نظرات مشورتی حقوقی اسفند ماه 1399

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/27

7/99/1966

شماره پرونده:99-186/2-1966ك

استعلام:

در خصوص ماده7قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداري چنانچه فردي که عضو هیأت

علمی دانشگاه و هم زمان شهردار یا عضو شوراي شهر یا فرماندار نیز بوده و به لحاظ این اشتغالات مرتکب یکی

از بزههاي مد نظر ماده7قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداري شود؛

آیا تعلیق مورد نظر صرفا ً نسبت به اشتغالات در شهرداري، فرمانداري شوراي شهر و نظایر آن است که در زمان آن

اشتغالات و به واسطه آنها مرتکب جرم شده است، یا این که علاوه بر آنها، شامل عضویت در هیأت علمی دانشگاه

نیز میباشد و تمامی شغلهاي متهم را شامل میشود؟

پاسخ:

»تعلیق از شغل«از تاریخ صدور کیفرخواست موضوع ماده7قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و

کلاهبرداري مصوب1367، شامل همه مشاغل دولتی و عمومی مندرج در این قانون است؛ زیرا فلسفه وضع این

ماده، آن است که افرادي که در مظان چنین اتهاماتی قرار میگیرند تا تعیین تکلیف نهایی )صدور رأي قطعی( از

مشاغل دولتی به دور باشند و در فرض سؤال نیز این امر صدق میکند.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/26

7/99/1961

شماره پرونده:99-186/2-1961ك

استعلام:

وفق ماده105ق.م.ا»مرور زمان تعقیب در جرایم موجب تعزیر … از تاریخ آخرین اقدام تعقیبی یا تحقیقی تا انقضاي

مواعد ذیل به صدور حکم قطعی منتهی نگردیده باشد تعقیب را موقوف مینماید«و تبصره ماده مزبور در تشریح

اصطلاح»اقدام تعقیبی و تحقیقی«بیان نموده است»اقدامی است کهمقامات قضایی در اجراي یک وظیفه قانونی از

قبیل … انجام میدهند؛ لذا:1-در آراي غیابی که رأي صادره قطعی نیست و صرفا ً لازمالاجرا میباشد، از تاریخ

صدور حکم غیابی تا انقضاي مواعد مندرج در ماده105ق.م.اآیا میتوان به استناد ماده105قرار موقوفی تعقیب

صادرکرد؟2-در فرض امکان صدور قرار موقوفی تعقیب، آیا این اقدام وظیفه قاضی اجراي احکام است یا قاضی

صادر کننده رأي غیابی یا قاضی تحقیق دادسرا؟3-منظور قانونگذار از مقامات قضایی مندرج در تبصره ماده105

ق.م.ا با توجه به استعمال عباراتی نظیراحضار،–جلب، استماع اظهارات شهود و مطلعان … که همگی ناظر بر وظایف

قاضی تحقیق یا دادگاه میباشد، کدام یک از قضات است ؟ آیا میتوان قاضی اجراي احکام کیفري را جزو این

اشخاص محسوب کرد؟

پاسخ:

1-احکام غیابی مشمول مرور زمان موضوع ماده107قانون مجازات اسلامی مصوب1392نیستند؛ زیرا مرور

زمان موضوع این ماده، خاص احکام قطعی است؛ ولی با توجه به ماده105قانون مذکور که مرور زمان تا صدور

حکم قطعی جاري است، در مورد احکام غیابی، مواعد مذکور در بندهاي ماده105باید منقضی شود تا شرایط آن

تحقق پذیرد و موضوع )حکم غیابی( مشمول مرور زمان ماده105قانون مذکور شود؛ با عنایت به مطالب مذکور،

در صورت شمول مرور زمان موضوع ماده105قانون مجازات اسلامی مصوب1392نسبت به حکم غیابی، قرار

موقوفی اجراء صادر میشود.

2-با صدور حکم غیابی، دادگاه فارغ از رسیدگی است و مادام که واخواهی نشده، مجاز به ورود به موضوع نیست

و حکم غیابی که مطابق مقررات ابلاغ شده، جهت اجراي حکم به اجراي احکام دادسرا ارسال میشود و چنانچه با

گذشت زمان، موضوع مشمول مرور زمان مذکور در ماده105قانون مجازات اسلامی مصوب1392باشد، دادستان

یا دادیار اجراي احکام باتوجه به بند»ث«ماده13قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392، قرار موقوفی اجراء

صادر میکند.

3-مستفاد از متن ماده105قانون مذکور و نیز تبصره آن، این است که هرگونه دستوري که مقام قضایی در اجراي

یک وظیفه قانونی خود از قبیل احضار یا جلب در جهت دسترسی به متهم، حتی محکومغیابی )مادام که حکم قطعی

نشده است( صادر می¬کند، اقدام تعقیبی و تحقیقی محسوب میشود.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/23

7/99/1960

شماره پرونده:99-186/2-1960ك

استعلام:

چنانچه دادگاه در خصوص محکومیتهاي قطعی متعدد وفق ماده510قانون آیین دادرسی کیفري دادنامه واحد

)ادغامی( صادرکند، اعمال ماده3قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی با شعبه صادرکننده دادنامه ادغامی است یا

شعبه اولیهاي که دادنامه مربوط به رد مال را صادر کرده است؟

پاسخ:

با توجه به مواد3و22قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394و مواد510و529قانون آیین

دادرسی کیفري مصوب1392، مرجع صدور دستور حبس و اعمال ماده3پیش گفته، پس از صدور حکم واحد،

دادگاه نخستینی است که حکم واحد زیر نظر آن اجرا میشود.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/23

7/99/1959

شماره پرونده:99-186/2-1959ك

استعلام:

حسب ماده11قانون کاهش مجازات حبس تعزیري مصوب1399جرایم متضمن مواد716و717قانون مجازات

اسلامی )تعزیرات( مصوب1375قابل گذشت قرار محسوب میشوند و وفق تبصره ماده11قانون کاهش مجازات

حبس تعزیري حداقل و حداکثر مجازات آنها نیز به نصف تقلیل یافته است:

1-با توجه به درجه مجازات جرایم مواد716و717قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب1375آیا

پرونده در بدو امر جهت رسیدگیمستقیم وفق ماده340قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392به دادگاه ارسال

میشود یا تحقیقات اولیه از قبیل تعیین میزان آسیب و صدمات قطعی مصدوم لزوما ً باید در دادسرا صورت گیرد؟

2-در صورت اعلام گذشت شاکی چنانکه بیاندارد:»گذشت صرفا ً در خصوص مجازات تعزیري استلیکن با

توجه به پرداخت مقادیر دیه از سوي شرکت بیمه خواهان دریافت دیه میباشم«، آیا صدور قرار موقوفی تعقیب و

ارسال پرونده به دادگاه جهت صدور دستور پرداخت دیه )حسب تبصره ماده85قانون آیین دادرسی کیفري مصوب

1392( موجه است یا اینکه صدور قرار موقوفی تعقیب یاموقوفی اجرا در راستاي گذشت شاکی میبایست مبتنی

بر تمام آثار ارتکاب جرم )مجازات تعزیري همراه با دیه( باشد؟

پاسخ:

1-اولاً، مجازات تعزیري جرایم موضوع تخلفات رانندگی به استثناي موارد مذکور در تبصره ماده718قانون

مجازات اسلامی مصوب1375با عنایت به ماده728قانون مجازات اسلامی اصلاحی1399و بند1ماده3قانون

وصول برخی از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معین با اصلاحات و الحاقات بعدي مشمول این بند است

که در حال حاضر میزان جزاي نقدي بند یادشده بر اساس جدول شماره16تعرفه خدمات قضایی،»سه میلیون و

سیصد هزار ریال تا سی و سه میلیون ریال«است و با توجه به ماده19قانون مجازات اسلامی مصوب1392و

تبصرههاي آن، تعزیر درجه شش محسوب میشود.

ثانیاً، نظر به اینکه به موجب ماده340قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392، جرایم تعزیري درجه هفت و هشت

به طور مستقیم در دادگاه رسیدگی میشود و از طرفی درجهبندي مجازاتها نیز بر اساس ماده19قانون مجازات

اسلامی مصوب1392و تبصرههاي آن، تنها ناظر به مجازاتهاي تعزیري است، لذا رسیدگی به جرم مستوجب دیه

تحت هر شرایطی با صدور کیفرخواست به عمل میآید.

2-طرح دعواي عمومی علیه مرتکب جرم، طبق بند»الف«ماده9قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392براي

حفظ حدود و مقررات الهی یا حقوق جامعه و نظم عمومی است و رضایت شاکی نسبت به جنبه عمومی جرم فاقد

مفهوم صحیح حقوقی است؛ زیرا طبق ماده11قانون مذکور تعقیب متهم از حیث جنبه عمومی جرم بر عهده دادستان

استو شاکی خصوصی در ارتباط با جنبه عمومی جرم حق گذشت ندارد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/26

7/99/1958

شماره پرونده:99-186/2-19598ك

استعلام:

آیا با تعلیق اجراي محکومیتی که داراي مجازات تبعی است، مجازات تبعی آن زایلمیشود یا اجراي مجازات تبعی

همانند اجراي محکومیت اصلی تعلیق میشود؟ یا اینکه مجازات تبعی به قوت خود باقی است؟ درصورتی که مجازات

تبعی باید اجراشود شروع آن چه زمانی است؟

پاسخ:

طبق ماده25قانون مجازات اسلامی مصوب1392، صرفا ً محکومیت قطعی در جرایم عمدي، پس از اجراي حکم یا

شمول مرور زمان، محکومعلیه را در مدتهاي مقرر در ذیل این ماده از حقوق اجتماعی محروم میکند )به عنوان

مجازات تبعی(؛ بنابراین تا زمانی که حکم اجرا نشده باشد، آثار تبعی آن هم قابل اجرا نیست؛ و در مواردي که قرار

تعلیق اجراي مجازات اصلی صادر شدهاست، به لحاظ تعلیق، مجازات اصلی اجرا نمیشود و در نتیجه، مجازات تبعی

نیز در مدت تعلیق قابل اجرا نخواهد بود و چنانچه محکومعلیه از تاریخ صدور قرار تعلیق اجراي مجازات تا پایان

مدت تعلیق، مرتکب یکی از جرایم مذکور در ماده52قانون یادشده نشود، به صراحت قسمت اخیر ماده اخیرالذکر،

محکومیت تعلیقی بی اثر میشود و به تبع آن، آثار این محکومیت، یعنی مجازات تبعی نیز منتفی است. بدیهی است

چنانچه قرار تعلیق اجراي مجازات به یکی از جهات مقرر در قانون لغو شود، مجازات معلق باید اجرا شود و چنانچه

داراي مجازات تبعی باشد، از تاریخ اتمام اجراي مجازات اصلی، محکوم مطابق بندهاي مقرر در ذیل ماده25قانون

مجازات اسلامی مصوب1392از حقوق اجتماعی به عنوان مجازات تبعی محروم میشود.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/16

7/99/1957

شماره پرونده:99-186/2-1957ك

استعلام:

آیا کارمند سازمان اوقاف و امور خیریه که از اموال یا وجوه متعلق به موقوفه به نفع خود یا دیگري برداشت و

تصاحب میکند، مشمول ماده5قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداري مصوب1367خواهد

بود؟

پاسخ:

مطابق ماده2قانونتشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب1363، این سازمان وابسته به

وزارت ارشاد اسلامی است؛ بنابراین کارمندان و کارکنان سازمان مذکور که از سازمانهاي وابسته به دولت است،

مشمول حکم مقرر در ماده5قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداري مصوب1367هستند.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/25

7/99/1950

شماره پرونده:99-91-1950ع

استعلام:

به استحضار می رساند چهل و نه درصد سهام شرکت چاپ و نشر کتابهاي درسی ایران متعلق به سازمان پژوهش

و برنامهریزي آموزشی وزارت آموزش و پرورش است و مابقی سهام آن متعلق به بخش خصوصی است. بر اساس

اساسنامه شرکت،این سازمان برخوردار از سهام ممتاز و داراي چهار عضو هیأت مدیره است. حسب ماده110لایحه

قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب1347این سازمان باید یک نفر را به عنوان نماینده حقوقی و سه نفر

دیگر را به عنوان عضو حقیقی به مجمع عمومی معرفی کند که در صورت انتخاب توسط مجمع به عنوان عضو هیأت

مدیره قرار گیرند. در اجراي تبصرههاي3و4قانون ممنوعیت تصدي بیش از یک شغل مصوب1373براي این

سازمان برخی ابهامات و پرسشها به شرح زیر مطرح است که خواهشمند است در این خصوص اعلام نظر فرمایید.

1-آیا به عنوان نماینده حقوقی موضوع ماده110لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب1347

میتوان کارمند دولت را معرفی کرد؟

2-آیا سه عضو حقیقی هیأت مدیره منتخب مجمع عمومی میتواند از بین کارکنان دولت باشد؟

3-آیا چهار عضو هیأت مدیره اعم از حقیقی و حقوقی را میتوان از بین بازنشستگان انتخاب کرد؟

شایان ذکر است که کلیه اعضاي هیأت مدیره غیر موظف هستند.

پاسخ:

1و2-مطابق ماده4قانون مدیریت خدمات کشوري مصوب1386با اصلاحات و الحاقات بعدي، شرکت دولتی

شرکتی است که بیش از پنجاه درصد سرمایه و سهام آن متعلق به دولت باشد و با عنایت به اینکه بر اساس مندرجات

استعلام، پنجاه و یک درصد سهام شرکت چاپ و نشر کتابهاي درسی ایران متعلق به بخش خصوصی است، شرکت

یادشده از مصادیق شرکتهاي خصوصی است و از شمول شرکتهاي دولتی موضوع تبصره3قانون ممنوعیت تصدي

بیش از یک شغل مصوب1373با اصلاحات و الحاقات بعدي، خارج است. بنابراین و با لحاظ نظریه شماره1722

مورخ9/2/1360شوراي نگهبان، عضویت کارمندان دولت در هیأت مدیره شرکت خصوصی به نمایندگی از سوي

دولت )اعم از نماینده حقوقی یا حقیقی مذکور در ماده110لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب

1347( فاقد منع قانونی است.

3-باتوجه به قانون ممنوعیت بهکارگیري بازنشستگان مصوب1395با اصلاحات بعدي که بهکارگیري بازنشستگان

در دستگاههاي اجرایی را با استثنائاتی ممنوع اعلام نموده و با عنایت به اینکه نمایندگان سازمان پژوهش و

برنامهریزي آموزشی وزارت آموزش و پرورش اعم از حقیقی و حقوقی از سوي سازمان براي عضویت در هیأت

مدیره شرکتی اعم از خصوصی و دولتی به کارگیري میشوند، این نمایندگان نیز مشمول قانون یادشده هستند؛ اما

این نمایندگان در صورتی که از استثنائات اخیر تبصره1اصلاحی مصوب1397این ماده واحده یعنی»جانبازان

بالاي پتجاه درصد، آزادگان بالاي سه سال اسارت و فرزندان شهدا«نباشند، با عنایت به تبصره2این ماده واحده

مبنی بر تجویز بهکارگیري بازنشستگان متخصص با مدرك تحصیلی کارشناسی و بالاتر به صورت پاره وقت و

ساعتی تا سقف یکسوم ساعات اداري کارمندان رسمی، از بازنشستگان میتوان با رعایتشرایط تبصره2مذکور

براي اعضاي هیأت مدیره استفاده کرد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظرات مشورتی مورخ:1399/12/23

7/99/1947

شماره پرونده:99-3/1-1947ح

استعلام:

در خصوص پروندههاي اجرایی که پس از قطعی شدن رأي، اموال محکومعلیه توقیف شده اقدام گردیده و به

درخواست محکومعلیه مبنی بر اعمال ماده477قانون آئین دادرسی کیفري مصوب1392، دستور توقیف عملیات

اجرایی صادر شده است، آیا توقیف اموال دیگر محکومعلیه و یا رفع توقیف از اموال توقیف شده امکانپذیراست؟

پاسخ:

در فرض سوال پیرو تجویز اعاده دادرسی موضوع ماده477قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392از سوي

ریاست محترم قوه قضاییه و دستور توقیف عملیات اجرایی در اجراي ماده478قانون مذکور و تبصره ماده9

دستورالعمل اجرایی ماده477قانون آیین دادرسی کیفري مصوب7/9/1398در واقع اجراي حکم تا حصول نتیجه

قطعی به تعویق میافتد. تعویق اجرا به معنی معلق ماندن ادامه عملیات اجرایی و متوقف شدن عملیات اجرایی در هر

مرحلهاي از عملیات اجرایی است؛ چنانچه مال توقیف شده است، عملیات بعدي از جملهارزیابی و مزایده برگزار

نمیشود و پرونده اجرایی در همین مرحله تا حصول نتیجه قطعی متوقف میماند. بنابراین از یک سو رفع توقیف از

مال توقیفی به عمل نمیآید و از سوي دیگر با توجه به تعلیق و توقف عملیات پرونده اجرایی امکان توقیف مال

دیگري نیز وجود ندارد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/19

7/99/1940

شماره پرونده:99-168-1940ك

استعلام:

وفق ماده478قانون آیین دادرسی کیفري هر گاه رأي دیوان عالی کشور مبنی بر تجویز اعاده دادرسی باشد یا طبق

این ماده اعاده دادرسی پذیرفته شود، اجراي حکم تا صدور حکم مجدد به تعویق میافتد. همچنین مطابق با تبصره

مقرره مزبور در صورتی که مجازات مندرج در حکم از نوع مجازات سالبحیات یا سایر مجازاتهاي بدنی و یا قلع

و قمع بنا باشد با وصول تقاضا و قبل از اتخاذ تصمیم دیوان دستور توقف اجراي حکم را صادر میکند و ایضا ً مطابق

ماده12آییننامه نحوه اجراي احکام حدود سلب حیات، قطع عضو و … مصوب1398، شعبه دیوان با وصول تقاضاي

اعاده دادرسی نسبت به احکام سلب حیات و دیگر مجازاتهاي بدنی با رعایت مفاد رأي وحدت رویه742دستور

توقف اجراي حکم را میدهد. در دیگر محکومیتهاي کیفري مانند حبس، صدور دستور توقف اجراي حکم منوط به

تجویز اعاده دادرسی از سوي دیوان است و در خصوص ماده477قانون آیین دادرسی کیفري هم با تجویز اعاده

دادرسی مراتب جهت توقف حکم به واحد اجراي احکام اعلام میشود. با عنایت به سه مقرره مورد اشاره:

1-در مواردي مانند حبس یا تبعید یا اقامت اجباري و یا اخذ جزاي نقدي )غیر از موارد مندرج در تبصره ماده478

قانون آیین دادرسی کیفري( تا زمانی که صراحتا ً دستور توقف اجراي حکم از سوي دیوان به طرق مقتضی به اجراي

احکام کیفري اعلام و یا ارسال نشود، آیا اجراي احکام به صرف ادعاي محکومعلیه مبنی بر تجویز اعاده دادرسی

توسط دیوان تکلیفی در خصوص توقف اجراي حکم دارد؟

2-با ادعاي محکومعلیه، آیا اجراي احکام کیفري مکلف به استعلام است؟ یا میتواند حکم را متوقف کند؟

3-در موارد قید شده در تبصره ماده478یا ماده477قانون آیین دادرسی کیفري، در صورت عدم اعلام دستور

توقف اجراي حکم توسط دیوان یا معاونت قضایی قوه قضاییه، آیا اجراي احکام کیفري تکلیف به متوقف کردناجراي

حکم دارد؟

پاسخ:

1-با توجه به اطلاق عبارت»اجراي حکم تا صدور حکم مجدد به تعویق میافتد«مذکور در صدر ماده478قانون

آیین دادرسی کیفري مصوب1392و با عنایت به ماده494و نیز ذیل ماده497آن قانون، صلاحیت قاضی اجراي

احکام کیفري براي صدور دستور توقف اجراي حکم و عدم ضرورت دستور دادگاه صادرکننده حکم قطعی یا دادگاه

مرجوعالیه پس از تجویز اعاده دادرسی استنباط میشود؛ لیکن چنانچه از متهم تامینی اخذ نشده یا تأمین کیفري

منتفی شده یا متناسب نباشد، مراتب به دادگاه اعلام میشود تا تأمین کیفري لازم اخذ شود.

2-تشخیص و احراز اعتبار هرگونه مدارك ارائه شده از جمله تصویر رأي دیوان عالی کشور با قاضی رسیدگیکننده

است و در صورت تشکیک اعتبار مدرك ارائه شده از سوي وکیل یا اصحاب دعوي، میتوان از مرجع صدور

مدرك مذکور استعلام کرد و صرف ادعاي پذیرش اعاده دادرسی کفایت نمیکند.

3-در موارد مذکور در تبصره ماده478قانون آیین دادرسی کیفري و مطابق رأي وحدت رویه شماره742مورخ

6/5/1394هیأت عمومی دیوان عالی کشور، پس از صدور دستور توقف اجراي حکم از سوي شعبه دیوان، اجراي

حکم متوقف میشود.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوهقضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/11

7/99/1939

شماره پرونده:99-168-1939ك

استعلام:

با عنایت به ماده442قانون آیین دادرسی کیفري چنانچه دادستان از حکم صادره درخواست تجدیدنظر نکرده باشد

و محکومعلیه نیز حق تجدیدنظر خود را اسقاط یا مسترد نماید و تقاضاي تخفیف مجازات نماید دادگاه اقدام به

تخفیف مجازات مینماید و حکم صادره نیز قطعی میباشد که با عنایت به عدم ذکرشاکی در ماده مذکور اعتراض

از سوي شاکی مانع تخفیف مجازات نمیباشد. چنانچه در مهلت مقرر دادستان اعلام نماید به دادنامه اعتراض ندارد

و یا در مهلت مقرر درخواست تجدیدنظر ننماید و محکومعلیه اقدام به اسقاط حق تجدیدنظر نماید لیکن شاکی اقدام

به تجدیدنظرخواهی نمایداز طرفی طبق ماده مذکور دادگاه باید اقدام به تخفیف مجازات نماید و از طرف دیگر

دادگاه تجدیدنظر نیز باید به اعتراض شاکی رسیدگی و اقدام به صدور حکم نماید در این صورت کدام یک از

دادنامههاي صادره دادنامه قطعی میباشد و قابلیت اجرا دارد؟ به عنوان مثال در موارديممکن است شاکی به قلت

مجازات اعتراض نماید که طبق ماده458ق.آ.د.ك دادگاه تجدیدنظر باید اقدام به تشدید مجازات نماید لیکن از

طرفی مجازات مندرج در دادنامه بدوي نیز با لحاظ اعمال ماده442قانون مذکور قطعی گردیده است.

پاسخ:

فرض ماده442قانون آئین دادرسی کیفريمصوب1392باتوجه به فلسفه وجودي آن که کاهش یک مرحله از

دادرسی و تسریع در رسیدگی و قطعیت آرا میباشد، ناظر بر مواردي است که پرونده امر با وجود قابلیت

ٌ

تجدیدنظرخواهی محکومعلیه، به لحاظ عدم تجدیدنظرخواهی از سوي دادستان و شاکی خصوصی یا استرداد

درخواست تجدیدنظر از سوي نامبردگان، قابلیت طرح در مرجع تجدیدنظر را نداشته باشد. بنابراین، درفرض سؤال

که شاکی خصوصی از حکم صادره محکومیت، تجدیدنظرخواهی نموده است، مورد مطروحه از مصادیق ماده442

قانون آئین دادرسی کیفري مصوب1392خارج بوده و دادگاه تجدیدنظر، مطابق مقررات رسیدگی و رأي لازم را

صادر خواهد نمود. بدیهی است که دادگاه تجدیدنظر مطابق ماده459قانون فوقالذکر، درصورت استحقاق

محکومعلیه، در مجازات وي تخفیف خواهد داد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/11

7/99/1938

شماره پرونده:99-186/2-1938ك

استعلام:

1-نظر به اینکه محکومعلیه پرونده به علت اجراي مجازات حدي سالب حیات اعدام معدوم گردیده و در عین حال

محکومیت به قصاص نفس و دیات متعدد داشته است با توجه به اینکه واژه مرگ در ماده435قانون مجازات

اسلامی به صورت مطلق بیان گردیده و آناداره محترم طی نظریه شماره251/93/7مورخه1393/2/10در

خصوص نوع مرگ نیز قائل به افتراق نمیباشد آیا در فرض اعدام محکومعلیه مقررات ماده435قانون مجازات

اسلامی قابل اعمال میباشد یا خیر؟ )پرداخت دیات متعلقه(

2-با توجه به اینکه قصاص حق اولیاءدم میباشد آیا اعدام مرتکب که باعث زوال این حق گردیده موجبی براي

تبدیل حق قصاص به دیه میباشد یا خیر؟ به عبارتی مقررات ماده435قانون مجازات اسلامی مسئوولیت بیتالمال

در پرداخت دیه مستقر میباشد؟

پاسخ:

اولاً، در مواردي که متهم به قصاص نفس و مجازات سلب حیات در جرایم مستوجب حد محکوم شده است، طبق ماده

133قانون مجازات اسلامی مصوب1392و ماده17»آییننامه نحوه اجراي احکام حدود، سلب حیات، قطع عضو،

قصاص نفس و عضو و جرح، دیات، شلاق، تبعید، نفیبلد، اقامت اجباري و منع از اقامت در محل یا محلهاي معین

مصوب1398«اجراي قصاص مقدماست، چون اجراي مجازات حدي موضوع قصاص را از بین میبرد؛ ولی در

صورت عدم مطالبه فوري اجراي قصاص یا گذشت یا تبدیل به دیه، مجازات حدي اجرا میشود.

