 274 قانون مذکور نقص تحقیقات را پیش بینی نموده است آیا امکان نقص تحقیقات در زمان حل اختلاف فی مابین بازپرس و دادستان وجود یا صرفا دادگاه می بایست حل اختلاف نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به وحدت ملاک مواد 274 و 341 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، چنانچه دادگاه در مقام حل اختلاف بین دادستان و بازپرس پرونده را واجد نقص تحقیقات بداند، صدور قرار رفع نقص از سوی دادگاه فاقد منع قانونی است. بدیهی است که دادگاه نیز راساً می‌تواند مبادرت به رفع نقص نماید.

تاریخ نظریه: 1396/10/20
شماره نظریه: 7/96/2529
شماره پرونده: 251-1/861-69

استعلام:

چنانچه در پرونده قتل اولیاءدم و وکیل آنها تحت عنوان قتل عمد شکایت نمایند و اصرار نمایند که قتل واقع شده عمد می‌باشد لکن بازپرس با توجه به تحقیقات انجام شده و ادله جمع آوری شده قتل را شبه عمد تشخیص دهد و بر همین اساس به متهم قتل شبه عمد را تفهیم نماید و دادستان نیز با قرار جلب به دادرسی او موافقت نموده و پرونده به دادگاه کیفری دوارسال شود و دادگاه کیفری دو نیز متهم را تحت عنوان قتل شبه عمد محکوم نماید ولی اولیاءدم و وکیل آنها مدعی قتل عمد باشند و به همین علت به حکم اعتراض نمایند و دادگاه تجدیدنظر اعتقاد داشته باشد که قتل عمد می‌باشد تکلیف دادگاه تجدیدنظر چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرضی که دادگاه کیفری دو بزه انتسابی به متهم را قتل شبه عمد تلقی و بر این اساس حکم صادر کند و دادگاه تجدید نظر نوع قتل را عمد تشخیص دهد وفق بند پ ماده 450 قانون آئین دادرسی کیفری رأی را نقض و پرونده را به مرجع صالح (دادگاه کیفری یک) ارسال و مراتب را به دادگاه صادر کننده رأی اعلام می کند.

تاریخ نظریه: 1396/10/20
شماره نظریه: 7/96/2508
شماره پرونده: 96-110-131

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً-با توجه به ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و مواد 4، 1و 5 قانون شورای حل اختلاف 1394، این شوراها به عنوان یک واحد تحت تصدی قاضی دادگستری مرجع قضایی تلقی میشوند. بنابراین درفرض سوال در صورتی که به نظر قاضی شورای حل اختلاف دعوای حقوقی طرح شده در صلاحیت دادگاه‌های دادگستری باشد، با صدور قرار عدم صلاحیت پرونده به دادگاه مربوط ارسال میشود. دادگاه اگر با قرار عدم صلاحیت صادره مخالف و معتقد به صلاحیت این شورا باشد، ضمن نقض قرار صادره پرونده را به شورا عودت میدهد و شورا مطابق ماده 15 قانون شوراهای حل اختلاف مکلف به رسیدگی است و اگر دادگاه با قرار مزبور موافق باشد، چنانچه دعوا در برگ دادخواست طرح شده باشد، با پرداخت مابهالتفاوت هزینه دادرسی مربوط، مطابق مقررات به آن رسیدگی میکند و گرنه با توجه به این که برابر ماده 48 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 رسیدگی به دعاوی مستلزم تقدیم دادخواست است، دعوای بدون تقدیم دادخواست گر چه به شرح فوق به دادگاه واصل شده باشد، قابل رسیدگی نیست و با توجه به این که در خصوص تکلیف دادگاه در این مورد قانون ساکت است، به نظر میرسد راهکار عملی آن است که پس از بایگانی شدن، توسط دفتر دادگاه اخطار استحضاری برای خواهان ارسال شود تا در صورت طرح دعوا به موجب دادخواست، وفق مقررات و با احتساب مابهالتفاوت هزینه دادرسی به آن رسیدگی شود.
ثانیاً-ماده 41 قانون شوراهای حل اختلاف 1394 اطلاق دارد و تمامی دعاوی مطرح شده در شورای حل اختلاف تا زمان لازم الاجرا شدن این قانون را، صرف‌نظر از موضوع دعوا، دربر میگیرد. بنابراین،
دعاوی راجع به اموال غیرمنقول نیز مشمول این ماده است، مشروط به اینکه مطابق قانون قبلی شورای حل اختلاف در حدود صلاحیت این شورا باشد.
ثالثاً-همان گونه که در نظریه های این اداره کل ناظر به قانون شوراهای حل اختلاف 1387 از جمله نظریه شماره 703/94/7- 18/3/94 اعلام شده است، در زمان حاکمیت قانون سابق نیز چون شورای حل اختلاف، مرحعی استثنایی است، بنابراین شوراهای موصوف برای رسیدگی به دعاوی دارای ارزش واقعی بیش از حد نصاب ‌های مقرر صالح نبوده ولذا هر‌گاه دلیل موجهی وجود داشته است که ارزش واقعی خواسته (دعوا) بیش از ارزش مورد ادعای طرفین یا یکی از آن دو می‌باشد، بر اساس مقررات مربوط به صلاحیت ذاتی که اعمال آن نیازمند ایراد و اعتراض طرفین نیست، قاضی شورای حل اختلاف صلاحیت رسیدگی نداشته است و ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/10/20
شماره نظریه: 7/96/2524
شماره پرونده: 96-168/1-1607 ک

استعلام:

مشخصاً از اصل ابهام قانونی مصرح در ماده 520 قانون آیین دادرسی کیفری است که آیا مرخصی اصولاً امتیاز برای محکوم علیه محسوب یا جزء حقوق وی تلقی می‌گردد زیرا در مقام اجراء توسط قضات مجری حکم و ناظر زندان ابهام و برداشتهای متعارضی صورت گرفته است و بعضاً از اعطای مرخصی به محکوم و با رعایت و داشتن شرایط مقرر با مخالفت یا ملاحظاتی اعمال می‌گردد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقنن در ماده 520 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و تبصره‌های آن، با اهداف خاصی برای زندانیان مرخصی پیش بینی کرده است، به عنوان مثال، مرخصی موضوع صدر ماده 520 قانون یاد شده به منظور ترغیب زندانیان در «رعایت ضوابط و مقررات زندان و مشارکت در برنامه‌های اصلاحی و تربیتی و کسب امتیازات لازم» و مرخصی موضوع تبصره 3 این ماده به منظور ترغیب آنان به «جلب رضایت شاکی خصوصی» پیش بینی شده است. بنابراین در صورتی که محکوم واجد شرایط مقرر قانونی باشد و آمادگی برای سپردن تأمین مناسب را نیز داشته باشد، محروم کردن وی از برخورداری از مرخصی بر خلاف اهداف مقنن است و مقامات مربوط باید در حدود مقرر با مرخصی آنان موافقت نمایند.

تاریخ نظریه: 1396/10/20
شماره نظریه: 7/96/2514
شماره پرونده: 69-861/1-09

استعلام:

وقتی که در دعوی جلب ثالث خواهان جلب خواسته مستقلی در دادخواست خود مطرح نمی کند بلکه مجلوب ثالث را صرفا جهت کمک به خود و تقویت موضع دفاع به دعوی جالب می‌نماید مثل موردی که الف از ب ملکی می خرد و ج آن را غصب می کند و الف به طرفیت ج دعوی خلع ید مطرح و بعداً ب را نیز بدون اینکه خواسته مستقلی از وی داشته باشد بعنوان فروشنده ملک موضوع دعوی جهت موفقیت در دعوی مطروحه و محکومیت خوانده اصلی به دعوی جلب می کند آیا در این صورت نیز دادگاه مکلف است نسبت به مجلوب ثالث اظهار نظر مستقل در شکل حکم یا قرار بنماید و یا صرف صدور حکم نسبت به خوانده دعوی اصلی اعم از محکومیت خوانده یا بی حقی خواهان کفایت می کند و چنانچه دادگاه مکلف به صدور رأی در مورد مجلوب ثالث باشد در اینصوت در صورت محکومیت خوانده دعوی اصلی و یا بی حقی خواهان در دعوی اصلی نسبت به مجلوب ثالث چه رأیی باید صادر شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 17 و مواد 135 تا 140 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 دعوای جلب ثالث یکی از دعاوی طاری است و طرح آن با هر انگیزه‌ای که باشد باید با تقدیم دادخواست و رعایت سایر تشریفات مربوط به طرح دعاوی مانند پرداخت هزینه دادرسی به عمل آید. بنابراین جالب ثالث باید خواسته مشخصی را نسبت به مجلوب ثالث در دادخواست مطرح نماید.در فرض سوال نیز خواسته خریداری که فروشنده را به دادرسی جلب می‌کند می‌تواند احراز وقوع بیع باشد و دادگاه در هر حال باید راجع به خواسته مطرح شده مبادرت به صدور رأی کند.

تاریخ نظریه: 1396/10/20
شماره نظریه: 7/96/2516
شماره پرونده: 69-89-4

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

استفاده کارشناسان دفاتر حمایت حقوقی وقضایی ایثارگران که دارای پروانه وکالت دادگستری نمی‌باشند، از عنوان « وکیل و مشاور حقوقی » به طور عام جایز نیست. زیرا برابر ماده 12 آئین نامه اجرائی موضوع ماده 203 قانون استخدامی سپاه پاسداران انقلاب اسلامی مصوب 1373/5/19 مقام معظم رهبری، برای کارشناسان مذکور در رابطه با هر پرونده حکم خاصی صادر می‌شود. ضمناً بندهای الف و ب ماده 3 آئین‌نامه یاد شده ناظر به دفاتر یاد شده به عنوان شخص حقوقی است و نه هریک از کارشناسان این دفاتر به عنوان شخص حقیقی.

تاریخ نظریه: 1396/10/20
شماره نظریه: 7/96/2522
شماره پرونده: 96-61-1600

استعلام:

استعلام به استناد تبصره 2 ماده 15 قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب سال 1354 واگذاری موقت دفاتر اسناد رسمی به سردفتر کفیل و یا دفتریار واجد شرایط کفیل در صورتی که سردفتر به نمایندگی مجلس شورای اسلامی یا شهردار انتخاب شود میسر می‌باشد نظر به اینکه تبصره ی 2 ماده فوق صرفاً دو شغل مذکور را ارشاد کرده و سایر مشاغل را احصاء ننموده است. س: آیا ذکر دو شغل مزبور جنبه حصری دارد و یا تمثیلی است آیا شامل سایر مشاغل دولتی هم می‌شود مثلاً در صورت انتخاب سردفتر به عنوان معاون آموزشی پژوهشی نهاد نمایندگی مقام معظم رهبری در دانشگاه‌ها آیا امکان واگذاری موقت دفترخانه به سردفتر و یا دفتریار واجد شرایط میسر می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به مفاد تبصره 2 ماده 15 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب 1354/4/25 مبنی بر اینکه «سردفتر یا دفتریار در صورت انتخاب به نمایندگی مجلسین یا شهردار انتخابی با حفظ سمت از اشتغال به سردفتری معذور خواهد بود و در این مدت دفترخانه به تصدی دفتریار واجد شرایط که از طرف سردفتر معرفی می‌شود اداره خواهد شد…» مقنن صرفاً مشاغل معین مصرح در قانون را که از طریق انتخاب بر عهده سردفتر یا دفتریار نهاده می‌شود، مشمول امر واگذاری موقت سردفتری یا دفتریاری به کفیل نموده و در سایر موارد که سردفتر یا دفتریار به پست‌های مختلف اداری در نهادهای انقلابی و دستگاه‌های اجرایی انتصاب می‌یابند، مشمول امتیاز پیش‌بینی شده در تبصره 2 ماده قانونی یاد شده، نمی‌باشند.

تاریخ نظریه: 1396/10/20
شماره نظریه: 7/96/2530
شماره پرونده: 96-29/3-1013 ح

استعلام:

چنانچه قرارداد اجاره تنظیمی در مشاور املاک دارای امضاء یک شاهد و یک امضاء واسطه معامله به عنوان مسئول بنگاه معاملات ملکی باشد آیا می‌توان متصدی بنگاه را به عنوان شاهد دوم در نظر گرفت و با احراز سایر شرایط مقرر در ماده 2 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 دستور تخلیه فوری عین مستأجره را صادر نمود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنانچه بنگاه دار مورد اعتماد طرفین بوده و موجر و مستاجر او را به عنوان شاهد معرفی نمایند، امضای وی به عنوان شاهد منع قانونی ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/10/20
شماره نظریه: 7/96/2519
شماره پرونده: ک 342-1/861-69

استعلام:

1- رسیدگی تجدیدنظر نسبت به آراء صادر شده از دادگاه عمومی بخش در مورد اطفال و نوجوانان در صلاحیت دادگاه تجدیدنظر استان است یا در صلاحیت دادگاه تجدیدنظر موضوع ماده 444 قانون آئین دادرسی کیفری است؟
2- احکام صادر شده از دادگاه کیفری 2 مبنی بر محکومیت به مجازات تکمیلی و قرار تعلیق اجرای مجازات با توجه به مقررات ماده 427 قانون آئین دادرسی کیفری قابل طرح و رسیدگی در دادگاه تجدیدنظر استان است یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) در مواردی که دادگاه عمومی بخش به قائم مقامی دادگاه اطفال و نوجوانان رسیدگی و مبادرت به صدور رأی می‌نماید، با توجه به اطلاق ماده 444 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، مرجع رسیدگی به تجدیدنظر خواهی از آرای صادره از سوی این دادگاه نیز شعبه ویژه دادگاه تجدیدنظر استان خواهد بود.
2) قسمت اول: با توجه به ماده 23 قانون مجازات اسلامی 1392 و لحاظ ماده 427 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، مجازات‌های تکمیلی در محکومیت‌های تعزیری درجه یک تا درجه شش و نیز در حدود و قصاص امکان صدور را دارد و این موارد از موارد قابل تجدیدنظر می‌باشد، بنابراین مجازات‌های تکمیلی در هر صورت (به تبع درجه یا نوع جرم) قابل تجدیدنظر خواهی است.
قسمت دوم) اصولاً قرار تعلیق اجرای مجازات، ناظر به اجرای حکم بوده و امری اجرایی محسوب می‌گردد و مستقل از امر تعیین مجازات و صدور حکم محکومیت می‌باشد؛ لذا با توجه به ماده 49 قانون مجازات اسلامی 1392، این قرار ممکن است ضمن حکم محکومیت یا پس از صدور آن، صادر گردد. با این حال، قرار تعلیق اجرای مجازات به لحاظ ماهیت اجرایی آن، متکی بر حکم محکومیت کیفری بوده و با منتفی شدن حکم محکومیت (مانند نقض حکم محکومیت در دادگاه تجدیدنظر)، قرار تعلیق اجرای مجازات نیز سالب به انتفای موضوع می‌گردد. هم چنین با توجه به تبصره 2 ماده 427 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات سال 1394، قرار تعلیق اجرای مجازات از جمله آرای قابل تجدیدنظر شناخته نشده است؛ لکن چنانچه، لغو قرار یاد شده، با توجه به ماده 55 قانون مجازات اسلامی 1392 ضرورت داشته باشد، دادگاه تجدیدنظر نیز به مانند دادستان یا قاضی اجرای احکام مربوطه، مراتب را برای لغو قرار به دادگاه صادرکننده قرار اعلام می‌نماید.