ثانیاً، کلمه»مرگ«در ماده435قانون مجازات اسلامی مصوب1392، مطلق بوده و هر نوع مرگی را اعم از

مرگ ناشی از بیماري یا خودکشی یا مرگ با اجراي حکم قصاص نفس و یا اجراي حدود را شامل میشود.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/09

7/99/1937

شماره پرونده:99-168-1937ك

استعلام:

در خصوص بزه سرقت و کلاهبرداري که در قانون علاوه بر حبس، رد مال هم بیان شده است، با لحاظ ماده242

قانون آیین دادرسی کیفري مبنی براین که: مدت بازداشت متهم نباید از حداقل مجازات حبس مقرر در قانون براي

آن جرم تجاوز کند، آیا در مرحله تحقیقات دادسرا، متهم که بهمیزان حداقل حبس قانونی در زندان بوده است باید

آزاد شود؟ یا به لحاظ اینکه قانونگذار رد مال را در سرقت و کلاهبرداري بیان کرده است، موضوع ماده242منتفی

است ومتهم به لحاظ رد مال همچنان در زندان میماند؟

پاسخ:

اولاً، مطابق ماده250قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392، قرار تأمین و نظارت قضایی باید مستدل و موجه

و با نوع و اهمیت جرم، شدت مجازات، ادله و اسباب اتهام، احتمال فرار یا مخفی شدن متهم و از بین رفتن آثار جرم،

سابقه متهم، وضعیت روحی و جسمی، سن، جنس، شخصیت و حیثیت او متناسب باشد. همچنین در ماده219این

قانونبه بیان یکی از معیارهاي تعیین مبلغ وجه التزام، وجه الکفاله و وثیقه پرداخته شده است که میزان تأمین نباید

از مبلغ خسارت وارد شده به بزهدیده کمتر باشد و نیز در ماده217قانون یادشده به فلسفه صدور قرار تامین کیفري

که دسترسی به متهم و حضور به موقع وي و جلوگیري از فرار یا مخفی شدن او و تضمین حقوق بزهدیده، براي جبران

ضرر و زیان وي میباشد، تصریح شده است. بنابراین با توجه به مواد قانونی یاد شده، میزان خسارت وارد شده به

شاکی، از معیارهاي مهم صدور قرار تأمین از حیث نوع و میزان است. همچنین برابر ماده3قانون یاد شده، رسیدگی

به اتهام انتسابی اشخاص میباید در کوتاهترین مهلت ممکن به عمل آید و مطابق ماده4همین قانون، اصل برائت

است و هرگونه اقدام سالب آزادي و محدود کننده اشخاص، تنها به حکم قانون و با رعایت مقررات و تحت نظارت

مقام قضایی مجاز است. به منظور تأمین این اهداف، مقنن در ماده242قانون آیین دادرسی کیفري، حداکثر مدتی را

که امکان بازداشت متهم به لحاظ صدور قرار تأمین کیفري، وجود دارد، تعیین کرده است و آزادي متهمان پس از

مدتهاي تعیین شده، به معناي نادیده انگاشتن حقوق بزهدیدگان نمیباشد و تأمین حقوق ایشان از طریقصدور قرار

تأمین خواسته موضوع مواد107و108قانون یادشده و عنداللزوم قرار نظارت قضایی موضوع ماده247این قانون

نیز ممکن است.

ثانیاً، مقصود مقنن در وضع مقررات ذیل ماده242قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392مبنی بر عدم بازداشت

متهم بیش از حداقل حبس مقرر در قانون، آزادي بلاقید وي نیست و مادام که دلایلی دال برارتکاب جرم علیه متهم

وجود دارد، باید تحت قرار تأمین کیفري باشد، اما هرگاه وي در حد نصاب مقرر در ذیل این ماده در بازداشت باشد،

بازپرس باید قرار تأمینی راکه منتهی به بازداشت وي شده است به نحوي تخفیف دهد که زمینه آزادي او فراهم

شود. بدیهی است قرارهاي التزام موضوع بندهاي»الف«تا»ث«ماده217قانون مارالذکر، به طور طبیعی زمینه

آزادي متهم را فراهم میسازد و اگر وي از پذیرش آن امتناع کند، ضمانت اجراهاي مقرر درتبصره یک ماده217

قانون یادشده اعمال میشود. در جرایمی که علاوه بر الزام محکوم به رد مال، مجازات قانونی جرم حبس باشد، ملاك

محاسبه حداکثر مدت بازداشت متهم، حداقل حبس مقرر در قانون براي آن جرم است و بازداشت متهم مازاد بر آن

فاقد مجوز قانونی است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/17

7/99/1934

شماره پرونده:99-127-1934ح

استعلام:

همانگونه که مستحضرید برابر تبصره الحاقی به ماده2قانون اصلاح قانون صدور چک مصوب1377مجمع

تشخیص مصلحت نظام خسارت تأخیر تأدیه بدهی ناشی از صدور چک از تاریخ چک لغایت زمان وصول آن محاسبه

میشود در حالی که ماده522قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379

در دیگر دیون شاخص سالیانه را مدنظر قرار داده است. با توجه به دوگانگی در محاسبه خسارت تأخیر تأدیه چک و

سایر اسناد اعم از سفته یا سایر اسناد عادي ذمهاي و اختلاف عددي قابل ملاحظه نرخ شاخص ماهیانه و سالیانه و

ترجیح بلا مرجع چک نسبت به دیگر اسناد بدهی و تشتت رویه در اجراي احکام مدنی در خصوص نحوه محاسبه

خسارت تأخیرتأدیه بر اساس شاخص سالانه یا ماهانه، خواهشمند است ارشاد فرمایید محاسبه و دریافت خسارت

تأخیر تأدیه دیگر دیون به غیر از چک بر اساس کدام یک از شاخصها )ماهانه یا سالانه( باید صورت گیرد؟

پاسخ:

اولاً، طبق ماده522قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب درامور مدنی مصوب1379، مبلغ خسارت

تأخیر تأدیه از زمان سررسید تا زمان پرداخت بر اساس شاخص سالانه بانک مرکزي تعیین میشود و با عنایت به

اینکه در جدول شاخص سالانه، عدد هر ماه به تفکیک مشخص است، در زمان محاسبه خسارت باید عدد مربوط به

همان ماه مبناي محاسبه قرارگیرد.

ثانیاً، با بررسی به عمل آمده، بانک مرکزي جمهوري اسلامی ایران و نیز مرکز آمار ایران که در حال حاضر متولی

اعلام نرخ تورم است، این نرخ را به صورت نقطهاي و سالانه براي هر ماه مشخص و اعلام میکند. نرخ تورم سالانه

بر اساس میانگین تغییر اعداد شاخص قیمت در یک سال منتهی به هر ماه مشخص میشود؛ لذا با عنایت به این که در

ماده522قانون مذکور رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه براي محاسبه نرخ تورم الزامی است و از طرفی شرط

تعلق خسارت تأخیر تأدیه، تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه است، براي محاسبه خسارت تأخیر تأدیه، نرخ تورم

سالانه باید لحاظ شود و نه نرخ تورم نقطهاي.

ثالثاً، مستنبط از تبصره الحاقی به ماده2قانون اصلاح قانون صدور چک مصوب1356و صراحت قانون استفساریه

تبصره مذکور از قانون صدور چک مصوب1377مجمع تشخیص مصلحت نظام، خسارت تأخیر تأدیه بر مبناي نرخ

تورم از تاریخ صدورچک تا زمان وصول آن محاسبه میشود و این استثنایی بر اصل تعلق خسارت تاخیر تأدیه از

تاریخ مطالبه دین است؛ بنابراین در مورد چک بلامحل با توجه به اطلاق تبصره موصوف، خسارت تأخیر تأدیه از

تاریخ سررسید چک تعلق میگیرد و به مانند دیگر خسارات تأخیر تأدیه، در چک نیزشاخص سالانه ملاك است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/09

7/99/1932

شماره پرونده:99-186/2-1932ك

استعلام:

اگر دستوري از قبیل توقف عملیات زراعی یا ساختمانی از ناحیه دادسرا یا دادگاه به استناد تبصره1ماده690قانون

مجازات اسلامی )تعزیرات( مصوب1375صادر شود و متهم به دستور صادره عمل نکند، آیا جرم محسوب میشود

؟ اگر جرم است با کدام ماده قانونی منطبق است و اصولا ً از باب ضمانت اجرایی چگونه باید عمل شود؟

پاسخ:

صرف نادیده گرفتن دستور مقام قضایی مبنی بر متوقف ماندنعملیات متجاوز که در تبصره یک ماده690قانون

مجازات اسلامی)تعزیرات(مصوب1375به آن اشاره شده است توسط متجاوز فاقد وصف کیفري و غیرقابل تعقیب

است. البته ماموران در اجراي این دستور باید به نحوي اقدام کنند که متجاوز تجدید تجاوز نکند، مثلا اگر متوقف

کردن عملیاتمتجاوز با پلمپ محل ورود شکایت ملازمه داشته باشد و این امر هم ممکن باشد، به دستور مقام

قضایی محل پلمپ گردد )مثل پلمپ چاه آب براي متوقف کردن بهرهبرداري از آن (که در اینصورت فک پلمپ

توسط متجاوز مشمول ماده543قانون صدرالذکر است و نیروي انتظامی همباید بهاجراء و تداوم دستور موضوع

تبصره یک ماده690این قانون مراقبت کند )مانند گماردن مامور در محل(.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/18

7/99/1931

شماره پرونده:99-186/2-1931ك

استعلام:

با توجه به اینکه طبق ماده11قانون کاهش مجازات حبس مصوب1399حداقل مجازات ترك انفاق بیش از سه

ماه و حداکثر آن یک سال است، آیا میتوان به استناد بند1ماده3قانون وصول برخی از درآمدهاي دولت و مصرف

آن در موارد معین و تعرفه خدمات قضایی براي این جرم جزاي نقدي تعیین کرد؟

پاسخ:

اولاً، مجازات قانونی جرم ترك انفاق موضوع ماده53قانون حمایت خانواده مصوب1391با لحاظ ماده104

اصلاحی قانون مجازات اسلامی و تبصره الحاقی به آن مصوب1399)مبنی بر تنصیف حداقل و حداکثر مجازات

حبس تعزیري درجه چهار تا هشت( سه ماه تا یک سال حبس است که با توجهبه میزان آن از مصادیق جرایم مشمول

بند2ماده3قانون وصول برخی از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب1373است.

ثانیاً، در مواردي نظیر جرم ترك انفاق مذکور در فرض سؤال که حداکثر مجازات قانونی جرم بیش از نود و یک

روز حبس و حداقل آن کمتر از این است، موضوع حسب مورد میتواند مشمول مواد66و67قانون مجازات

اسلامی مصوب1392و یا مشمول بند2ماده3قانون وصول برخی از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد

معین مصوب1373باشد؛ که در صورت اخیر، دادگاه مخیر است به بیش از سه ماه حبس یا جزاي نقدي مطابق جدول

تعرفه خدمات قضایی پیوست قانون بودجه سال1396)که در سالهاي1397و1398و1399نیز تغییر نکرده

است( حکم صادر کند.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/16

7/99/1928

شماره پرونده:99-68-1928ك

استعلام:

در یک حادثه رانندگی با موتورسیکلتدر جاده آسفالته ییلاقات جنگلی شمال فردي که تركنشین موتور بوده در

اثر جراحت وارده دچار نقص عضو میشود؛ علت تامه آن ورود ناگهانی یک قلاده سگ ولگرد از لابلاي اشجار و

برخورد با موتورسیکلت بوده است. با توجه به اینکه راکب موتورسیکلت فاقد گواهینامه و بیمه موتورسیکلت است

و از طرفی مقصر نیز شناخته نشده است، مسئول پرداخت دیه چه شخص و یا مرجعی است؟

پاسخ:

در فرض استعلام که تركنشین موتورسیکلت در اثر برخورد موتورسیکلت با یک قلاده سگ مصدوم و دچار نقص

عضو شده است، با توجه به تعریف»حوادث«در بند»ب«ماده یک»قانون بیمه اجباري خسارات وارده به شخص

ثالث در اثر حوادث ناشی از وسیله نقلیه مصوب1395«و نیز تعریف شخص ثالث در بند»ت«همین ماده، در

صورت عدم تقصیر راننده وسیله نقلیه با عنایت به ماده21قانون مذکور، پرداخت خسارت بدنی فرد مصدوم بر

عهده صندوق تأمین خسارتهاي بدنی است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/09

7/99/1923

شماره پرونده:99-186/2-1923ك

استعلام:

وفق تبصره3ماده25قانون مجازات اسلامی مصوب1392آثار تبعی محکومیت در آزادي مشروط از تاریخ اتمام

مدتهاي مندرج در ماده25رفع میشود. قانونگذار در خصوص تعلیق اجراي مجازات بیانی در خصوص تاریخ رفع

آثار تبعی محکومیت همانند آزادي مشروط و یا عفو صریحا ً و تلویحا ندارد؛ لذا اولاً، آیا میتوان قائل به این نظر

بود که قانونگذار در تبصره3ماده25قانون مجازات اسلامی با آگاهی و حکمت درخصوص تاریخ شروع آثار

تبعی محکومیت از زمان تعلیق اجراي مجازات بیانی ندارد؟ ثانیاً، اگر قانونگذار شروع آثار تبعی محکومیت در تعلیق

اجراي مجازات را همانند آزادي مشروط نمیداند، آیا شروع آثار تبعی مجازات در تعلیق اجراي مجازات از تاریخ

اتمام مدت حبس اصلی محکوممصرح در دادنامه است؟ یا همانند آزادي مشروط از تاریخ تعلیق مجازات است؟

براي مثال شخصی به پنج سال حبس محکوم و حبس به مدت دو سال تعلیق میشود از طرفی محکوم به مدت دو

سال از حقوق اجتماعی وفق ماده25محروم میباشد آیا شروع آثار تبعی محکومیت بعد از پنج سال استیا از تاریخ

تعلیق؟ ثالثاً، آیا با توجه به تفسیر مضیق قوانین کیفري و تفسیر به نفع محکوم در مواقع شک و تصریح ماده52

قانون مجازات اسلامی مبنی بر اینکه اگر محکوم در مدت تعلیق مرتکب جرمی نشود محکومیت تعلیق بیاثر میشود،

میتوان گفت که مقصود قانونگذار از عبارت بیاثر، رفع آثار تبعی تعلیق اجراي مجازات همانند آزادي مشروط

است؛ به ویژه با توجه به تصریح ماده134اصلاحی قانون مجازات اسلامی که اعمال آزادي مشروط تعلیق و عفو

را در حکم اجراي مجازات قلمداد کرده است؟

پاسخ:

طبق ماده25قانون مجازات اسلامی مصوب1392، صرفا ً محکومیت قطعی در جرایم عمدي، پس از اجراي حکم یا

شمول مرور زمان، محکومعلیه را در مدتهاي مقرر در ذیل این ماده از حقوق اجتماعی محروم میکند )به عنوان

مجازات تبعی(. بنابراین تا زمانی که حکم، اجرا نشده یا مشمول مرور زمان نگردیده، آثار تبعی آن هم قابل اجرا

نیست؛ و در مواردي که قرار تعلیق اجراي مجازات اصلی صادر شده است، به لحاظ تعلیق، مجازات اصلی اجرا

نمیشود و در نتیجه، مجازات تبعی نیز در مدت تعلیق قابل اجرا نخواهد بود و چنانچه محکومعلیه از تاریخ صدور

قرار تعلیق اجراي مجازات تا پایان مدت تعلیق، مرتکب یکی از جرایم مذکور در ماده52قانون یاد شده نشود، به

صراحت قسمت اخیر ماده اخیر¬الذکر، محکومیت تعلیقی بی اثر میشود و به تبع آن، آثار این محکومیت، یعنی

مجازات تبعی نیز منتفی است. بدیهی است چنانچه قرار تعلیق اجراي مجازات به یکی از جهات مقرر در قانون لغو

شود، مجازات معلق باید اجرا شود و چنانچه داراي مجازات تبعی باشد، از تاریخ اتمام اجراي مجازات اصلی، محکوم

مطابق بندهاي مقرر در ذیل ماده25قانون مجازات اسلامی مصوب1392از حقوق اجتماعی به عنوان مجازات تبعی

محروم میشود.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقیقوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/10

7/99/1920

شماره پرونده:99-192-1920ح

استعلام:

با توجه به اینکه کمیسیون ماده12قانون زمین شهري مصوب1366علاوه بر اینکه صلاحیت بررسی و اظهارنظر

نسبت به موات یا غیر موات بودن اراضی را دارد، در خصوص نوعیت اراضی غیر موات نیز اعلام نظر میکند،

تاریخی که این کمیسیون در خصوص اعلام نوعیت اراضی غیر موات باید لحاظ کند و با توجه به آن دایر یا بایر

بودن ملک را اعلام کند، چه تاریخی است؟ آیا وضعیت ملک و عکسهاي هوایی مقارن با تاریخ1358/4/5باید

ملاك عمل قرار گیرد یا تاریخ طرح در کمیسیون و یا تاریخ تصویب قانون زمین شهري و یا تاریخ دیگري مورد نظر

است؟

پاسخ:

با توجه به مقدمه قانون لغو مالکیت اراضی موات شهري و کیفیت عمران آن مصوب1358که ناظر به زمینهاي

موات داخل محدوده شهري یا خارج از آن است و با توجه به تعریف حریم در ماده2قانون تعاریف محدوده و حریم

شهر، روستا و شهرك و نحوه تعیین آنها مصوب1384، تاریخ5/4/1358که در ماده3قانون زمین شهري مصوب

1366قید شده است، ملاك تشخیص موات از غیرموات است و طبق ماده3این قانون، اراضی موات شهري که

سابقه عمران و احیاء نداشته، چنانچه بدون مجوز قانونی و از این تاریخ به بعد )5/4/1358( احیاء شده باشد، همچنان

در اختیار دولت است. بنابراین، تاریخ22/6/1366در خصوص نوع زمین ملاك نیست.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/20

7/99/1918

شماره پرونده:99-3/1-1918ح

استعلام:

در پرونده اجرایی»ب«به پرداخت مبلغ پانزده میلیارد ریال در حق»الف«محکوم شده و در این راستا»الف«ملک

محکومعلیه را به عنوان مال معرفی کرده و پس از توقیف ملک مزایده آن را درخواست کرده است؛ اما محکومله

مذکور»الف«در پرونده اجرایی دیگر در شعبه دیگر به استرداد عین اقلام موجود مورد معامله در نظریه کارشناسی

در حق»ب«محکوم شده است و به لحاظ آنکه عین اقلام موجود نبوده، قیمت آن توسط کارشناس ارزیابی شده و

محکومله اخیر»ب«تهاتر ارزش اموال کارشناسی شده با بدهی ایشان در پرونده شعبه دیگر را درخواست کرده

است.

باتوجه به اینکه بخشی از عین اموال که مورد حکم دادگاه قرار گرفته است، توسط طلبکاران توقیف و از طریق

مزایده به فروش رسیده و وجه حاصل از آن به طلبکاران پرداخت شده است و استرداد اموال میسر نیست و از سوي

دیگر اشخاص ثالث اموال محکومله»ب«را توقیف کردهاند و این اموال از طریق مزایده به فروش رسیده است، آیا

میتوان قیمت آن اموال را محاسبه و از محکومبه کسر کرد یا اینکه محکومعلیه»الف«باید قیمت تمامی اموال

کارشناسی شده را پرداخت کند؟

پاسخ:

مطابق ماده296قانون مدنی، از یک جنس بودن موضوع دو دین شرط لازم براي تهاتر دیون است. در فرض سؤال

که محکومبه یک پرونده، وجه نقد و محکومبه پرونده دیگر عین معین است، به لحاظ مختلف بودن موضوع دو

محکومبه، تهاتر امکانپذیر نیست؛ اما چنانچه در راستاي استیفاي محکومبه از اموال محکومعلیه، عین معین به وجه

نقد برآورد شود، با استفاده از مواد46و47قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356دو دین در مرحله اجراي حکم

تا اندازهاي که با هم برابري میکنند، تهاتر میشوند.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/26

7/99/1917

شماره پرونده:99-3/1-1917ح

استعلام:

با توجه به اینکه به محض قطعیت حکم محکومله میتواند تقاضاي اجراي آن و وصول و استیفاء محکوم به را بنماید

آیا با توجه به ماده34قانون اجراي احکام مدنی و تبصره1ماده35قانون موصوف بعد از ابلاغ اجراییه و قبل از

انقضاء مهلت ده روز محکومله میتواند طلب خودرا استیفاء و دریافت نماید یا صرفا ً میتواند آن را تأمین نماید؟ با

لحاظ این مطلب که قانون محکومله را از دریافت طلب خود در خلال این ده روز صراحتا ً منع نکرده و هر چند قانون

به محکومعلیه ده روز مهلت داده ولی مفهوم آن این نیست که طلبکار نتواند در این ده روز حق خود را وصول نماید

ضمن اینکه از نظر شرعی و فقهی نیز داین مکلف به رعایت انقضاء مهلت ده روز نمیباشد و حسب منابع فقهی داین

میتواند بلافاصله بعد از صدور حکم قطعی قاضی از اموال مدیون طلب خود را استیفاء نماید.

پاسخ:

هرچند وفق تبصره1ماده35قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356بعد از ابلاغ اجراییه وقبل از انقضاي مدت ده

روز از تاریخ ابلاغ اجراییه امکان تأمین محکوم به وجود دارد ، لیکن استیفاي محکومبه ، بعد از انقضاي مهلت ده

روز از تاریخ ابلاغ اجراییه و استنکاف محکومعلیه از اجراي حکم خواهد بود ، چه اینکه قبل از انقضاي مهلت مقرر،

اجراي حکم اختیاري است و وفق بخش دوم تبصره1ماده35قانون موصوف اجراي اجباري حکم و استیفاي محکوم

به پس از انقضاي مهلت مزبور شروع خواهد شد. بنابراین قبل از انقضاي مهلت مقرر استیفاي اجباري محکومبه از

طریق اجراي احکام مدنی ممکن نیست.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/26

7/99/1914

شماره پرونده:99-168-1914ك

استعلام:

1-آیا پس از صدور قرار نهایی در دادسرا و پیش از اظهار نظر دادستان، امکان مطالعه قرار نهایی توسط طرفین یا

وکیل ایشان وجود دارد؟ درصورت مثبت بودن پاسخ مقام صالح صدور دستور مطالعه دادستان بوده یا چنین اختیاري

با قاضی رسیدگی کننده است؟

2-در مواردي که بازپرس قرار بازداشت موقت صادر و دادگاه در مقام رسیدگی به اعتراض، با آن مخالفت میکند،

آیا در صورت صدور قرار خفیفتر توسط بازپرس، موافقت دادستان الزامی است؟

پاسخ:

1-چنانچه قرار عدم دسترسی به پرونده یا قرار رد درخواست مطالعه پرونده موضوع مواد191و تبصره1ماده

100قانون آیین دادرسی کیفري صادر نشده باشد، مطالعه پرونده توسط طرفین دعوا یا وکلاي آنها پس از صدور

قرار نهایی و پیش از اظهار نظر دادستان به دستور بازپرس رسیدگیکننده فاقد اشکال است.

2-برابر ماده240قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392فقط قرار بازداشت موقت متهم به اعلام نظر دادستان

نیاز دارد و دیگر قرارهاي منتهی به بازداشت صادره از سوي بازپرس؛ هرچند توسط متهم قابل اعتراض است، اما به

موافقت دادستان نیاز ندارد و مقررات ماده92قانون یادشده در خصوص قرارهاي تأمین منتهی به بازداشت صادره

از سوي دادیار، نسبت به بازپرس تسري ندارد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/10

7/99/1912

شماره پرونده:99-186/2-1912ك

استعلام:

با عنایت به تصویب قانون کاهش حبس تعزیري مصوب1399و ماده6وتبصره آن که مقرر کرده است:»چنانچه

در اجراي مقررات این ماده یا سایر مقرراتی که به موجب آن مجازات تخفیف مییابد حکم به حبس کمتر از91روز

صادر شود به مجازات جایگزین مربوط تبدیل میشود«)ماده37اصلاحی قانون مجازات اسلامی( و از طرفی به

موجب مادتین65و66و67قانون مجازات اسلامی مصوب1392در مجازاتهاي جایگزین حبس قانونگذار در

خصوص جرائم عمدي جرائمی که حداکثر مجازت قانونی آنها یک سال حبس باشد نهاد جایگزین حبس را قابل

اعمال بیان نموده است )با شرایط قید شده در مادتین مورد اشاره مانند ماده66( لذا :

اولاً، در جرمی مانند سرقت قابل گذشت موضوع ماده656کتاب پنجم تعزیرات در صورت وجود شرایط قانونی

که حداکثر مجازات قانونی جرم مزبور یک سال و شش ماه حبس میباشد، آیا صدور حکم به جایگزین حبس میسور

است؟

ثانیاً، اگر جهات تخفیف وفق تبصره ماده37اصلاحی قانون مجازات اسلامی وجود داشته باشد و دادگاه در جرم

سرقت قابل گذشت حکم به مجازات سه ماه حبس صادر کند، آیا وفق تبصره ماده37اصلاحی باید حبس را به

مجازات جایگزین مربوط تبدیل کند؟

ثالثاً، منظور از عبارت»مجازات جایگزین مربوط«چیست؟ آیا منظور جایگزین حبس است یا تبدیل مجازات وفق

بندهاي ماده37قانون مجازات اسلامی کهارتباطی به مجازاتهاي جایگزین حبس ندارد؟ رابعاً، اگر قائل باشیم

منظور قانونگذار در تبصره ماده37اصلاحی از عبارت )مجازات جایگزین مربوط( همان مجازاتهاي جایگزین حبس

است، آیا تبصره ماده37اصلاحی مادتین65و66و67قانون مجازات اسلامی را نسخ کرده است )با توجه به

اینکه وفق مواد65و66و67قانون مجازات اسلامی در جرائمی که حداکثر مجازات قانونی آنها یکسال حبس

باشد میتوان حکم به مجازات جایگزین حبس صادر کرد در حالی که در سرقت قابل گذشت حداکثر مجازات یک و

نیم سال استکه با توجه به مقرره فوق امکان صدور حکم به جایگزین حبس نمیباشد(

خامساً، در صورتی که تعارضی میان تبصره ماده37اصلاحی قانون مجازات اسلامی با مجازاتهاي جایگزین حبس

وجود ندارد، این دو مقرره به چه نحوي قابل جمع میباشند؟

پاسخ:

1و2-اولاً، تبصره ذیل ماده37قانون مجازات اسلامی اصلاحی1399ناظر به مواردي است که مجازات قانونی

جرم بیش از نود و یک روز حبس است و دادگاه با اعمال کیفیات مخففه )الزاما ً یا اختیاراً( حکم به حبس کمتر از نود

و یک روز صادر کند؛ که در این صورت این مجازات به مجازات جایگزین مربوط )که مجازاتقانونی آنها حداکثر

سه ماه حبس است( تبدیل میشود که فرض سؤال از این امر خارج است.

ثانیاً، چنانچه حداکثر مجازات قانونی جرم بیش از نود و یک روز حبس و حداقل آن کمتر از این باشد، موضوع

حسب مورد میتواند مشمول مواد66و67قانون مجازات اسلامی مصوب1392و یا مشمول بند2ماده3قانون

وصول برخی از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب1373باشد؛ که در صورت اخیر، دادگاه مخیر

است به بیش از سه ماه حبس یا جزاي نقدي مطابق جدول تعرفه خدمات قضایی پیوست قانون بودجه سال1396)که

در سالهاي1397و1398و1399نیز تغییرنکرده است( حکم صادر کند.

ثالثا، با توجه به اینکه مجازات قانونی جرم سرقت موضوع ماده656قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( مصوب

1375با لحاظ ماده104اصلاحی و تبصره الحاقی به آن مصوب1399)مبنی بر تنصیف حداقل و حداکثر مجازات

حبس تعزیري درجه چهار تا هشت( مشمولبند2ماده3قانون وصول برخی از درآمدهاي دولت و مصرف آن در

موارد معین مصوب1373است، لذا در فرض استعلام چنانچه نظر دادگاه بر تعیین مجازات حبس باشد، مکلف است

حکم به بیش از سه ماه حبس صادر کند و صدور حکم به حبس کمتر از این جایز نیست.

3-منظور از عبارت»مجازات جایگزین مربوط«در تبصره ماده37قانون مجازات اسلامی اصلاحی1399، مجازات

جایگزین حبس جرایمی است که مجازات قانونی آنها حداکثر سه ماه حبس است.

4و5-تبصره ماده37قانون مجازات اسلامی الحاقی1399در مقام تخفیف مجازات است؛ در حالی که مقررات مواد

66،67و73قانون مذکور در مقام تعیین مجازات جایگزین حبس است؛ بنابراین در اعمال این

دو نهاد ارفاقی تعارضی وجود ندارد و هر کدام حسب اقتضاء از سوي دادگاه صادرکننده رأي مورد استناد و عمل

قرار میگیرد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/18

7/99/1911

شماره پرونده:99-186/2-1911ك

استعلام:

با توجه به ماده62قانون مجازات اسلامی و تبصرههاي ذیل آن و مقرراتی که در خصوص تعویق مراقبتی وجود

دارد:

1-آیا موافقت یا مخالفت دادستان در خصوص برخورداري زندانی تحت نظارت سامانه الکترونیکی موضوع ماده

62قانون فوق مانند آنچه که در باب آزادي مشروط مندرج در ماده58قانون مجازات اسلامی وجود دارد ضروري

است؟

2-در صورت مثبت بودن پاسخ، چنانچه دادستان با درخواست زندانی مبنی بر برخورداري از سامانههاي الکترونیکی

مخالف باشد، آیا تکلیفی به ارسال پرونده به دادگاه صادرکننده رأي را دارد؟

3-چنانچه زندانی درخواست استفاده از سامانههاي نظارت الکترونیکی را داشته باشد ولی شرایط مندرج در ماده

62ناظر به ماده47قانون مجازات اسلامی فراهم نباشد، آیا دادستان یا قاضی مجري حکم تکلیفی به ارسال پرونده

به دادگاه صادرکننده رأي را دارد؟ به عبارت دیگر، تشخیص انطباق موضوع با مواد فوق با دادستان است یا دادگاه

صادرکننده رأي؟

پاسخ:

1-مطابق ماده62قانون مجازات اسلامی مصوب1392شرایط مقرر براي برخورداري محکوم به حبس از نظام

آزادي تحت نظارت سامانههاي الکترونیکی همان شرایط مقرر در تعویق مراقبتی مذکور در مواد40و بند»ب«

ماده41این قانون است و موافقت دادستان یا قاضی اجراي احکام کیفري جزء آن شرایط نیست و ماده553قانون

آیین دادرسی کیفري مصوب1392نیز بر لزوم موافقت دادستان یا قاضی اجراي احکام کیفري جهت اعمال نظام

آزادي تحت نظارت سامانههاي الکترونیکی دلالت ندارد.

2-با عنایت به منفی بودن پاسخ سؤال اول، پاسخ سؤال دوم سالبه به انتفاء موضوع است.

3-با عنایت به ماده62قانون مجازات اسلامی مصوب1392تشخیص وجود و تحقق یا عدم تحقق شرایط مقرر

براي برخورداري محکوم به حبس از نظام آزادي تحت نظارت سامانههاي الکترونیکی با دادگاه است؛ بنابراین دادستان

یا قاضی اجراي احکام کیفري موظف است تقاضاي محکوم را جهت برخورداري از نظام موصوف به دادگاه ارسال

کند؛ مضافا ً به اینکه دادستان یا قاضی اجراي احکام کیفري میتواند نظر خود را به دادگاه ارسال کند.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/26

7/99/1907

شماره پرونده:99-79-1907ح

استعلام:

1-با عنایت به ماده36قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی آیا دعوي اعتراض به آگهی صورت طبقه بندي

بستانکاران دعاوي موصوف از جمله دعاوي مالی محسوب میگردد یا غیر مالی؟

2-نظر به ماده58قانون امور تصفیه امور ورشکستگی سهامداران شرکت ورشکسته که مالک شرکت محسوب

میگردد آیا بعد از صدور حکم ورشکستگی میتوانند از بابت سود سهام خود در این اداره ادعاي طلب نمایند؟

3-بعد از صدور حکم ورشکستگی و قبل از قطعیت آن توجها ً به ماده419قانون تجارت آیا اداره تصفیه میتواند

به دعوي اصلی ورشکستگی ورود نماید یا خیر؟

پاسخ:

1-ملاك تشخیص مالی یا غیر مالیبودن هر دعوا، نتیجه و ثمره آن است. بنابراین چنانچه ثمره دعوا تثبیت حق یا

طلب خواهان به طور مستقیم باشد و معترض ادعا کند که طلب او بی مورد رد شده یا کسر گردیده و یا حق رهن و

یا رجحان او منظور نشده است، دعوا مالی است لکن در موردي که طلب یا حق رجحان کسی که قبول شده مورد

اعتراض وي باشد، چون خواسته وي به طور مستقیم مطالبه مال نمیباشد، غیر مالی است.

2-صرف نظر از این که در هیچ حالتی سهامداران مالک شرکت)شخص حقوقی( نمیتوانند باشند، چنانچه سود سهام

مربوط به قبل از تاریخ توقف بوده و دفاتر و اسناد شرکت و ترازنامه وحساب سود و زیان بر اساس مقررات قانونی

از جمله ماده89و صدر ماده90از لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، تنظیم و به تصویب مجمع عمومی

شرکت رسیده باشد و از طرف شرکت پرداخت نشده باشد، سهامداران مانند هر طلبکار دیگر میتوانند جزء غرما

قرار گیرند و سهمغرمایی دریافت کنند.

3-سؤال مبهم است اگر منظور این باشد که آیا اداره تصفیه به عنوان قائم مقام تاجر ورشکسته به حکم ورشکستگی

اعتراض کند، باید گفت که برابر ماده537قانون تجارت، تنها تاجر حق اعتراض به حکم ورشکستگی را دارد و اداره

تصفیه که صلاحیت خود را از حکمورشکستگی اخذ میکند و حکم قائم مقامی اداره تصفیه از تاجر ورشکسته،

محدود به اختیارات مذکور در ماده418قانون تجارت است که شامل»کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که

استفاده از آن مؤثر در تأدیه دیون او باشد«و نسبت به اصل حکم ورشکستگی تسري ندارد. بنابراین اداره تصفیه

نمیتواند به حکم ورشکستگی اعتراض کند.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/27

7/99/1903

شماره پرونده:99-66-1903ع

استعلام:

در فرض محکومیت قطعی شهرداري به پرداخت وجه نقد با احتساب خسارت تأخیر در تأدیه حق محکومله:

1-آیا امکان توقیف وجوه موجود در حسابهاي بانکی متعلق به شهرداري قبل از مهلت مقرر در قانون راجع به منع

توقیف اموال منقول و غیر منقول متعلق به شهرداريهاي وجود دارد؟

2-آیا معافیت شهرداري از پرداخت خسارت تأخیر تأدیه مندرج در قانون مذکور شامل زمان قبل از ابلاغ اجراییه

)تاریخ تقدیم دادخواست تا زمان ابلاغ اجراییه( نیز میشود؟

3-در صورت عدم پرداخت محکومبه از ناحیه شهرداري، آیا شهرداري مکلف به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه

مربوط به مدت زمان معافیت قانونی نیز میشود؟

4-آیا منع توقیف اموال موکول به اعلام عدم موجودي یا لحاظ نشدن محکومبه در بودجه شهرداري است یا بدون

اعلام شهرداري میتوان اموال را توقیف کرد؟

5-با توجه به قانون منع توقیف اموال منقول و غیر منقول متعلق به شهرداريها، در صورت عدم امکان بررسی و

احراز توانایی دولت یا شهرداري در پرداخت به موقع بدهی، آیا میتوان قائل به رد خواسته خسارت تأخیر تأدیه و

موکول کردن آن به اجراي حکم راجع به اصل خواسته و طرح دعوي مجدد شد؟

6-آیا اگر محکومبه معوض اراضی تصرفی شهرداري باشد، آیا میتوان به لحاظ قصور در اجراي قانون تملک …

و رعایت ضوابط مربوط میتوان خسارت تأخیر تأدیه را محاسبه و اخذ کرد یا تفاوتی با سایر محکومیتهاي مالی

ندارد؟

پاسخ:

1و3و5-با توجه به ماده واحده قانون راجع به منع توقیف اموال منقول و غیر منقول متعلق به شهرداريها مصوب

1361با اصلاحات و الحاقات بعدي، قبل از اتمام مهلت مقرر در این قانون امکان توقیف اموال شهرداري وجود

ندارد؛ زیرا براي پرداخت محکومبه، به شهرداريها مهلت داده شده است که اگر در سال مورد عمل، شهرداري اعتبار

لازم را براي پرداخت وجه محکومبه نداشته باشد، باید از بودجه سال آتی خود بدون احتساب خسارت تأخیر تأدیه،

وجه محکومبه را به محکوملهم پرداخت کند؛ بنابراین و به عنوان مثال در فرضی که حکم در سال1397قطعی و

اجراییهصادر و ابلاغ شده است، شهرداري مکلف است که در صورت داشتن اعتبار لازم براي پرداخت محکومبه،

در همان سال وجه محکومبه را پرداخت کند و در غیر این صورت موظف است در بودجه سال1398آن را منظور

و پرداخت کند و در این فاصله یعنی تا پایان سال1398از تأمین اموال و پرداخت خسارت تاخیر تأدیه معاف است

و از ابتداي سال1399، توقیف و تأمین اموال شهرداري امکانپذیر است و تأخیر در پرداخت محکوم به از این تاریخ

موجب تعلق خسارت تأخیر تأدیه میشود.

2-اولاً، ماده واحده یادشده از قوانین آمره محسوب میشود و اعلام شهرداريها مبنی برنداشتن اعتبار در حدود

مقررات مالی خود از محل اعتبار بودجه سال مورد عمل کافی است؛ اما اگر معلوم شود که با وجود تأمین اعتبار از

پرداخت محکومبه امتناع شده است، شهردار وفق تبصره ماده واحده یاد شده، مسؤول خواهد بود.

ثانیا، ً منظور از سال مورد عمل مذکور در قانونیاد شده، سال ابلاغ اجراییه مربوط به حکم قطعی صادرشده از دادگاه

است؛ زیرا تا پیش از صدور و ابلاغ اجراییه، وصول مطالبات به مرحله عملی نرسیده است؛ بنابراین معافیت موضوع

این قانون راجع به خسارت تأخیر تأدیه صرفا ً ناظر به سال مورد عمل و تا زمان پایدار شدن بودجهدر سال آتی

است؛ زیرا برابر ماده واحده مذکور، پرداخت محکومبه در سال مورد عمل در حدود مقررات مالی شهرداري و در

صورت امکان میسر و مقدور است و مفروض آن است که عدم پرداخت محکومبه توسط شهرداري در سال مورد

عمل به دلیل عدم تمکن شهرداري است؛ لذا برابر ماده522قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور

مدنی مصوب1379از پرداخت خسارت تأخیر تأدیه معاف است. شایسته ذکر است پرداخت خسارت تأخیر تأدیه تا

تاریخ قطعیت حکم تابع حکم دادگاه است.

4-همانطور که گفته شد، اعلام شهرداريها مبنی بر نداشتن اعتبار در حدود مقررات مالی خود از محل اعتبار بودجه

سال مورد عمل کافی است اما اگر شهرداري صریحا ً نداشتن اعتبار براي پرداخت محکومبه را اعلام نکند، مکلف به

پرداخت است.

6-چنانچه منظور سؤال کننده، قیمت معوض باشد، مطابق ماده1لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاك

براي اجراي برنامههاي عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب1358شوراي انقلاب با اصلاحات بعدي و ماده8

همین قانون، تصرف اراضی اشخاص و خلع ید مالک پیش از انجام معامله و پرداخت قیمت ملک مطابق تشریفات

قانون موصوف و دیگر مقررات ممنوع است و دستگاههاي دولتی و شهرداريها باید اعتبار آن را قبلا ً تامین کنند. در

موارد فوریت اجراي طرح نیز وفق ماده9لایحه قانونی مذکور که در مورد شهرداريها نیز جاري است، حداکثر

ظرف سه ماه از تاریخ تصرف و اجراي طرح بهاي ملک باید به مالک پرداخت شود. بر این اساس در فرضی که

دولت یا شهرداري بدون رعایتضوابط قانونی موصوف اقدام به تصرف و تملک ملک میکند و مالک بهاي ملک

را مطالبه و در نهایت دولت یا شهرداري به پرداخت بهاي ملک محکوم میشود، همانگونه که در نظریه مشورتی

شماره7650/7مورخ16/11/1386و بند2نظریه مشورتی شماره923/98/7مورخ16/6/1398اداره کل

حقوقی قوه قضاییه آمده است، اجراي رأي و وصول محکومبه موصوف )بهاي ملک( منصرف از قانون نحوه پرداخت

محکومبه دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب1365و در مورد شهرداريها قانون منع توقیف اموال

منقول و غیر منقول متعلق به شهرداري مصوب1361با اصلاحات و الحاقات بعدي است و استیفاي محکومبه منوط

به انقضاي مواعد مذکور در مقررات موصوف نیست؛ زیرا اولاً، مطابق لایحه قانونی صدرالذکر، دولت یا شهرداري

مکلف به تأمین بودجه بهاي ملک پیش از تصرف و تملک است و در موارد فوریت اجراي طرح حداکثر ظرف سه

ماه از تاریخ تصرف بایدبهاي ملک پرداخت شود؛ ثانیاً، فلسفه اعطاي مهلت به دولت و شهرداري در پرداخت

محکومبه، عدم قابلیت پیشبینی مبلغ محکومبه پیش از قطعیت آن در ردیف بودجه و جدول بدهیها و تأمین اعتبار

آن است؛ حال آنکه در فرض مسأله، با توجه به تکلیف دولت و شهرداري در تأمین اعتبار بودجه مورد نظر جهت

خرید ملک و افزون بر آن تملک و تصرف ملک، فلسفه و مبناي مذکور منتفی است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/16

7/99/1902

شماره پرونده:99-168-1902ك

استعلام:

در ماده478قانون آیین دادرسی کیفري در موضوع اعاده دادرسی، قانونگذار اخذ تأمین از متهمی که فاقد تأمین

است یا تأمین وي منتفی شده است را از وظایف دادگاه میداند. در فرضی که متهم با صدور قرار بازداشت موقت از

ابتداي امر تحقیق در زندان به سر میبرد و پس از وصول حکم قطعی محکومیت و آغاز عملیات اجرایی حکم، رأي

دیوان عالی کشور مبنی بر تجویز اعاده دادرسی واصل شود و یا در فرضی که متهم با قرار تأمین آزاد بوده و در

مرحله اجراي حکم با احضار یا جلب به زندان معرفی و از قرار تأمین وي رفع اثر شده است و در این مرحله رأي

تجویز اعاده دادرسی واصل شود، تکلیف قاضی اجراي احکام در رابطه با آزاد کردن متهم را اعلام کنید؛ که آیا به

محض وصول رأي مذکور، قاضی اجراي احکام مکلف به آزادي بیقید و شرط متهم از زندان و اعاده پرونده به

دادگاه جهت ارجاع به شعبه همعرض است؟ یا در خصوص آزادي تکلیفی نداشته و مکلف است صرفا ً پرونده را به

دادگاه اعاده کند؟

پاسخ:

موارد الغاي قرار تأمین کیفري در ماده251قانون آیین دادرسی کیفري بیان شده است و رأي دیوان عالی کشور

مبنی بر تجویز اعاده دادرسی از موجبات لغو قرار تأمین کیفري نیست. با این وجود مطابق ماده478قانون یادشده،

دادگاهی که پس از تجویز اعاده دادرسی به موضوع رسیدگی میکند، اگر تأمین مأخوذه را متناسب نداند، میتواند

نسبت به متناسبسازي قرار تأمین و ایجاد مقدمات آزادي محکوم با اخذ تأمین خفیفتر اقدام کند. همچنین در

صورتی که از محکوم تأمین اخذ نشده و یاتأمین منتفی شده باشد، تأمین لازم اخذ میشود. بنابراین موضوع استعلام

از شمول ماده507قانون آیین دادرسی کیفري خارج است و قاضی اجراي احکام کیفري در این خصوص وظیفهاي

ندارد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/12

7/99/1901

شماره پرونده:99-9/16-1901ح

استعلام:

زوجه جهت دریافت مهریه خود از طریق این اداره اقدام کرده است و زوج را از طریق اداره ثبت ممنوعالخروج کرده

است. زوج به دادگاه مراجعه و نسبت به اجراییه اداره ثبت تقاضاي اعسار داده و دادگاه هم مهریه زوجه را تقسیط

کردهاست؛ اما همچنان زوج ممنوعالخروج است. زوج دادخواستی مبنی بر لغو دستور ممنوعالخروجی صادره از اداره

ثبت تقدیم کرده است.آیا دادگاه میتواند دستور ممنوعالخروجی صادره از اداره ثبت را لغو کند؟

پاسخ:

مستفاد از ماده23قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394و تبصره3ماده113قانون برنامه ششم

توسعه اقتصادي، اجتماعی و فرهنگی جمهوري اسلامی ایران مصوب1395، صدور حکم اعسار راجع به متعهد اسناد

رسمی لازمالاجرا، از موجبات حذف نام وي از سامانه سجل محکومیتهاي مالی موضوع بند»پ«ماده116قانون

اخیرالذکر است و این مقررات صراحتی بر رفع ممنوعالخروجی متعهد سند رسمی لازمالاجرا با صدور حکم اعسار

به تقسیط ندارند؛ لذا صدور حکم اعسار به تقسیط از موجبات لغو ممنوعالخروجی متعهد نیست.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/25

7/99/1896

شماره پرونده:99-186/1-1896ك

استعلام:

در قتل خطاي محض یا شبه عمد که قاتل از ورثه مقتول و میزان تقصیر قابل انتساب به ایشان10درصد است، آیا

میتوان قاتل را به عنوان ورثه در ارتباط با الباقی دیه پرداختی توسط دیگر مقصرین به شمار آورد؟

پاسخ:

طبق ماده451قانون مجازات اسلامی مصوب1392، در قتل از نوع خطاي محض یا شبه عمدي، چنانچه قاتل از

ورثه مقتول باشد، از دیه وي ارث نمیبرد و کل دیه متوفی به دیگر ورثه غیر از وارث مقصر میرسد و میزان درصد

تقصیر وارث تأثیري در قضیه ندارد. بنابراین در فرض سؤال نیز وارث مقصراز دیهاي که سایر مقصرین پرداخت

میکنند، ارث نمیبرد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/10

7/99/1891

شماره پرونده:99-9/16-1891ح

استعلام:

2-در مطالبه اجرتالمثل ایام زندگی مشترك توسط زوجه بار اثبات تبرعی بودن یا نبودنعمل انجامشده بر عهده

کدام یک از زوجین است و آیا اجرتالمثل ایام زندگی مشترك با نحله قابل جمع است؟

پاسخ:

اولاً، با توجه به منطوق ماده336قانون مدنی و تبصره الحاقی به آن، )موضوع قانون الحاق یک تبصره به ماده336

قانون مدنی مصوب1385مجمع تشخیص مصلحت نظام( که مقرر میدارد:…»مگر اینکه معلوم شود قصد تبرع

داشته است…«، مشخص میشود که در دعواي مطالبه اجرتالمثل از ناحیه زوجه، اصل بر عدم تبرع زوجه است؛

بنابراین، چنانچه زوج مدعی قصد تبرع زوجه باشد، بار اثبات آن بر عهده زوج است.

ثانیاً،شرط تعلق نحله به زوجه )که با بقاء بند»ب«تبصره6ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق

مصوب1371، به موجب بند8ماده58قانون حمایت خانواده مصوب1391، همچنان معتبر است(، این است که در

خصوص امور مالی، ضمن عقد نکاح یا عقد خارج لازم شرط نشده باشد وزوجه مشمول اجرتالمثل نشود و نیز

طلاق به درخواست زوجه نبوده و تقاضاي طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسري یا سوء اخلاق وي نباشد.

بنابراین، چنانچه به اعتبار تبصره ماده336قانون مدنی الحاقی23/10/1385مجمع تشخیص مصلحت نظام به

زوجه اجرتالمثل تعلق گیرد، وي حقی بر نحله ندارد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/06

7//99/1888

شماره پرونده:99-186/1-1888ك

استعلام:

با توجه به تعریف سند رسمی در ماده1287قانون مدنی آیا جعل در معاینهنامه یا گواهی معاینه فنی خودرو جعل

اسناد رسمی محسوب میشود یا جعل اسناد عادي؟

پاسخ:

گواهی معاینه فنی خودروها توسط مراکز فنی صادر میشود و هر چند این مراکز با تأیید اولیه ستاد معاینه فنی و

اخذ مجوز، تحت نظر معاونت حمل و نقل ترافیک شهرداري فعالیت مینماید، ولی افرادي که در این مراکز فعالیت

مینمایند از مأمورین رسمی مقرر در ماده1287قانون مدنی محسوب نمیشوند؛ در نتیجه گواهی صادره از این

مراکز با عنایت به این ماده، سند رسمی محسوب نمیشود؛ بلکه سند عادي است و جعل در آن، جعل در سند عادي

محسوب میشود.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/09

7/99/1887

شمارهپرونده:99-79-1887ح

استعلام:

1-موسسهاي مالی )قرضالحسنه( ورشکست شده است. اموال آن مورد مزایده قرار گرفته است

1-پرداخت بدهیهاي صندوق مؤسسه مالی در زمان ورشکستگی اعم از مالیات، دارایی، عوارض شهرداري و

مطالبات حق بیمه کارمندان وقت موسسه بر عهده چه کسی است؟

مدیر عامل صندوق به عنوان شخص حقیقی یا مدیر تصفیه صندوق به عنوان نماینده حقوقی و قانونی؟

2-آیا سازمان تأمین اجتماعی مطابق ماده37قانون تأمین اجتماعی مصوب1354در صورت مزایده و فروش ملک

موسسه مالی و مطابق آییننامه اجرایی ماده50این قانون حق مطالبات خود را بدون رأي محکمه یا مراجع ذيصلاح

از جمله اداره کار و تعاون و امور اجتماعی میتواند مطالبات خود را راجع به حق بیمه کارکنان مؤسسه مالی را

مطالبه دریافت کند؟

پاسخ:

1-بدهیهاي مؤسسهمالی ورشکسته فرض سؤال که مربوط به مالیات، عوارضشهرداري و حق بیمه کارکنان

است، همانند دیگر بدهیهاي تاجر ورشکسته جزو دارایی منفی تاجر تلقی و تصفیه آن وفق عمومات بر عهده مدیر

تصفیه است.

2-وفق ماده58قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی مصوب1318و رأي وحدت رویه شماره212مورخ

10/7/1350هیأت عمومی دیوان عالی کشور، سازمان تأمین اجتماعی جزو طلبکاران عادي )طبقه پنجم( محسوب

میشود؛ همچنین انتقال اموال تاجر ورشکسته توسط اداره تصفیه امور ورشکستگی منوط به رعایت مقررات راجع

به امر تصفیه است؛ بر این اساس، انتقال اموال ورشکسته مشمول تکلیف مقرر در ماده37قانون تأمین اجتماعی

مصوب1354نیست و در صورتیکه ورشکسته به سازمان مزبور بابت حق بیمه و متفرعات آن بدهی داشته باشد،

سازمان همانند دیگر غرما باید به اداره تصفیه مراجعه و به نسبت طلب از اموال ورشکسته وصول کند.

دکتر احمد محمدي باردئی معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/10

7/99/1876

شماره پرونده:99-97-1876ح

استعلام:

آیا افراد با وکالتنامههاي مدنی و تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی میتوانند در محاکم انتظامی کانون وکلاي دادگستري

اعلام وکالت و موضوع شکایت را پیگیري کنند؟

پاسخ:

برابر ذیل ماده662قانون مدنی تنها شرط لازم براي قبول وکالت از ناحیه وکیل اهلیت قانونی وي است و از سوي

دیگر اصل بر آن است که تمامی اموري که توسط موکل قابلیت انجام دارد، قابل توکیل است؛ بنابراین ایجاد هرگونه

محدودیت براي وکیل یا موکل باید مستند به قانون باشد و از آنجایی که محدودیتهاي مقرر براي وکالت در

دادگستري امري استثنایی است و باید در حدود قدر متیقن اعمال و اجرا شود و در مقررات قانونی شرط خاصی براي

وکیل در محاکم انتظامی کانونهاي وکلا پیشبینی نشده است، لذا داشتن پروانه وکالت شرط پذیرش و مداخله در

امر تعقیب وکیل در مراجع انتظامی یادشده نیست.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/25

7/99/1875

شماره پرونده:99-97-1875ح

استعلام:

همانطوري که مستحضرید برابر قانون استقلال کانون وکلاي دادگستري هیأت مدیره کانون متشکل از8نفرند که

5نفر آن عضو اصلی و3نفر علیالبدل میباشند آیا در تعرفه رأي گیري انتخاب کانون تعداد5نفر میبایست قید

شود یا8نفر؟ متذکر میشوم در فرض که8نفر در تعرفه قید شوند ممکن است هر8نفر آراي مساوي آورند و در

این صورت تشخیص اعضاي اصلی و علیالبدل موکول به قرعه میباشد و نیز اینکه در مواردي که عضو علیالبدل

برابر قانون میبایست انتخاب شوند نظیر شوراي شهر صرفا ً به تعداد اعضاي اصلی در تعرفه حق رأي وجود دارد؟

پاسخ:

مستفاد از ماده11لایحه قانونی استقلال کانون وکلاي دادگستري مصوب1334که مقرر میدارد»از واجدین

شرایط انتخاب شدن، کسانیکه داراي رأي بیشتر هستند، عضو اصلی و کسانی که بعد از اعضاي اصلی، بیش از

سایرین داراي رأي میباشند عضو علیالبدل هستند«و با وحدت ملاك از ماده13آییننامه اجرایی انتخابات شوراي

اسلامی شهر به نظر میرسد در برگه تعرفه رأيگیري، حداکثر به تعداد اعضاي اصلی امکان درج اسامی اعضاي

منتخب است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/05

7/99/1870

شماره پرونده:99-168-1870ك

استعلام:

1-پرونده ایراد صدمه بدنی غیر عمدي در اثر بیاحتیاطی در امر رانندگی در دادسرا مطرح میشود طبق نامه پزشکی

قانونی، مصدوم داراي ده فقره صدمه است که تکلیف هشت فقره روشن شده و در مورد دو صدمه قید میشود که

نیاز به بررسیهاي آتی و معاینات بعدي است. آیا دادسرا میتواند براي8صدمه کیفرخواست صادر و به دادگاه

ارسال کند و هر گاه نتیجه نهایی دو صدمه دیگر را ارائه داد، پرونده ثبت مجدد شود و رسیدگی ادامه یابد؟

2-چنانچه پرونده فوق مبتنی بر ده صدمه به دادگاه کیفري دو ارسال شود، آیا دادگاه میتواند نسبت به هشت صدمه

و جنبهعمومی جرم اخذ تصمیم و پرونده را از آمار کسر کند و به مصدوم ابلاغ شود هر گاه نتیجه نهایی صدمه را

ارائه داد ثبت مجدد میشود و رسیدگی ادامه مییابد؟

3-آیا از مفاد ماده366قانون آیین دادرسی کیفري استنباط میشود که موضوع ماده جرایم متعدد است و نمیتوان

موضوع یک جرم را مانند مثال فوق تجزیه و به دفعات حکم صادر کرد؟

پاسخ:

1و2-اولاً، چنانچه معاینه مجدد پزشکی مصدوم، ضروري و نظریه پزشکی قانونی غیر قطعی باشد، با توجه به

اینکه نتیجه قطعی صدمه وارده معلوم نیست، اخذ آخرین دفاع قبل از تعیین نتیجه قطعی صدمه وارده وصدور رأي

)حکم یا قرار( صحیح نیست.