تاریخ نظریه: 1396/10/23
شماره نظریه: 7/96/2534
شماره پرونده: 1068-1/186-96

استعلام:

احتراماً؛ آیا اعمال مقررات مندرج در ماده 77 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 صرفاً در مورد مجازات های جایگزین حبس است یا در مورد سایر مجازات های تعزیری مندرج در دادنامه اصلی نیز اجرا خواهد گردید؟ و آیا درخواست محکومٌ علیه و پیشنهاد قاضی اجرای احکام باید ضرورتاً در حین اجرای مجازات به عنوان مثال تحمل حبس در زندان به دادگاه صادرکننده حکم ارائه شود یا اینکه این امر با وصول پرونده اجرای احکام کیفری امکان پذیر می‌باشد؟ با عنایت به ابهام پیش آمده در خصوص مورد اخیرالذکر، خواهشمند است دستور فرمایید با طرح موضوع در کمیسیون تخصصی مربوطه نظریه آن کمیسیون جهت ارشاد و بهره برداری به این حوزه قضائی اعلام و ارسال گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به آن‌که ماده 77 قانون مجازات اسلامی 1392 در ذیل فصل نهم از بخش دوم کتاب اول این قانون تحت عنوان مجازات‌های جایگزین حبس ذکر شده و در آن به تخفیف، تشدید، تبدیل و توقف موقت اشاره شده که شرایط آن در مواد بعدی همین فصل، مانند مواد 81، 82 و تبصره 4 ماده 84 ذکر شده است، حکم مقرر در ماده 77 منحصراً ناظر به مجازات‌های جایگزین حبس می‌باشد.
2- اعمال مقررات ماده 77 قانون مجازات اسلامی 1392 مستلزم شروع به اجرای مجازات و در نظر گرفتن وضعیت محکوم و شرایط و آثار اجرای حکم است؛ زیرا فرض بر این است که دادگاه هنگام صدور حکم با توجه به ماده 64 قانون مجازات اسلامی 1392، با ملاحظه نوع جرم و کیفیت ارتکاب آن، وضعیت، سن، شخصیت و سابقه مجرم…، مجازات جایگزین حبس «مناسبی» را در نظر گرفته و مورد حکم قرار داده است و تغییر این مجازات جایگزین با پیشنهاد قاضی اجرای احکام مستلزم احراز شرایط جدید ضمن اجرای حکم، مانند آنچه در مواد 80 و 81 این قانون آمده است، می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/23
شماره نظریه: 7/96/2536
شماره پرونده: 96-11-1916

استعلام:

در صورت طرح دعوی تقسیم ترکه و اختلاف ورثه در جلسه دادگاه نسبت به ترکه مالکیت آیا دادگاه می بایست نسبت به موضوع چه تصمیم مقتضی صادر نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در دعوای تقسیم ترکه، دادگاه اموالی را که منجزاً جزو ترکه تشخیص دهد مورد تقسیم قرار می دهد و چنانچه نسبت به ترکه بودن برخی از اموال اختلاف در مالکیت بین ورثه وجود داشته باشد، مثل این که خوانده مدعی شود آن را از شخص ثالث خریده است و جزو ترکه نیست با طرح دعوا، دادگاه به موضوع رسیدگی و در صورتی که منجزاً جزو ماترک تشخیص دهد، آن را نیز در تقسیم ماترک لحاظ می کند. بنابراین، در فرض سوال، اموالی که در ترکه بودن آن اختلاف است قابل تقسیم نمی‌باشند و درخواست برخی از ورثه مبنی بر تقسیم برخی از اموال که در مالکیت مورث اصحاب دعوی نسبت به آن تردیدی نیست قابل استماع است و مخالفت سایر وراث مانع قانونی در استماع و رسیدگی به آن نیست. بدیهی است سایر وراث نیز می‌توانند چنانچه مدعی امکان تقسیم اموال دیگری به عنوان ترکه باشند که در آن اختلاف است، ضمن تقدیم دادخواست اثبات مالکیت مورث خود، درخواست تقسیم آن را بنماید که در این صورت به همه آن یکجا رسیدگی می‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/10/23
شماره نظریه: 7/96/2539
شماره پرونده: 1989-1/168-95

استعلام:

1- در خصوص نیابت‌های قضائی درامور کیفری با عنایت به تصریح قانونگذار در ماده 119 قانون آئین دادرسی کیفری مبنی بر لزوم ارسال اصل یا رونوشت اوراق مورد نیاز پرونده توسط مرجع معطی نیابت همچنین با توجه به حق قانونی متهم مبنی بر اطلاع از ادله اتهام و همچنین مطالعه اوراق پرونده مستدعی است تکلیف مقام قضائی مجری نیابت را در دو فرض ذیل بیان نمایید.
الف-فرضی که مرجع معطی نیابت به ذکر نام از ادله احضار متهم بسنده نموده و اصل یا رونوشت آن را ارسال ننماید.
ب- فرضی که بر اساس مستندات مذکور در متن نیابت قضائی و یا اوراق پیوست دلیل کافی برای احضار و تحقیق از متهم از نظر مرجع مجری نیابت وجود نداشته باشد و در عین حال احضار متهم درخواست شده باشد مانند موردی که به صرف شکایت شاکی مرجع معطی نیابت درخواست احضار و عنداللزم‌ جلب ‌متهم را نموده باشد. 2- با عنایت به تصریح ماده 36 آئین نامه اجرایی قانون نظارت بر رفتار قضات ناظر به ماده 41 از قانون مذکور مبنی بر ممنوعیت بازرسی بدین قضات و تفتیش وسایل تحت تصرف آنان تکلیف مامورین نیروی انتظامی و سپاه پاسداران انقلاب اسلامی مستقر در فرودگاه های کشور هنگام عبور مقام قضائی از گیت های بازرسی چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قسمت الف سوال 1) نظر به صراحت حکم مقنن در ماده‌ی 119 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، مبنی بر ارسال اصل یا تصویر اوراق مورد نیاز پرونده در هنگام صدور نیابت قضایی و لزوم تضمین حقوق طرفین دعوی از جمله متهم در دادرسی کیفری، مستنبط از مواد 2 و 5 و 6 از قانون مارالذکر، در فرض سوال اعطاء نیابت بدون ارسال اصل یا تصویر اوراق مورد نیاز پرونده به شرح مذکور، فاقد وجاهت قانونی است.
قسمت ب از سوال 1) کلیه‌ی اقدامات قضات اعم از این که رأساً انجام شود یا با تفویض نیابت صورت گیرد، باید در محدوده قانون و بر اساس موازین قانونی صورت پذیرد و چنانچه تقاضای اجرای نیابت خلاف قانون باشد، قاضی مجری نیابت مکلف به اجرای آن نیست، عبارت صدور قرار نیابت قضایی مطابق مقررات قانونی مذکور در ماده‌ی 119 قانون یاد شده، و اختیار مرجع مجری نیابت مبنی بر متناسب سازی قرار تأمین کیفری در فرض نامناسب تشخیص دادن تأمین مورد نظر مرجع معطی نیابت برابر ماده 120 همین قانون، موید این استنباط است./

تاریخ نظریه: 1396/10/23
شماره نظریه: 7/96/2540
شماره پرونده: 96-54-1883 ک

استعلام:

آیا با توجه به ماده 137 از قانون مجازات اسلامی که نسبت به قانون مبارزه با مواد مخدر موخرالتصویب است مواد 6 و9 از قانون مبارزه با مواد مخدر در قسمتی که مغایر با همدیگر می‌باشند نسخ شده است یا خیر؟ در ثانی نظر به ماده 25 قانون مجازات اسلامی مجازات درجه 6 اعاده حیثیت ندارد حال چنانچه متهم سابقه محکومیت قطعی مجازات در جه شش در حمل مواد مخدر بوده باشد و سپس هم مرتکب جرم جدید حمل مواد با مجازات درجه 6 گردد حال آیا در راستای مواد 6 و9 از قانون مبارزه با مواد مخدر (چنانچه این مواد به شرح فوق نسخ شده است) و یا در صورت نسخ به استناد ماده 137 از قانون مجازات اسلامی می‌توان از باب تکرار مجازات جرم را تشدید کرد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- نظر به اینکه قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر در مورد تکرار جرم مقرّرات خاص خود را دارد، بنابراین مقرّرات مذکور در مواد 6 و 9 قانون یاد شده به موجب ماده 137 قانون مجازات اسلامی 1392 که عام موخر است، نسخ نشده است.
2- مقررات قانون مجازات اسلامی 1392 عام است وعلی‌الاصول باید در کلیه جرایم رعایت گردد. معهذا قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر با اصلاحات والحاقات بعدی، قانون خاص است؛ لذا در هر مورد که حکم خاصی دراین قانون وجود دارد، باید براساس همین قانون عمل شود و در مواردی که قانون مذکور ساکت است، باید طبق مقررات عام قانون مجازات اسلامی 1392 عمل شود. در خصوص تکرار جرم، چون مقررات خاصی در قانون مزبور طبق مواد 14، 9، 6، 5، 2 و 39 این قانون پیش بینی شده است، لذا درتکرار جرایم موضوع این قانون باید طبق این مقررات عمل شود.

تاریخ نظریه: 1396/10/23
شماره نظریه: 7/96/2537
شماره پرونده: 96-79-1867

استعلام:

نظر به اینکه در اکثر موارد در دعاوی ورشکستگی تاجر به وظیفه خود در ماده 413 قانون تجارت رفتار نمی‌نماید و یا اینکه برای دادگاه محرز گردد که تاجر دارایی خود را بدون آنکه در مقابل عوض دریافت نماید صرف نموده که در حین انجام تعهد این اقدام فوق العاده می‌باشد آیا دادگاه عمومی حقوقی پس از احراز ورشکستگی تاجر می‌تواند نوع ورشکستگی را به صورت ورشکسته به تقصیر قلمداد نماید و در رأی خود به آن تصریح نماید یا اینکه ورشکستگی به تقصیر یک حالت جزائی محسوب می‌شود که باید از طریق مراجع کیفری احراز گردد و سپس تاجر تحت تعقیب قرار گیرد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ورشکستگی به تقصیر جنبه جزائی داشته و قابل مجازات می‌باشد. بنابراین اظهارنظر در مورد آن، اولاً نیاز به اعلام دادستان یا مدیر تصفیه با موافقت اکثریت طلبکاران حاضر دارد تا به دادگاه صالح ارجاع شود. ثانیاً صدور حکم جزائی نیاز به رسیدگی در دادسرا و صدور قرار مجرمیت و کیفرخواست دارد که دادگاه حقوقی نمی تواند آن را انجام دهد. ثالثاً طبق مواد 545 و 547 قانون تجارت، تعقیب تاجر ورشکسته به تقصیر یا باید توسط دادستان به عمل آید یا توسط مدیر تصفیه، آن هم پس از تصویب اکثریت طلبکاران حاضر. بنابراین دادگاه حقوقی نمی تواند نسبت به نوع ورشکستگی(به تقصیر) مبادرت به صدور حکم نماید تا دادگاه کیفری مکلف به تبعیت از آن باشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/23
شماره نظریه: 7/96/2535
شماره پرونده: 96-93-1854

استعلام:

در پرونده هایی که دادگاه تجدید نظر حکم غیابی صادر کرده است یا اینکه پرونده در مرحله تجدید نظر قطعیت یافته است و نسبت به این احکام ضمن واخواهی یا اعاده دادرسی و یا اعتراض ثالث اعسار از هزینه دادرسی مطرح می‌شود رسیدگی به اعسار در کدام مرجع بدوی و تجدید نظر رسیدگی خواهد شد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 24 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379که تصریح نموده «رسیدگی به دعوای اعسار به طور کلی با دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی نخستین به دعوای اصلی را دارد یا ابتدا به آن رسیدگی نموده است» و با توجه به ماده 7 این قانون، نمی‌توان در مرحله بالاتر به ماهیت هیچ دعوایی رسیدگی نمود تا زمانی که در مرحله نخستین در آن دعوا حکمی صادر نشده است مگر به موجب قانون، بنابراین به دعوای اعسار از هزینه دادرسی دعوای اعتراض ثالث و اعاده دادرسی و واخواهی از حکم غیابی صادره توسط دادگاه تجدیدنظر نیز دادگاه بدوی رسیدگی می‌کند.

تاریخ نظریه: 1396/10/24
شماره نظریه: 7/96/2544
شماره پرونده: 96-168/1-1553 ک

استعلام:

بر اساس ماده 168 قانون آئین دادرسی کیفری بازپرس نباید بدون دلیل کافی برای توجه اتهام.. کسی را به عنوان متهم احضار و یا جلب نماید و برابر ماده 213 قانون فوق الذکر تفهیم اتهام به کسی که به عنوان متهم احضار نشده از قبیل شاهد یا مطلع ممنوع است و چنانچه این شخص پس از تحقیق در مظان اتهام قرار گیرد باید طبق مقررات و به عنواند متهم برای وقت دیگر احضار شود حال در مواردی که دلیل بر توجه اتهام به مشتکی عنه نیست برخی از همکاران محترم قضایی بدوا اقدام به احضار مشتکی عنه به عنوان مطلع نموده و پس از تحقیق از وی در صورتی که دلیلی بر توجه اتهام کشف شد مثلاً اقرار به ارتکاب جرم شد یا از مفاد اظهارات وی وقوع بزه استنباط گردید طبق ماده 213 برای وقت دیگری به عنوان متهم احضار می‌شود آیا این اقدام در فرضی که هیچ دلیلی علیه مشتکی عنه نیست مطابق مقررات بوده و قابل توجیه قانونی است یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 204 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی بازپرس می‌تواند به تشخیص خود شخصی را که حضور و تحقیق از وی برای روشن شدن موضوع ضروری است، به عنوان مطلع احضار نماید. بنابراین، تحقیق از مشتکی عنه که فعلا دلائل کافی بر توجه اتهام به وی وجود ندارد، به عنوان مطلع با رعایت حقوق ناظر به تحقیق از مطلعان و نیز رعایت ماده 213 قانون یاد شده، در صورت توجه اتهام به وی بعد از انجام تحقیق فاقد اشکال قانونی است.