ثانیاً، نظر به این که دیه و مجازات پس از قطعیت طول درمان و با انطباق عوارض پیش آمده، طبق مواد قانونی تعیین

میشود، در صورتی که پرونده قبل از قطعیت نظریه پزشکی قانونی به دادگاه ارسال شود دادگاه آن را به دادسرا

اعاده و تکمیلو اخذ نظریه قطعی پزشکی قانونی را از دادسرا میخواهد.

3-ماده366قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392ناظر بر نحوه رسیدگی به اتهامات متعدد متهم است و فرض

استعلام که ناظر بر انتساب یک اتهام به متهم است، از حکم ماده یادشده خروج موضوعی دارد.

دکتر احمد محمديباردئی معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/20

7/99/1865

شماره پرونده:99-186/2-1865ك

استعلام:

مرتکب سرقت با شخصی محکوم به دو جرم مختلف شده و مجازات جرم دوم در نوبت اجرا است؛ براي مثال

محکومیت سه سال حبس می شود و پس از قطعیت حکم و قبل از اجرا مرتکب جرم کلاهبرداري و چهار سال حبس

محکوم می شود آیا بابت مجازات جرم اول که به میزان3سال می تواند حبس میبشاد وفق ماده46قانون مجازات

اسلامی یا ماده58همان قانون از نهادهاي ارفاقی بهره مند شود یا با توجه به این که در صورت استفاده از این نهادها

بابت جرم دوم باید محبوس باشد عملا ً استفاده از این نهادها سالبه با انتفاي موضوع است و اثري ندارد.همچنین در

مدت آزادي مشروط یا تعلیق تا انقضاي مدت زمان مشخصی محکوم مکلف است مرتکب جرم جدیدي نشود و با

توجه به این که محکوم علیه در حبس ناشی از جرم دوم می باشد شرط موصوف بلااثر است. آیا با توجه به توضیحات

فوق این نهادهاي ارفاقی قابل اعطا است؟

پاسخ:

اولاً، در فصل هشتم قانون مجازات اسلامی مصوب1392نداشتن سابقه محکومیت حبس به عنوان شرط استفاده از

آزادي مشروط نیامده است، بنابراین داشتن سابقه محکومیت به حبس مانع اعطاي آزادي مشروط با حصول سایر

شرایط مقرر در قانون نیست و تنها ممنوعیت طبق بند»ت«ماده58قانون مزبور، مربوط به این استکه سابقا ً از

آزادي مشروط استفاده نکرده باشد؛ بنابراین در فرض سؤال، عدم امکان اجراي حکم آزادي مشروط به واسطه اجراي

مجازات دیگر، مانع از برخورداري محکومعلیه که استحقاق برخورداري از آن را دارد، نیست. بدیهی است اگر به

تشخیص دادگاه شرایط اجراي حکم آزادي مشروطفراهم شود، مطابق مقررات اقدام خواهد شد.

ثانیاً، طبق ماده46قانون مجازات اسلامی مصوب1392، شرایط لازم براي تعلیق اجراي مجازات، همان شرایط مقرر

براي تعویق صدور حکم است و در بند»ت«ماده40قانون مذکور»فقدان سابقه کیفري مؤثر«از جمله شرایط

تعویق صدور حکم اعلام شده است؛ بنابراین فقدان سابقه کیفري مؤثر، از جمله شرایط لازم براي صدور قرار تعلیق

اجراي مجازات نیز می¬باشد و لذا در فرض سؤال که محکوم داراي سابقه محکومیت کیفري مؤثر است، نمیتواند

از تعلیق اجراي مجازات موضوع ماده46قانون مذکور بهرهمند شود.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/17

7/99/1861

شماره پرونده:99-66-1861ع

استعلام:

همانگونه که مستحضرید یکی از وظایف ذاتی شهرداريها رسیدگی به تخلفات ساختمانی و تعیین تکلیف آن از

طریق ارجاع پرونده امر به کمیسیون مقرر در ماده صد قانون شهرداري مصوب1334با اصلاحات و الحاقات بعدي،

است با عنایت به صراحت تبصره ده ماده100یادشده که طی آن اشخاص داراي صلاحیت و اختیار جهت اعتراض

به آراء صادره از کمیسیون به صورت حصري شهرداري، مالک یا قائممقام او تعیین شدهاند:

الف-آیا شهرداري تکلیفی به ابلاغ رأي به همسایه ملک مجاور یا هر ذينفع دیگري از باب ایجاد مزاحمت یا دیگر

دلایل بر خلاف صراحت تبصره مذکور دارد؟

ب-در صورت مثبت یا منفی بودن پاسخ، آیا این حکم به تمام مراحل رسیدگی اعم از کمیسیون تجدیدنظر و دیوان

عدالت اداري تسري مییابد؟

پاسخ:

1-اصولا ً آراي صادره از سوي مراجع شبهقضایی، از جمله کمیسیون ماده100قانون شهرداريها مصوب1334با

اصلاحات و الحاقات بعدي باید به اصحاب پرونده ابلاغ شود؛ بنابراین با لحاظ تبصرههاي1و10ماده100قانون

اخیرالذکر، آراي کمیسیون ماده100قانون شهرداري باید به طرفین دعوي و از جمله شهرداري، مالک یا قائممقام

قانونی وي ابلاغ شود.

2-با توجه به پاسخ سؤالیک، رعایت تشریفات فوق )ابلاغ آرا( در تمام مراحل رسیدگی، اعم از رسیدگی در

کمیسیونهاي بدوي و تجدید نظر ماده100یادشده لازمالرعایه است. ضمنا ً در خصوص ابلاغ آراي شعب دیوان

عدالت اداري مطابق مقررات خاص مربوطه )قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداري مصوب1392(

رفتار میشود.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/12

7/99/1857

شماره پرونده:99-68-1857ح

استعلام:

با توجه به تبصره ماده551قانون مجازات اسلامی مصوب1392و رأي وحدت رویه شماره777مورخ

1398/2/31هیأت عمومی دیوان عالی کشور و ماده880قانون مدنی بیان فرمایید چنانچه زنی در نتیجه حادثه

رانندگی فوت کند و شوهرش به عنوان راننده مسبب حادثه معرفی شود، با توجه به قواعد فقهی مبنی بر عدم ارث

بردن قاتل غیر عمد از دیه و با توجه به اینکه شرعا ً دیه زن نصف دیه مرد است و مطابق ماده551قانون مجازات

اسلامی مصوب1392و رأي وحدت رویه یادشده دیه زن فوت شده در اثر تصادف به اندازه دیه مرد است که نصف

مابقی دیه از محل صندوق تأمین خسارتهاي بدنی پرداخت میشود، آیا زوج مقصر در قتل غیر عمد از نصف دیهاي

که توسط صندوق یادشدهپرداخت میشود، میتواند ارث ببرد و بابت آن مقدار دیه آیا به زوج مذکور چیزي به

عنوان اولیاء دم میرسد؟

پاسخ:

مبلغ مابهالتفاوت پرداختی موضوع تبصره ماده551قانون مجازات اسلامی مصوب1392و ماده10قانون بیمه

اجباري خسارات واردشده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب1395، ماهیتا ً با دیه متفاوت

است و اصولا ً آثار و احکام دیه را ندارد؛ اما از آنجا که پرداخت مبلغ مزبور به واسطه جنایت بر مجنیعلیه است و

با توجه به اینکه مسبب حادثه نمیتواند از فعل زیانبار خود منتفع شود، قاتل )اعم از عمدي یا غیر عمدي( نمیتواند

از آن برخوردار شود.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/10

7/99/1856

شماره پرونده:99-9/16-1856ح

استعلام:

مرد و زنی از طریق اهداي جنین صاحب فرزند شدهاند، حال مرد تقاضاي حضانت و ملاقات فرزند را دارد و مادر در

دفاع اظهار میدارد فرزند از نطفه تو نیست. آیا مرد میتواند حضانت فرزند را تحصیل کند؟

پاسخ:

با عنایت به ماده3قانون نحوه اهداي جنین به زوجین نابارور مصوب1382که مقرر میدارد:»وظایف و تکالیف

زوجین اهداگیرنده جنین و طفل متولد شده، از لحاظ نگهداري و تربیت ونفقه و احترام نظیر وظایف و تکالیف اولاد

و پدر و مادر است«، به نظر میرسد اهداگیرندگان قانونا ً داراي حق حضانت هستند و لذا در صورت اختلاف میان

زوجین اهداگیرنده، حضانت و ملاقات کودك متولد شده از جنین اهدایی تابع عمومات قانون مدنی و قانون حمایت

خانواده مصوب1391است و صرف اهدایی بودن جنین موجب محرومیت هر یک از زوجین )در فرض سؤال زوج(

از حقوق قانونی خود از جمله حضانت و ملاقات نیست، مگر آنکه دادگاه با لحاظ ماده45قانون حمایت خانواده

مصوب1391مصلحت کودك را به ترتیب دیگري تشخیص دهد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاوناداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/09

7/99/1855

شماره پرونده:99-186/1-1855ك

استعلام:

در سال1396مجلس شوراي اسلامی با تدوین مقرره جدیدي در ارتباط با استفاده غیر مجاز از گاز اقدام کرد و

برابر ماده1قانونی تحت نام قانون مجازات استفاده کنندگان غیر مجاز از آب و برق و تلفن و فاضلاب و گاز و

ناظر به ماده6آن، از تاریخ تصویب این قانون ماده660قانون مجازات اسلامی مصوب1375و اصلاحات بعدي

آن نسخ شد.

نظر به اینکه در قانون مجازات اسلامی اصطلاح»استفاده غیرمجاز«ًمبناي عنوان قانونی قرار گرفته و اصولا

تفکیک دو عنوان استفاده غیر مجاز و سرقت براي تخلفات حوزه گاز به دلیل وجود قانون موخر برتر و ناسخ سایر

قوانین معارض، فاقد اثر قانونی است؛ ضمن این که در قانون اخیرالتصویب استفاده غیر مجاز شامل استفاده با وجود

امتیاز و همچنین بدون امتیاز و دربردارنده هر دو عنوان است، آیا تمایزي بین سرقت و استفاده غیر مجاز وجود دارد؟

پاسخ:

با تصویب قانون مجازات استفاده کنندگان غیر مجاز از آب، برق، تلفن، فاضلاب و گاز مصوب10/3/1396و

نسخ صریح ماده660قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( اصلاحی1387به موجب ماده6این قانون، شمول عنوان

سرقت نسبت به جرایم مذکور در این قانون منتفی است و اقدامات مرتکب نسبت به این موارد حسب مورد جرم

خاص )استفاده غیر مجاز از آب و …( محسوب میشود.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/10

7/99/1854

شماره پرونده:99-68-1854ك

استعلام:

در راستاي مواد17و21قانون بیمه اجباري خسارات وارده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه

مصوب1395چنانچه وسیله نقلیه اعم از خودرو یا قطار به عابر پیاده برخورد و عابر مصدوم یا فوت کند و

کارشناسان عابر را مقصر اعلام نمایند آیا صندوق تأمین خسارتهاي بدنی مکلف به پرداخت دیه به مصدوم یا اولیاي

دم وي است؟

پاسخ:

اولاً، با عنایت به تعریف»حوادث«،»وسیله نقلیه«و»شخص ثالث«در بندهاي»پ«،»ت«و»ث«ماده یک قانون

بیمه اجباري خسارت وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب1395و قسمت اخیر

تبصره2ماده2و مواد9،31،32و36قانون موصوف، فرض استعلام که مربوط به مصدومیت یا فوت عابر پیاده

داراي تقصیر است، مشمول بیمه موضوع قانون مذکور بوده و»دیه صدمات یا فوت شخص ثالث )عابر(«، حسب

مورد از»محل بیمهنامه وسیله نقلیه در صورت وجود«و»در صورت فقدان بیمهنامه«از محل صندوق تأمین

خسارتهاي بدنی حسب مورد به مصدوم، اولیاي دم یا قائممقام قانونی )وراث قانونی متوفی( قابل پرداخت است و

عدم مسؤولیت متصدي حمل و نقل، مانع استفاده مصدوم یا وراث متوفی از مزایاي قانونی بیمه اجباري خسارات

وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب1395که جنبه حمایتی از زیاندیدگان حوادث

مزبور دارد، نخواهد بود.

ثانیاً،مقررات مذکور در ماده26قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب1389، نسبت به عابر مصدوم یا وراث

عابر متوفی، جنبه حمایتی دارد. در واقع، مقنن به منظور جبران زیان وارده به مصدوم یا وراث متوفی، علیرغم

انتساب حادثه به رفتار وي، ترتیبات و تکالیف خاصی را براي پرداخت دیه از سوي شرکت بیمه یا صندوق تأمین

خسارت بدنی مقرر داشته است و لذا در فرض سؤال که حادثه ناشی از وسایل نقلیه منتسب به رفتار عابر و به سبب

تقصیر وي دانسته شده است، شرکت بیمه یا صندوق تأمین خسارتهاي بدنی حسب مورد و به استناد ماده26یاد

شده باید خسارت بدنی مربوطه را به مصدوم یا وراث متوفی پرداخت کند.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/09

7/99/1848

شماره پرونده:99-186/2-1848ك

استعلام:

1-با توجه به ماده1قانون مجازات اشخاصی که براي بردن مال غیر تبانی مینمایند، آیا این ماده با توجه به اینکه

مجازات را به ماده238قانون مجازات عمومی ارجاع داده با نسخ قانون مذکور اعتبار خود را از دست داده است؟

2-در مورد جرایمی مانند جرم مندرج در ماده661قانون مجازات اسلامیمصوب1375با توجه به اینکه حداقل

حبس سه ماه و یک روز است و مطابق قانون کاهش مجازات حبس تعزیري به نصف تقلیل یافته است در صورتی

که حکم به جایگزین حبس صادر شود حداقل حبس چگونه باید در رأي تعیین شود نحوه تعیین نصف میزان حبس با

توجه به اینکه عدد روزها به صورت کامل قابل تعیین نیست.

پاسخ:

1-با عنایت به ملاك رأي وحدت رویه شماره594مورخ1/9/1373هیأت عمومی دیوان عالی کشور )که به

موجب آن جرایمی که به موجب قانون کلاهبرداري محسوب میشود را از حیث تعیین کیفر مشمول قانون تشدید

مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و … میداند( و از آنجا که دلیلی بر نسخ صریح یا ضمنی قانون مجازات اشخاصی

که براي بردن مال غیر تبانی مینمایند مصوب1307»از نص یا دلالت«وجود ندارد، قانون موصوف به اعتبار خود

باقی است و ارجاع قانون موصوف به ماده238قانون مجازات عمومی منسوخ سابق به لحاظ حاکمیت این قانون در

زمان وضع قانون مجازات اشخاصی که براي بردن مال غیر تبانی مینمایند، است.

2-اولاً، چنانچه حداکثر مجازات قانونی جرم بیش از نود و یک روز حبس و حداقل آن کمتر از این باشد موضوع

حسب مورد میتواند مشمول مواد66و67قانون مجازات اسلامی و یا مشمول بند2ماده3قانون وصول برخی از

درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب1373باشد؛ که در صورت اخیر دادگاه مخیر است به بیش از

سه ماه حبس یا جزاي نقدي مطابق جدول تعرفه خدمات قضایی پیوست قانون بودجه سال1396)که در سالهاي

1397و1398و1399نیز تغییر نکرده است( حکم صادر کند.

ثانیاً، با توجه به اینکه مجازات قانونی جرم سرقت ساده موضوع ماده651قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( مصوب

1375مشمول بند2ماده3قانون وصول برخی از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب1373

است، لذا در فرض استعلام چنانچه نظر دادگاه بر تعیین مجازات حبس باشد، مکلف است حکم به بیش از سه ماه

حبس صادر کند و صدور حکم به حبس کمتر از این جایز نیست. در مواردي که در اجراي ماده67قانون مجازات

اسلامی مصوب1392در مقام تعیین مجازات جایگزین حبس است»تعیین مدت مجازات حبس موضوع ماده70

قانون موصوف ضمن تعیین مجازات جایگزین«ماده باید با رعایت و لحاظ تبصره18و تبصره ماده37قانون

مجازات اسلامی با اصلاحات مصوب1399صورت گیرد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/09

7/99/1846

شماره پرونده:99-186/2-1846ك

استعلام:

مطابق ماده2قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی میکنند، شرط تحقق بزه انجام

عملیاتی نسبت به آن مال است. در مواردي که فرد ملک را به عنوان وثیقه معرفی و توقیف شده است، آیا براي

تحقق بزه باید عملیاتی مانند به مزایده گذاشتن مال تحقق یافته باشد یا صرفتوقیف به عنوان عملیات مذکور تلقی

میشود؟

پاسخ:

توقیف ملک پس از معرفی آن از سوي محکوم علیه یا مدیون یا ضامن ویا کفیل به عنوان ملک خود، مشمول عبارت

»و عملیاتی نسبت به آن مال شده باشد«مذکور در ماده2قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض حال

خود معرفی مینمایند مصوب1308خواهد بود و به صرف توقیف سند ملک در اداره ثبت اسناد و املاك و پیش از

شروع عملیات مزایده، جرم موضوع این ماده محقق شده است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/10

7/99/1842

شماره پرونده:99-168-1842ك

استعلام:

با عنایت به اینکه وفق ماده230قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392وجه التزام قابل اخذ است و با صدور

دستور دادستان در صورت تخلف متهم از حضور در مرجع قضایی در موعد مقرر وجه مورد اشاره باید اخذ شود، آیا

ماهیت وجه التزام دین است و از حیث مطالبه همانندوثیقه و وجهالکفاله باید وفق قانون اجراي احکام مدنی وصول

شود؟ در صورتی که مبلغ مزبور جنبه جزایی دارد و به نحوي جزاي نقدي است، آیا میتوان متعهد را به ازاي هر

یکصد هزار تومان یک روز به زندان جهت تحمل حبس بدل از جزاي نقدي معرفی کرد؟

پاسخ:

اولاً، با تصریح ماده217قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392فلسفه صدور قرارهاي تأمین کیفري از جمله

قرار التزام به حضور با تعیین وجه التزام موضوع بند»ب«این ماده، دسترسی به متهم، حضور به موقع وي، جلوگیري

از فرار یا مخفی شدن متهم و تضمین حقوق بزهدیده براي جبران ضرر و زیان وي است. بر این اساس، قرار التزام به

حضور با تعیین وجه التزام متضمن تعهد متهم به انجام مفاد قرار در آینده است که در صورت تخلف، مفاد تعهد به

دینی مستقر بر ذمه وي تبدیل میشود.

ثانیاً، مطابق ماده537قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392و تبصرهاین ماده و همچنین ذیل ماده230این

قانون، اجراي دستور دادستان از جمله مبنی بر اخذ وجه التزام پس از قطعیت، باید توسط اجراي احکام کیفري و

مطابق مقررات مذکور در قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356صورت گیرد.

ثالثاً، قانونگذار به موجب ماده233قانون یاد شده، علاوه بر اخد دیه و ضرر و زیان محکومعلیه از محل تأمین

کیفري، وصول جزاي نقدي از وجه التزام اخذ شده از محکومعلیه را جایز دانسته است؛ اما این امر به این معنی نیست

که مبلغ وجه التزام خود به عنوان جزاي نقدي تلقی شود و مطابق ماده27قانون مجازات اسلامی مصوب1392به

ازاي هر روز بازداشت، مبلغی از وجه التزام )در حال حاضر یک میلیون ریال به ازاي هر روز بازداشت موضوع

مصوبه شماره150179/ت57075هـ مورخ26/11/1399هیأت وزیران( کسر و محاسبه شود.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/09

7/99/1841

شماره پرونده:99-54-1841ك

استعلام:

با توجه به اینکه حسب قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مجازات با رعایت تناسب و با توجه به میزان مواد

تعیین میشود و حسب مقررات ماده134قانون مجازات اسلامی مصوب1392که طبق رأي وحدت رویه شماره

738-1393/10/30در قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر نیز لازمالرعایه است، در صورت تعدد جرایم

موضوع قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر میبایست مجازات اشد تعیین شود و این موضوع سبب خواهد شد

که مجازات بدون رعایت تناسب میزان مواد تعیین گردد. به عنوان مثال، چنانچه از شخصی501گرم تریاك کشف

شود و اتهام استعمال تریاك هم داشته باشد، میبایست علاوه بر مجازات تعیین شده در ماده19قانون اصلاح قانون

مبارزه با مواد مخدر، مجازات پنج کیلوگرم تریاك پنج سال حبس براي ایشان تعیین شود، حالاین که در صورتی

که قائل به تعیین مجازات با توجه به میزان مواد و رعایت تناسب باشیم، میبایست دو سال حبس تعیین شود خواهشمند

است ارشاد فرمایید که نحوه اعمال مقررات ماده134قانون مجازات اسلامی و اصلاحیه آن در جرایم مربوط به

مواد مخدر چگونه است؟

پاسخ:

رعایت تناسب در تعیین مجازات جرائم موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب سال1367با اصلاحات و الحاقات

بعدي، به این معنا است که دادگاه با توجه به میزان مواد مکشوفه و با لحاظ مقررات ماده18قانون مجازات اسلامی

مصوب1392با اصلاحات و الحاقات بعدي، از جمله توجهبه سن، سوابق، وضعیت فردي، خانوادگی، اجتماعی و

انگیزه مرتکب، مجازاتی بین حداقل و حداکثر مجازات قانونی تعیین کند. اجراي مقررات مربوط به تعدد جرایم

تعزیري موضوع ماده134این قانون در صورت تعدد جرایم ارتکابی موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر، به نوعی

در راستايتناسب مجازات جرم است که با توجه به رأي وحدت رویه شماره رعایت اصل738مورخ

30/10/1393هیات عمومی دیوانعالی کشور در جرایم موضوع قانون صدرالذکر نیز باید اعمال شود؛ بنابراین در

فرض سوال، اگر شخص مرتکب استعمال مواد مخدر و نگهداري501گرم تریاك شود، چون دوجرم مختلف واقع

شده و قانونگذار مجازاتهاي متفاوتی براي آنها پیشبینی کرده است، دادگاه باید بر اساس بند»ب«ماده134

قانون مجازات اسلامی مصوب1392با اصلاحات و الحاقات بعدي، حداقل مجازات هر یک از جرایم مذکور را

بیشتر از میانگین حداقل و حداکثر قانونی تعیین کند. بدیهی است دادگاه در تعیین مجازات به این کیفیت اصل تناسب

را نیز مورد توجه قرار میدهد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/04

7/99/1836

شماره پرونده:99-3/1-1836ح

استعلام:

نظر به اینکه وفق ماده230قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392در صورتی که وثیقهگذار شخصی غیر از

متهم یا محکوم باشد و علیرغم ابلاغ واقعی یا قانونی )در فرض تغییر نشانی عمدي جهت عدم امکان ابلاغ واقعی(

حسب مورد متهم یا محکوم را در موعد مقرر در مرجع قضایی حاضر نکند و دستور ضبط وثیقه توسط دادستان

صادر شود و مرحلهي فروش وثیقه و اخذ وجهالوثاقه وفق قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356ًفرا برسد، اولا

آیا برگزاري مزایده بدون کارشناسی وثیقه در فرض مال غیر منقول امکانپذیر است و نیز در صورتی که کارشناسی

وثیقه جهت فروش اجباري باشد، در جرایمی که شاکی خصوصی وجود ندارد و صرفا ً جنبه عمومی جرم مطرح است،

هزینه کارشناسی به چه نحوي باید تأمین و پرداخت شود؟ ثانیاً، در فرض فراهم بودن مقدمات فروش وثیقه در صورتی

که براي مال مورد وثیقه خریداري نباشد، آیا تکرار مزایده تا زمانی که مال فروخته شود امکانپذیر است؟ثالثاً، در

صورتی که مال مورد وثیقه به هیچ نحوي فروخته نشود، آیا میتوان سازمان جمعآوري و فروش اموال تملیکی را

مکلف کرد که نسبت به فروش مال مورد وثیقه اقدام کند و مبلغ وجهالوثاقه و دیگر هزینهها توسط مرجع قضایی

کسر و مابقی مبلغ به وثیقهگذار عودت شود؟

پاسخ:

1-وفق بخش اخیر ماده230قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392، دستور دادستان مبنی بر ضبط وثیقه بدون

صدور اجراییه در اجراي احکام کیفري و مطابق مقررات اجراي احکام مدنی اجرا میشود. مطابق مواد73،110،

128،137و بند7ماده138قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356، مزایده و فروش مال مورد وثیقه پس از

ارزیابی آن خواهد بود و بدون ارزیابی فروش و مزایده مال ممکن نیست.

2-با لحاظ ماده537قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392و تبصره آن، اجراي دستور دادستان مبنی بر اخذ

وجهالتزام، وجهالکفاله و ضبط وثیقه باید مطابق مقررات مذکور در قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356صورت

پذیرد و با توجه به مواد مرتبط در این قانون و بهویژه مواد76،158،160و161آن و نیز مستفاد از تبصره ماده

230قانون صدرالذکر، مسئولیت پرداخت هزینههاي اجراي دستورهاي فوقالذکر علیالاصول حسب مورد بر عهده

محکومعلیه، متهم، کفیل و وثیقهگذار است که تخلف وي منتهی به صدور دستور اخذ وجه التزام، وجهالکفاله یا ضبط

وثیقه شده است و واحد اجراي احکام مربوط باید مطابق مقررات قانون اجراي احکام مدنی این هزینهها را وصول

کند. بدیهی است در صورت امتناع افراد یادشده )محکومعلیه، متهم، کفیل یا وثیقهگذار( قاضی اجراي احکام، باید

وفق قسمت اخیر ماده161قانون اخیرالذکر اقدام کند و در صورت تحقق شرایط قانونی، اعمال تبصره ماده230

قانون صدرالذکر نیز ضروري است.

3-اولاً، وفق مواد131و132قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356، امکان مزایده براي دو بار وجود دارد.

ثانیاً، در فرضی که با انجام دوباره مزایده پلاكهاي ثبتی مورد وثیقه خریداري نداشته و امکان فروش آنها ممکن

نبوده است، از پلاكهاي ثبتی رفع توقیف نمیشود؛ زیرا فروش این پلاكهاي ثبتی در راستاي اجراي دستور قطعی

مبنی بر ضبط وثیقه به لحاظ احراز تخلف وثیقهگذار، انجام میشود و از شمول مقررات ماده132قانون اجراي

احکام مدنی مصوب1356خارج است و راهکاري که به نظر میرسد آن است که بر اساس نظریه کارشناس در

خصوص قیمت واقعی پلاكهاي ثبتی مورد نظر، با توجه به مبلغ و میزان وثیقه نسبتبه قیمت کل این پلاكهاي

ثبتی، سهم مشاعی از کل آنها ضبط و در صورت وجود مازاد تا مبلغ وثیقه به تملک دولت درآورده شود و مابقی

همچنان در مالکیت وثیقهگذار باقی بماند و مراتب نیز به اداره ثبت و اسناد و املاك اعلام شود.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/26

7/99/1831

شماره پرونده:99-3/1-1831ح

استعلام:

در پرونده اجرایی این شعبه، هشتم اجراي احکام مدنی کرمانشاه محکومعلیه محکومبه تسلیم یک دستگاه خودرو با

مشخصات معلوم و معین در حق محکومله شده است. دادرس دادگاه صادر کننده حکم بدون طرح دعواي اعتراض

ثالث و صرفا ً با ملاحظه برخی مدارك از جمله مبایعهنامه که حکایت از فروش خودرو داشته است، مطابق ماده46

قانون اجراي احکام مدنی موضوع را از مصادیق تلف تشخیص داده و بر این اساس اجراي احکام مدنی با ارجاع امر

به کارشناس، نسبت به تعیین قیمت روز خودرو اقدام کرده است. نظریه واصله با اعتراض محکومله مواجه شدهو

مشارالیه توقف عملیات اجرایی را درخواست میکند پس از گذشت حدود یک سال محکومله مجددا ً تعقیب عملیات

اجرایی را درخواست کره است.

1-با عنایت به اینکه موضوع اجراییه عین معین بوده و در حال حاضر نیز علیرغم انتقال سند آن به ثالث و فک

پلاك، موجود و توسط پلیس راهور قابل شناسایی است و توقیف سیستمی نیز صورت پذیرفته، آیا نظر دادگاه در

خصوص تلف عین به شرح فوقالذکر براي دادرس اجراي احکام لازمالاتباع است؛ یا اینکه می¬تواند از تصمیم قبلی

مبنی بر تلف حکمی عدول کند و خودرو را از متصرف ثالث اخذ و به محکومله تسلیم نماید؟

2-با عنایت به گذشت بیش از شش ماه از نظریه کارشناسی ارزیابی قیمت و تقاضاي محکومله براي تعقیبعملیات

اجرایی با وجود درخواست قبلی وي مبنی بر توقف، آیا رعایت تبصره ماده19قانون کارشناسان رسمی دادگستري

و ارجاع امر به کارشناسی مجدد براي تعیین قیمت الزامی است یا اینکه همان نظریه ارزیابی قبلی لازمالاتباع است

و محکومله براي مطالبه خسارت خود از جمله خسارت تأخیر تأدیه باید طرح دعوا کند؟

پاسخ:

با توجه به ابهامات موجود در مقدمه مطرح شده که مشخص نیست دادگاه صادرکننده حکم در راستاي رسیدگی به

ادعاي مؤخر ثالث اتخاذ تصمیمکرده یا خیر و مبناي صدور حکم به استرداد خودروي فرض سؤال فسخ معامله بوده

یا علت دیگري داشته است و در فرض فسخ، ثالث قبل از فسخ معامله خودرو را خریداري کرده است و یا پس از

آن؛ استعلام به کیفیت مطرح شده قابل پاسخگویی نیست.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون ادارهکل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/05

7/99/1822

شماره پرونده:99-76-1822ح

استعلام:

در صورت هبه مالی توسط زوج به زوجه و رجوع زوج و اظهار زوجه مبنی بر نبودن آن، بار اثبات بقاي عین بر

عهده چه کسی است؟

پاسخ:

مطابق اصول حقوقی و از جمله صدر ماده1257قانون مدنی علیالاصول دلیل بر مدعی اثبات تحمیل میشود. به

عبارت دیگر هر کس مدعی حقی باشد، باید آن را اثبات کند؛ به این معنی که اثبات حق با کسی است که اجراي آن

را از دادگاه می¬خواهد؛ اما ذیل آن ماده نیز مقرر میدارد»مدعیعلیه، هرگاه در مقام دفاع مدعی امري شود که

محتاج دلیل باشد، اثبات امر بر عهده اوست.«در فرض استعلام که زوج مالی را به زوجه هبه کرده و متعاقب رجوع

زوج از هبه، زوجه مدعی تلف آن است، به نظر میرسد در این فرض خوانده که مدعی تلف عین موهوبه است، باید

آن را اثبات کند؛ زیرا اصل بقاي عین در ید خوانده است و در این حالت دعوا منقلب شده و مشمول قسمت اخیر ماده

1257قانون مدنی میشود. بنابراین:

اولاً، باتوجه به مراتب فوق، چون اصل بقاي عین موهوبه ثابت است، خواهان از اثبات وجودعین موهوبه در ید

خوانده بینیاز است.

ثانیاً، مطابق ماده803قانون مدنی، بعد از قبض نیز واهب میتواند با بقاء عین موهوبه از هبه رجوع کند؛ مگر در

موارد مندرج در بندهاي چهارگانه ماده مذکور و با توجه به اینکه با اثبات هر کدام از این موارد، حق رجوع واهب

ساقط میشود، کسی که ادعاي ساقط شدن حق رجوع واهب به علت یکی از موارد مندرج در این ماده را دارد، چون

ادعاي وي خلاف اصل بقاي حق رجوع )ماده198قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی

مصوب1379( است، باید ادعاي خود را با ارائه دلیل ثابت کند.

دکتراحمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/03

7/99/1817

شماره پرونده:99-186/1-1817ك

استعلام:

1-در صورت عدم موافقت دادستان یا قاضی اجراي احکام با درخواست محکوم دائر بر تعلیق یا آزادي مشروط، آیا

محکوم میتواند درخواست خویش را رأسا ً به شعبه صادرکننده دادنامه قطعی ارسال کند و به عبارتی، آیا قاضی

اجراي احکام یا دادستان باید با درخواست تعلیق یا آزادي مشروط موافقت کند؟

2-آیا با وجود مخالفت دادستان یا قاضی اجراي احکام یا درخواست تعلیق یا آزادي مشروط، باز هم تکلیف ارسال

پرونده به شعبه صادرکننده رأي وجود دارد؟

پاسخ:

1و2-دادستان یا قاضی اجراي احکام موظف است، تقاضاي محکومعلیه درخصوص تعلیق اجراي مجازات را به

دادگاه ارسال کند و در هرحال، تشخیص تحقق شرایط تعلیق اجراي مجازات یا عدم آن با دادگاه است. ضمنا ً دادستان

میتواند نظریه خویش را نیز پیوست تقاضاي محکومعلیه به دادگاه ارسال دارد.

3-تشخیص شرایط مقرر در بندهاي الف، ب، پ و ت ماده58قانون مجازات اسلامی مصوب1392و پیشنهاد

صدور حکم آزادي مشروط وظیفه دادستان یا قاضی اجراي احکام است و پیشنهاد دادستان یا قاضی اجراي احکام در

این خصوص موضوعیت دارد. بنابراین صرف درخواست آزادي مشروط محکومعلیه از دادگاه کفایت نمیکند./ت

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوهقضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/27

7/99/1813

شماره پرونده:99-192-1813ع

استعلام:

با توجه به ماده87آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان چنانچه شاکی در اولین جلسه شوراي

انتظامی حضور پیدا نکند، آیا شوراي انتظامی میتواند به شکایت رسیدگی کند یا اینکه باید حکم به رد شکایت

صادر نماید؟

پاسخ:

برابر ماده87آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی وکنترل ساختمان مصوب17/11/1375با اصلاحات بعدي،»

… شوراي انتظامی استان ملزم است به شکایات واصل رسیدگی و در صورتی که شکایت را وارد نداند و یا رسیدگی

به موضوع را در صلاحیت خود تشخیص ندهد نظر به رد شکایات یا عدم صلاحیت داده و در غیر این صورت حسب

مورد از محلبازدید و یا از شاکی و مشتکیعنه و یا هر شخص دیگر که در ارتباط با موضوع شکایت است دعوت

به عمل آورده و ضرورتا ً پس از شنیدن اظهارات و دفاعیات آنها اتخاذ تصمیم کند. عدم حضور شاکی یا وکیل یا

نماینده او در اولین جلسه رسیدگی در حکم انصراف از شکایت است لکن عدم حضور مشتکیعنه مانع رسیدگی و

اتخاذ تصمیم نخواهد بود«…بنابراین ذیل ماده یاد شده ناظر بر فرضی است که انجام رسیدگی برابر صدر ماده یاد

شده میسر نبوده و ضرورت اخذ توضیح از شاکی انتظامی احراز شده باشد و به رغم ابلاغ این امر به مشارالیه، در

اولین جلسه دادرسیشرکت نکند.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/19

7/99/1812

شماره پرونده:99-168-1812ك

استعلام:

1-با توجه به اینکه بند»ب«ماده10قانون مجازات اسلامی حکمی بر خلاف قاعده اعتبار امر مختومه وضع کرده

است و طبیعتا باید قدر متقین آن عمل نمود و با توجه به عبارت استخدام شده در آن بند از قبیل طبق قانون جدید و

با لحاظ قانون لاحق که همگی حکایت از آن دارد که دادگاه در مقام تخفیف مجازات مقید و محدود به قانون جدید

و در حدود آن است، آیا دادگاه میتواند با ورود ماهیتی به پرونده و بررسی شرایط مرتکب و یا ارتکاب جرم و …

نسبت به اعمال ماده37قانون مجازات اسلامی نیز اقدام کند.

2-در فرضی که پاسخ سوال اول منفی باشد، چنانچه دادگاه مبادرت به تخفیف مجازات بر اساس ماده37قانون

مجازات اسلامی کرده باشد، با توجه به اینکه رأي صادره در قالب رأي اصلاحی صادر شده است، آیا امکان اصلاح

مجدد آن و حذف تخفیف زاید بر میزان قانون لاحق وجود دارد؟

پاسخ:

1-مستفاد از بند»ب«ماده10قانون مجازات اسلامی مصوب1392، دادگاه صادرکننده حکم قطعی تنها در حدود

مقرر در این بند مجاز به صدور حکم اصلاحی و تخفیف مجازات است و حق ورود به ماهیت و اتخاذ تصمیم در

مواردي از قبیل مجرمیت، برائت، تغییر عنوان مجرمانه، بررسی ادله جرم و موانع مسؤولیت کیفري را ندارد و تنها

پیرامون تعیین مجازات با لحاظ قانون لاحق اقدام میکند؛ بنابراین در حدودي که قانون جدید اقتضاء میکند وپیش

از آن شرایط قانونی وجود نداشته، امکان تخفیف مجازات و یا استفاده از نهادهاي ارفاقی، مانند تعیین مجازات

جایگزین حبس یا تعلیق اجراي مجازات وجود دارد. بدیهی است حق مکتسبه قبلیمحکومعلیه در تخفیف مجازاتیا

برخورداري از نهادهاي ارفاقی در رأي تصحیحی باید لحاظ شود.

2-مواد381و457قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392که مبناي صدور رأي تصحیحی است، ناظر به موارد

سهو قلم است و تصمیمات ماهوي مانند تخفیف مجازات از شمول رأي تصحیحی خارج است و در فرض صدور رأي

اشتباه، تابع مقررات عام است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/20

7/99/1811

شماره پرونده:99-127-1811ح

استعلام:

چنانچه جلسه اول رسیدگی با رعایت تشریفات قانونی تشکیل شود و دادگاه پس از استماع اظهاراتو مدافعات

طرفین قرار عدم استماع دعوا صادر کند و با تجدیدنظر خواهی خواهان دادگاه تجدیدنظر قرار مذکور را نقض و جهت

رسیدگی ماهوي به شعبه بدوي اعاده کند،

اولاً، آیا دادگاه بدوي الزامی بر تشکیل جلسه رسیدگی دارد؟

ثانیاً، چنانچه نظر دادگاه بدوي بر تشکیل جلسه رسیدگی باشد،آیا جلسه مذکور جلسه اول رسیدگی است و آثار

جلسه اول بر آن مترتب است؟

پاسخ:

اولاً، در فرض سؤال چنانچه پیش از صدور قرار رد یا عدم استماع دعوي، جلسه دادرسی مطابق مقررات تشکیل شده

است، پس از نقض قرار مذکور در دادگاه تجدید نظر و اعاده پرونده جهترسیدگی ماهوي، تشخیص لزوم تشکیل

جلسه مجدد دادرسی یا ادامه رسیدگی بدون تشکیل جلسه با دادگاه رسیدگیکننده است؛ بنابراین دادگاه بدوي در

این فرض الزامی به تعیین وقت رسیدگی مجدد ندارد.

ثانیاً، در فرض سؤال چنانچه بعد از نقض قرار دادگاه نخستین توسط مرجع تجدید نظرو اعاده پرونده به مرجع بدوي

جهت رسیدگی ماهوي، نظر دادگاه بدوي بر تشکیل جلسه رسیدگی باشد، از آنجا که دادگاه بدوي یک بار با تشکیل

جلسه رسیدگی اظهارات و مدافعات طرفین را استماع و در نهایت قرار صادر کرده است و نظر به اینکه در جلسه

مذکور موجبات قانونی رسیدگیو طرح و استماع دعواي طرفین فراهم بوده است و خوانده فرصت و امکان دفاع

داشته است، بنابراین همان جلسه، جلسه اول رسیدگی بوده است و جلسه رسیدگی بعدي متعاقب نقض قرار مرجع

بدوي، جلسه اول رسیدگی محسوب نمیشود.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوهقضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/16

7/99/1809

شماره پرونده:99-127-1809ح

استعلام:

با عنایت به قانون پولی و بانکی کشور مصوب1351با اصلاحات بعدي، قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب

1362با اصلاحات بعدي و ماده واحده قانون تأسیس بانکهاي غیر دولتی مصوب1379و با در نظر گرفتن اینکه

حسب رأي وحدت رویه شماره794مورخ1379/1/21هیأت عمومی دیوان عالی کشور، بانک مرکزي جمهوري

اسلامی ایران تنظیمکننده نظام پولی و اعتباري کشور و ناظر بر حسن اجراي آن است و مصوبات راجع به حداقل و

حداکثر سهم سود بانکها و مؤسسات اعتبارياعم از دولتی و غیر دولتی جنبه آمره دارد و با توجه به ماده6قانون

آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379شرط مندرج در قرارداد اعطاي تسهیلات

بانکی نسبت به سود مازاد بر مصوبات مذکور باطل است. آیا در خصوص روند رسیدگی به پروندههاي مطروحه از

سوي بانکها و مؤسسات دولتی و خصوصی که طی آن دادخواست به خواسته مطالبه اصل بدهی، خسارت تأخیر

تأدیه بر اساس شخص بانک مرکزي و خسارت روزانه جریمه دیرکرد به طرفیت اصحاب دعوي ارائه میشود، هر

چند بر اساس رأي وحدت رویه صدرالاشاره جریمه دیرکرد تعلق نخواهد گرفت؛ لیکن در مورد خواستههاي ردیف

اول و دوم در پروندههاي مذکور، آیا صرف استعلام از بانکهاي عامل براي تعیین میزان باقی مانده بدهی کفایت

میکند یا باید در هر پرونده جهت تعیین و محاسبه مانده بدهیها قرار کارشناسی صادر شود؟

پاسخ:

نظر به اینکه ارزیابی دلایل با دادگاه است، همچنین مطابق ماده199قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب

در امور مدنی مصوب1379، انجام هرگونه تحقیق یا اقدامی که جهت کشف حقیقت ضرورت دارد منوط به نظر

دادگاه است، لذا ضرورت یا عدم ضرورت کارشناسی به تشخیص قاضی رسیدگی کننده است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/11

7/99/1808

شماره پرونده:99-3/1-1808ح

استعلام:

در پروندهاي حکم بر الزام محکومعلیه به تحویل ملک مسکونی به میزان هفتاد مترمربع صادر شده است. دادورز

اجراي احکام جهت اجراي حکم به ملکمتنازعفیه مراجعه و مشاهده مینماید میزان یاد شده مفروز نبوده و قسمتی

از یک بنا است. آیا قلع و قمع ملک مورد رأي امکان دارد؟ آیا باید روند اجرا متوقف شود و رأي قلع و قمع صادر

شود یا اینکه بدون رأي امکان قلع و قمع وجود دارد؟

پاسخ:

در مورد استعلام، اجراي حکمخلع ید، ملازمهاي با قلع مستحدثات نداشته و حکم صادره نسبت

قسمتی که باید خلع ید و به محکومله تحویل شود، اجراء میشود. بدیهی است در صورتی که منظور از این که ملک

افراز نشده، مشاعی بودن ملک و مالکیت محکومله به نحو اشاعه باشد، اجراي حکم مشمول ماده43قانوناجراي

احکام مدنی مصوب1356است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/17

7/99/1804

شماره پرونده:99-186/1-1804ك

استعلام:

1-آیا مدت بازداشت شخص به جهت عجز از تودیع وثیقه که طبق ماده27قانون مجازات اسلامی مصوب1392

از ایام حبس کسر میشود، در مدت مجازات تکمیلی نیز قابل محاسبه است؟

2-در صورتی که شخص براي بار دوم مرتکب غیبت از محل اقامت اجباري شود و مانده محکومیت وي به حبس

یا جزاي نقدي درجه هفت و هشت تبدیل شد، آیا با انقضاي مدت پنج سال، مستند به بند»ث«ماده107قانون

مجازات اسلامی مصوب1392مشمول مرور زمان است؟

پاسخ:

اولاً، موضوع استعلام از شمول ماده108قانون مجازات اسلامی که بیان میدارد اگر اجراي مجازات اقامت اجباري

بر اثر رفتار عمدي محکوم )غیبت( قطع شده باشد، در این صورت مرور زمان اعمال نمیشود؛ خارج است.

ثانیاً،مجازات حبس یا جزاي نقدي درجه هفت یا هشت موضوع ماده24قانون مجازات اسلامی که به عنوان ضمانت

اجراي تخطی محکوم از اجراي مجازات تکمیلی تعیین شده است، از حیث مرور زمان، مشمول عمومات ماده107

این قانون است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوهقضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/10

7/99/1803

شماره پرونده:99-168-1803ك

استعلام:

به موجب رأي رویه شماره790مورخ1399/4/1هیأت عمومی دیوان عالی کشور که مقرر کرده است در جنایت

علیه اشخاص که وقوع جرم محرز بوده ولی مرتکب شناسایی نشود میبایست دیه از بیت المال پرداخت شود، و از

طرفی حسب مفاد ماده104قانون آیین دادرسی کیفري در جرایم تعزیري درجه چهار تا هشت که متهم شناسایی

نمیشودمیبایست تحقیقات حداقل به مدت دو سال ادامه یابد، آیا رعایت این دو سال در جرایمی که مجازات آن

صرفا ً پرداخت دیه یا حتی علاوه بر دیه مشمول حبس و … نیز میباشد ضرورت دارد ؟ در صورت مثبت بودن پاسخ،

بعد از حلول دو سال و عدم حصول نتیجه، آیا پرونده فقط با دستوراداري ارسال میشود یا مستلزم صدور قرار

است؟

پاسخ:

اولاً، در مواردي که مجازات رفتار مجرمانه صرفا ً دیه بوده و مرتکب نیز شناخته نشود از شمول ماده104قانون

آیین دادرسی کیفري مصوب1392خارج است. در اینصورت پس از انجام تحقیقات کافی و عدم شناسایی مرتکب،

پرونده با تصمیم اداري دادستان به دادگاه ارسال میشود.

ثانیا، عدم امکان شناسایی مرتکب وقتی مصداق پیدا میکند که با وجود تلاش و پیگیريهاي لازم، مقصر شناخته

نشود. طول مدت پیگیري نیز ملاك نیست و هر اقدامی که به طور متعارف براي شناسایی مرتکب لازم است باید

انجام شود.

ثالثاً، چنانچه ارتکاب جرم تعزیري مستلزم پرداخت دیه نیز باشد در صورت تحقق شرایط مقرر در ماده85قانون

آیین دادرسی کیفري مصوب1392و تبصره یک این ماده، پس از اتخاذ تصمیم در خصوص جنبهتعزیري جرم )قرار

توقف تحقیقات( مطابق ماده104قانون فوقالذکر پرونده جهت تعیین تکلیف در خصوص دیه با دستور اداري دادستان

به دادگاه ارسال خواهد شد.

دکتر احمد محمدي باردئی معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/11

7/99/1802

شماره پرونده:99-66-1802ع

استعلام:

با عنایت به آمره بودن مقررات راجع به شهرداري،از جمله نحوه و شراط صدور پروانه ساختمانی، آیا خرید و فروش

پارکینگ جداي از واحد مسکونی امکانپذیر است؟ در پرونده حاضر واحد مسکونی به خوانده فروخته شده است از

طریق سلسله ایادي مربوطه و سپس صورتمجلستفکیکی صادر و سند مالکیت به نام خوانده صادر و پارکینگ

نیز مطابق پروانه به آن واحد اختصاص یافته و در سند درج شده است. خواهان که مالک اولیه پیش از تفکیک است،

با اظهار بر این امر که فروش آپارتمان به ید قبلی خوانده بدون پارکینگ بوده است، ابطال سند مالکیت خواندهنسبت

به پارکینگ را درخواست کرده است؛ خوانده نیز با اشاره به اینکه پارکینگ جزء لاینفک آپارتمان است، آمادگی

خود را به پرداخت بهاي پارکینگ به قیمت روز اعلام کرده است. با توجه به مراتب مذکور رسیدگی به دعواي

حاضر مستلزم پاسخ به این امر است که آیا پارکینگ بهشرح پیشگفته جزو آپارتمان بوده و به این جهت ولو اینکه

از سوي مالک قبل از تفکیک فروخته نشده باشد، متعلق به مالک آپارتمان است و مستلزم پراخت بهاي روز بوده

و یا اینکه پارکینگ جداي از آپارتمان علیرغم مفاد پروانه ساختمانی و صورتمجلس تفکیکی قابلیت خرید و

فروش دارد؟

پاسخ:

اولاً، پارکینگ بر اساس پروانه صادره از شهرداري و مقررات شهرسازي در حد نصاب، متعلق به آپارتمان بوده و

فروش آن به غیر به طور مستقل فاقد وجاهت قانونی است.

ثانیاً، مالک اولیه )سازنده( برابر مقررات شهرداري و شهرسازي باید پارکینگ واحدهاي احداثی راتأمین کند و در

پروانه ساختمانی نیز بر اساس تعداد آپارتمانهاي احداثی و کاربري آن تعداد پارکینگ متعلقه درج میشود. بنابراین

هر یک از خریداران اولیه آپارتمانهاي احداثی براي برخورداري از پارکینگ حق اولویت دارند و در صورت تقاضا

و تمایل ایشان باید پارکینگ متعلقه به آنها واگذار شود؛ مگر آنکه احراز شود خریدار اولیه با میل خود از این حق

اولویت انصراف داده است که تشخیص مصداق حسب مورد با مرجع قضایی رسیدگیکننده است. ضمنا ً خریدار بعدي

آپارتمان به عنوان قائممقام ید ما قبل خود از حق اولویت فوقالذکر برخوردار است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/10

7/99/1801

شماره پرونده:99-66-1801ع

استعلام:

شهرداريها براي وصول مطالبات خود از شهروندان یا اجراي آراء صادره از کمیسیون ماده100قانون شهرداري

مصوب1334با اصلاحات و الحاقات بعدي رأسا ً مبادرت به انسداد معبر و ورودي اماکن با نصب نیوجرسی میکنند

یا قطع خدمات از سوي دستگاههاي خدماترسانی را درخواست می کنند و متقابلا ً شهروندان نیز با شکایت کیفري

ممانعت از حق را مطرح میکنند. خواهشمند است در خصوص انطباق یا عدم انطباق اقدام شهرداري با قوانین موضوعه

اعلام نظر فرمایید.

پاسخ:

به موجب ماده100قانون شهرداريها مصوب1334با اصلاحات و الحاقات بعدي:»شهرداري میتواند از عملیات

ساختمانی ساختمانهاي بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه به وسیله مأمورین خود اعم از آنکه ساختمان در زمین

محصور یا غیر محصور واقع باشد جلوگیري نماید.«لذا صلاحیت شهرداري در جلوگیري از عملیات ساختمانی منوط

به نداشتن پروانه ساختمانی یا عملیاتی است که بر خلاف پروانه ساختمانی در حال انجام باشد. بدیهی است پس از

پایان ساختمان، شهرداري صلاحیتی در جلوگیري ندارد و باید مطابق مقررات، احکام صادره از کمیسیون ماده100

این قانون را به نحو مذکور در رأي به اجرا درآورد و در مورد آراي صادره از دیگر کمیسیونهاي قانون شهرداريها

از جمله کمیسیون موضوع ماده77این قانون نیز از آنجا که طریق و روش اجراي رأي کمیسیون در ماده77قانون

یادشده به روشنی مشخص شده است، شهرداري نمیتواند از طریق اعمال موانع فیزیکی و فشار بر شهروندان به

مقدمهچینی و تمهید اجراي آراي کمیسیون مذکور بپردازد. ضمنا ً در مواردي نظیر بند24ماده55قانون شهرداريها

)تعطیلی محل با کاربري مسکونی که استفاده تجاري از آن میشود( و ماده14قانون نوسازي و عمران شهري مصوب

1347با اصلاحات بعدي ناظر بر ماده2این قانون )در خصوص وصول عوارض نوسازي( مطابق مقررات خاص

مربوطه رفتار میشود.

دکتر احمد محمدي باردئی معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/10

7/99/1799

شماره پرونده:99-26-1799ح

استعلام:

با توجه به تبصره ماده19قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392چنانچه سارق به رد عین مال و در صورت تلف

و فقد عین یا متعذر بودن رد عین به پرداخت مثل یا قیمت زمان اجراي حکم محکوم شود و براي رد مال دادخواست

اعسار دهد، با توجهبه اینکه قبلا ً مال را با سرقت اخذ کرده و وضعیت سابق دلالت بر ملائت او دارد، آیا دادخواست

و ادعاي اعسار محکومعلیه پذیرفته میشود؟ در صورت پذیرش اعسار، در صورت فقدان عین اموال مسروقه، بر

اساس قیمت چه زمانی ارزیابی میشود؟

پاسخ:

اولاً، تقاضاي اعسار یا تقسیط نسبت به عین محکومبه امکانپذیر نیست؛ زیرا با عنایت به ماده46قانون اجراي

احکام مدنی مصوب1356و ماده1قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394در صورتیکه محکومبه

عین معین باشد، باید عین محکومبه از محکومعلیه اخذ و به محکومله تحویل شود. بنابراین در فرض سؤال در صورت

موجود بودن عین مال مسروقه، تقاضاي اعسار یا تقسیط محکومعلیه قابل پذیرش نیست.

ثانیاً، در فرض سؤال که حکم به رد مال مسروقه صادر شده است، در صورت فقدان عین، حسب مورد باید مثل یا

قیمت آن تأدیه شود. بنابراین اگر محکومعلیه مدعی اعسار از پرداخت قیمت شود، دادگاه برابر ماده3و11قانون

نحوه اجراي محکومیتهاي مالی مصوب1394میتواند حکم به اعسار کلی یا جزئی )تقسیط( صادر کند.