تاریخ نظریه: 1396/10/24
شماره نظریه: 7/96/2549
شماره پرونده: 96-168/1-1849

استعلام:

مطابق ماده 348 قانون آئین دادرسی کیفری در جرائم موضوع بندهای الف، ب، پ و ت ماده 302 این قانون « جلسه رسیدگی بدون حضور وکیل متهم تشکیل نمی‌شود چنانچه متهم خود وکیل معرفی نکند یا وکیل او بدون اعلام عذر موجه در دادگاه حاضر نشود تعیین وکیل تسخیری الزامی است و… »
و مطابق ماده 435 قانون مجازات اسلامی: « هرگاه در جنایت عمدی به علت مرگ یا فرار دسترسی به مرتکب ممکن نباشد با درخواست صاحب حق دیه جنایت از اموال مرتکب پرداخت می‌شود و در صورتی که مرتکب مالی نداشته باشد در خصوص قتل عمد ولی بازدم می‌تواند دیه را از عاقله بگیرد و در صورت نبود عاقله یا عدم دسترسی به آنها یا عدم تمکن آنها دیه از بیت المال پرداخت می‌شود و…»
س: چنانچه قتل عمدی واقع و قاتل پس از ارتکاب جنایت فوت نماید و اولیاءدم در اجرای ماده 435 قانون مجازات اسلامی از دادگاه تقاضای پرداخت دیه از طریق بیت المال را بنمایند تکلیف ماده 348 قانون آئین دادرسی کیفری در خصوص تعیین وکیل چه می‌باشد؟ آیا نیاز به تعیین وکیل می‌باشد یا خیر؟ اگر نیاز است برای چه کسی می‌بایست تعیین شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) در فرض سوال که ناظر به فوت متهم به قتل عمدی (قاتل) و مطالبه دیه از ناحیه‌ی اولیاء دم مقتول از بیت المال است، با فرض این که در موارد مذکور در استعلام شرایط اعمال ماده‌ی 435 قانون مجازات اسلامی 1392 مبنی بر پرداخت دیه از بیت المال فراهم باشد، اعمال حکم مقرر در ماده‌ی 348 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، سالبه به انتفاء موضوع است و دادگاه کیفری مربوط با عنایت به تبصره یک ماده 13 و ماده‌ی 85 و تبصره یک ماده‌ی موصوف، در اجرای ماده 405 ناظر به تبصره الحاقی ماده‌ی 342 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، نسبت به دعوت از دستگاه پرداخت کننده دیه (که با توجه به این که اعتبار مربوط به دیه در اعتبارات وزارت دادگستری منظور گردیده است، وزارتخانه مذکور می‌باشد) به منظور دفاع از حقوق بیت المال اقدام می‌نماید.
2) تعیین وکیل برای متهم در جرایم موضوع بند‌های الف، ب، پ و ت ماده 302 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و الزام دادگاه به رعایت آن در ماده‌ی 348 این قانون، ناظر به مواردی است که به اتهام متهم که از جرایم بندهای یاد شده ماده 302 قانون است، رسیدگی می‌گردد و شامل مواردی که دادگاه کیفری ذیربط جهت رسیدگی به تقاضای اولیای دم دایر بر پرداخت دیه از بیت المال و به طرفیت دستگاه دولتی ذیربط (وزارت دادگستری) تشکیل می‌گردد، نمی‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/10/24
شماره نظریه: 7/96/2542
شماره پرونده: 96-9/4-1619 ح

استعلام:

1- دعوی نفقه جاریه در چه صورتی غیر مالی و در چه صورتی مالی است؟
2- در صورتی که مالی باشد نحوه محاسبه هزینه دادرسی به چه نحو است؟
3- با توجه به اینکه دعوی نفقه جاریه با عناوین مختلف مطالبه نفقه جاریه تعیین نفقه جاریه تعیین تکلیف در مورد نفقه الزام به پرداخت نفقه جاریه مطرح می‌شود و با توجه به بند ج ماده 9 قانون شورا ها که با رعایت نصاب رسیدگی به دعوی نفقه را در صلاحیت شورا دانسته است آیا شامل نفقه جاریه همسر و سایر اقارب نیز می‌شود یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در کلیه موارد تعیین میزان نفقه جاریه و ترتیب پرداخت آن، برابر ماده 47 قانون حمایت خانواده مصوب 1391، که دادگاه به طور معمول، حکم به پرداخت نفقه صادر نمی‌کند و فقط میزان و ترتیب پرداخت را تعیین و اعلام می‌کند و صرف تعیین نفقه و میزان آن، به معنای صدور حکم به پرداخت نفقه نمی‌باشد؛ دعوا غیرمالی است و هزینه دادرسی دعاوی غیرمالی وصول می‌شود و موضوع از صلاحیت شورای حل اختلاف خارج است.

تاریخ نظریه: 1396/10/24
شماره نظریه: 7/96/2547
شماره پرونده: 1202-214-96

استعلام:

با توجه به تبصره 1 ماده 82 مکرر3 قانون تشکیلات وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1/3/75 و اصلاحات بعدی به این شرح تبصره 1 اصلاحی 1386/8/27 اعضاء شوراهای مذکور و وابستگان درجه یک آنها به هیچ وجه حق انجام معامله با دهیاری شهرداری سازمان‌ها و شرکت‌های وابسته به آن را نخواهند داشت و انعقاد هر نوع قرارداد با آنها ممنوع می‌باشد در غیر این صورت ضمن لغو قرارداد و سلب عضویت دائم از شورا پرونده به مراجع ذی‌صلاح ارسال می‌گردد خواهشمند است در خصوص موارد ذیل نظریه مشورتی خود را اعلام فرمائید.
با عنایت به فرار رسیدن آغاز به کار دهیاران جدید و متعاقب آن اجرای ماده 1 آئین‌نامه دهیاری‌ها مبنی بر پیشنهاد مسئول امور مالی دهیاری‌ها توسط دهیار و تائید شورای اسلامی روستا خواهشمند است در خصوص فرد پیشنهادی پیرامون سوالات مطروحه ارائه طریق فرمائید.
1- آیا فرد پیشنهادی می‌تواند خارج از کارکنان دهیاری باشد؟
2- آیا فرد پیشنهادی می‌تواند همزمان مسئولیت امور مالی چندین دهیاری را عهده دار باشد؟
3- آیا فرد پیشنهادی می‌تواند از بستگان درجه یک اعضای شورای اسلامی روستا یا بخش باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به مفاد ماده 41 آئین‌نامه مالی دهیاری‌ها مصوب 1382/5/26 فرد پیشنهادی می‌تواند خارج از کارکنان دهیاری به پیشنهاد دهیار و تأیید شورای اسلامی روستا به عنوان مسئول امور مالی دهیاری منصوب شود.
2- با توجه به ماده واحده قانون تأسیس دهیاری‌های خودکفا در روستاهای کشور مصوب 1377/4/14 مبنی بر نهاد عمومی غیردولتی محسوب شدن دهیاری‌ها و نیز مواد 1 و 6 و آیین‌نامه استخدامی دهیاری‌های کشور مصوب 1383/4/7 (و لحاظ حجم امور مالی دهیاری‌ها که غالباً نیازمند اشتغال به کار تمام وقت نمی‌باشد) و فقدان منع قانونی در انعقاد قرارداد کارهای موقت متعدد توسط اشخاص در صورتی که مربوط به ساعات کار متفاوت باشد، واگذاری مسئولیت امور مالی به یک شخص در چند دهیاری، مشروط به اینکه ساعات کار آن‌ها تداخل نداشته باشد (از طریق انعقاد قرارداد کار موقت و…)، فاقد اشکال قانونی به نظر می‌رسد. بدیهی است که چنانچه واگذاری مسئولیت امور مالی به اشخاص به صورت اشتغال تمام وقت باشد، پذیرش مسئولیت امور مالی سایر دهیاری‌ها توسط فرد مذکور دارای منع قانونی است.
3- چنانچه فرد موضوع استعلام از طریق قرارداد استخدامی به خدمت دهیاری درآمده باشد، وجود رابطه خویشاوندی مانع از به کارگیری وی (استخدام) نمی‌باشد و لکن استفاده از خدمات وی در قالب قراردادهای پیمانکاری که اطلاق معامله به آن‌ها صادق است، واجد منع قانونی مذکور در تبصره یک ماده 82 مکرر قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375/3/1 و اصلاحات بعدی استعلام است.

تاریخ نظریه: 1396/10/24
شماره نظریه: 7/96/2546
شماره پرونده: 1596-1/127-96

استعلام:

نظر به اینکه در ماده 96 قانون آیین دادرسی مدنی بیان داشته که چنانچه خواهان اصل اسنادی که رونوشت آنها را ضمیمه دادخواست نموده در جلسه اول دادرسی حاضر ننماید و سند عادی باشد و مورد انکار و تردید خوانده واقع شود و دادخواست مستند به ادله دیگری نباشد دادخواست خواهان ابطال می‌گردد
سوال: آیا ادعای جعل نسبت به سند عادی با شرایط مذکور نیز از موارد ابطال دادخواست می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

حکم مقرر در ماده 96 قانون آئین دادرسی در امور مدنی قابل تسری به موارد ادعای جعل نیست. در این موارد برابر ماده 219 و بعد قانون یاد شده و به ویژه ماده 220 آن رفتار می‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/10/24
شماره نظریه: 7/96/2541
شماره پرونده: 472-1/2-69

استعلام:

با توجه به اینکه در دعاوی مطالبات بانکی خواسته مطروحه با تفکیک اصل سود خسارت تأخیر تا تاریخ تقدیم دادخواست و سپس خسارت تأخیر روزانه پس از آن تعیین می‌گردد آیا هزینه دادرسی و تمبر مالیاتی وکالت در خصوص مبلغ ذکر شده تحت عنوان خسارت تأخیر تا تاریخ تقدیم دادخواست نیز می‌بایست ابطال گردد یا به دلیل متفرعات بودن خسارت تأخیر ضرورتی به ابطال هزینه دادرسی و تمبر مالیاتی وکالت خسارت تأخیر حال شده نمی‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

سود متعلق به اخذ وام از بانک و نیز وجه التزام یا جریمه دیرکرد مربوط، گرچه باید مطابق مقررات بانکی باشد، منشاء قراردادی دارد و متفاوت از خسارت تأخیر تأدیه مقرر در ماده 522 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی79 است، بنابراین خواهان باید مبالغ هریک را در دادخواست خود معین و بر اساس آن تمبر مربوط به هزینه دادرسی را ابطال نماید و وکیل نیز بر همین اساس ابطال تمبر مالیاتی نماید.

تاریخ نظریه: 1396/10/24
شماره نظریه: 7/96/2543
شماره پرونده: 1623-1/168-96

استعلام:

با عنایت به اینکه مطابق ماده 297 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه انقلاب برای رسیدگی به جرایم موجب مجازات مندرج در بندهای الف- ب- پ- و ت ماده 302 همان قانون دارای رئیس و دو مستشار است که با دو عضو نیز رسمیت می یابد
1- آیا منظور از مستشاران مورد ذکر در این ماده فقط مستشاران مختص دادگاه انقلاب است؟
2- آیا ابلاغ داخلی ریاست کل دادگستری استان و یا ریاست دادگستری شهرستان بدون تصویب کمیسیون نقل و انتقالات قضات و صدور ابلاغ توسط ریاست محترم قوه قضائیه به مستشار دادگاه کیفری یک صلاحیت حضور در دادگاه انقلاب به عنوان مستشار دادگاه انقلاب می دهد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا با توجه به تفکیک دادگاه‌های کیفری در ماده‌ی 294 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و تعیین صلاحیت هر یک از دادگاه‌های کیفری به موجب مواد بعدی و با عنایت به مواد 296 و 297 این قانون که از جمله در مقام بیان ترکیب قضات دادگاه‌های کیفری یک و انقلاب می‌باشد، منظور از مستشار مذکور در ماده‌ی 297 قانون مذکور، علی الاصول مستشار دادگاه انقلاب است و منظور از مستشار مذکور در ماده‌ی 296 قانون موصوف، مستشار دادگاه کیفری یک است. بنابراین هر یک از دادگاه‌های فوق الذکر با توجه به صلاحیت و وظایف و اختیارات خود، دارای مستشار جداگانه و مخصوص به خود می‌باشند و بدوی بودن هر دو دادگاه کیفری یک و انقلاب موجب وحدت مستشاران آن‌ها نمی‌گردد.
ثانیا با توجه به مراتب مذکور، تعیین مستشار دادگاه کیفری یک به عنوان مستشار دادگاه انقلاب از سوی رئیس کل دادگستری استان و یا رئیس دادگستری شهرستان، فاقد وجاهت قانونی است و آن‌چه در تبصره‌ی 2 ماده‌ی 296 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی آمده است، یک امر استثنایی و خاص بوده که در محدوده آن قابل اعمال است.

تاریخ نظریه: 1396/10/24
شماره نظریه: 7/96/2548
شماره پرونده: 96-186/1-1922 ک

استعلام:

1- با توجه به ماده 568 و بند الف ماده 569 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در مورد شکستگی استخوان عضوی که دارای دیه مقدر و با فرض عیب بهبود یافته ارش ثابت است یا دارای دیه مقدر یک پنجم دیه آن عضو است (به قرینه بدون عیب درمان شود مذکور در بند الف ماده 569) و در هر حال چنانچه نظر قانونگذار بر اثبات ارش وفق ماده 568 است قسمت اول بند الف ماده 569 ناظر به چه موردی است؟
2- دیه ترک برداشتن استخوان عضوی که دارای دیه مقدر است وفق بند پ ماده 569 قانون مجازات اسلامی چهار پنجم دیه شکستن مساوی است با شکستن با فرض بهبودی بدون عیب است یا چهار پنجم شکستن با فرض بهبودی؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

11- مواد 568 و 569 (بند 1) قانون مجازات اسلامی با یکدیگر تعارضی ندارند و جهات تفاوت بین این دو ماده عبارتند از: الف- در ماده 568 بحث از اعضائی است که دیه مقدر یا غیر مقدر دارند؛ در حالی که ماده 569 صرفاً ناظر به اعضای دارای دیه مقدر است. ب- ماده 568 شامل فروض شکستگی منتهی به درمان با عیب یا بی عیب(هردو) می‌گردد؛ ولی ماده 569 صرفاً از درمان بدون عیب صحبت کرده و به صراحت، مطلبی پیرامون درمان با وجود و بقای عیب مطرح نکرده است. به هر صورت، صرف نظر از اینکه شکستگی عضو می‌تواند جدای از شکستگی استخوان مصداق داشته باشد (مانند شکستگی گوش یا شکستگی غضروف بینی)، در ماده 568 قانونگذار اراده خود را در تعیین ارش برای عیب و نقص ناشی از شکستگی عضو، یعنی اصلاح ناقص علاوه بر دیه مقدر شکستگی استخوان، اگر وجود داشته باشد، اعلام داشته است. بنابراین، دیه شکستگی استخوان (موضوع قسمت اول بند الف ماده 569)، امری جدای از ارش عیب و نقص شکستگی عضو موضوع قسمت وسطی ماده 568 است که ناظر بر کارآیی و منافع عضو است و لذا نباید از صدر بند الف ماده 569، این مفهوم مخالف را استنباط نمود که اگر شکستگی عضوی با عیب اصلاح یا درمان شود، تنها دیه آن، یک پنجم دیه آن عضو است و مبلغ دیگری نباید تعیین شود.
2- مطابق بند پ ماده 569 قانون مجازات اسلامی 1392، دیه ترک برداشتن استخوان هر عضو، چهارپنجم دیه شکستن آن عضو است؛ بنابراین در مورد ترک برداشتن استخوان هر عضو، فرض درمان بدون عیب یا با عیب مطرح نیست.

تاریخ نظریه: 1396/10/24
شماره نظریه: 7/96/2545
شماره پرونده: 96-9/16-1909 ح

استعلام:

با توجه به ماده 2 قانون حمایت خانواده مصوب 1392 که مقرر می دارد:.. قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی به طور مکتوب و مستدل در مودر موضوع دعوی اظهارنظر و مراتب در پرونده درج کند آیا قرارهای موضوع ماده 107 ق.آ.د.م و قرار امتناع از رسیدگی به جهت قرابت نسبی یا اینکه در دعاوی اعسار از محکوم به که دایر مدار ایسار و توانایی مالی مدیون است در دایره شمول ماده 2 قرار می‌گیرد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 2 قانون حمایت خانواده 1391، در دعاوی خانوادگی از جمله دعوای اعسار از محکومٌ‌به، کسب نظر قاضی مشاور، الزامی می‌باشد؛ لکن در امور حسبی (غیرترافعی) و قرارهای شکلی از جمله قرارهای موضوع ماده 107 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، الزامی به جلب نظر قاضی مشاور وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/10/25
شماره نظریه: 7/96/2555
شماره پرونده: 96-152-1917

استعلام:

با توجه به ماده 318 قانون تجارت و نظریه شورای نگهبان مورخ 1363 و 1371 در خصوص مرور زمان آیا مشمول قانون تجارت می‌شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هرچند در قانون آئین دادرسی دادگاه ها در امور مدنی مصوب 1379 مرور زمان، پیش بینی نشده و مطابق نظریه شماره 7257 مورخ 1371/11/27 شورای محترم نگهبان موضوع مرور زمان در دعاوی حقوقی منتفی شده ولی در مواردی که به موجب قانون خاص در امور حقوقی مرور زمان، پیش بینی شده است، از جمله مقررات قانون تجارت (ماده 318 قانون مزبور) مادام که نسخ نشده باشد، مرور زمان به قوت خود باقی است.

تاریخ نظریه: 1396/10/25
شماره نظریه: 7/96/2560
شماره پرونده: 96-186/1-1960

استعلام:

نظر به اینکه در جرائمی که مجازات آن درجه شش و هفت و هشت می‌باشد در خصوص شروع به جرم آن جرائم مجازاتی تعیین نشده است در قانون شکار و صید برای جرائمی که مجازات آن درجه هفت و هشت می‌باشد در خصوص شروع به جرم مجازاتی تعیین شده است که برخی از همکاران آرایی را صادر نموده اند. آیا با توجه به تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 که قانون عام موخر می‌باشد شروع به جرم در قانون شکار و صید را که قانون خاص مقدم است نسخ کرده یا این قانون کماکان به قوت خود باقی است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه مقنن در قانون مجازات اسلامی 1392 در مقام ایجاد تناسب و نظم خاصی برای مجازات شروع به جرم است، لذا درتمام مواردی که مشمول ماده 122 قانون مذکور است، مجازات‌هایی به شرح بندهای ذیل این ماده تعیین نموده است؛ به گونه‌ای که قبل از آن، تعیین مجازات برای شروع به جرم، به طور عام و مطلق در قانون مجازات اسلامی 1370 انجام نشده است. همچنین، با توجه به لزوم یکسان‌سازی نحوه رسیدگی در امور قضایی که در بند 7 سیاست‌های کلان مقام معظم رهبری مورد تأکید قرار گرفته است و با توجه به ماده 728 قانون مزبور در خصوص لغو کلیه مقررات و قوانین مغایر با این قانون، به نظر می‌رسد این اطلاق شامل کلیه قوانین و مقررات خاص و عام از جمله در خصوص موضوع سوال است؛ زیرا چنانچه قائل به عدم نسخ موارد خاص مندرج در قوانین جزایی در خصوص تعیین مجازات شروع به جرم باشیم، شاهد تفاوت و شدت و ضعف میزان مجازات و عدم تناسب آن خواهیم بود. درنتیجه کلیه قوانین دیگر که به طور خاص برای شروع به جرم، مجازات تعیین کرده است، با تصویب و لازم‌الاجراء شدن قانون مجازات اسلامی 1392، ملغی است.

تاریخ نظریه: 1396/10/25
شماره نظریه: 7/96/2550
شماره پرونده: 96-9/2-1932

استعلام:

اگر زوجین طی گزارش اصلاحی توافق نمایند زوجه مهریه خود را به نحو اقساطی و ماهیانه دریافت نماید در فرضی که زوج بعدها مدعی اعسار از پرداخت اقساط تعیین شده نماید و دادگاه نیز نسبت به قبول ادعای وی و صدور حکم اعسار و تعدیل اقساط تعیین شده اقدام نماید در صورت دسترسی به اموال محکومٌ‌علیه زوج در مرحله اجرا امکان توقیف و وصول کل باقی مانده مهریه توسط زوجه وجود دارد یا اینکه صرفا زوجه می‌تواند بابت اقساط معوقه تعیین شده در گزارش اصلاحی استیفا نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هرگاه محکوم‌علیه، دادخواست اعسار تقدیم کرده باشد و در اثناء رسیدگی به دعوای اعسار، طرفین راجع به پرداخت محکوم‌به، به نحو اقساط توافق نمایند و دادگاه در این مورد گزارش اصلاحی صادر کرده باشد، درحقیقت تقسیط محکوم‌به با توافق طرفین صورت گرفته است و بر اساس گزارش اصلاحی صادره رفتار می‌شود. حال اگر متعاقباً مالی از محکوم‌علیه معرفی گردد، مانع از استیفای بخش اجرا نشده آن، از اموال بدست آمده یا مطالبات وی نیست؛ زیرا توافق طرفین در فرض فوق ناظر به وضع مالی محکوم‌علیه است، نه این که دین به طور مطلق و به صورت اقساطی، موجل شود.

تاریخ نظریه: 1396/10/25
شماره نظریه: 7/96/2557
شماره پرونده: 1930-66-96

استعلام:

شهرداری ها در راستای جلوگیری از ساخت و ساز غیر مجاز یا اجرای آراء کمیسیون های ماده 100 و 77 قانون شهرداری ها رفع سد معبر جمع آوری متکدیان و… و گاه به منظور استفاده از قوه قهریه همراهی مامورین انتظامی با دستور قضائی را درخواست می نمایند در این خصوص دادسرا با چه تکلیفی مواجه است ؟ چه تصمیمی باید اتخاذ نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً مستفاد از ماده 22 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، وظایف و اختیارات دادستان بر اساس قوانین مربوط تعیین می‌گردد و در قوانین جاری وظیفه‌ای برای دادستان در خصوص اجرای آرای کمیسیون‌های مواد 77 و 100 قانون شهرداری و سایر مواردی‌که جزو وظایف شهرداری است، پیش‌‌بینی نشده است.
ثانیاً در صورت مقاومت در برابر مأموران شهرداری، شهرداری می‌تواند از نیروی انتظامی درخواست کمک کند و درخواست کمک از نیروی انتظامی رأساً توسط شهرداری انجام می‌شود و نیاز به دستور دادستان ندارد. ماده 4 قانون نیروی انتظامی مصوب سال 1369، شرح وظایف و مأموریت این نیرو را مشخص کرده و در بند 4 همین ماده تصریح دارد: همکاری با وزارتخانه‌ها سازمان‌ها، موسسات و شرکت‌های دولتی و وابسته به دولت، بانک‌ها و شهرداری‌ها در حدود قوانین و مقررات مربوط؛ از این‌رو، آنچه مقنن انجام آن را به عنوان مأموریت و تکلیف نیروی انتظامی بیان نموده، مستلزم دستور مقام قضایی نیست و این نیرو بر اساس وظیفه قانونی خود، با نهادهای مذکور در قانون همکاری می‌کند.

تاریخ نظریه: 1396/10/25
شماره نظریه: 7/96/2596
شماره پرونده: 96-51-1589

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به تعریف کالای ترانزیت در ماده 53 قانون امور گمرکی مصوب 1390، کالای یاد شده از شمول مقررات ماده یک قانون مجازات عاملین متخلف در امر حمل نقل کالا مصوب 1367/2/19 خروج موضوعی دارد، ولذا در فرض سوال موجب قانونی جهت اعمال مجازات مقرر در ماده یک قانون اخیر الذکر وجود ندارد. بدیهی است در صورتی که رفتار مرتکب از مصادیق ماده 55 قانون امور گمرکی مصوب 1390 باشد، مطابق مقررات مذکور در قانون قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 حسب مورد رفتار می‌گردد

تاریخ نظریه: 1396/10/25
شماره نظریه: 7/96/2507
شماره پرونده: 96-186/1-1778 ک

استعلام:

اگر شخص زندانی جهت مداوا به بیمارستان اعزام و از عفلت مأمورین سوء استفاده و از بیمارستان بگریزد آیا جرم فرار از زندان به عمل ایشان صدق می‌کند یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

موضوع مطروحه در سوال از شمول ماده 547 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 (تعزیرات) خارج است شرط تحقق بزه موضوع این ماده، فرار زندانی از زندان یا بازداشتگاه است، بنابراین چنانچه فرد زندانی هنگام حضور در بیمارستان برای معالجه فرار نماید، عمل او مشمول ماده 547 مرقوم نیست.

تاریخ نظریه: 1396/10/25
شماره نظریه: 7/96/2605
شماره پرونده: 1008-79-96

استعلام:

در خصوص پرونده‌هایی که تجار ادعای ورشکستگی می‌نمایند با توجه به اینکه مزایای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی فقط در خصوص افراد عادی مصداق دارد آیا تجار که ادعای ورشکستگی می‌نمایند می‌توانند از مزایای قانون مذکور استفاده نمایند یا خیر و آیا باید از تجار وثیقه اخذ گردد و اگر مدعی ادعای ورشکستگی خواسته اش رد شد می‌توان وثیقه را ضبط نمود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: با عنایت به اینکه برابر ماده 15 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، دادخواست اعسار از تجار پذیرفته نمی‌شود و آنان در صورتی که مدعی اعسار باشند، باید رسیدگی به امر ورشکستگی خود را درخواست کنند، بنابراین در صورتی که تاجر در اجرای ماده یادشده دعوای ورشکستگی تقدیم نموده باشد، به مانند آن است که دعوای اعسار تقدیم نموده و بنابراین حسب آنکه در مهلت سی روزه یا خارج ار آن باشد، باید حسب مورد برابر متن ماده 3 قانون یاد شده از حبس وی خودداری شود یا برابر تبصره 1 آن رفتار شود.
ثانیاً: گرچه تاجر به صرف ادعا، ورشکسته تلقی نمی‌شود و هر مالی از محکوم‌علیه یافت یا معرفی شود، مشمول ماده 1 قانون یادشده و ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی بوده و محکوم‌به و هزینه‌های اجرایی از محل آن استیفا می‌گردد و دلیلی بر توقف اجرا وجود ندارد. اما جلوگیری از بازداشت یا آزادی وی در اجرای تبصره 1 ماده 3 قانون صدرالذکر منوط به معرفی کفیل یا وثیقه از اموال شخص ثالث است و نه از اموال تاجر، زیرا در صورت دسترسی به اموال خود تاجر، چون هنوز حکم ورشکستگی وی صادر نشده است، محکوم‌به از محل آن استیفا می‌شود. ضمناً در اجرای تبصره 1 ماده 3 مورد بحث، معرفی مستثنیات دین از سوی تاجر به عنوان وثیقه نیز نمی‌تواند مانع حبس وی شود، زیرا وی با طرح دعوای ورشکستگی به متوقف بودن خود اقرار دارد و چون مأخوذ به اقرار خود است گرچه هنوز حکم ورشکستگی وی صادر نشده است، برابر بند 3 ماده 423 قانون تجارت نمی‌تواند اموال خود (ولو مستثنیات دین) را به ضرر طلبکاران مقید نماید و به وثیقه گذاشتن مال برای آزادی خود گرچه به نفع طلبکاری است که محکوم‌له واقع شده اما به ضرر سایر طلبکاران است.

تاریخ نظریه: 1396/10/25
شماره نظریه: 7/96/2568
شماره پرونده: 1618-10/16-96

استعلام:

یک راکب موتورسیلکت در اثر تصادف با خودروی پراید فوت می‌نماید مطابق نظریه هیأت کارشناسان متوفی مقصر حادثه اعلام می‌گردد متوفی فاقد گواهی‌نامه و بیمه نامه شخص ثالث می‌باشد.
س: آیا وراث اولیاء دم متوفی می‌توانند دیه راننده متوفی مسبب حادثه که مقصر و فاقد بیمه نامه و گواهی‌نامه است را از صندوق تأمین خسارت های بدنی مطالبه کنند یا فقط اشخاص ثالث می‌توانند دیه را از صندوق تأمین خسارت‌های بدنی مطالبه کنند و وراث اولیاء دم راننده مسبب حادثه متوفی و مقصر که فاقد گواهی‌نامه و بیمه نامه است نمی‌توانند مطالبه کنند؟
نظر اول: صندوق تأمین خسارت های بدنی با توجه به بند ب ماده 115 قانون برنامه پنجم توسعه که همانند شخص ثالث راننده از نیز مشمول بیمه شخص ثالث دانسته است باید از عهده خسارات به وراث متوفی برآیند.
نظر دوم: طبق بند ت ماده 1 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث وراث حوادث ناشی از وسایل نقلیه شخص ثالث هر شخصی است که به سبب حوادث موضوع این قانون دچار خسارت بدنی و یا مالی شود به استثنای راننده مسبب حادثه و ماده 21 قانون فوق الذکر بیان کرده به منظور حمایت از زیان دیدگان حوادث ناشی از وسایل نقلیه خسارت های بدنی وارد به اشخاص ثالث که به علت فقدان.. بیمه نامه… مطابق مقررات این قانون…. توسط صندوق مستقلی به نام صندوق تأمین خسارت‌های بدنی جبران می‌شود بنابراین صندوق تأمین خسارت‌های بدنی فقط دیه اشخاص ثالث را پرداخت می‌کند و دیه راننده مسبب حادثه که مقصر و بدون گواهی نامه و بیمه نامه است را قانون فوق الذکر بیان نکرده و بدون قانون در خصوص این موضوع نمی‌توان صندوق تأمین خسارت های بدنی را محکوم به پرداخت دیه کرد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صندوق جبران خسارت‌های بدنی موضوع ماده 21 قانون بیمه اجباری، خسارات وارد شده به شخص ثالث در راستای حمایت از اشخاص ثالث زیان دیده ایجاد شده و راننده مسبب حادثه به صراحت بند «ت» ماده 1 قانون مذکور «ثالث» تلقی نمی‌شود و در فرض سوال، ورثه او نمی‌توانند از حمایت‌های صندوق بهره‌مند شوند.

تاریخ نظریه: 1396/10/25
شماره نظریه: 7/96/2551
شماره پرونده: 96-9/2/198

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: مراجعه به مشاوره در طلاق‌های توافقی قائم به شخص است و قابل توکیل نیست؛ زیرا مفروض آن است که قانون‌گذار با پیش‌بینی نقش مشاور خانواده در دعاوی طلاق در مقام آن بوده تا با مداخله مشاور و استماع نظر و پیشنهادهای وی از سوی زوجین نسبت به حل اختلافات فی ما بین، انصراف ایشان از طلاق را تسهیل نماید. بنابراین، حتی در فرضی که زوج شخصاً اقدام به معرفی وکیل برای اقامه دعوای طلاق توافقی کرده باشد نیز برای انجام مشاوره شخصاً باید معرفی شود.
ثانیاً: با توجه به آنچه که در بند اولاًً گفته شد، معرفی زوجین به مشاوره در فرض سوال، تکلیف دادگاه است و مستفاد از ماده 19 قانون حمایت خانواده 1391 و تبصره آن، مقنن نظر مرکز مشاوره خانواده را نظر کارشناسی تلقی کرده و جلب نظر کارشناسی یاد شده نیز برابر ماده 25 قانون یاد شده، جزو تکالیف دادگاه است و دادگاه بدون انجام آن نمی‌تواند در ماهیت رأی دهد؛ لذا چنانچه در فرض سوال، یکی از زوجین از مراجعه به مرکز مشاوره استنکاف کند، حسب مورد، زوجین یا وکلای ایشان در اثنای دادرسی می‌توانند تقاضای ادامه رسیدگی بر اساس فرآیند مربوط به طلاق غیرتوافقی را مطرح کنند که در این صورت، دادگاه با عنایت به ماده 8 قانون حمایت خانواده 1391، برابر مواد 27 و 28 این قانون رفتار می‌کند.

تاریخ نظریه: 1396/10/25
شماره نظریه: 7/96/2552
شماره پرونده: 1897-24-96

استعلام:

چنانچه طرفین پرونده اجرائی قبلا یا در حین اجرای حکم از دادرس مستقر در اجرای احکام شکایت کیفری یا انتظامی‌نماید با توجه به ماده 18 قانون اجرای احکام مدنی و ماده 91 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب آیا مورد ازموارد و جهات رد دادرس در پرونده اجرائی می‌باشد یا خیر؟ توضیحاً اینکه ماده 18 راجع به مدیران و داورزان اجرا بوده و ماده 91 فوق الذکر دادرس را در صورت وجود جهات رد از رسیدگی ممنوع نموده است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قبلا طی نظریه های 7/96/984 در شماره پرونده 611- 3/1- 96ح و 7/96/860 در شماره پرونده 519- 168/1- 96 ک خلاصه نویسی شده است
ثالثا: با عنایت به ماده 431 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 شکایت انتظامی از جهات رد دادرس نیست
فرض سوال از شمول ماده 18 قانون اجرای ا0کام مدنی خروج موضوعی دارد؛ زیرا این ماده ناظر به مدیر اجرا و دادورز است و دادرس دادگاه مدیر احرا یا دادورز تلقی نمی گردد.