ثالثاً، در صورت فقدان عین و قیمی بودن مال مسروقه، برابر تبصره ماده19قانون آیین دادرسی کیفريمصوب

1392زمان اجراي حکم ملاك است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/10

7/99/1798

شماره پرونده:99-76-1798ح

استعلام:

احد از اتباع ایران پس از صدور دستور موافق معاون وقت دادستان عمومی و انقلاب تهران به تغییر جنسیت خود،

پس از سکونت در کشور انگلستان جنسیت خود را از مذکر به مونث تغییر داده و دادخواستی دایر بر اثبات تغییر

جنسیت و حکم به تغییر جنسیت مشخصات فردي و نام کوچک دراسناد سجلی ایرانی خود مطرح کرده است. با توجه

به مفروضات ارایه مدارك دایر بر موافقت و اعلام تغییر جنسیت مقامات رسمی کشور انگلستان، آیا در مورد این

اسناد شرط مذکور در بند ثالثا ً ماده1295قانون مدنی برقرار است؟

پاسخ:

اصلاح اسناد سجلی و هویتی از متفرعات تغییر جنسیت موضوع بند18ماده4قانون حمایت خانواده مصوب1391

است که متعاقب اقدام به تغییر جنسیت و احراز آن صورت میگیرد. لذا در فرض استعلام که فرد در سنوات گذشته

و ظاهرا ً پیش از لازمالاجرا شدن قانون یاد شده، پس از اخذ موافقت معاون وقت دادستان عمومی و انقلابتهران،

در خارج از کشور مبادرت به تغییر جنسیت کرده و حال بابت اثبات تغیر جنسیت و اصلاح اسناد سجلی ایرانی خود

در محاکم ایران طرح دعوا کرده است، موضوع از شمول بند ثالثا ً ماده1295قانون مدنی و اعتباربخشی به اسناد

تنظیمشده در کشورهاي خارجی و شرایط آن خارج است و دادگاه رسیدگیکننده پس از احراز تغییر جنسیت در

خصوص خواسته خواهان دایر بر اعلام تغییر جنسیت و اصلاح اسناد سجلی اتخاذ تصمیم میکند.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/26

7/99/1797

شماره پرونده:99-186/2-1797ك

استعلام:

با عنایت به اینکه مبلغین فرقه ضاله یمانیت در استان خوزستان اقدام به نشر این فرقه ضاله نموده و از طرفی در

قوانین مصوبه چیزي در این باره به صراحت نداریم و این مبلغین از این خلاء قانونی در جهت تبرئه خود استفاده

مینمایند و اینکه وجود این فرقه خطر جدي براي امینت ملی در آینده میباشد حال با توجه به اینکه ماده500

قانون مجازات اسلامی یکی از مواردي هست که میتوان به آن در جهت پیگیري قانونی آنها استفاده نمود.

آیا صرف برگزاري جلسات و تبلیغ فرقه انحرافی یمانی میتواند مصداق بزه فعالیت تبلیغی علیه نظام جمهوري

اسلامی ایران باشد یا خیر؟

پاسخ:

صرفنظر از این که تشخیص غیر قانونی بودن رفتار ارتکابی و انطباق آن با قانون و عناوین کیفري مقرر در قانون

به عهده قاضی رسیدگی کننده است، تبلیغ و ترویج تفکرات فرقه اشاره شده در استعلام میتواند مشمول ماده500

مکرر الحاقی به قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( مصوب24/10/1399باشد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/17

7/99/1794

شماره پرونده:99-186/1-1794ك

استعلام:

با توجه به ماده677اصلاحی قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( چنانچه متهم یک برگ سند عادي یا مدارك مربوط

به شاکی یا عکس شخصی یا خانوادگی شاکی را تخریب یا تلف کند و عرفا ً آن سند یا مدرك یا عکس قابل

قیمتگذاري و میزان خسارت قابل تقویم نباشد، تکلیف دادگاه چیست؟ آیا متهم بر اساس قیمت اخیر ماده677

قانون مذکور مجازات میشود یا اینکه با توجه به ملاك بودن خسارت در این ماده، اصلا ً جرمی محقق نشده است؟

پاسخ:

مستفاد از ماده677قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( مصوب1375در خصوص تخریب عمدي اشیاء منقول متعلق

به دیگري و لحاظ بند»ت«ماده یک قانون کاهش مجازات حبس تعزیري مصوب1399این است که اشیایی نظیر

عکسهاي خانوادگی که خسارت ناشی از تخریب آنها جنبه مادي ندارد از شمول مصادیق بند»ت«ماده یک قانون

پیشگفته خارج بوده و در خصوص تخریب عمدي اشیاي مزبور مطابق مقررات مذکور در ماده677قانون صدرالذکر

با لحاظ تبصره الحاقی به ماده104قانون مجازات اسلامی مصوب1399تعیین مجازات میشود.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/02

7/99/1790

شماره پرونده:99-186/2-1790ك

استعلام:

با عنایت به تصویب قانون کاهش حبس تعزیري مصوب1399و وضع ماده11قانون کاهش مورد اشاره مبنی بر

اینکه یکی از شرایط قابل گذشت بودن سرقت تعزیري موضوع مواد مندرج در ماده11قانون کاهش657-665–

661-656عدم وجود سابقه موثر کیفري میباشد لذا آیا شخصی که مرتکب جرم سرقت تعزیري شده و در زمان

صدور حکم و قبل از تصویب قانون کاهش حبس تعزیري داراي سابقه موثر کیفري بوده و حکم اصداري با توجه به

سابقه موثر صادر شده است و حکم صادره هم در حال اجرا میباشد لیکن در زمان تصویب قانون کاهش حبس سابقه

موثر نامبرده منقضی شده و اعاده حیثیت شده است میتوان ماده11قانون کاهش را درخصوص جرم سرقت تعزیري

جدید از حیث قابل گذشت بودن که محکوم در حال تحمل حبس آن میباشد با احراز سایر شرایط اعمال نمود؟ براي

مثال شخصی قبل از تصویب قانون کاهش مرتکب جرم سرقت موضوع ماده656قانون مجازات اسلامی مصوب

1375میگردد که در زمان صدور حکم داراي سابقه موثر میباشد و به مدت2سال از حقوق اجتماعی محروم بوده

است که مرتکب جرم سرقت تعزیري شده است حال در زمان تصویب قانون کاهش حبس مدت2سال محرومیت از

حقوق اجتماعی به اتمام رسیده و اصطلاحا مرتکب اعاده حیثیت شده است آیا ماده11قانون کاهش در خصوص عدم

وجود سابقه موثر کیفري در مورد وي قابل اعمال میباشد یا خیر؟

پاسخ:

شرط نداشتن سابقه مؤثر کیفري براي قابل گذشت بودن بزه سرقتهاي موضوع ماده104قانون مجازات اسلامی

اصلاحی1399مربوط به زمان وقوع جرم است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/19

7/99/1787

شماره پرونده:99-186/2-1787ك

استعلام:

با توجه به ماده595قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( در مورد جرم اخذ ربا چنانچه شاکی پولی از متهم قرض

گرفته باشد و متهم شرط دریافت مبلغی زائد بر اصل مبلغ پرداختی از شاکی اخذ کند و بابت این شرط شاکی منزل

مسکونی خود را به صورت صوري و با تنظیم مبایعهنامه به عنوان ضمانت پرداخت مبلغ اضافی قرار دهد و شاکی

اصل پول و سود تعیین شده را در موعد مقرر پرداخت نکند و متهم اقدام به فروش منزل مسکونی شاکی نماید، آیا

بزه دریافت ربا محقق شده است؟ و در بزه ربا در مورد قرض، آیا مبلغ اضافی باید وجه نقدي باشد؟

پاسخ:

طبق ماده595قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( مصوب1375، در رباي قرضی دریافت زائد بر مبلغ پرداختی در

تحقق ربا شرط است؛ لذا در فرض سؤال چنانچه طبق توافق طرفین )قرضدهنده و قرضگیرنده( شرط شود که

قرضگیرنده در موعد مقرر، مبلغی زائد بر آنچه دریافت کرده است را تأدیه کند و با تنظیم سند رسمی در جهت

تضمین اجراي قرارداد، منزل مسکونی خود را به قرضدهنده منتقل کند، در صورت فروش این ملک و برداشت مبلغ

اضافه بر اصل طلب، رکن مادي جرم ربا محقق شده است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/09

7/99/1779

شماره پرونده:99-186/2-1779ك

استعلام:

در یک پرونده آقاي»الف«به صورت غیر مجاز به محتویات دادههاي حفاظت شده موجود در تلفن همراه آقاي»ب«

دسترسی پیدا کرده و آن را به عنوان ادله وقوع جرم به مرجع قضایی تحویل میدهد:

1-به شرط احراز شرایط و قیود مندرج در ماده685قانون آیین دادرسی کیفري و تأیید اصالت سند ارائه شده، آیا

این دلیل با توجه به اصل مشروعیت طریق تحصیل دلیل و اصل الزامی بودن تعقیب قابلیت استناد به عنوان دلیل اثبات

کننده وقوع جرم را دارد؟

2-آیا در این فرض آقاي»الف«به اتهام دسترسی غیر مجاز به دادههاي دیگري موضوع ماده729کتاب تعزیرات

با توجه به اینکه اصطلاحا ً به بزهدیده لباس متهم پوشانده نمیشود، قابل تعقیب است؟

پاسخ:

1-ادله اثبات در ماده160قانون مجازات اسلامی مصوب1392احصاء شده است؛ لذا فرض سؤال یعنی محتویات

)دادهها( موجود در گوشی همراه صرفنظر از اینکه نحوه دسترسی به آن غیر مجاز بوده است، حسب مورد میتواند

با تشخیص قاضی به عنوان دلیل یا قرینه جرم محسوب شود.

2-با توجه به اطلاق ماده729قانون مجازات اسلامی الحاقی1388)ماده یک قانون جرایم رایانهاي(، صرف

دسترسی غیر مجاز به سامانههاي رایانهاي یا مخابراتی که به وسیله تدابیر امنیتی حفاظتشده باشد، مشمولحکم

مقرر در ماده یادشده است و انگیزه دسترسی غیر مجاز تأثیري در قضیه ندارد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/27

7/99/1777

شماره پرونده:99-168-1777ك

استعلام:

در پروندههایی که شاکی به اتهام کلاهبرداري رایانهاي یا کلاهبرداري از متهم شکایت مینماید و در مرحله دادسرا

دادیار یا بازپرس محترم جهت دستیابی و دستگیري متهم در همان ابتدا با مکاتبه با پلیس فتا دستور توقیف حساب

متهم را صادر مینماید با عنایت به اینکه در اینگونه پروندهها شاکی محترم تقاضاي تأمین خواسته ننموده است و

صرفا ً شکایت کلاهبرداري مطرح نموده است و دادیار یا بازپرس محترم بدون صدور قرار تأمین خواسته و بدون

رعایت تشریفات و فقط جهت دستگیري و دسترسی به متهم حسابهاي وي را توقیف مینماید و پس از صدور رأي

در دادگاه پرونده جهت اجراي حکم به اجراي احکام ارسال و پس از استعلام از بانک جهت پرداخت رد مال مشخص

میگردد که آن حساب متهم داراي توقیفهاي متعدد از شهرها و استانهاي متعددي میباشند که امکان برداشت وجه

وجود ندارد به عنوان مثال اجراي احکام پس از مکاتبه با بانک جهت برداشت وجه متوجه میگردد که حساب داراي

توقیفهاي متعددي میباشد که توقیف آن در پرونده خود توقیف دوم یا سوم میباشد و حساب نیز داراي بیش از

20توقیف میباشد و امکان برداشت وجه وجود ندارد و توقیفها نیز از شهرها و استانهاي دیگر میباشد حال با

توجه به اینکه اولاً: در خصوص توقیف حساب دادسراي محترم بدون اینکه شاکی درخواست تأمین خواسته نموده

باشد فقط جهت دسترسی به متهم حسابهاي وي را توقیف نموده است ثانیاً: با توجه به تعدد توقیفها مشخص نیست

که همان وجهی که در حساب متهم توقیف است متعلق به شاکی باشد ثالثاً: چه بسا در میان توقیف حسابها از سوي

مراجع مختلف یک یا چند مورد توقیف تأمین خواسته داده باشند رابعاً: ممکن است که در بین پروندههاي شهرهاي

دیگر همان مبلغی که از حساب شاکی خارج شده به حساب متهم واریز و در حساب متهم توقیف شده باشد )توقیف

عین معین(

1-آیا با رعایت به اینکه دادیار یا بازپرس محترم در پرونده بدون درخواست شاکی جهت تأمین خواسته و بدون

صدور قرار تأمین خواسته از جانب دادیار یا بازپرس محترم و صرفا جهت دستگیري و دستیابی به متهم حسابهاي

وي را در مرحله تحقیقات مقدماتی توقیف نموده است براي شاکی حق تقدم ایجاد مینماید؟

2-آیا میتوان با توجه به توقیفهاي متعدد رد مال شاکی را از حساب متهم برداشته و به شاکی پرداخت نماییم و

در صورت مثبت بودن پاسخ چنانچه توقیف حسابهایی که از شهرهاي مختلف در خصوص پروندههاي مختلف

میباشد یک نفر از شکات تأمین خواسته داده باشدو حساب توقیف شده باشد یا اینکه در یک پرونده همان وجه

که از حساب شاکی خارج شده در همان حساب متهم توقیف شده باشد تکلیف چیست؟ با این تفاسیر آیا امکان برداشت

وجه از حساب متهم وجود ندارد یا خیر؟

3-در اینگونه پروندهها آراء غیابی میباشد و رأي نیز ابلاغ واقعینشده است در این صورت باز هم امکان پرداخت

وجه به شاکی وجود دارد؟

پاسخ:

اولاً، تأمین خواسته به معناي آن است که مال متعلق به طلبکار و یا میزان طلب وي از اموال»مدیون«توقیف شود

و نه اموال اشخاص»اشخاص ثالث.«در پرونده کیفري نیز اگر قرار تأمین خواسته صادرشود، اموال متهم توقیف

میشود و با توجه به قاعده تصرف، اموال منقول نزد متهم به عنوان اموال متعلق به وي توقیف میشود. بنابرایندر

فرضی که اثبات شود مال متعلق به متهم )مدیون( نیست، بحث تأمین خواسته و احکام مترتب به آن منتفی است.

ثانیاً، موجودي حساب بانکی ممکناست به عنوان ابزار ارتکاب جرم یا دلیل ارتکاب جرم یا مال حاصل از جرم

توقیف شود و گاه نیز حساب به عنوان تأمین خواسته توقیف میشود. در هر حال چنانچه احراز شود موجودي حساب

متهم متعلق به وي نبوده است، اثر حق تقدمی تأمین خواسته منتفی است.

بنا به مراتب فوق، در خصوص مبالغ حاصل از جرم توقیف شده در حساب بانکی با فرض تعدد شکات، چنانچه با

انجام تحقیقات لازم مشخص شود که مبالغ موجود متعلق به کدامیک از مالباختگان است، برابر نظر مقام قضایی، وجه

به مالک آن مسترد میشود؛ اما چنانچه امکان تعیین مالک نباشد، وجه موجود متعلق به مالباختگان تابع احکام مقرر

براي اشاعه و شرکت است.

ثالثاً، ماده151قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392، فقط در خصوص کنترل حسابهاي بانکی اشخاص است

نه توقیف آنها؛ و این کنترل در همه جرایمی که ضرورت پرونده اقتضاء کند براي کشف جرم یا دستیابی به ادله جرم

جایزاست.

رابعاً، منظور از کنترل حساب بانکی، گردش حساب شامل وجوه برداشت شده یا واریز شده به حساب؛ تاریخ آنها،

شخص یا اشخاص واریز کننده وجه به حساب یا برداشت کننده از آن و نهایتا ً موجودي حساب بانکی است.

خامساً، مستفاد از مواد147و148قانون آیین دادرسی کیفري1392و ماده215قانون مجازات اسلامی مصوب

1392در توقیف اموال و اشیاي مرتبط با جرم و ضرورت تعیین تکلیف نسبت به آنها از سوي مقام قضایی، چنانچه

به تشخیص قاضی رسیدگیکننده )مقام تحقیق( دلایل کافی بر ارتکاب بزه انتسابی موجود باشد، دستور مقتضی بر

توقیف مال مربوط از جمله موجودي حساب بانکی صادر میشود. شایسته ذکر است که هرگونه اقدام جهت توقیف

اموال متهم از جمله حسابهاي بانکی وي به منظور دستیابی به متهم، خارج از شمول احکام و ضوابط مقرر در

مواد اخیرالذکر، با عنایت به حاکمیت اصل قانونی بودن دادرسی کیفري مذکور در ماده2قانون موصوف، فاقد

وجاهت قانونی است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/26

7/99/1770

شماره پرونده:99-127-1770ح

استعلام:

آیا درخواست هاي مطروحه به خواسته ابطال اجرائیه هاي ثبتی ابطال عملیات اجرایی ابطال اجرائیههاي صادره از

محاکم در راستاي قانون اصلاحی صدور چک مصوب1397و ابطال آراء داوري در زمره دعاوي که مستلزم رعایت

تشریفات دادرسی میباشند تلقی میشوند یا خیر؟

پاسخ:

اولاً،اگر شکایت به ادعاي مخالفت دستور اجرا با مفاد سند یا مخالفت با قانون باشد یا ازجهت دیگري از دستور

اجراي سند رسمی شکایت شده باشد، مطابق مواد1و2قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد

رسمی مصوب27/6/1322رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه عمومیًمحل صدور اجرائیه ثبتی است که لزوما

باید براي جلوگیري از اجراي عملیات ثبتی دادخواست ماهوي به خواسته ابطال اجرائیه ثبتی تقدیم وضمن آن

درخواست صدور قرار توقیف عملیات اجرائی ثبت به استناد ماده5قانون اخیرالذکر را بنماید. و رسیدگی به این

دعوا مستلزم رعایت تشریفات دادرسی است.

ثانیاً، الف: طرح دعواي ابطال عملیات اجرایی دادگاه از جمله ابطال مزایده فاقد وجاهت قانونی است؛ بنابراین دادگاهی

که این دعوا نزد آن مطرح میشود، مجوز قانونی مبنی بر صدور حکم دایر بر ابطال عملیات اجرایی ندارد و باید به

استناد ماده2قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379، آن را مردود اعلام کند.

ب: با توجه به توضیحات فوق اصولا ً بر شکایت محکومعلیه از عملیات اجرایی از جمله برگزاري مزایده، عنوان

»دعوا«صدق نمیکند و مرجع رسیدگی به این شکایت مرجعی است که مزایده زیر نظر آن انجام شده است. رسیدگی

به این شکایت تابع تشریفات نیست.

ثالثاً، با عنایت به ذیل ماده23اصلاحی13/8/1397قانون صدور چک که مقنن طرح دعاوي حقوقی یا کیفري

متعددي را از سوي صادر کننده یا قائم مقام قانونی او به صورت تمثیلی پیش بینی کرده است و بعد ازاثبات این

دعاوي، دادگاه صادر کننده اجرائیه مربوط به چک با عنایت به ماده11یا24قانون اجراي احکام مدنی حسب مورد

دستور ابطال یا اصلاح اجرائیه یا تعطیل اجرا را صادر میکند، بنابراین علیالاصول نیازي به طرح دعواي مستقل

ابطال اجرائیه نیست.

رابعاً، برابر مواد1و48قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379، رعایت

تشریفات دادرسی از جمله شرایط شکلی دادخواست، الزامی است و تنها در موارد منصوص رعایت تمام یا برخی از

تشریفات لازم نیست؛ لذا به نظر میرسد تقاضاي ابطال رأي داور مستلزم تقدیمدادخواست و سایر تشریفات دادرسی

است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/09

7/99/1767

شماره پرونده:99-88-1767ح

استعلام:

آیا صادر کننده چک موضوع مادهي19قانون صدور چک مصوب1355با اصلاحات و الحاقات بعدي مشمول

رأي وحدت رویه شماره788مورخ1399/3/27هیأت عمومی دیوان عالی کشور است؟ به عبارت دیگر با

ورشکستگی شرکت که صاحب حساب است آیا مدیرعامل و صادرکننده چک به طور تضامنی مسئول پرداخت وجه

چک است، از مزایاي حکم ورشکستگی شرکت از جمله معافیت از پرداخت خسارت تأخیر تأدیه از زمان ورشکستگی

شرکت بهرهمند میشود؟

پاسخ:

با توجه به تفکیک شخصیت مدیرعامل از شرکتهاي تجارتی، صرف ورشکستگی شرکت تجارتی، تأثیري در تعهدات

و مسؤولیت صادرکننده چک و یا مدیرعامل در فرض سؤال ندارد و مقنن علیالاطلاق براي مدیرعامل و یا

صادرکننده چک به عنوان امضاکننده برابر ماده19قانون صدور چک مصوب1355با اصلاحات و الحاقات بعدي،

مسؤولیت تضامنی پیشبینی کرده است. و لحاظ آنکه رأي وحدت رویه شماره788مورخ27/3/1399هیأت

عمومی دیوان عالی کشور از فرض سؤال خروج موضوعی دارد؛ زیرا منشاء مسؤولیت ضامن در رأي وحدت رویه

یاد شده، قرارداد است؛ در حالی که مسؤولیت مدیرعامل و یا صادرکننده چک ناشی از حکم قانون است؛ از سوي

دیگر اصل بر الزام اشخاص به جبران خسارت وارده ناشی از رفتار خود است و خسارت تأخیر تأدیه نیز از این اصل

مستثنی نیست و معافیت تاجر ورشکسته از حکم یاد شده قابل تسري به اشخاص فرض سؤالنمیباشد. بنابراین،

معافیت شرکت تجاري ورشکسته صاحب حساب از پرداخت خسارت تأخیر تأدیه چک، تأثیري در مسؤولیت

مدیرعامل و یا صادرکننده چک ندارد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/17

7/99/1754

شماره پرونده:99-168-1754ك

استعلام:

چنانچه در حوزه قضایی شهرستان»الف«شناوري دچار حادثه و غرق شود و اجساد ملوانان توسط جریان آب از

شهرستانهاي»الف«و»ب«عبور و به حوزه قضایی شهرستان»ج«هدایت و در آن جا کشف شود؛ کدام شهرستان

صالح به رسیدگی است؟ شهرستان»الف«که محل وقوع حادثه استیا شهرستان»ب«که اجساد توسط جریان آب

از آن حوزه رد شده است و یا شهرستان»ج«که اجساد در آن محل کشف شده است؟

پاسخ:

مستفاد از مواد116،117و310قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392مرجع قضایی صالح براي رسیدگی به

جرم، مرجعی است که جرم در حوزه آن واقع شده است؛ بنابراین در فرض سؤال که جرم در حوزه قضایی»الف«

واقع شده است، مرجع قضایی مزبور صالح به رسیدگی خواهد بود. بدیهی است در صورتی که محل وقوع بزه مشخص

نباشد، مرجع قضایی محل کشف مطابق مقررات ماده118قانون صدرالذکر رفتار میکند./ت

دکتر احمد محمدي باردئی

معاوناداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/16

7/99/1753

شماره پرونده:99-84-1753ع

استعلام:

با توجه به بند1ماده45قانون رفع موانع تولید رقابتپذیر و ارتقاي نظام مالی کشور مصوب1394و رأي وحدت

رویه شماره750مورخ1395/5/5هیأت عمومی دیوان عالی کشور، صلاحیت هیأت ماده واحده قانون تعیین

تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجراي ماده56قانون جنگلها و مراتع با الحاقات بعدي مصوب1367در ثبت

اعتراضات اشخاص حقیقی و حقوقی تا پایان روز1394/4/23بوده است و رسیدگی به اعتراضات پس از تاریخ

مذکور در صلاحیت شعب ویژه است؛ لذا ادامه روند معرفی عضو قضایی به هیأت ماده واحده تا چه زمانی قانونی

است؟

پاسخ:

با عنایت به بند1ماده45قانون رفع موانع تولید رقابتپذیر و ارتقاي نظام مالی کشور مصوب1394که صلاحیت

هیأت موضوع قانون ماده واحده تعیین تکلیف اراضیاختلافی موضوع اجراي ماده56قانون جنگلها و مراتع مصوب

1367را،5سال از تاریخ تصویب قانون افزایش بهرهوري بخش کشاورزي و منابع طبیعی مصوب23/4/1389

معین کرده است، اشخاص ذينفع تا تاریخ23/4/1394براي ثبت اعتراض در دبیرخانه هیأت مزبور مهلت داشتهاند

و مطابقرأي وحدت رویه شماره750مورخ5/5/1395هیأت عمومی دیوان عالی کشور طرف5سال یادشده،

رسیدگی به پروندههاي مطروحه در مرجع قضایی در این خصوص که به صدور رأي قطعی منتهی نشده است، در

صلاحیت هیأت مذکور است. لذا در صورت وجود پرونده مطروحه در هیأت مزبور و عدم صدوررأي، تا پایان

رسیدگی و صدور رأي در پروندههاي اعتراضی مطروحه در هیأت مزبور، عضو قاضی دادگستري موضوع قانون

تعیین تکلیف پیشگفته باید معرفی شود..

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/27

7/99/1751

شماره پرونده:99-3/1-1751

استعلام:

آیا حسب مفاد تبصره یک ماده2دستورالعمل ساماندهی و تسریع در اجراي احکام مدنی مصوب1398/7/30براي

رئیس واحد اجراي احکام مدنی ابلاغ دادرس علیالبدل صادر میشود و وفق مفاد ماده6دستورالعمل، دادرس اجراي

احکام عهدهدار کلیه امور اجرا از جمله اعمال ماده3اعطاي مرخصی به زندانیان و اتخاذ تصمیم در خصوص اعتراض

به نحوه اجرا است با عنایت به موارد فوق و اینکه ابلاغ اینجانب در شوراي حل اختلاف با عنوان قاضی اجراي احکام

مدنی میباشد آیا انجام امور فوق نیز توسط اینجانب میبایست انجام شود یا پرونده به شعب صادرکننده اجرائیه

ارسال شود. به عبارت دیگر، آیا این مواد در مقام بیان حذف تشریفات ارسال پرونده به شعبه صادرکننده اجرائیه

جهت اموري مانند تائید صحت مزایده، موافقت با اعمال ماده3و … است؟

پاسخ:

قانونگذار به موجب ماده29قانون شوراهاي حل اختلاف مصوب1394اجراي آراي قطعی شوراهاي مزبور را به

همین شوراها محول کرده و براي آنها واحد اجراي احکام )مستقل از دادگستري( پیشبینی کرده است. در حقیقت از

تاریخ تصویب قانون یادشده، شوراهاي مزبور علاوه بر صلاحیت رسیدگی، براي اجراي آراي صادره صلاحیت اجرایی

نیز دارند. همچنین برابر ماده30این قانون، اعمال قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی از جمله ماده3آن با

تقاضاي ذينفع و دستور قاضی شورا انجام میپذیرد و مقنن در این قانون یا دیگر قوانین، اختیارات خاصی براي

قاضی واحد اجراي احکام شوراي حل اختلاف در خصوص اجراي احکام مدنی پیشبینی نکرده است. از طرفی

دستورالعمل ساماندهی و تسریع در اجراي احکام مدنی مصوب24/7/1397رئیس محترم قوه قضاییه ناظر بر

اجراي احکام دادگاهها و منصرف از اجراي احکام شوراي حل اختلاف است؛ بنابراین در فرض سؤال، اعمال ماده3

قانون نحوه اجراي محکومیتهاي مالی، اعطاي مرخصی به محکومان مالی، اتخاذ تصمیم در خصوص اعتراض به

نحوه اجراي حکم و تایید صحت مزایده با قاضی اجراي احکام مدنی شوراي حل اختلاف نیست و تصمیمگیري راجع

به این امور با قاضی شورا است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/19

7/99/1748

شماره پرونده:99-168-1748ك

استعلام:

آیا تبصره ماده322قانون آیین دادرسی کیفري داراي مفهوم مخالف است؟ به عبارت دیگر، آیا وجود قرابت نسبی

یا سببی خادم و مخدومی مانع پذیرش شهادت غیر شرعی است به نحوي که نتوان حتی بر اساس مفاد ماده176

قانون مجازات اسلامی اظهارات فردي را که داراي رابطه خادمی و مخدومی یا سببی و نسبی است استماع کرد؟

پاسخ:

چون مطابق ماده176قانون مجازات اسلامی مصوب1392تشخیص میزان تأثیر و ارزش اظهارات شاهدي که فاقد

شرایط شهادت شرعی باشد در حدود اماره قضایی با دادگاه است،بنابراین وجود رابطه خادم و مخدومی یا قرابت

سببی یا نسبی نیز مانع استماع اظهارات وي نیست.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/05

7/99/1686

شماره پرونده:99-186/2-1686ك

استعلام:

1-زمانی که مدیر عامل شخص حقوقی به نام یا درراستاي منافع شخص حقوقی مرتکب جرم شود و اتهام متوجه

شخص حقوقی باشد، آیا با فرض وحدت قصد امکان مسؤولیت کیفري اعضاي هیأت مدیره مثل رئیس و نائب رئیس

و بازرسان از باب معاونت یا مشارکت در جرم نماینده قانونی متصور است؛ به خصوص در فرضی که مدیر عامل

خود را نمایندهاجرایی عنوان میکند و ادعا دارد که صرفا ً مصوبه هیات مدیره را اجرا کرده است؟

2-طبق ماده20قانون مجازات اسلامی، یکی از مجازاتهاي شخص حقوقی مصادره کل اموال است. در فرض

صدور حکم به مصادره کل اموال، با عنایت به اینکه اموال شخص حقوقی مشتمل بر اجتماع حقوق واموال صاحبان

سهام است که شاید عضو هیأت مدیره هم نباشند، آیا اعضا و سهامداران میتوانند با رعایت تشریفات قانونی به

عنوان معترض ثالث به حکم مصادره اموال اعتراض کنند؟

پاسخ:

1-شخصیت حقوقی شخصیتی اعتباري است و اقداماتش بدون دخالت شخص یا اشخاص حقیقی، اعم از مدیر یا

اعضاي هیأت مدیره و یا دیگر اشخاصی که مطابق اساسنامه مسؤول هستند، قابل تصور نیست. بر این اساس، مطابق

ماده143قانون مجازات اسلامی مصوب1392، در مسؤولیت کیفري، اصل بر مسؤولیت»شخص حقیقی«است و

شخص حقوقی در صورتی داراي مسؤولیت کیفري است که نماینده قانونی شخص حقوقی به نام یا در راستاي منافع

آن مرتکب جرمی شود. مسؤولیت کیفري اشخاص حقوقی مانع از مسؤولیت اشخاص حقیقی مرتکب جرم نیست؛ لذا

در فرض سؤال چنانچه با دلایل کافی احراز شود که یکی )یا برخی( از اعضاي هیأت مدیره در ارتکاب جرم عالمانه

همکاري داشتهاند و با توجه به رفتار ارتکابی آنان عنوان مباشرت یا مشارکت یا معاونت در جرم بر او )یا آنان(

صادق باشد، علاوه بر مسؤولیت کیفري شخص حقوقی، تحت همین عناوین مورد تعقیب و مجازات قرار میگیرند.

2-حکم به مصادره اموال شخص حقوقی توسط دادگاه کیفري به استناد بند»ب«ماده20قانون مجازات اسلامی

مصوب1392، مجازات تعزیري درجه یک موضوع ماده19این قانون است طبق ماده22قانون یادشده زمانی اعمال

میشود که شخص حقوقی براي ارتکاب جرم به وجود آمده یا با انحراف از هدف مشروع نخستین، فعالیت خود را

منحصرا ً در جهت ارتکاب جرم تغییر داده است. همچنین در امور کیفري، موضوع اعتراض شخص ثالث موضوعیت

ندارد )منتفی است(؛ بهویژه آنکه مطابق ماده580قانون تجارت مصوب1311، شرکتهایی که مطابق این قانون به

ثبت رسیدهاند، داراي شخصیت حقوقی مستقل هستند و لذا اموال شخص حقوقی نیز مستقل از اموال اشخاص حقیقی

)صاحبان سهام آن( است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/19

7/99/1680

شماره پرونده:99-186/2-1680ك

استعلام:

در پروندههایی نظیر سرقت کابل برق ، انشعاب غیر مجازآب، تهدید علیه بهداشت عمومی یا تغییر کاربري که به

ترتیب اداره برق، اداره آب، اداره بهداشت و جهاد طرح شکایت میکنند : الف-آیا ادارات مذکور به عنوان شاکی

میباشند و حق اعلام گذشت دارند یا صرفا ً اعلام کنندهو پیگیري کننده بوده و حق اعلام گذشت ندارند؟ ب-در

صورتی که حق اعلام گذشت دارند، گذشت توسط چه فردي باید اعلام شود؛ بالاترین مقام وزارتخانه مربوطه یا

ادارات هر استان؟ پ-در صورتی که حق اعلام گذشت نداشته باشند، آیا میتوان نتیجه گرفت که جرایم قابل گذشت

علیه ادارات مذکور )مثل تخریب( نیز غیر قابل گذشت است؟

پاسخ:

1با توجه به ماده10قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392با اصلاحات و الحاقات بعدي، هرشخص حقوقی یا

حقیقی که از وقوع جرم متحمل ضرر و زیانشود، میتواند به عنوان شاکی، تعقیب مرتکب را درخواست کند و نسبت

به احکام و قرارهاي صادره اعتراض کند؛ بنابراین سازمانها و ادارات یادشده در استعلام چنانچه از وقوع جرم متحمل

ضررو زیان شوند، با توجه به ماده10قانون مذکور، شاکی یا مدعی خصوصی تلقی میشوند و در این صورت کلیه

اختیارات شاکی را دارند و تصمیمات مراجع قضایی )اعم از قرار منع تعقیب یا حکم برائت و …( باید به آنان ابلاغ

شود و آنان میتوانند به عنوان شاکی به این تصمیمات اعًتراض کنند. به عنوان مثال، اداره منابع طبیعی که قانونا

متولی اراضی منابع ملی است، در صورت تخریب منابع ملی یا تصرف این اراضی به عنوان شاکی تعقیب مرتکب را

مطابق ماده690قانون مجازات اسلامی)تعزیرات( مصوب1375تقاضا میکند یا در جرم چراي بدون پروانه یا مازاد

بر پروانه چرا موضوع تبصره2ماده47قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، به عنوان شاکی تعقیب مرتکب

را درخواست میکند همچنین سازمان حفاظت محیطزیست به لحاظ وظایفی که طبق قوانین»حفاظت و

محیط¬زیست«و»صید و شکار«به عهده دارد، به صراحت ماده14قانون حفاظت و بهسازي محیط زیست مصوب

1353در مورد جرایم موضوع این قانون شاکی محسوب میشود، اما سازمان جهاد کشاورزي در جرم تغییر کاربري

غیرمجاز با توجه به ماده9قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392و نیز قانون حفظ کاربري اراضی زراعی و

باغها به ویژه تبصره2)اصلاحی1/8/1385( ماده1قانون اخیرالذکر و نیز قسمت اخیر ماده10الحاقی1/8/1385

این قانون، اعلامکننده جرم است، نه شاکی و همچنین با توجه به اینکه طبق ماده30قانون توزیع عادلانه آب،

گزارش کارکنان وزارت نیرو و مؤسسات تابعه در اجراي وظایف مندرج در این قانون، ملاك تعقیب متخلفین )مانند

بهرهبرداران غیرمجاز از آبهاي زیرزمینی( است، در حکم گزارش ضابطان دادگستري خواهد بود؛ لذا وزارت نیرو

و ادارات تابعه آن در جرم حفر غیرمجاز چاه آب اعلامکننده جرم هستند؛ نه شاکی و در بزه موضوع ماده688قانون

مجازات اسلامی )تعزیرات( مصوب1375، وزارت بهداشت و درمان و آموزش پزشکی یا سازمان محیطزیست

فقط اعلام¬کننده جرایم مذکور در این ماده میباشند. با این حال، تشخیص این که سازمان یا اداره دولتی، اعلامکننده

جرم است یا شاکی، در هر مورد با توجه به قانون به عهده مرجع قضایی رسیدگیکنندهبه موضوع است.

-2اعلام گذشت از سوي ادارات دولتی باید از سوي بالاترین مقام اداري یا مقام ماذون از سوي وي صورت پذیرد.

-3الف و ب-در قوانین، ادارات و سازمانهاي دولتی در برخی موارد فقط اعلام کننده جرم هستند؛ یعنی مکلف به

اعلام موضوع جرم به مراجع ذيربط میباشند. در این صورت، هیچ یک از وظایف و اختیارات شاکی و از جمله

اختیار گذشت را ندارند. در مواردي نیز که ادارات و سازمان هاي دولتی از وقوع جرم متحمل ضرر و زیان میشوند؛

مانند سرقت کابل برق اداره برق )موضوع ماده659قانون مجازات اسلامی1375( که در استعلام اشاره شده، با

توجه به ماده10قانون مذکور، بزهدیده و شاکی تلقی میشوند و از تمامی اختیارات شاکی برخوردارند.

ج-این که مرجع اعلام کننده جرم نمیتواند اعلام گذشت کند یا به عبارتی اعلام گذشت وي موثر در مقام نیست،

به معناي غیر قابل گذشت بودن بزه انتسایی نیست و براي تشخیص قابل گذشت بودن یا نبودن یک جرم باید مواد

103و104قانون مجازات اسلامی مصوب1392و دیگر قوانین خاص مرتبط مبناي اتخاذ تصمیم قرار گیرد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/05

7/99/1616

شماره پرونده:99-168-1616ك

استعلام:

در خصوص پروندهاي با توجه به درخواست متهم»الف«حسب مقرره ماده191قانون آیین دادرسی کیفري قرار

عدم دسترسی نسبت به تمام اوراق پرونده صادر و قطعی شده است:

1-با توجه به اینکه قرار عدم دسترسی صادره نسبت به تمام اوراق پرونده است، آیا شامل اوراق بعدياضافه شده

به پرونده هم میشود؟

2-متهم»ب«بعد از چند روز از صدور قرار عدم دسترسی درخواست مطالعه پرونده را میکند. آیا باید نسبت به

درخواست متهم»ب«نیز قرار مجزا صادر شود و یا اینکه با توجه به قطعیت قرار سابق الصدور، نیازي به صدور

قرار مجزا نیست؟

پاسخ:

1-مستفاد از ماده191قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392و تبصره یک ماده100این قانون، فلسفه صدور

قرار عدم دسترسی به پرونده، توجه به ماهیت جرم )همانند جرایم علیه امنیت داخلی یا خارجی( و یا تنافی آن با

ضرورت کشف حقیقت است. بنابراین در فرض سؤال، چنانچه قرارعدم دسترسی نسبت به تمام پرونده صادر شود،

از تاریخ صدور، امکان دسترسی به پرونده وجود ندارد؛ حتی اگر بخشهایی از آن بعد از صدور قرار جمعآوري و

تحصیل شده باشد؛ مگر آنکه بازپرس تصمیم دیگري اتخاذ و بخشی از پرونده را از شمول قرار سابقالصدور خارج

کرده باشد.

2-بازپرس میتواند با صدور قرار عدم دسترسی به پرونده، دسترسی همه یا برخی از متهمان به پرونده را ممنوع

کند و چنانچه با صدور این قرار، فقط دسترسی یکی از متهمان منع شده باشد، در خصوص دیگر متهمان باید جداگانه

اتخاذ تصمیم شود.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون ادارهکل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/05

7/99/1597

شماره پرونده:99-127-1597ح

استعلام:

1-اگر رأي بدوي داراي دو خواسته و رأي نسبت به یکی از آن دو قطعی و نسبت به دیگر قابل تجدیدنظر باشد و

سهو قلم نسبت به قسمت قطعی رأي باشد، کدام دادگاه حق اصلاح رأي دارد؟

2-آیا دادگاه تجدیدنظر میتواند دستور موقت و تأمین خواسته صادر کند؟

پاسخ:

1-اصلاح سهو قلم موضوع ماده309قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379

توسط دادگاه تجدیدنظر با لحاظ ماده351این قانون، منوط به آن است که رأي صادره قابلیت تجدیدنظر داشته

باشد و تا زمان درخواست تجدیدنظر، دادگاه صادرکننده رأي مبادرت به اصلاح رأي نکرده باشد؛ لذا در فرض سؤال

که رأي بدوي نسبت به یک خواسته قطعی و در خصوص خواسته دیگر قابل تجدیدنظر است، با توجه به ماده249

قانون مذکور، دادگاه تجدیدنظر براي اصلاح سهو قلم صورت گرفته در رأي قطعیت یافته، فاقد صلاحیت است و این

امر بر عهده دادگاه صادرکننده رأي قطعی است.

2-با توجه به اطلاق مواد108و310قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب

1379و با عنایت به ماده356این قانون، صدور قرار تأمین خواسته و دستور موقت از سوي دادگاه تجدیدنظر مجاز

است

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/26

7/99/1593

شماره پرونده:99-3/1-1593ح

استعلام:

هر گاه در اجراي قرار تأمین خواسته، تعدادي مسکوکات طلا توقیف و به حافظ سپرده شود و ويمدعی سرقت این

سکهها باشد و سارق شناسایی نشود، مسئول پرداخت چه کسی است؟ بر فرض برابري قیمت سکهها با مبلغمحکومبه،

آیا ذمه خوانده بري میشود؟ آیا توقیف اموال دیگر محکومعلیه جائز است؟ تکلیف واحد اجراي احکام و پرونده

اجرایی چیست؟ آیا اجرا وظیفه نداشته استسکهها را به یکی از بانکها به امانت بگذارد؟

پاسخ:

اولاً، چنانچه توقیف اموال )در فرض سؤال سکهها( و سپردن آنبه حافظ وفق مقررات قانونی صورت گرفته باشد،

ید حافظ طبق ماده83قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356امانی است و تنها در صورت اثبات تعدي و تفریط،

وي ضامن خواهد بود.

ثانیاً، از مواد مختلف قانون اجراي احکام مدنی مصوب1356استنباط میشود که صرف توقیف اموال و سپردن آنها

به حافظ موجب برائت ذمه مدیون )محکومعلیه( نمیشود؛ زیرا به مقتضاي ماده78و همچنین مدلول التزامی ماده

77این قانون حفظ مال صرفا ً براي تمهید و مقدمهسازي براي اجراي حکم است. همچنین حکم مقرر در ماده157

این قانون در خصوص خسارت تأخیر تأدیه نشان میدهد توقیف و سپردن مال به حافظ، تأدیه دین و اجراي حکم

نیست؛ بنابراین ذمه مدیون تا زمان پرداخت و اجراي حکم مشغول خواهد بود.

ثالثاً، ماده78قانون یاد شده مقرر میکند که در صورت اقتضاء اوراق بهادار و جواهر و امثال آن در یکی از

بانکها به امانت گذاشته میشود؛ بنابراین تکلیف به امانت گذاشتن این نوع اموال در بانک، تکلیفی مشروط است

و تا زمانی که شرط محقق نباشد، چنین تکلیفی وجود ندارد. احراز تخطی از این تکلیف بر عهده دادگاه رسیدگیکننده

به دعواي مربوطه است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/26

7/99/1574

شماره پرونده:99-1/7-1574ع

استعلام:

2-آیا قرار تأمین خواسته و دستورموقت و آراء صادره از دیوان عدالت اداري توسط شخص ثالث قابل اعتراض

است؟

پاسخ:

1-در ماده57قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداري مصوب1392، اعتراض ثالث نسبت به آرا با

شرایطی پیشبینی شده است.

2-با لحاظ مواد57و122قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداري مصوب1392و عنایت به ماده

325قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379اعتراض ثالث به دستور موقت

صادره از شعب دیوان عدالت اداري پیشبینی نشده است.

3-با توجه به عدم پیشبینی تأمین خواسته در قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداري و نبود چنین

ظرفیتی در دیوان، صدور قرار تأمین خواسته در دادرسی دیوان ممکن نیست و لذا اعتراض ثالث نسبت به این قرار

در دیوان، سالبه به انتفاي موضوع است.

با لحاظ ماده40قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداري در فرض سؤال چنانچه شعبه دیوان احراز کند

موضوع مشمول ماده40یادشده است، حسب مورد نسبت به عدول کلی یا جرئی از دستور موقت صادره اقدام

میکند.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/20

7/99/1573

شماره پرونده:99-141-1573ح

استعلام:

1-آیا شخص ثالث دیگر میتواند به دعواي وارد ثالث مطرح شده توسط ثالث اول وارد شود؟

2-اگر وارد ثالث منظور خود را صریحا ً در دادخواست اعلام نکند، از موارد صدور قرار عدم استماع دعوي است یا

اینکه باید اخطار رفع نقص صادر شود؟

3-چنانچه دادخواستورود ثالث بعد از صدور حکم غیابی و بعد از صدور حکم حضوري تقدیم و دادخواست

واخواهی یا تجدیدنظر تقدیم نشود، دادگاه بدوي چه تصمیمی باید اتخاذ کند؟

پاسخ:

1-با توجه به اطلاق ماده130و ذیل ماده134قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی

مصوب1379، امکان ورود ثالث در دعوایی که سابقا ً ثالث دیگري در آن وارد شده است، وجود دارد و طبیعتا ً وارد

ثالث قبلی هم طرف این دعوا بوده است.

2-وفق بخش اخیر ماده130قانون موصوف، وارد ثالث باید در دادخواست منظور خود را صریحا ً و به نحو واضح

اعلان نماید؛ در غیر اینصورت نظر به اینکه مطابق ماده134قانون مذکور ترتیبات دادرسی در مورد ورود ثالث

در هر مرحله برابر مقررات عمومی راجع به آن مرحله است و در فرض سؤال حسب مورد، چنانچه موضوع مشمول

بند3ماده51قانون یادشده باشد، برابر ماده54و چنانچه نیاز به اخذ توضیح باشد، وفق ماده95این قانون عمل

میشود و در هر حال صدور قرار عدم استماع دعوا منتفی است.

3-مستفاد از ماده130قانون یادشده، دعواي ورود ثالث در زمانی قابل طرح است که دادرسی در خصوص دعواي

اصلی در جریان باشد؛ بنابراین در فرض سؤال که بعد از صدور رأي غیابی و عدم واخواهی یا بعد از صدور حکم

حضوري و عدم تجدید نظرخواهی دادخواست وارد ثالث تقدیم شده است، از آنجا که دادرسی در خصوص دعواي

اصلی در جریان نیست، دعواي ورود ثالث قابل استماع نیست و دادگاه قرار عدم استماع دعواي ورود ثالث را صادر

میکند.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاوناداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/20

7/99/1550

شماره پرونده:99-127-1550ح

استعلام:

1-در صورتی که دعواي متقابل در مرحله تجدیدنظر و واخواهی مطرح شود، دادگاه تجدیدنظر و یا دادگاه

رسیدگیکننده به واخواهی چه تصمیمی باید اتخاذ کند؟ آیا این دعاوي قابلاستماع است؟

2-هرگاه حکم به صورت قانونی و اجرائیه به صورت واقعی ابلاغ شده باشد، مهلت واخواهی و تجدیدنظر از چه

تاریخی خواهد بود؟

پاسخ:

1-در فرض طرح دعواي متقابل از سوي واخواه در جلسه اول رسیدگی به واخواهی و تأیید متقابل بودن دعوي

توسط مرجع رسیدگیکننده،دادگاه وفق ماده141قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی

مصوب1379به نحو توأمان به واخواهی و دعواي متقابل رسیدگی میکند. طرح دعواي متقابل وفق ماده143این

قانون تا پایان اولین جلسه رسیدگی ممکن است و طرح آن در مرحله تجدید نظر قابل استماع نیست.

2-در فرض سؤال که حکم به صورت قانونی و اجراییه به نحو واقعی ابلاغ شده است، مبدأ محاسبه مهلتواخواهی

و تجدید نظرخواهی از تاریخ ابلاغ قانونی است؛ مگر آنکه عدم اطلاع واخواه محرز شود که در این صورت ملاك،

تاریخ اطلاع واخواه از رأي دادگاه است که حسب مورد، ممکن است همزمان یا پیش از ابلاغ اجراییه باشد

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/05

7/99/1548

شماره پرونده:99-141-1548ح

استعلام:

1-در صورتی که بعد از چند جلسه دادرسی شخص ثالث وارد دعوي شود، آیا ایشان میتواند در اولین جلسه

رسیدگی ثالثی را جلب کند؟

2-در صورت صدور قرار رد دعوي و اعتراض به آن و طرح دعواي جلب ثالث در مرحله تجدیدنظر دادگاه تجدیدنظر

چه تصمیمی باید اتخاذ کند؟

پاسخ:

1-در فرضی که شخص ثالث در موضوع دعواي اصلی براي خود مستقلا ً حقی قایل باشد، با تقدیم دادخواست وارد

ثالث وارد دعوا میشود. در این فرض، در واقع وارد ثالث خواهان محسوب میشود و وفق ماده134قانونآیین

دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379ترتیبات دادرسی در مورد وي برابر مقررات

عمومی است. مطابق ماده135این قانون از جمله حقوق اصحاب دعوا فرا خواندن شخص ثالث به دادرسی در فرض

لزوم است. بر این اساس، طرح دعواي جلب ثالث از سوي وارد ثالث منع قانونی ندارد.

2-در فرضی که دادگاه بدوي قرار رد دعواي خواهان رابه لحاظ عدم توجه دعوي به خوانده صادر کرده و نامبرده

علاوه بر تجدیدنظرخواهی، دادخواست جلب ثالث نیز علیه شخصی که دعوي متوجه اوست اقامه کرده است، دادگاه

تجدیدنظر ضمن تأیید قرار رد دعواي تجدیدنظرخواسته، قرار رد دعواي جلب ثالث را نیز صادر میکند؛ زیرا جلب

ثالثمطابق قانون اقامه نشده است و اعاده پرونده جلب ثالث به دادگاه بدوي جهت رسیدگی نیز فاقد موقعیت قانونی

است؛ چون طرح دعواي جلب ثالث در مرحله تجدیدنظر به منظور رسیدگی در همان مرجع بوده است و مدعی

می¬تواند مجددا ً دعواي خود را به طور صحیح علیه کسی که دعوي متوجهاوست، در مرجع ذيصلاح بدوي اقامه

کند

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/04

99-113-1534

شماره پرونده:99-113-1534ح

استعلام:

1-در صورت تحقق تصرف عدوانی، مزاحمت یا ممانعت از حق نسبت به اموال منقول موضوع با کدام قانون قابل

رسیدگی است؟

2-دعاوي راجع به تلفن، گاز، آب، برق، وسایل تهویه و نقاله در فرض نصب یا عدم نصب در ساختمان، منقول است

یا غیرمنقول؟

3-اگر اشخاص حقیقی یا حقوقی به موجب قانون یا قرارداد مبادرت به قطع انشعاب آب، برق و گاز کنند، آیا رفتار

ارتکابی مشمول مواد158،159و160قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب

1379است؟

پاسخ:

1-فصل هشتم از باب سوم قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379، جایگزین

قانون اصلاح قانون جلوگیري از تصرف عدوانی مصوب1352شده و در نتیجه قانون مزبور در خصوص اموال

غیرمنقول منسوخ است. لکن مقررات قانون آیین دادرسی مدنی مذکور شامل اموال منقول نیست و قانون اصلاح

قانون جلوگیري از تصرف عدوانی مصوب سال1352در مورد اموال منقول حاکم است.

2-دعاوي راجع به تلفن یا گاز، آب، برق، وسایلتهویه و نقاله در فرضی که در ساختمان نصب شده باشد، تابع

اموال غیر منقول محسوب میشود.

3-اولاً، با عنایت به مفاد مـاده168قانون آییـن دادرسـی دادگاه¬هاي عـمومی و انقلاب در امـور مـدنی مصوب

1379، قطع انشعاب تلفن، گاز، برق و وسایل تهویه و نقاله که مورد استفاده در اموال غیر منقول است، از طرف

مؤسسات مربوط دولتی یا خصوصی هرگاه با مجوز قانونی یا مستند به قرارداد صورت گرفته باشد، از شمول ماده

مذکور خارج است؛ اما اگر بدون مجوز قانونی باشد یا مستند به قرارداد نباشد، مشمول ماده یادشده است. تشخـیص

این¬که اقدام به قطعانشعاب با مجوز قانونی یا مستند به قرارداد بوده است یا خیر، بر عهده دادگاه است. بنابراین

در صورت طرح چنین دعوایی علیه مؤسسات مذکور، دادگاه در صورتی¬که تشخیص دهد قطع انشعاب بدون مجوز

قانونی یا برخلاف قرارداد صورت گرفته است، حکم مقتضی صادر میکند.

ثانیاً، با توجه به تعریف تصرف عدوانی در ماده158قانون آیین دادرسی دادگاه¬هاي عمومی و انقلاب در امور

مدنی مصوب1379موضوع مطرح شده در سؤال دوم، دعواي تصرف عدوانی نیست و با در نظر گرفتن این¬که

مشترکین با پرداخت حق انشعاب گاز و موارد مشابه حق بهره¬برداري و استفاده ازانشعاب را پیدا می¬کنند،

موضوع با تعریف دعواي ممانعت از حق انطباق بیشتري دارد

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/03

7/99/1523

شماره پرونده:99-97-1523ح

استعلام:

–در خواستههایی که میزان آن مشخص نیستو تعیین خواستهمستلزم جلب نظر کارشناش است؛ مانند مطالبه بهاي

عادله ملک، آیا وکیل رسمی دادگستري میتواند در خصوص حقالوکاله خود با در نظر گرفتن اینکه میزان خواسته

مشخص نیست حقالوکاله را طبق تعرفه قید کند و مبلغی عددي بابت حقالوکاله در قرار داد ارائه شده قید نکند و

یا این که حقالوکاله را در قرارداد به صورت علیالحساب یا فعلا ً مبلغ قید کند؟ با توجه به ضرورت ضمیمه کردن

قرارداد مالی به وکالتنامه، در صورت وجود اختلاف در مبالغ این دو کدام یک ملاك است؟ براي مثال در فرضی که

حقالوکاله وکیل در قرارداد خصوصی ضمیمه شده بیشتر و درقرارداد وکالت دادگاه کمتر قید شده باشد، در صورتی

که در وکالتنامه در قسمت حقالوکاله عباراتی مانند علیالحساب و فعلا ً مبلغ قید شده باشد، آیا دادگاه به این

عبارات ترتیب اثر نداده و فقط مبلغ درج شده را ملاك عمل قرار میدهد و یا این که باید با اخطار رفع نقصوکیل

را احضار تا این عبارات حذف و مبلغ را منجزا ً قید کند؟

پاسخ:

اولاً، مستفاد از بند14ماده3قانون وصول برخی از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب1373

با اصلاحات و الحاقات بعدي در مواردي که قیمت خواسته در دعاوي مالی در هنگام تقدیم دادخواست معلوم نیست،

تقویم خواسته عملا ً امکانپذیر نیست و هزینه دادرسی به طور علیالحساب وفق جدول تعرفه خدمات قضایی ابلاغ

شده از طرف ریاست محترم قوه قضاییه، پرداخت میشود و مبلغ قطعی آن پس از تعیین قیمت خواسته توسط دادگاه

و پس از صدور حکم دریافت میشود؛ اما وکلاي رسمیدادگستري مکلفند مبلغ حقالوکاله را در قرارداد خود قید

و مطابق آن تمبر مالیاتی را ابطال کنند.