تاریخ نظریه: 1396/10/25
شماره نظریه: 7/96/2563
شماره پرونده: 1866-97-96

استعلام:

نظر به اینکه در ماده 26 آئین نامه اجرایی ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه مصوب 13/6/81 رئیس محترم قوه قضائیه حق الوکاله مشاورین پایه دو حداکثر تا40% تعرفه وکلای پایه یک دادگستری و حق الوکاله مشاورین پایه یک حداکثر تا60% آن تعرفه و حق الزحمه کارشناسان رسمی موضوع این آئین‌نامه تا60% تعرفه کارشناسان رسمی حسب مورد خواهد بود حال آیا در محاسبه حق الوکاله مشاوران موضوع ماده 187 پس از محاسبه حق الزحمه آنان طبق آئین نامه تعرفه حق الوکاله وکلای دادگستری مصوب 1385/4/27 باید با توجه به پایه دو یا پایه یک بودن آن به ترتیب 40% و60% از 100% آئین نامه موصوف مدنظر قرار گیرد یا اینکه ماده 26 آئین نامه اجرایی ماده 187 مصوب 1381 با تصویب آئین نامه تعرفه حق الوکاله وکلای دادگستری مصوب 1385 نسخ ضمنی شده است و باید در محاسبه مشاوران حقوقی پایه دو و پایه یک بدون در نظر گرفتن 40% و60% همان 100% تعرفه آئین‌نامه را مدنظر قرار داد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به اینکه آیین نامه تعرفه حق الوکاله، حق المشاوره و هزینه سفر وکلای دادگستری و وکلای موضوع ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه جمهوری اسلامی ایران با پییشنهاد کانون‌های وکلای دادگستری کشور و هیأت اجرایی موضوع ماده 2 آیین‌نامه اجرایی ماده 187 یاد شده در تاریخ 1385/4/27 به تصویب رییس محترم قوه قضاییه رسیده و در این آیین نامه تمایزی در محاسبه حق الوکاله بین وکلای دادگستری و وکلای موضوع ماده 187 یادشده نسخ ضمنی شده و در حال حاضر آیین نامه تعرفه مصوب 1385 ملاک محاسبه حق الوکاله مشاوران و وکلای مذکور است.

تاریخ نظریه: 1396/10/25
شماره نظریه: 7/96/2597
شماره پرونده: 96-19-1844 ع

استعلام:

: در جرایم دارای رد مال مثل سرقت و کلاهبرداری که در صورت اثبات وقوع بزه های معنونه و انتساب آن به متهم بر اساس قانون علاوه بر اینکه متهم به مجازات قانونی محکوم می‌شود به رد مال موضوع سرقت و کلاهبرداری نیز محکوم می‌شود حال اگر فرد شاکی همزمان با طرح شکایت کیفری یا به نحو علیحده دادخواستی مبنی بر مطالبه خسارت تاخیر و تادیه مطرح نماید و با التفات به اینکه در پرونده کیفری چند زمان می‌تواند مطرح باشد 1- زمان وقوع سرقت یا بردن مال در کلاهبرداری 2- زمان طرح شکایت در دادسرا 3- زمان صدور حکم به محکومیت در دادگاه بدوی 4- زمان صدور حکم بر تایید دادنامه بدوی در دادگاه تجدیدنظر و قطعیت رأی اصداری در این دسته موارد دادگاه فرد متهم را از چه زمانی محکوم به خسارت تاخیر و تادیه می‌نماید به عبارتی با عنایت به ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی که مبنای محاسبه برای شروع خسارت را همانا مطالبه می‌داند در موارد فوق الذکر چه زمانی به عنوان مطالبه تلقی می‌شود البته می‌توان این نکته را اضافه نمود که آیا ماده 522 که مبنای محاسبه را زمان مطالبه می‌داند آیا نوع دین باید مسلم و معین باشد تا بتوان زمان مطالبه را به عنوان مبنای محاسبه در نظر گرفت یا هر گاه هنوز دین مسلم و معین نشده کما اینکه در جرایم یاد شده سرقت و کلاهبرداری علی الاصول متهم خود را سارق و کلاهبردار نمی‌داند و از طرفی میزان بدهی هنوز مسلم نیست آیا می‌توان به صرف طرح شکایت در دادسرا مبنای محاسبه خسارت تاخیر تادیه را همین زمان تلقی کرد یا یکی از زمان های چند گانه صدرالذکر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: صرف نظر از موارد خاصی که قانونگذار در خصوص پرداخت خسارت تأخیر تأدیه در پاره‌ای از جرائم؛ نظیر صدور چک بلا محل، به صراحت احکامی را وضع نموده است، با توجه به ماده 14 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 که اشعار می‌دارد « شاکی می‌تواند تمام ضرر و زیان های مادی و…. ناشی از جرم را مطالبه نماید» و خسارت تأخیر تأدیه نیز که در واقع بر اساس کاهش شاخص وجه رایج کشور مورد محاسبه و لحاظ قرار می‌گیرد، از مصادیق بارز زیان می‌باشد که مقنن در ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی، مطالبه آن را در صورت تحقق شرایط مقرر در قانون، موجه و قانونی می‌داند، بنابراین در جرائمی مانند سرقت و کلاهبرداری، چنانچه دادخواست ضرر و زیان ناشی از جرم تقدیم و خسارت تأخیر تأدیه از وجه مورد سرقت و کلاهبرداری مورد مطالبه قرار گیرد، دادگاه کیفری در صورت تحقق شرایط مندرج در ماده 522 قانون اخیرالذکر، ضمن صدور حکم کیفری، در خصوص خسارت تأخیر تأدیه نیز حکم صادر خواهد کرد.
ثانیاً: تشخیص این که از ناحیه طلبکار، دین مورد مطالبه قرار گرفته یا نه و نیز سایر شرایط قانونی اعمال ماده 522 قانون آیین دادرسی در امور مدنی امری موضوعی بوده و به عهده قاضی رسیدگی کننده است و مطالبه، منحصر به ارسال اظهارنامه نیست و طریقیت دارد نه موضوعیت. بنابراین احراز مورد مطالبه قرارگرفتن دین با طرح شکایت کیفری نیز ممکن است.
ثالثاً: با عنایت به ماده 522 قانون یاد شده با لحاظ تغییر شاخص قیمت سالانه از زمان سر رسید (زمان وقوع جرم) تا هنگام پرداخت (زمان اجرای حکم) نسبت به پرداخت خسارت تأخیر وجه مورد سرقت یا کلاهبرداری باید اقدام شود.

تاریخ نظریه: 1396/10/25
شماره نظریه: 7/96/2561
شماره پرونده: 69-721/1-724

استعلام:

1- اگر قبل از جلسه دادرسی خواهان از دعوی خود به کلی صرف نظر کند در این صورت محکمه باید قرار ابطال دادخواست صادر نماید؟ یا قرار سقوط دعوی؟
اگر بعد از جلسه اول دادرسی و قبل از اتمام دادرسی و پیش از ختم مذاکرات اصحاب عوی خواهان از دعوی خود به کلی صرف نظر کند در این صورت محکمه باید قرار رد دعوی صادر کند؟ یا قرار سقوط دعوی؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقنن در ماده 107 قانون آیین دادرسی مدنی 1379 در خصوص موارد استرداد دادخواست یا دعوا یا انصراف کلی ار آن مقاطع زمانی و قرارهای مربوط به هر یک،تعیین تکلیف کرده و در بند ج این ماده قرار سقوط دعوا را ناظز زماانی دانسته که مذاکرات اصحاب دعوا ختم شده باشد. وقتی خواهان دعوای خود را قبل از جلسه اول یا بعد از آن و قبل از ختم مذاکرات مسترد نموده است از شمول بند ج یادشده و موارد سقوط دعوا خارج.است. ضمنا انصراف کلی از دعوا نیز نوعی استرداد دعوا در معنای اعم آن است

تاریخ نظریه: 1396/10/26
شماره نظریه: 7/96/2573
شماره پرونده: 96-168/1-627

استعلام:

اموال شخصی که در خارج از کشور سکونت داشته با اتهام سلطنت طلب توسط دادگاه اصل 49 غیاباً مصادره شد بعد از صدور حکم معلوم گردید که متهم قبل از صدور رأی فوت شده و در حقیقت اموال متوفی در زمان صدور رأی متعلق به ورثه بوده که قهراً بعد از فوت به ورثه انتقال یافته بالتفاوت به قابل تجدیدنظر بودن احکام مصادره اموال به نظر می‌رسد که رأی مصادره اموال فقط علیه دارندگان قابلیت صدور دارد والا مردگان که نمی‌توانند از رأی مصادره اموال تجدیدنظرخواهی نمایند با این وصف موقعیت آراء مصادره اموال علیه متوفی را اعلام فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که دادگاه در رسیدگی به دعاوی موضوع اصل 49 قانون اساسی غیاباً حکم صادر کرده است، بعد از صدور حکم معلوم شده که محکوم‌علیه قبل از صدور حکم فوت کرده است، با توجه به اینکه وراث، قائم‌مقام متوفی می‌باشند، رأی صادره باید به ایشان ابلاغ شود تا از حق واخواهی و تجدیدنظرخواهی خود، بتوانند استفاده کنند. در صورتی که ایشان با عنایت به ماده 23 آیین‌نامه نحوه رسیدگی به پرونده‌های موضوع اصل 49 قانون اساسی، اقدام به اعتراض نمودند، وفق مقررات مربوط به آن رسیدگی می‌شود، وگرنه پس از انقضاء مهلت‌های مقرر، رأی صادره، قطعی و مادام که از طرق قانونی فوق‌العاده نقض نشود، قابل اجرا است.

تاریخ نظریه: 1396/10/26
شماره نظریه: 7/96/2564
شماره پرونده: 16-1/861-69

استعلام:

1- آیا دادگاه راساً در صورت مشکوک بودن به سمت وا ختیارات وکیل راساً حق بررسی اصالت قرارداد وکالت وکیل دارد یا خیر؟ مثلاً وکیل با یک وکالت نامه قاقد اختیارات خاص ماده 65 ق.آ.د.م اقدام به دادخواهی نموده است درجلسه دادرسی هم اظهار داشته که موکل خارج از کشور است ده دقیقه پس از اتمام جلسه و خروج از اتاق وکالت نامه جدید با اختیارات ماده 35 و امضاء منتسب به موکلش که تفاوت آشکار از لحاظ نقش امضاء با وکالت نامه اول دارد ارائه می کند و بر اساس آن درخواستی را مطرح می کند مثلاً استرداد دعوا حال آیا قاضی با توجه به قرائن گفته شده حق ایراد به اصالت وکالت نامه و اعمال درخواست دارد یا خیر آیا تبصره ماده 34 قانون مذکور ناقض اختیارات قاضی بر اساس ماده 199 قانون موصوف است آیا اذن در شی بررسی سمت اذن در لوزام آن هست یا خیر همکاران قضایی اختلاف نظر دارند برخی معتقدند که قاضی این اختیار ندارد نیاز به ایراد طرف مقابل است برخی معتقدند که نظام دادرسی مدنی اتهامی محض نیست و با توجه به افزایش اختیارات دادرس از ملاک ماده 199 ق.آ.د.م می توان استفاده کرد و در ایرادات شکل آمره هم قاضی این اختیار دارد ملاک ماده 56 ق.آ.د.م
2- چنانچه قائل به اختیار قاضی در این نظارت باشیم تصمیم قاضی چه باید باشد صدور قرار کارشناس خط تعیین جلسه اخذ توضیح از موکل با ضمانت اجرای ابطال دادخواست اعلام جرم به تعلیق دادرسی مدنی تا نتیجه رسیدگی کیفری؟
3- با توجه به اینکه در ماده 34 ق.ا.د.م اختیار تایید امضاء موکل به وکیل داده شده است چه اثر حقوقی بر آن اعمال می‌شود چنانچه تصدیق خلاف واقع کند آیا جرم تلقی می‌شود یا خیر آیا مشمول جرم ماده 540 ق.م.ا است؟
4- در مواردی اشخاص با تظاهر به ذی حقی مثل انتقال صوری مصالحه نامه بخشی از مالیکت مال مورد اختلاف با سند عادی علیه اشخاصی طرح دعوا می کنند طرح دعوا به صورت تعدد خواهان است که خواهان اول ذی نفع حق واقعی است و خواهان دوم صوری است چون دانش حقوقی دارد به قصد ورود و معاضدت به خواهان واقعی حضور دارد خوانده به این قرارداد صوری ایراد دارد و هدف آنها را حیله حضور خواهان دوم و مداخله غیرمجاز در امر وکالت اعلام می کند حال آیا قاضی در دادرسی مدنی می‌تواند به این ایراد ورود کند و در صورت احراز صوری بودن قرار رد نسبت به خواهان دوم صادر کند آیا در صورت عدم حضور خوانده و ایراد به این شیوه دادخواهی قاضی رأساً حق ورود دارد یا خیر چنانچه قائل به امکان آن هستید آیا تصمیم قاضی در صورت احراز حیله و تبانی خواهان-ها برای تظاهر به وکالت یا ذی حقی چیست؟ ضمانت این حیله کدام است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به اینکه طبق ماده 34 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، امضاء موکل باید به تأیید وکیل دادگستری برسد، بنابراین وقتی که وکیل دادگستری امضاء موکل خود را تأیید نمود، اصل بر صحت امضاء مندرج در وکالتنامه می‌باشد و حسب تبصره ماده قانونی مذکور فقط در صورتی که موکل امضاء خود را انکار نماید، دادگاه مجاز به رسیدگی به ادعای مطروحه است. بنابراین وقتی که موکل نسبت به امضای خود، انکاری ننموده و قانون‌گذار، وکیل دادگستری را مرجع تأیید امضاء موکل اعلام کرده است،‌ اصل بر صحت وکالتنامه و امضاء موکل مندرج در آن می‌باشد و دادگاه، مجاز به ورود به موضوع صحت و سقم امضاء موکل مندرج در وکالتنامه نمی‌باشد.
2- با توجه به پاسخ سوال یک، سوال مطروح در بند 2 منتفی است.
3- اولاً- اثر تأیید امضای موکل به وسیله وکیل این است که مرجع قضایی، بدون نیاز به حضور موکل و احراز هویت وی، وکالتنامه ارائه شده از سوی وکیل را می‌پذیرد و به آن، ترتیب اثر می‌دهد.
ثانیاً- در صورت طرح شکایت کیفری و اثبات اینکه وکیل به جای موکل امضاء کرده است، به شرط احراز سایر شرایط قانونی و ارکان بزه جعل، موضوع می‌تواند مشمول این عنوان مجرمانه باشد؛ به علاوه عمل وکیل در تصدیق امضای موکل چون عمل مستقلی از جعل امضای وی است، می‌تواند مشمول بزه تصدیق خلاف واقع مذکور در ماده 540 قانون مجازات اسلامی 1375 نیز باشد که تشخیص آن حسب مورد، بر عهده مرجع قضایی مربوط است.
4- اشخاص برای طرح دعوا در دادگاه یا باید اصیل باشند و یا به عنوان نماینده اصیل دارای سمت باشند. بنابراین، کسی که اصیل نیست ولی برای اصیل قلمداد کردن خود، قرارداد صوری منعقد کرده و این امر مورد ایراد خوانده قرار گرفته است، در صورت احراز این امر، به لحاظ اینکه وی ذی‌نفع نیست، به استناد بند 10 ماده 89 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، قرار رد دعوای وی صادر می‌شود. ضمناً عمل این فرد در صورت وجود همه شرایط و ارکان بزه موضوع ماده 55 قانون وکالت به تشخیص مرجع کیفری، می‌تواند مشمول این ماده نیز باشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/26
شماره نظریه: 7/96/2575
شماره پرونده: 96-168/1-1659

استعلام:

با توجه به اینکه در ماده 102 و تبصره ماده 306 از قانون آئین دادرسی کیفری رسیدگی به جرایم منافی عفت در صلاحیت مستقیم دادگاه کیفری قرار داده شده و با توجه به اصل ممنوعیت تعقیب و تحقیق در این گونه جرایم از جمله موارد استثنائی که دادگاه مجاز به تحقیق و رسیدگی می‌باشد شکایت شاکی می‌باشد و تعریف جرایم منافی عفت نیز در تبصره ماده 306 قید گردیده است حال اولاً آیا مصادیق مذکور در تبصره اخیرالذکر احصائی می‌باشد یا تمثیلی؟ به عبارت بهتر چنانچه جرایم رابطه نامشروع به صورت غیر فیزیکی و یا وسایل ارتباط جمعی و یا در فضای مجازی صورت گیرد صرف نظر از جرم بودن یا نبودن این موارد رسیدگی به آن در صلاحیت مستقیم دادگاه می‌باشد یا اینکه صلاحیت دادگاه منوط به انجام تحقیقات مقدماتی در دادسرا و صدور حکم کیفرخواست می‌باشد؟ ثانیاً با توجه به تعریف شاکی در ماده 10 قانون اخیرالذکر چه ملاکی برای تشخیص شاکی درجرایم منافی عفت موضوع ماده 102 قانون آئین دادرسی کیفری وجود دارد؟ آیا به طور مثال چنانچه زن مجردی به لحاظ آنکه پدر و مادر وی در خارج از کشور مقیم هستند و.. با برادر خود زندگی کند در صورت ارتکاب جرم رابطه نامشروع از طرف زن، برادر وی قادر به طرح شکوائیه می‌باشد یا خیر؟ و یا آنکه چنانچه ارتکاب جرم موصوف توسط مرد متاهل صورت گیرد آیا همسر وی دارای چنین اختیاری می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- دو مصداق بیان شده در تبصره ماده 306 قانون آیین دادرسی کیفری تمثیلی است و از نظر اصولی، تمثیلی بودن مصداق، دال بر آن است که سایر مصادیق باید از همان صنفی باشد که در مثال آمده است. بنابراین و با توجه به قرائن موجود در مواد مختلف قانونی، از جمله همین تبصره که جرایم رابطه نامشروع تعزیری را بعد از جرایم جنسی حدی آورده است، نشان می‌دهد که مقصود، رابطه نامشروع فیزیکی دون زنا، لواط، مساحقه یا تفخیذ است. بنابراین اگر رابطه به صورت غیرفیزیکی صورت گیرد، چنانچه عمل ارتکابی جرم باشد، مشمول ماده 306 قانون آیین دادرسی کیفری نیست.
2- مطابق ماده 10 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، بزه‌دیده شخصی است که از وقوع جرم، متحمل ضرر و زیان می‌گردد و چنانچه تعقیب مرتکب را درخواست کند، شاکی نامیده می‌شود. ضرر و زیان ناشی از جرم نیز طبق ماده 14 قانون مذکور، اعم است از ضرر و زیان مادی و معنوی و منافع ممکن‌الحصول ناشی از جرم. تبصره 1 ماده اخیرالذکر، زیان معنوی را تعریف نموده و بیان داشته که زیان معنوی عبارت از صدمات روحی یا هتک حیثیت و اعتبار شخصی، خانوادگی یا اجتماعی است. بنابراین در جرایم منافی عفت، همسر (زوج یا زوجه) و پدر یا مادر که خویشان نزدیک‌اند می‌توانند عنوان شاکی را داشته باشند ولی برادر که در طبقه دوم خویشاوندان است، نمی‌تواند این عنوان را داشته باشد؛ مگر آنکه بستگان نزدیکتری (پدر-مادر-همسر) وجود نداشته باشد. با این حال تشخیص مصداق بر عهده مرجع قضایی رسیدگی‌کننده است.

تاریخ نظریه: 1396/10/26
شماره نظریه: 7/96/2578
شماره پرونده: 96-9/2-1336

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- در صورتی که زوجه واجد یکی از شرایط مقرر در بندهای 1، 2 و 4 ماده 1145 قانون مدنی نباشد تا طلاق فرض سوال بائن تلقی گردد، با لحاظ بند ب عقدنامه‌های چاپی نکاح که مقرر می‌دارد: ضمن عقد نکاح/خارج لازم، زوج به زوجه وکالت بلاعزل باحق توکیل به غیر داد که در موارد مشروحه زیر با مراجعه به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نماید و نیز زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول نماید، زوجه با اختیار حاصل از این بند می‌تواند نوع طلاق را تعیین نماید. شایان ذکر است با توجه به این که دادگاه برابر ماده 29 قانون حمایت خانواده 1391 موظف به تعیین تکلیف امور مالی زوجین است، در خصوص بذل یا عدم بذل تمام یا بخشی از مهریه و انعکاس آن در رأی، اقدام لازم را معمول می‌دارد.
ب-اولاً- منظور از «حکم طلاق» مذکور در ماده 33 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/91 با توجه به مواد 26، 33 و 34 این قانون، حکم الزام زوج به طلاق است و شامل گواهی عدم امکان سازش نمی شود؛ زیرا قانون گذار در ماده 26 و سایر مواد، هیچ گاه به گواهی مزبور، «حکم طلاق» اطلاق نکرده است و در ماده 34 مبداء مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش را تاریخ ابلاغ رأی قطعی یا قطعی شدن رأی دانسته ولی در ماده 33 مبداء مدت اعتبار حکم طلاق را، از تاریخ ابلاغ رأی فرجامی یا انقضاء مهلت فرجام خواهی قرار داده است.
ثانیاً- در مواردی که زوجه به استناد تحقق شرایط اعمال وکالت، متقاضی طلاق است، موضوع متفاوت از موارد صدور حکم طلاق است و دادگاه علاوه بر احراز شرایط اعمال وکالت، مبادرت به صدور گواهی عدم امکان سازش نیز می‌نماید و مدت اعتبار این گواهی نیز به مانند سایر گواهی‌های عدم امکان سازش است

تاریخ نظریه: 1396/10/26
شماره نظریه: 7/96/2576
شماره پرونده: 96-168/1-1797

استعلام:

با عنایت به اینکه ماده 150 قانون آئین دادرسی کیفری در راستای چگونگی اجرا اصل 25 قانون اساسی وضع گردیده است خواهشمند است به سوالات ذیل پاسخ فرمائید:
1- منظور از کنترل ارتباطات مخابراتی افراد چیست؟ آیا منظور صرفاً شنود مکالمات تلفنی می‌باشد یا مشمول کلیه ارتباطات بین افراد از طریق تلفن و سایر موارد نظیر پرنیت ریز مکالمات، متن پیامک، مکان یابی، محتوای ایمیل و سایر شبکه های اجتماعی می‌گردد؟
2- در صورتی که منظو از کنترل در فرض سوال اول صرفاً مکالمات تلفنی باشد در خصوص سایر ارتباطات اعم از اخذ پرنیت مکالمات و یا متن پیامک آیا شرکت مخابرات، ایرانسل، همراه اول ملزم به ارائه موارد مذکور می‌باشند؟
3- در فرضی که موضوع از جرائم علیه امنیت داخلی و خارجی یا جرائم موضوع بندهای الف، ب، پ و ت ماده 302 قانون آئین دادرسی کیفری نباشد آیا برای کشف سایر جرائم و تحصیل ادله می‌توان از طریق ماده 150 قانون مذکور اقدام نمود و چنانچه این امر از طریق ماده مذکور عملی نگردد آیا مقام قضایی می‌تواند از طریق سایر مراجع خاصه شرکت مخابرات ایرنسل همراه اول و.. اقدام نماید؟
4- در خصوص تبصره 2 ماده 150 قانون فوق مواد کنترل ارتباطات محکومان از طریق دادگاه یا قاضی اجرای احکام: اولاً شامل چه مواردی می‌گردد؟ ثانیاً: منظور از دادگاه، دادگاه حقوقی یا جزایی است؟ ثالثاً: آیا دادگاه جزایی می‌تواند در تحصیل ادله تمام محکومین بدون توجه به میزان و نوع جرم یا در دادگاه حقوقی بدون لحاظ میزان و نوع خواسته درخواست نماید؟
رابعاً: منظور از قاضی اجرای احکام مدنی است یا کیفری یا هر دو؟ و آیا رعایت مقررات و جرائم موضوع ماده 150 همان قانون برای قاضی اجرای احکام ضروری است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به ‌اینکه ماده 150 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، در راستای نحوه اعمال اصل 25 قانون اساسی تصویب شده و در متن اصل مذکور ضبط و فاش کردن مکالمات تلفنی، افشای مخابرات تلگرافی و تلکس و… ممنوع اعلام شده است، چنین استنباط می‌گردد که عبارت ارتباطات مخابراتی افراد شامل هرگونه وسیله برقراری رابطه بین افراد، اعم از مکالمه، پیامک، ایمیل، فاکس و… می‌شود و مصداق بارز ارتباطات مخابراتی افراد، مکالمات آنان است؛ لذا اخذ پرینت مکالمات نیز مشمول ماده فوق می‌گردد.
پاسخ سوال 3 و قسمت اولاً سوال 4- موارد جواز کنترل ارتباطات مخابراتی افراد فقط در مواردی است که در قانون به آن تصریح شده که دو مورد بیشتر نیست: الف) در موارد مربوط به امنیت داخلی و خارجی. ب) برای کشف جرایم موضوع بندهای ماده 302 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و در سایر موارد چنین اجازه‌ای را مقنن به مقامات قضایی نداده است و اقدام مقامات قضایی در این خصوص از طریق سایر مراجع مذکور در استعلام، فاقد وجاهت قانونی است.
قسمت ثانیاً سوال 4- با عنایت به مواد 1، 485، 489، 491 و 529 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، عبارت «دادگاه» و «قاضی اجرای احکام» انصراف به قاضی دادگاه کیفری و قاضی اجرای احکام کیفری دارد و قاضی دادگاه حقوقی و اجرای احکام مدنی از قلمرو آن، خروج موضوعی دارد.
قسمت ثالثاً سوال 4- پاسخ این سوال با توجه به پاسخ سوال 3 و پاسخ قسمت ثانیاً سوال 4 منتفی است
قسمت دوم رابعاً سوال 4- از آنجا که حکم تبصره 2 ماده 150 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 در راستای حکم اصل ماده موصوف است، فلذا حکم مقرر در تبصره 2 ماده مارالذکر ناظر به موارد جواز کنترل ارتباطات مخابراتی افراد به شرح مذکور در ماده 150 قانون موصوف است و سایر موارد و جرایم به لحاظ استثنایی بودن حکم مقرر در ماده اشاره شده از قلمرو شمول آن خارج است.

تاریخ نظریه: 1396/10/26
شماره نظریه: 7/96/2572
شماره پرونده: 96-168/1-1493

استعلام:

1- با عنایت به مفاد ماده 285 آئین دادرسی کیفری92 مبنی بر اینکه تحقیقات جرائم افراد 15تا 18 سال در دادسرای ویژه نوجوانان انجام خواهد شد (به جز جرائم306 و340 آئین دادرسی کیفری92) در دادسراهایی که دادسرای ویژه نوجوانان تشکیل نشده باشد تحقیقات نامبردگان فوق در چه مرجعی انجام خواهد شد؟ آیا الزاما باید در شعب بازپرسی صورت گیرد یا شعب دادیاری نیز در صورت عدم وجود دادسرای ویژه نوجوانان می‌توانند تحقیقات مجرمین گروه سنی فوق الذکر را انجام دهند؟ و در صورت صلاحدید شعب بازپرسی آیا در پرونده هایی که متهمین متعددی دارد تفکیک مجرمین 15 تا 18 سال از سایر مجرمین امکان‌پذیر هست یا خیر؟
2- آیا قرار امتناع از رسیدگی در مواردی که بازپرس یا دادیار دادسرا عقیده به وجود مصادیق رد دادرسی مذکور در ماده 421 آئین دادرسی کیفری 92 دارند نیازمند تایید دادیار اظهارنظر یا دادستان محترم یا معاونین ایشان دارد یا خیر؟ و در فرضی که نیازمند تایید نباشد در صورتی که مقام ارجاع با مفاد قرار مذکور و جابجایی پرونده از یک شعبه قضایی به شعبه دیگر مخالف باشد به استناد ماده 339 و تبصره 1 قانون آئین دادرسی کیفری92 چگونه رفع اختلاف خواهد شد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً به دلالت ماده 285 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، دادسرای ویژه نوجوانان، شعبه‌ای از دادسرای عمومی و انقلاب می‌باشد و در فرض عدم تشکیل این دادسرا در حوزه قضایی مربوط، تحقیقات مقدماتی جرایم افراد 15 تا 18 سال در همان دادسرای عمومی و انقلاب مربوط انجام می‌شود و عدم تشکیل دادسرای ویژه نوجوانان، مانع از انجام تحقیق توسط دادیار در موارد مذکور در ماده 92 قانون مارالذکر نخواهد بود. ثانیاً کیفیت اقدام مقام تحقیق در رسیدگی به اتهام نوجوانان در فرض مشارکت یا معاونت با اشخاص بزرگسال و تفکیک پرونده نسبت به اشخاص اخیرالذکر، تابع ضوابط مندرج در ماده 312 و تبصره آن از قانون فوق‌الذکر است.
2- قرار امتناع از رسیدگی صادره از ناحیه دادیار یا بازپرس به عنوان مقام تحقیق از قلمرو قرار نهایی مذکور در ماده 92 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و مقررات خاص مربوط به قرارهای نهایی صادره از سوی بازپرس که نیاز به تأیید دادستان دارد، خارج است و از آنجا که تشخیص صلاحیت یا عدم صلاحیت مقام قضایی نسبت به دعوایی که به آن ارجاع گردیده است، با خود قاضی است، بنابراین مقام تحقیق دادسرا با توجه به مواردی که در ماده 421 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 آمده، اگر خود را به لحاظ وجود یکی از جهات ردّ، صالح نداند، قرار امتناع از رسیدگی صادر می‌نماید ولی مقررات ماده فوق، مانع از آن نیست که مقام ارجاع در صورت اعتقاد به عدم وجود جهات ردّ که موجب صدور قرار امتناع از رسیدگی شده است، مراتب را به قاضی صادرکننده قرار، یادآوری نماید؛ در صورتی که علی‌رغم این یادآوری، قاضی صادرکننده از قرار سابق‌الصدور عدول ننماید و بر نظر خود باقی باشد، مقام ارجاع موظف است پرونده را حسب مورد به شعبه یا قاضی دیگر ارجاع نماید و نمی‌تواند وی را مکلف به رسیدگی نماید و ارجاع مجدد برای قاضی صادرکننده قرار امتناع از رسیدگی ایجاد صلاحیت نمی‌نماید و مورد از موارد امکان اختلاف بین مقام عهده‌دار تحقیق و دادستان نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/26
شماره نظریه: 7/96/2577
شماره پرونده: 652-1/681-69

استعلام:

الف اقدام به طرح شکایت فروش مال غیر علیه ب نموده و دادگاه کیفری پس از رسیدگی ب را به تحمل حبس تعزیری پرداخت جزای نقدی و رد اصل ملک در حق الف می‌نماید پس از قطعیت رأی کیفری ج مراجعه و دادخواست اعتراض ثالث تقدیم دادگاه کیفری با این ادعا که الف قولنامه‌ی خود را جعل و حدود اربعه را تغییر داده و رد اصل ملک مطابق این قولنامه منطبق با ملک و ج می‌باشد در واقع مدعی است الف ملکی را موضوع شکایت قرارداده که مالکیت آن متعلق به ج است و مدعی است رد اصل ملک به الف فاقد وجاهت بوده و می‌بایست دادگاه کیفری متهم را به پرداخت ثمن محکوم می‌نمود.
1- آیا با توجه به اینکه رد مال امری حقوقی است ج می‌تواند به عنوان معترض ثالث اقدام نماید؟
2- آیا اصولاً اعتراض ثالث در امور کیفری در حقوق ایران پذیرفته شده است؟
3- آیا مضمون ماده 418 قانون آئین دادرسی مدنی و ماده 12 آئین‌نامه اجرایی قانون مبارزه با مواد مخدر به امور کیفری قابل تصمیم است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2- هرچند در پرونده‌های کیفری، اعتراض ثالث نسبت به حکم براساس مواد 417 و418 قانون آیین دادرسی در امور مدنی مصوب 1379 موضوعیت ندارد، اما شخص ثالث که مدعی حقی بوده و نسبت به رأی دادگاه کیفری در ردّ مال از سوی محکوم علیه کیفری، اعتراض دارد، می‌تواند به عنوان متضرر از رأی مذکور، مطابق تبصره 2 ماده 148 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 (تبصره یک ماده 215 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392) اعتراض خود را به دادگاه کیفری صادر کننده رأی، تقدیم نماید و به جهت این که اصل موضوع تابع مقررات آیین دادرسی کیفری است، رسیدگی به اعتراض مزبور نیز تابع آیین دادرسی مذکور است.
3- مقررات ماده 418 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 که ناظر به ماده 417 این قانون است، مختص آرای محاکم حقوقی است و قابل تسری به آرای محاکم کیفری نیست و ماده 12 آیین‌نامه اجرایی قانون مبارزه با مواد مخدر، ضمن اینکه اختصاص به جرایم موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر داشت، به موجب رأی شماره 171- 1379/5/16 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ابطال گردیده است.

تاریخ نظریه: 1396/10/26
شماره نظریه: 7/96/2570
شماره پرونده: 69-1/7-622

استعلام:

مصوبه ای از سوی دستگاه اجرایی وضع و به مدت چهار سال اجرا می‌گردد و با طرح شکایت نسبت به این مصوبه و حصول اطلاع نسب به لغو مصوبه مشتکی عنه اقدام و مراتب به دیوان عدالت اداری اعلام می دارد و با اعمال ماده 85 قانون دیوان عدالت اداری قرار رد شکایت صادر می‌شود و متعاقب آن شاکی با استناد به ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری خواستار ابطال مصوبه تا قبل از لغو و تسری آن به گذاشته از زمان تصویب می‌گردد در حالی که در خصوص مورد هیأت عمومی دیوان رأی بر ابطال صادر ننموده تا مجاز به اعمال ماده مذکور باشد حال سوال این است آیا هیأت عمومی می‌تواند در اجرای ماده 84 قانون دیوان موضوع را جهت رسیدگی و اظهارنظر به هیأت تخصصی ذی ربط ارجاع نماید یا اینکه اساساً موضوع قابلیت طرح در هیأت عمومی را نداشته تا به کمیسیون تخصصی ارجاع شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که بعد از چند سال از اجرای مصوبه یکی از دستگاه‌های دولتی، درخواست ابطال آن در دیوان عدالت اداری طرح شده و با طرح شکایت، دستگاه ذی‌ربط مصوبه خود را لغو نموده و رئیس دیوان، در اجرای ماده 85 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، قرار رد درخواست صادر کرده‌ ولی مجدداً همان درخواست مطرح شده است، صرف‌نظر از آنکه موضوع، مشمول ماده 85 قانون یاد شده بوده یا خیر، صدور قرار موضوع این ماده، مانع طرح مجدد درخواست و رسیدگی به آن در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری و بالتبع ارجاع آن به هیأت‌های تخصصی موضوع ماده 84 همین قانون نیست؛ به ویژه آنکه با توجه به اجرای مصوبه، لغو بعدی آن، مانع ابطال آن برای زمان قبل از لغو نمی‌باشد تا ذی‌نفع یا ذی‌نفعان در اجرای ذیل ماده 13 قانون یاد شده بتوانند حقوق تضییع شده خود را استیفاء نمایند.

تاریخ نظریه: 1396/10/26
شماره نظریه: 7/96/2582
شماره پرونده: 96-1/19-1970

استعلام:

بنده دارای ابلاغ رئیس دادگستری و رئیس شعبه اول دادگاه عمومی (حقوقی) سر پلذهاب می‌باشم و نیز دارای ابلاغ دادرس علی‌البدل دادگاه عمومی و انقلاب شهرستان سرپلذهاب می‌باشم آیا با توجه به ابلاغ دادرس علی‌البدل دادگاه عمومی و انقلاب مجاز می‌باشم به پرونده‌های داخل در صلاحیت دادگاه کیفری دو رسیدگی نمایم.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: با توجه به اینکه براساس ماده 294 قانون آئین دادرسی کیفری 1392، دادگاه‌های کیفری به دادگاه کیفری یک، دادگاه کیفری دو، دادگاه انقلاب، دادگاه اطفال و نوجوانان و دادگاه نظامی تقسیم می‌شود و به موجب این قانون، صلاحیت هر یک از این دادگاه‌ها برای رسیدگی به امور کیفری مشخص شده است و با توجه به اینکه به موجب ماده 570 این قانون، موادی از قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، از جمله ماده 1 آن در حدی که مربوط به امور کیفری است، نسخ صریح شده است و با عنایت به اینکه تجویز ارجاع پرونده‌های حقوقی به شعب کیفری دادگاه های عمومی و پرونده‌های کیفری به شعب حقوقی این دادگاه‌ها در موارد ضرورت، به موجب ماده 4 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب به این علت بود که شعب کیفری و حقوقی، هر دو، شعبی از دادگاه های عمومی بودند؛ اما با اجرای قانون آیین دادرسی کیفری جدید از تاریخ 1394/4/1 و تشکیل دادگاه‌های کیفری به شرح فوق‌الذکر، صلاحیت دادگاه‌های عمومی حقوقی و دادگاه‌های کیفری، از نوع صلاحیت ذاتی می‌باشد، بنابراین، ذیل ماده 4 قانون تشکیل دادگا‌ه‌های عمومی و انقلاب نیز نسخ ضمنی شده است. ضمن آنکه بر دادگاه‌های کیفری، اعم از کیفری دو و یک و… «شعبه جزائی» مذکور در ذیل ماده 4 یاد شده، اصولاً قابل اطلاق نمی‌باشد، بلکه بر آنها «دادگاه کیفری» اطلاق می‌شود.
ثانیاً: حدود صلاحیت هر قاضی بر اساس ابلاغ قضایی وی مشخص می‌گردد و چنانچه سمت قضایی قاضی، دادرس دادگاه عمومی حقوقی ویا دادگاه انقلاب باشد، با توجه به تفاوت صلاحیت دادگاه کیفری دو با دادگاه عمومی حقوقی و دادگاه انقلاب، ارجاع پرونده مربوط به دادگاه کیفری دو به دادرس مذکور فاقد وجاهت قانونی است.

تاریخ نظریه: 1396/10/27
شماره نظریه: 7/96/2586
شماره پرونده: 1858-1/2-96

استعلام:

در خصوص بند 14 ماده 3 قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین
1- آیا محکمه بدوی مکلف می‌باشد بدواً موضوع را به کارشناس ارجاع و مبلغ خواسته را تعیین و قبل از رسیدگی و صدور حکم اقدام به دریافت هزینه دادرسی نماید واگر خواهان از پرداخت هزینه دادرسی امتناع نمود باید دفتر دادگاه بدوی دادخواست را رد نماید؟
2- و یا اینکه دادگاه بدوی بعد از صدور حکم بدوی و پیش از ارسال پرونده به دادگاه تجدیدنظر هزینه دادرسی را دریافت نماید و چنانچه محکومٌ‌له خواهان از پرداخت هزینه دادرسی امتناع کند دادگاه بدوی چه نوع تصمیمی باید اتخاذ کند ضمانت اجرای امتناع محکومٌ‌له بدوی از پرداخت هزینه دادرسی چیست؟
3 – و یا اینکه دادگاه بدوی باید بعد از صدور رأی قطعی از خواهان بدوی محکومٌ‌له هزینه دادرسی را دریافت نماید و چنانچه خواهان بدوی از پرداخت هزینه دادرسی امتناع کند دادگاه بدوی چه نوع تصمیمی باید اتخاذ کند ضمانت اجرای امتناع محکومٌ‌له از پرداخت هزینه دادرسی چیست؟ و اگر محکومٌ‌له امتناع کند آیا دادگاه بدوی می‌تواند اجرائیه صادر نماید یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً- مستنبط از بند 14 ماده 3 قانون وصول برخی از در آمدهای دولت و مصارف آن در موارد معین مصوب 1373 و اصلاحات بعدی منظور از حکم، حکم بدوی می‌باشد. زیرا دادگاه بدوی باید قبل از صدور حکم نسبت به تعیین بهای خواسته اقدام و پس از صدور حکم بلا فاصله نسبت به اخذ آن (هزینه دادرسی) دستور لازم را صادر نماید.
ثانیاً- با توجه به این که وصول هزینه دادرسی پس از صدور حکم تکلیف اجرای احکام دادگاه است و نیازی هم به صدور اجرائیه ندارد و اجرا مکلف می‌باشد در صورت شناسائی اموال خواهان بدوی به میزان هزینه دادرسی اموال مذکور را توقیف و هزینه یاد شده را وصول نماید، بنابراین، مورد از موارد رفع نقص و در نهایت صدور قرار رد دادخواست از سوی دادگاه نیست. و در هر حال عدم وصول هزینه دادرسی در فرض سوال مانع رسیدگی دادگاه تجدید نظر به تجدید نظر خواهی نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/27
شماره نظریه: 7/96/2584
شماره پرونده: 96-66-1956

استعلام:

آیا اعضاء کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری ها حتی قاضی عضو کمیسیون می‌توانند بر خلاف مصوبه شورای شهر در خصوص تعیین عوارض که مخالف قانون وضع شده حکم بر بی حقی شهرداری صادر نمایند و یا اینکه مکلف به تبعیت از آن مادام که در مرجع صلاحیتدار ابطال نشده است می‌باشند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به اینکه وضع و تعیین عوارض از وظایف و تکالیف قانونی شورای اسلامی شهر در اجرای بند 16 ماده 76 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375 با اصلاحات بعدی میباشد و اینکه قانوناً کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری مکلّف به رعایت مفاد مصوبات شورای اسلامی شهر میباشد، مگر اینکه مصوبه شورای مرقوم در هیئت عمومی دیوان عدالت اداری ابطال شده باشد، بنابراین مادامی که مصوبه شورای مذکور از سوی دیوان عدالت اداری ابطال نگردد، برای کمیسیون موصوف لازم‌الاتباع میباشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/27
شماره نظریه: 7/96/2583
شماره پرونده: 96-168/1-1934

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به اینکه بازپرس و دادیار در خصوص همان امر کیفری قبلاً اظهار نظر ماهوی کرده است و بند «ت» ماده 421 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و اصلاحات والحاقات بعدی در این خصوص اطلاق دارد، لذا بازپرس و دادیار باید به استناد بند مذکور و ماده 424 همان قانون، قرار امتناع از رسیدگی صادر نماید.

تاریخ نظریه: 1396/10/27
شماره نظریه: 7/97/2583
شماره پرونده: 96-168/1-1934

استعلام:

به استحضار می رساند، در برخی موارد از سوی شعب دادیاری نسبت به پرونده ای قرار نهایی صادر شده و النهایه قطعی می‌شود، پس از مدتی همان موضوع با همان اصحاب و اسباب مجدداً به شعبه ما ارجاع شده است، حال سوال این است که ما باید در خصوص پرونده جدید قرار امتناع از رسیدگی صادر کرده و پرونده را جهت رسیدگی به شعبه دیگری ارسال کنیم یا به اعتبار امر مختومه قرار موقوفی تعقیب صادر کنیم؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به اینکه بازپرس و دادیار در خصوص همان امر کیفری قبلاً اظهار نظر ماهوی کرده است و بند «ت» ماده 421 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و اصلاحات والحاقات بعدی در این خصوص اطلاق دارد، لذا بازپرس و دادیار باید به استناد بند مذکور و ماده 424 همان قانون، قرار امتناع از رسیدگی صادر نماید.

تاریخ نظریه: 1396/10/27
شماره نظریه: 7/96/2587
شماره پرونده: 1261-1/29-96

استعلام:

قراردادی تحت عنوان عقد اجاره بین طرفین موجر مستاجر منعقد گردیده است با این توضیح که در اجاره نامه رقمی اجاره بها تعیین نشده و چنین توافق شده که مستاجر درصد معینی از فروش ماهیانه خود در ملک مورد اجاره را به عنوان اجاره بها به موجر پرداخت نماید با عنایت به اینکه در حین انعقاد عقد اجاره مال الاجاره به عنوان یکی از ارکان عقد اجاره معلوم نبوده و تصور درستی از میزان فروش وجود نداشته است آیا عقد اجاره مزبور صحیح می‌باشد و یا به دلیل مجهول بودن مال الاجاره و غرری بودن آن عقد اجاره محکوم به بطلان است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- توافق طرفین در مورد اجاره‌بها به نحوی‌که در مورد استعلام بیان گردیده در صورتیکه مورد اجاره مشمول قانون روابط موجر و مستاجر 1356 بوده باشد، با لحاظ مقررات ماده 3 وسایر مواد این قانون، فاقد ایراد و اشکال قانونی بوده و خدشه‌ای بر روابط استیجاری طرفین وارد نمی‌سازد.
2- چنانچه مورد اجاره مشمول مقررات روابط موجر و مستاجر 1376 و نیز مقررات قانون مدنی بوده باشد، در صورتیکه در عقد اجاره اساساً مال‌الاجاره تعیین نشده باشد، عقد اجاره باطل و اثر قانونی بر آن مترتب نیست والاّ چنانچه طرفین توافق کرده باشند که اجاره‌بهای ماهیانه به میزان مقرر از درآمد حاصله از مغازه از طرف مستاجر پرداخت شود، با لحاظ عرف جامعه چنین توافقی بین طرفین قرارداد اجاره به جهت معین بودن اجاره، برای طرفین به منزله تعیین اجاره‌بها از ناحیه آنان محسوب و بدین لحاظ قرارداد اجاره صحیح و دارای اعتبار قانونی می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/27
شماره نظریه: 7/96/2595
شماره پرونده: ک 552-1/861-69

استعلام:

1- در پرونده قتل عمدی که اخیراً از دادسرا پس از قطعیت قرار منع پیگرد برای احلاف متهم به این دادگاه واصل شده متهم که با قرار وثیقه متناسب آزاد شده در دادگاه علی‌رغم ابلاغ حضور نمی‌یابد و به لحاظ رسمیت نداشتن جلسه بدون حضور متهم جلسه رسیدگی تشکیل نمی‌شود آیا می توان مستنداً به تبصره ماده 391 قانون آئین دادرسی کیفری متهم را برای احلاف جلب کرد شایان ذکر است احضار متهم از طریق وثیقه گذار هم موثر نمی‌افتد.
2- نظر به مقررات مواد 311- 313- 382 تا 394 قانون آئین دادرسی کیفری اگر تعدادی از متهمان پرونده متهم اصلی اتهامش مباشرت در قتل و مشارکت در نزاع دسته جمعی منجر به قتل با داشتن نشانی و اقامتگاه مشخص متواری باشند و کیفرخواست هم به این لحاظ بدون نشر آگهی علیه آنها جریان یافته و صادر شده باشد ولی اتهام آنها مشمول بندهای الف تا ت ماده 302 مذکور نباشد و صرفاً در نزاع جمعی منجر به قتل مشارکت داشته‌اند و صلاحیت کیفری یک به حکم موارد فوق راجع به آنها اضافی باشد.
س: با داشتن اقامتگاه مشخص و امکان احضار آنها رعایت تبصره یک ماده 394 قانون مذکور صدور قرار دستور رسیدگی غیابی) برای این قسم متهمان هم ضروری است یا اینکه مواد 382- 394 را صرفاً بایست ناظر به اتهام متهمانی دانست که اتهام آن اول و بالذات در صلاحیت محاکم کیفری یک است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- سوال به لحاظ این‌که دارای ابهام است قابل پاسخ گویی نیست، زیرا متعاقب قطعیت قرار منع تعقیب صادره از دادسرا در فرض سوال، جواز مداخله‌ی دادگاه کیفری یک در پرونده، محتاج به نص است که چنین نصی مفقود است.
2- الف و ب) مقررات مواد 382 تا 394 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، ناظر به تشریفات (ترتیب) رسیدگی در دادگاه کیفری یک اعم از این‌که اتهام متهم یا متهمان از مصادیق جرایم موضوع بند‌های الف تا ت ماده 302 این قانون بوده یا تنها برخی از آن‌ها متهم به ارتکاب جرایم مزبور باشند، بنابراین در فرض سوال در خصوص مشارکت کنندگان در بزه نزاع دسته جمعی منتهی به قتل عمدی نیز مطابق تبصره‌های 1 و 2 ماده 394 قانون فوق الذکر، رفتار می‌گردد. ضمناً داشتن اقامتگاه معین، نافی تکلیف مقرر در تبصره یک ماده 394 قانون آیین دادرسی کیفری نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/30
شماره نظریه: 7/96/2601
شماره پرونده: 96-88-1274

استعلام:

با توجه به مرور زمان حاکم بر دعاوی مربوط به اسناد تجاری مذکور در مواد 318و 319 از قانون تجارت اولاً چنانچه چکی در سال 1375 صادر و در همان سال به لحاظ عدم فقدان موجودی منتهی به صدور گواهی عدم پرداخت گردیده باشد و از طرفی چک موصوف از طریق ظهرنویسی و به صورت حامل و یا قبض و اقباض صرف و بودن امضاء ظهرنویس به دارنده منتقل گردیده باشد و دارنده فاقد هر گونه رابطه حقوقی با صادرکننده باشد آیا دعوی دارنده علیه صادرکننده موصوف و با این دفاع که قادر به شناسایی ظهرنویس قبلی که با وی رابطه حقوقی دارد و وجه چک را به ضرر او استفاده بلاجهت کرده است نمی‌باشد قابلیت استماع قانونی دارد یا خیر؟ یا آنکه دعوی دارنده علیه صادرکننده با توجه به نظریه شماره 7257- 27/11/61 شورای محترم نگهبان در هر حال قابلیت استماع قانونی دارد یا خیر؟
ثانیاً چنانچه در فرض سوال دعوی دارنده علیه صادرکننده مسموع باشد اما صادرکننده به عنوان خوانده با حضور در جلسه دادگاه با این دفاع که در مهلت مقرر سال 1375 وجه چک را نزد بانک محال علیه تودیع نموده لکن دارنده یا ایادی قبلی وی در مهلت مقرر به آن بانک مراجعه ننموده‌اند به فقدان مسئولیت خود در پرداخت خسارت تادیه از تاریخ چک سال 1375 استناد کند و استعلام انجام شده از بانک مزبور نیز موید تامین وجه آن چک در مهلت مقرر توسط صادرکننده و یا صاحب حساب باشد آیا محکومیت صادرکننده به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه آن چک از تاریخ چک سال 1375 لغایت اجرای کامل حکم وصول چک بر مبنای نرخ شاخص تورم بهای کالا وخدمات اعلامی از طرف بانک مرکزی توجیه قانونی دارد یا خیر؟
ثالثاً آیا با توجه به اینکه زمان طرح دعوی از سوی دارنده مربوط به سال 1396 حدود 21 سال بعد از تاریخ صدور چک و صدور گواهی عدم پرداخت می‌باشد و دارنده به تکلیف مقرر قانونی خود مبنی برطرح دعوی ظرف مدت یک ساله عمل ننموده است آیا چک موصوف وصف تجاری خود را به لحاظ عدم رعایت مواعد قانونی طرح دعوا از دست خواهد داد و به مثابه یک سند عادی تلقی می‌شود و در هر دو صورت مبنا و مبدا محاسبه خسارت تأخیر تأدیه آن چک از تاریخ چک به عنوان سند تجاری و یا از تاریخ تقدیم دادخواست در سال 1396 به عنوان تاریخ مطالبه رسمی دین با این فرض که چک موصوف یک سند عادی تلقی می‌گردد خواهد بود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: با توجه به اینکه در فرض سوال دارنده چک پس از انقضاء مهلت‌های مقرر در مواد 318 و 319 قانون تجارت اقدام به طرح دعوا کرده است لذا دعوای مذکور از شمول قانون تجارت خارج بوده و از آنجا که دارنده مذکور، رابطه حقوقی با صادر کننده ندارد، نمی‌تواند به طرفیت وی اقامه دعوا کند و صرفاً می‌تواند به طرفیت کسی که رابطه حقوقی با وی داشته بر اساس مقررات قانون مدنی اقدام نماید.
ثانیاً و ثالثا:ً با توجه به پاسخ فوق، پاسخ به این سوال منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/10/30
شماره نظریه: 7/96/2608
شماره پرونده: ح 081-1/2-69

استعلام:

1- نظر به اینکه برای ردیف 41 جدول بخش سیزدهم قانون بودجه سال 96 تعرفه های خدمات قضایی هزینه اعتراض به قرارهای قابل اعتراض دادسرا ماده 270 قانون آئین دادرسی کیفری مبلغ بیست هزار تومان تعیین شده است چنانچه معترض به قرار مذکور هزینه آن را پرداخت نکند صدور قرار رد اعتراض با توجه به ماده 440 قانون آئین دادرسی کیفری بر عهده دادسرا است یا دادگاه؟
2- با عنایت به تبصره ماده 436 قانون آئین دادرسی کیفری آیا تجدیدنظرخواهی محکومٌ علیه از ضرر و زیان ناشی از جرم به تبع امر کیفری منوط به تقدیم دادخواست و تبادل لوایح است یا خیر؟ چنانچه تقدیم دادخواست و تبادل لوایح با توجه به ذیل تبصره مذکور ضروری نیست اطلاع محکومٌ له رأی بدوی درباره اعتراض به چه نحوی خواهد بود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در قوانین برای عدم پرداخت هزینه اعتراض به قرارهای قابل اعتراض دادسرا ضمانت اجرای خاص آیینی پیش بینی نشده است و اصولاً در زمان وضع قانون آیین دادرسی کیفری1392، اعتراض به قرارهای مزبور مستلزم پرداخت هزینه نبوده و متعاقباً در جدول تغییر تعرفه های خدمات قضایی پیوست قانون بودجه سال 1396 پیش بینی شده است. بنابراین با توجه به سکوت قانون و اینکه برابر با اصول 34 و 159 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، دادخواهی حق مسلم هر فرد است و مرجع رسیدگی به تظلمات نیز دادگستری است و با توجه به ذیل ماده 559 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، به نظر می‌رسد عدم پرداخت این هزینه مانع رسیدگی اعتراض به قرارهای مذکور در دادگاه نیست اما با توجه به اینکه در هر حال حقوق دولتی باید وصول گردد با استفاده از ملاک ذیل ماده 560 قانون یاد شده در صورت امتناع معترض از پرداخت هزینه مزبور، مراتب به اطلاع دادستان می‌رسد تا به دستور وی و برابر مقررات اجرای احکام مدنی از اموال معترض وصول شود.
2- گرچه با عنایت به مواد 15، 454 و متن ماده 436 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، در ضرر و زیان ناشی از جرم علی الاصول تقدیم دادخواست و انجام تبادل لوایح در مرحله تجدیدنظر لازم-الرعایه است و به نظر می‌رسد عدم لزوم رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی مذکور در تبصره ماده 436 یاد شده (در مواردی که تجدیدنظرخواهی یا فرجام خواهی نسبت به محکومیت کیفری و ضرر و زیان ناشی از جرم توأمان باشد) منصرف از تقدیم دادخواست است که در متن این ماده به آن تصریح شده است و همچنین تبادل لوایح که به منظور تأمین حقوق دفاعی تجدیدنظرخوانده(یا فرجام خوانده) است، در زمره ی اصول دادرسی است و نه صرفاً تشریفات دادرسی، با این حال به لحاظ اطلاق عدم لزوم تشریفات آیین دادرسی مدنی مذکور در تبصره یاد شده، به نظر می‌رسد عدم تقدیم دادخواست در این حالت فاقد ضمانت اجرای آیینی است، ولی در هر حال باید حقوق دفاعی تجدیدنظرخوانده (یا فرجام خوانده) رعایت شود.

تاریخ نظریه: 1396/10/30
شماره نظریه: 7/96/2598
شماره پرونده: 1649-1/29-96

استعلام:

با توجه به اینکه قانون روابط موجر و مستاجر سال 76 قبل از تصویب قانون شوراهای حل اختلاف تصویب شده بود و اختصاص به محاکم دادگستری داشت و طبق آن قانون در صورت وجود شرایط خاص بدون نیاز به تعیین وقت رسیدگی و دعوت طرفین و صدور حکم دستور تخلیه صادر می‌گردد و قانون شوراهای حل اختلاف در ماده 9 رسیدگی به دعاوی تخلیه را در صلاحیت شوراهای حل اختلاف قرارداده ولی به جای صدور دستور تخلیه مقرر داشته است که قاضی شورا در دعاوی تخلیه مبادرت به اصدار رأی نماید حالا با توجه به موارد مذکور آیا قاضی شورا در دعاوی تخلیه باید مثل سایر دعاوی دسیدگی و مبادرت به اصدار رأی مقتضی نماید و یا اینکه می‌تواند به جای دادگاه دستور تخلیه صادر کند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الزام قاضی شورای حل اختلاف به «صدور رأی» مندرج در ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف 1394 ناظر به فرض غالب است در فرض سوال که تخلیه مشمول قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376 است، قاضی شورا باید وفق همین قانون دستور تخلیه را صادر کند. تصریح به «تأمین دلیل» در بند چ ماده مذکور با لحاظ این که در این خصوص نیز «رأی» در معنای مصطلح صادر نمی‌شود، موید این استنباط است.

تاریخ نظریه: 1396/10/30
شماره نظریه: 7/96/2600
شماره پرونده: 865-1/721-69

استعلام:

در مواردی که مرجع الف به شایستگی ب قرار عدم صلاحیت صادر می‌نماید و ب به صلاحیت ج و و ج به صلاحیت الف و دوباره الف به صلاحیت ب آیا اختلافات در صلاحیت محقق است ترتیب حل آن چگونه است؟ آیا موضوع از مصادیق ماده 27 آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که دادگاه الف به شایستگی ب و متعاقب آن دادگاهببه شایستگی دادگاه ج و سپس دادگاه ج به شایستگی دادگاه الف قرار عدم صلاحیت صادر کرده است، از انجائی که قرارهای صادره از دادگاه‌های الف و ج از حیث تشخیص مرجع صالح معارض می‌باشند، با صدور قرار عدم صلاحیت از سوی دادگاه جاختلاف در صلاحیت محقق شده است و قرار گرفتنب در سلسلهمراجعی که اختلاف در صلاحیت دارند، مانع از بروز اختلاف نمی‌شود.زیرا دادگاه جهمان مرحعی را صالح می‌داند که سابقاً از خود نفی صلاحیت کرده است. بنابراین در فرض سوال صدور قرار عدم صلاحیت مجدد از طرف دادگاه الف به صلاحیت دادگاه ب مستلزم دور و فاقد محمل قانونی بوده و دادگاه«ج» پس از صدور قرار عدم صلاحیت باید پرونده را برای تعیین مرجع صالح به مرجع حل اختلاف ارسال نماید.

تاریخ نظریه: 1396/10/30
شماره نظریه: 7/96/2604
شماره پرونده: 96-26-1966

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2- با وجود مالی که متعلق به محکومٌ علیه بوده و جهت استیفای محکومٌ به معرفی شده و با دو بار مزایده مشتری پیدا نشده است و محکومله نیز آن را قبول ننموده است، بازداشت محکومٌعلیه در اجرای مقررات مادّه 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی 1394، مجوز قانونی ندارد؛ بنابراین، پس از رفع توقیف مال بعد از مزایده دوم، توقیف مجدد آن بدون تغییر شرایط، وجهی ندارد؛ زیرا عملاً باعث انجام بیش از دوبار مزایده میشود که مغایر با نظر مقنّن است. امّا هرگاه در اثر گذشت زمان قابل توجه یا هر علت دیگر، شرایط موثر فروش ملک مزبور تغییر یافته باشد، با احراز و تشخیص دادگاه ذیربط با توجه به اینکه لزوم اجرای حکم کماکان برقرار میباشد، به نظر میرسد با منعی مواجه نیست. پذیرش تقاضای محکوم علیه مبنی بر توقیف مجدد همان مالی که با دو بار مزایده به فروش نرفته و محکوم له نیزآن را قبول نکرده است، ممکن نمی‌باشد. زیرا اصولاً توقیف مال با درخواست محکومله امکانپذیر است. ضمناً با توجه به ماده 140 قانون اجرای احکام مدنی در صورتی که مال مشاع باشد، فروش سهم محکوم علیه از مال مشاع مانعی ندارد ولی به هر حال توقیف و مزایده مجدد قسمتی از همان مال که با دوبار مزایده به فروش نرفته است به درخواست محکومله مشمول مراتب فوق الذکر میباشد.

تاریخ نظریه: 1396/10/30
شماره نظریه: 7/96/2607
شماره پرونده: 96-26-2000

استعلام:

نظر به اینکه وفق تبصره یک ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب سال 93 دادگاه می بایست با صدور قرار وثیقه یا کفالت تا روشن شدن وضعیت اعسار متهم محبوس را آزاد نماید در فرض سوأل در صورتی که محکوم علیه زندانی یک بار تقاضای اعسار از محکوم به را داده است و منتهی به صدور رای و بطلان دهوی خواهان شده است چنانچه محکوم علیه برای بار دوم دادخواست اعسار از محکوم به را مطرح نماید آیا می‌تواند از تامینات و مقررات تبصره یک ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی استفاده نموده و برای وی قرار کفالت یا وثیقه تا رسیدگی به دادخواست جدید وی صادر نمود یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به این‌که اعسار و ایسار اشخاص، تابع زمان و مکان بوده و بسته به شرایط اقتصادی و معیشتی اشخاص و وضع اقتصادی جامعه، در حال تغییر می‌باشد، بنابراین امکان طرح و رسیدگی به ادعای اعسار برای نوبت‌های دوم و سوم و… به شرط تغییر وضعیت معیشتی و درآمدی محکوم‌علیه یا تغییر فاحش وضعیت اقتصادی جامعه وجود دارد. به همین جهت تبصره 2 ماده 11 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، تعدیل اقساط را پیش‌بینی کرده است. بنابراین در فرض سوال، در صورت طرح مجدد دعوای اعسار، دادگاه برابر مقررات به آن رسیدگی خواهد کرد. با این حال هرگاه به دعوای اعسار به صورت ماهوی رسیدگی شود و حکم به رد آن صادر شود، صرف تقدیم دادخواست اعسار در مرتبه دوم و… باعث آزادی یا جلوگیری از بازداشت محکوم‌علیه با معرفی کفیل یا ایداع وثیقه نمی‌باشد. زیرا متن ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی که آزادی مدعی اعسار را به صورت بلاقید و تبصره 1 آن که آزادی وی را با قید کفالت یا وثیقه پیش‌بینی نموده است، مبتنی بر این امر است که وضعیت محکوم‌علیه مدعی اعسار از جهت اعسار یا ایسار مجهول است و تا زمان معلوم شدن آن، باید از حبس وی خودداری شود. اما شخصی که در اجرای متن یا تبصره 1 این ماده دعوای اعسار خود را طرح و به آن رسیدگی و رد شده است، دیگر وضعیت وی از حالت مجهول بودن خارج شده است و همین حالت (عدم اعسار) تا زمان اثبات خلاف آن استصحاب می‌شود، ضمن آن‌که اعتقاد به آزادی محکوم‌علیه با قید کفالت یا وثیقه در مرتبه‌های دوم و… باعث می‌شود که محکوم‌علیه بتواند با طرح دعاوی پی در پی اعسار، مانع حبس خود شود، به نظر می‌رسد اگر وی مجدداً دادخواست اعسار تقدیم کند چون فلسفه وضع تبصره 1 ماده 3 یاد شده به شرح فوق در این حالت کماکان وجود دارد، باید مفاد این تبصره اعمال و محکوم‌علیه در صورت نداشتن کفیل یا وثیقه‌گذار حبس شود.