ثانیاً، برابر ماده3آییننامه تعرفه حقالوکاله، حقالمشاوره و هزینه سفر وکلاي دادگستري مصوب1398وکیل

دادگستري مکلف است در فرم وکالتنامه مبلغ را درج کند و نباید از عباراتی مانند»طبق تعرفه«استفاده کند.

ثالثاً، چنانچه وکیل در زمان ابطال تمبر علیالحساب مالیاتی، تمام حقالوکاله مقرر بین طرفین را دریافت نکرده باشد،

تمبر علیالحساب مالیاتی را بر مبناي حقالوکاله وصول شده میپردازد؛ مگر آنکه این مبلغ کمتر از حداقل تعرفه

باشد که در این صورت باید حداقل مقرر در تعرفه را به عنوان تمبر مالیاتی ابطال کند.

رابعاً، میزان حقالوکاله وکیل در فرض سؤال با لحاظ ماده9آییننامه فوقالاشعار و تبصره آن تعیین میشود و در

صورت وجود مغایرت میان رقم درج شده در قرارداد مالی ارائه شده ناظر بر تعیین حقالوکاله بین وکیل و موکل با

رقم مندرج در فرم وکالتنامه، براي احتساب علیالحساب تمبر مالیاتی هر کدام از مبالغ که بیشتر باشد ملاك عمل

قرار میگیرد و در هر صورت تمبر مالیاتی نمیتواند کمتر از حداقل مقرر در تعرفه فوقالاشعار باشد.

دکتر احمد محمديباردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/19

7/99/1520

شماره پرونده:99-127-1520ح

استعلام:

1-تغییر موضوع محکومبه )ماده362قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب

1379( در دادگاه تجدید نظر باید چه زمانی صورت گیرد؟

2-آیا استرداد دعواي تجدید نظر همان استرداد دادخواست تجدید نظر است و یا این که این دو با هم تفاوت دارد و

آثار متفاوتی بر هر یک مترتب میشود؟

3-در صورتی که دادخواست تجدیدنظر ناقص و تجدیدنظرخواه خارج از مهلت رفع نقص دادخواست خود را مسترد

کند، آیا قرار رد دادخواست باید به لحاظ نقص دادخواست صادر شود یا به سبب استرداد دادخواست؟ صدور این

قرارها بر عهده کدام مرجع است؟

پاسخ:

1-اولاً، تغییر موضوع محکومبه در مرحله تجدید نظر صرفا ً در موارد سهگانه مذکور در ماده362قانون آیین

دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379امکانپذیر است. ثانیاً، بهرغم حکم مقرر در ماده

356قانون یادشده، از آنجا که جلسه اول دادرسی در دادگاه تجدید نظر موضوعیت ندارد، اجراي حکم مقرر در ماده

98این قانون از حیث تغییر در خواستهیا درخواست تا پایان اولین جلسه دادگاه مقدور نیست و لذا تغییر موضوع

محکومبه در حدود ماده362قانون یادشده همزمان با تقدیم دادخواست تجدید نظر و در لایحه تجدید نظر خواهی

امکانپذیر است.

ثالثاً، مقنن برابر مقررات مواد339و بعد قانون یادشده در مرحله تجدید نظر، دادرسی مبتنی بر تبادل لوایح )دادرسی

عادي( را پیشبینی کرده است که در این نوع از دادرسی اصل بر عدم تشکیل جلسه رسیدگی است و فرض بر این

است طرفین )تجدید نظرخواه و تجدید نظر خوانده( اظهارات خود را به موجب دادخواست و لایحه تبادل شده اعلام

میکنند تا دادگاه تجدید نظر بدون نیاز به تشکیل جلسه رسیدگی امکان صدور رأي را داشته باشد. در حقیقت، در

این مرحله اصل تناظر با تبادل لوایح رعایت میشود و علیالاصول قرار نیست بین طرفین تناظر دیگري برقرار شود.

بنابراین در فرض سؤال به نظر میرسد تجدید نظرخواه مکلف است همزمان با تقدیم دادخواست تجدیدنظرخواهی و

تجدید نظرخوانده همزمان با لایحه تقدیمی در پاسخ به تجدیدنظرخواهی، درخواست خود مبنی بر تغییر عنوان خواسته

را مطرح کند و پس از این تاریخ، درخواست یادشده در مرحله تجدید نظر قابل پذیرش نیست؛ مگر آنکه به تشخیص

دادگاه تجدید نظر، جلسه رسیدگی تشکیل شود که در این صورت چون دادگاه به هر علت تناظر برقرار شده به موجب

تبادل لوایح را کافی ندانسته است،باید معتقد بود که تا پایان اولین جلسه دادرسی مرحله تجدید نظر، امکان تقدیم و

پذیرش دادخواست جلب ثالث وجود دارد.

2-با توجه به اطلاق ماده363قانون یادشده در مواردي که شخصی دادخواست تجدید نظر تقدیم میکند، صرف

نظر از مقطع زمانی استرداد آن، دادگاه با توجه به اطلاق ماده یادشده قرار ابطال دادخواست صادر میکند. مفاد ماده

441قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392نیز مؤید این نظر است.

3-در فرضی که دادخواست تجدید نظر خواهی ناقص تقدیم شده و تجدید نظرخواه خارج از مهلت رفع نقص

دادخواست خود را مسترد کند، دادگاه بدوي فقط قرار رد دادخواست تجدید نظر را وفق تبصره2ماده339قانون

آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379صادر میکند و به استرداددادخواست ترتیب

اثر نمیدهد؛ زیرا صدور قرار ابطال دادخواست آن هم از ناحیه دادگاه تجدید نظر در فرضی است که دادخواست

تجدید نظر در مهلت تکمیل شده است

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/02

7/99/1519

شماره پرونده:99-127-1519ح

استعلام:

1-در صورتی که بعد از تجدیدنظرخواهی محکومعلیه ورشکسته یا محجور شود و یا فوت کند، رفع تقص دادخواست

تجدیدنظر با چه شخصی است؟

2-اگر دادخواست تجدیدنظر غیر فارسی تنظیم شده باشد و یا امضاء و اثر انگشت نداشته باشد، دادگاه چه تصمیمی

اتخاذ میکند؟

پاسخ:

1-با عنایت به اینکه مدیر تصفیه قائم مقام تاجر ورشکسته و ورثه نیز قائممقام مورث خود هستند و قیم نماینده

محجور است، با اتخاذ ملاك از مواد337و338قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی

مصوب1379، در فرض سوال، رفع نقص از دادخواست تجدید نظر حسب مورد با مدیر تصفیه یا ورثه و یا قیم

محکومعلیه است.

2-الف، دادخواست تجدید نظر بدون امضا یا اثر انگشت از شمول ماده345قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی

و انقلاب در امور مدنی مصوب1379خارج است؛ در این خصوص در مواد341،342و343این قانون تعیین

تکلیف نشده است و از موارد رفع نقص نیز نیست. بنابراین چنین دادخواستی به جریان نمیافتد و بدون اقدام باقی

میماند.

ب-چنانچه دادخواست تجدید نظر به زبان فارسی نوشته نشده باشد از موارد رفع نقص مذکور در ماده345یاد

شده نیست؛ بنابراین چنین دادخواستی به جریان نمیافتد و بدون اقدام باقی میماند

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/20

7/99/1518

شماره پرونده:99-127-1518ح

استعلام:

1-آیا دادگاه تجدیدنظر میتواند رأي ماهوي را قرارتلقی و پس از نقض آن، پرونده را جهت رسیدگی ماهوي به

شعبه مربوطه اعاده کند؟ در صورتی که پاسخ منفی است، تکلیف دادگاه بدوي چیست؟

2-چنانچه دادگاه تجدیدنظر استان انجام نیابتی در استان دیگر را ضروري بداند، آیا باید به دادگاه عمومی محل

نیابت بدهد یا دادگاهتجدیدنظر استان مربوطه؟

پاسخ:

1-اولاً، مواردي که دادگاه تجدیدنظر میتواند حکم دادگاه بدوي را قرار تلقی و پس از نقض پرونده را نزد دادگاه

بدوي صادرکننده رأي جهت رسیدگی ماهوي ارسال کند، در قانون احصاء نشده و به تشخیص دادگاه تجدید نظر

بستگی دارد و علیالاصول در موارديکه رأي دادگاه بدوي در ماهیت موضوع نباشد و دادگاه بدوي بدون ورود به

ماهیت دعوي در قالب حکم مبادرت به صدور رأي کرده باشد، دادگاه تجدیدنظر میتواند حکم دادگاه بدوي را قرار

تلقی و پرونده را جهت رفع نقص اعاده کند؛ اما با عنایت به مواد353و354قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی

و انقلاب در امور مدنی مصوب1379دادگاه تجدیدنظر نمیتواند رأي دادگاه بدوي را که بدون تحقیقات کافی

صادر شده است، به علت نقص تحقیق، قرار تلقی و آن را فسخ کند و براي رسیدگی مجدد به دادگاه بدوي عودت

دهد؛ بلکه خود باید تحقیقات را تکمیل و سپس انشاء رأي کند.

ثانیاً، در مواردیکه دادگاه تجدیدنظر رأي دادگاه بدوي را قرار تلقی و پس از نقض، پرونده را جهت رسیدگی ماهوي

به دادگاه بدوي ارسال میکند، باتوجه به ماده253قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی

مصوب1379و بند»ب«ماده450قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392، دادگاه بدوي مکلف به تبعیت از نظر

دادگاه تجدیدنظر است.

2-چنانچه دادگاه تجدیدنظر انجام اموري را در حوزه قضایی استان دیگر لازم بداند که مستلزم اعطاي نیابت قضایی

باشد، علیالاصول میتواند با اعطاي نیابت به دادگاه تجدیدنظر استان دیگر یا دادگاه نخستین مربوطه انجام آن را

درخواست کند؛ اما در خصوص اجراي قرار تحقیق و معاینه محلی با لحاظ ماده354قانون آیین دادرسی دادگاههاي

عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379و ماده452قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392دادگاه

تجدیدنظر بایدنیابت اجراي قرارهاي مزبور را به دادگاه نخستین محل اعطا کند

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/17

7/99/1515

شماره پرونده:99-127-1515ح

استعلام:

1-آیا حضور نماینده دادستان کل کشور در تمام پروندههاي مطروحه در دیوان عالیکشور اعم از حقوقی و کیفري

ضروري است؟ و آیا رسمیت جلسات شعبه دیوان متوقف بر حضور نماینده دادستان کل کشور است؟

2-اگر اتفاق آراء یا اکثریت آراء در اعضاء شعبه دیوان حاصل نشود، تکلیف چیست؟ )ماده362قانون آیین دادرسی

دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379(

3-آیا مهلت فرجامخواهی موضوع ماده397قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب

1379شامل دادستان کل کشور نیز میباشد؟ در راستاي ماده387این قانون، دادستان کل کشور پس از درخواست

ذينفع ظرف چند روز باید آن را بررسی و عندالاقتضاءاز دیوان نقض رأي فرجامخواسته را درخواست کند؟

پاسخ:

1-اولاً، مقنن در مواد469و472قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392حضور و اظهارنظر دادستان کل یا

نماینده وي را در مقام»رسیدگی فرجامی به رأي معترضعنه یا فرجامخواسته«یا»صدور رأي وحدت رویه یا

رسیدگیبه آراء اصراري«پیشبینی کرده است؛ اما در موارد»تجویز احاله«و»اعاده دادرسی«موضوع مواد420

و476و نیز اعمال مقررات بند»پ«ماده510و تبصره ماده511این قانون و همچنین موارد اختلاف در صلاحیت،

چنین امري را پیشبینی نکرده است؛ بنابراین در این موارد، رسیدگی دیوانعالی کشور بدون حضور و اظهارنظر

نماینده دادستان کل است.

ثانیاً، در مواردي که حضور و اظهارنظر دادستان کل کشور یا نماینده وي برابر قانون الزامی است؛ اما رسیدگی دیوان

عالی کشور بدون آن انجام شده، در قانون ضمانت اجراي خاصی پیشبینی نشده است؛ بنابراین به نظر میرسد در

این گونه موارد اگر چه قانون نقض شده است، امّا رأي صادره داراي اعتبار قانونی است.

2-در صورتی که بین اکثریت ترکیب قانونی اعضاي شعبه دیوان عالی کشور در رسیدگی فرجامی طبق ماده396

قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379اتفاق نظر حاصل نشود، با توجه به

اینکه در قانون اضافه کردن عضو یا مستشار دیگر به ترکیب اعضايشعبه که تکمیل است، پیشبینی نشده است،

لذا هر سه عضو )رئیس و مستشاران( باید با انجام مباحثات و حصول اتفاق نظر اکثریت، در خصوص پرونده تعیین

تکلیف کنند؛ به عبارت دیگر بحث و مشاوره را ادامه دهند تا به اتفاق نظر یا اکثریت آرا برسند.

3-اولاً، اختیار فرجامخواهیدادستان کل کشور به استناد بند2ماده378قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و

انقلاب در امور مدنی مصوب1379مقید به»رعایت مواد آتی«از جمله مواد387و388قانون مزبور بوده است

که با تصویب ماده18اصلاحی )28/7/1381( و ماده39) الحاقی28/7/1381( قانون تشکیل دادگاههاي عمومی

و انقلاب مصوب1373با اصلاحات و الحاقات بعدي، مواد مزبور در حد مغایرت با مقررات اخیرالتصویب

)28/7/1381( نسخ ضمنی شده است و در قوانین لازمالاجراي مصوب بعدي از جمله قانون آیین دادرسی کیفري

مصوب1392با اصلاحات و الحاقات بعدي نیز اختیارفرجامخواهی به دادستان کل کشور داده نشده است و ایشان

در موارد مذکور در ماده293قانون اخیرالذکر، در صورتی که حکم قطعی صادره را خلاف شرع بیّن و یا قانون

تشخیص دهد، میتواند مراتب را به طور مستدل جهت اعمال مقررات ماده477این قانون )اعاده دادرسی( به رئیس

قوه قضاییه اعلام کند. بنابراین تردیدي در نسخ اختیار فرجامخواهی دادستان کل کشور نسبت به آراي قطعی محاکم

حقوقی موضوع بند2ماده378قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379وجود

ندارد. ضمنا ً مفاد ماده293قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392از جمله عبارات»حقوق عامه«و»خلاف شرع

بیّن و یا قانون«مذکور در این ماده و نیز ماده31آییننامه اجرایی قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههاي عمومی و

انقلاب مصوب9/12/1381مؤید این نظر است.

ثانیاً، صرفنظر از آنکه بند»ب«ماده475قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392ناظر به اعاده دادرسی است

و نه فرجامخواهی؛ اختیار دادستان کل کشور موضوع بند یادشده همانند دیگر اشخاص موضوع بندهاي»الف«و»ج«

ماده مذکور، مقید به مهلت خاصی نیست و قانونگذار درخواست اعاده دادرسی در امور کیفري را مقید به مهلت

معینی نکرده است

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/16

7/99/1512

شماره پرونده:99-127-1512ح

استعلام:

1-اگر یکی از محکومعلیهم در مهلت قانونی تجدیدنظرخواهی و دیگري در مهلت فرجام دادخواست فرجامخواهی

تقدیم کند، در رسیدگی کدام یک مقدمبر دیگري است و دادگاه صادرکننده و مرجع رسیدگیکننده رأي چه وظایفی

در این رابطه دارند؟

2-اخذ تأمین موضوع بند»ب«ماده386قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب

1379در صورتی که رأي در دادگاه تجدیدنظر یا دیوان عالی کشور تأیید شود، برعهده چه مرجعی است؟

3-چرا قانونگذار بین مهلت پاسخ فرجامخوانده و تجدیدنظرخوانده در مواد385و346قانون آیین دادسی دادگاههاي

عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379تفاوت قائل شده است؟

پاسخ:

1-چنانچه یکی از محکومعلیهم در مهلت تجدید نظرخواهی، دادخواستتجدید نظر تقدیم کند و دیگري در مهلت

فرجام، دادخواست فرجامخواهی تقدیم کند، با توجه به اینکه مرحله تجدید نظر مقدم بر مرحله فرجام است، پرونده

ابتدا جهت رسیدگی تجدید نظرخواهی به دادگاه تجدید نظر ارسال میشود و پس از آن جهت رسیدگی به فرجامخواهی

نزد دیوان عالی کشور ارسال میشود؛ لذا تا وصول و ارجاع پرونده فرجامخواهی به شعبه دیوان عالی کشور، فرض

وجود وظیفه و تکلیف نیز موضوعا ً منتفی است.

2-اعمال ماده386قانون آیین دادرسی دادگاههاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب1379ناظر بر مواردي

است که درخواست فرجام شدهباشد و منصرف از مواردي است که رأي تأیید شده است؛ در نتیجه سؤال به نحوي

که مطرح شده، داراي ابهام است و قابل پاسخگویی نیست.

3-بیان فلسفه قانون خارج از وظایف اداره کل حقوقی قوه قضاییه است

دکتر احمد محمدي باردئی معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/05

7/99/1494

شماره پرونده:99-142-1494ك

استعلام:

چنانچه کلاهبرداري مرتبط با رایانه موضوع ماده741قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( مصوب1375)ماده13

قانون جرایم رایانهاي( به صورت شبکهاي و سازمان یافته ارتکاب یابد، آیا میتوان با وحدت ملاك از ماده4قانون

تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداري، مجازات آن را تشدید کرد و به تبع این تشدید، جرم تعزیري

درجه3و در صلاحیت دادگاه کیفري یک و به تبع آن در صلاحیت شعب بازپرسی است؟

پاسخ:

جرم موضوع ماده741قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( تحت عنوان»کلاهبرداري مرتبط با رایانه«اقدام

مجرمانهاي خاصی است که مؤخر بر قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداري مصوب1367

جرمانگاري شده و از ماده4این قانون که ناظر بر کلاهبرداري سنتی موضوع ماده1قانون یادشده است منصرف

میباشد. بنابراین در فرض سؤالبا عنایت به میزان مجازات مذکور در ماده741قانون صدرالذکر، بزه کلاهبرداري

مرتبط با رایانه در دادگاه کیفري دو رسیدگی میشود و در صورت وجود شرایط قانونی، دادیار نیز میتواند تحقیقات

مقدماتی را انجام دهد.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/11

7/99/1492

شماره پرونده:99-186/1-1492ك

استعلام:

چنانچه محکومعلیه وجوه متعلق به محکومبه را به صورت ارز از کشور خارج کرده باشد، آیا میتوان از پلیس

اینترپل استرداد ارزهاي منتقل شده را به میزان رد مال درخواست کرد؟ در صورتی که ممکن است،نحوه استعلام

چگونه است؟

پاسخ:

همکاريهاي حقوقی بینالمللی از جمله معاضدت قضایی در امور مدنی و کیفري تابع وجود عهدنامههاي دو یا

چندجانبه بینالمللی یا منطقهاي است و در صورت نبود آن نیز از طریق عمل متقابل و توسط اداره کل روابط بینالملل

قوه قضاییه صورتمیپذیرد. در صورت صدور دستور قضایی از سوي مقامات قضایی کشور مقصد براي استرداد

اموال، اجراي آن از طریق پلیس بینالملل )اینترپل( اقدام میشود. ضمنا ً صلاحیت پلیس مزبور در اساسنامه مربوطه

ذکر شده است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/26

7/99/1484

شماره پرونده:99-186/1-1484ك

استعلام:

آیا نصب دستگاه مکانیاب و ضبط صدا با قابلیت قرارگیري سیمکارت جهت ارسال موقعیت و مکالمات بر روي

خودروي شخصی، شنود غیر مجاز موضوع ماده730قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب1392محسوب

میشود؟

پاسخ:

شنود اظهارات اشخاص در فضاي واقعی )نه مجازي( با استفاده از دستگاههاي رایانهاي یا مخابراتی از شمول ماده

730قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( که ناظر بر شنود غیرمجاز محتواي در حال انتقال ارتباطات غیر عمومی از

سامانههاي رایانه است خارج است؛ اقتضايتفسیر مضیق قوانین کیفري نیز مؤید این نظر است. بر این اساس، نصب

دستگاه مکانیاب و ضبط صدا در خودروي شخصی دیگران، شنود غیر مجاز موضوع ماده پیشگفته محسوب نمیشود.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/28

7/99/1472

شماره پرونده:99-168-1472ك

استعلام:

در صورت توجه اتهام به نوجوان پانزده تا هجده سال و صدور قرار التزام به حضور با تعیین وجه التزام، چنانچه قرار

مزبور بدون تائید ولی قهري یا قیم باشد و نوجوان علیرغم احضار و ابلاغ واقعی حاضر نشود، آیا دادستان میتواند

دستور اخذ وجه التزام صادر کند؟ و آیا چنین دستور قابلیت اجرایی دارد؟

پاسخ:

با توجه به سیاق ماده287قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392و تصریح به امکان صدور قرار وثیقه در مورد

متهمان پانزده تا هجده سال که نسبت به قرار التزام با تعیین وجه التزام شدیدتر است؛ وبا عنایت به این که قرار

اخیرالذکر نسبت به متهمان مساعدتر بوده و هدف قانونگذار نیز تسامح و تساهل نسبت به اطفال ونوجوانان است

بنابراین: اولاً، امکان صدور قرار التزام براي متهمان پانزده تا هجده سال وجود دارد و تایید ولی قهري یا قیم شرط

صحت چنین قراري نیست؛ثانیاً، با توجه به اطلاق حکم ماده در مورد امکان قبول و معرفی وثیقه توسط خود متهم،

به طریق اولی در مورد قرار التزام با تعیین وجه هم این امکان وجود دارد؛ به ویژه آنکه این تفسیر با مصلحت این

دسته از متهمان انطباق بیشتري دارد؛ از سپردن آنان به کانون اصلاح و تربیت پیشگیري میکند و همسو با تکلیف

مقرر در ماده45قانون حمایت خانواده مصوب1391است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/05

7/99/1433

شماره پرونده:99-66-1433ع

استعلام:

چنانچه ساختمانی مسکونی بدون پروانه ساخت احداث شود و بیش از حد تراکم مجاز اضافه ساخت داشته باشد، آیا

کل بنا اعمال تبصره2ماده100شهرداري و ضریب نیم تا سه درصد ارزش معاملاتی میشود یا اینکه تا حد تراکم

مجاز تبصره4ماده مذکور باید اعمال شود و مازاد بر تراکم مجاز اعمال تبصره2ماده مذکور توسط کمیسیون ماده

100شهرداري شود؟

پاسخ:

طبق ماده100قانون شهرداريها مصوب1334با اصلاحات و الحاقات بعدي، مالکین اراضی و املاك مکلفند پیش

از هرگونه اقدام عمرانی و شروع ساختمان از شهرداري پروانه اخذ کنند و نیز طبق رأي هیأت عمومی دیوان عدالت

اداري به شماره دادنامه846مورخ11/12/1387، شهرداري به تقاضاي اشخاص غیر مالک و بدون مطالبه اسناد

مالکیت نمیتواند پروانه ساختمانی صادر کند. بنابراین اصل احداث بنا بدون پروانه ساختمان، تخلف ساختمانی

محسوب و کمیسیون ماده100قانون شهرداريها حسب مورد میتواند حکم به تخریب یا جریمه صادر کند. در

نهایت در صورتی که کمیسیون ماده100قانون شهرداريها به تعیین جریمه نظر داشته باشد، با توجه به اینکه مستند

قانونی جهت تعیین جریمه براي املاك احداثی بدون پروانه ساختمانی تبصره4ماده100قانون شهرداريها است،

کمیسیون مکلف به تعیین جریمه بر اساس این تبصره است. بنا به مراتب فوق در فرض سؤال براي آن مقدار از

ساختمانکه در حد تراکم مجاز است به ازاء هر متر مربع حسب مورد یک دهم ارزش معاملاتی ساختمان یا یک

پنجم ارزش سرقفلی آن )هر کدام که مبلغ آن بیشتر است( و نسبت به آن مقدار از ساختمان که اضافه بر تراکم مجاز

باشد، در مورد ساختمانهاي واقع در حوزه استفاده از اراضی مسکونی به قرار هر متر مربع یک دوم تا سه برابر

ارزش معاملاتی ساختمان و در مورد بناي زاید بر تراکم مجاز واقع در حوزه استفاده از اراضی تجاري و صنعتی و

اداري از قرار هر متر مربع دو تا چهار برابر ارزش معاملاتی ساختمان جریمه تعیین میشود.

دکتر احمد محمدي باردئی معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/26

7/99/1425

شماره پرونده:99-24-1425ح

استعلام:

در مواردي که دادگاه با تعدد قاضی تشکیل میشوند چنانچه نسبت به یکی از اعضا ایراد رد دادرس صورت گیرد

و آن عضو از رسیدگی امتناع کند، آیا دادگاه میتواند پرونده را به دادگاه همعرض ارسال کندو در صورت منفی

بودن پاسخ، تکلیف دادگاه همعرض که پرونده به آن ارسالشده است چیست؟

پاسخ:

مستفاد از مواد422و425قانون آیین دادرسی کیفري مصوب1392و ماده92قانون آیین دادرسی دادگاههاي

عمومی و انقلابی در امور مدنی مصوب1379در مواردي که دادگاه با تعدد قاضی تشکیل میشود، چنانچه نسبت

به یکی از اعضا ایراد رد دادرس صورت پذیرد، اگر عضو مورد ایراد از رسیدگی امتناع کند، حسب مورد دادگاه با

حضور عضو دیگر تکمیل میشود و در صورت نبودن عضو یا شعبه دیگر، پرونده براي رسیدگی به نزدیکترین مرجع

قضایی همعرض ارسال میشود.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/11

7/99/1421

شماره پرونده:99-72-1421ع

استعلام:

آیا مطالب منتشره در کانالهاي تلگرامی و شبکههاي اجتماعی مانند اینستاگرام منتسب به رسانههاي داراي پروانه

انتشار از حیث حقوق، وظایف، حمایتهاي قانونی،جرایم و مجازاتها و مرجع و نحوه دادرسی مشمول احکام مقرر

در قانون مطبوعات مصوب1364با اصلاحات و الحاقات بعدي است؟

پاسخ:

مطابق موازین قانونی، فعالیت در شبکههاي اجتماعی نیاز به اخذ مجوز ندارد و نظام تعقیبی )پسینی( بر آنها حاکم

است؛ اما در مطبوعات چنین نیست و نظام حقوقی صدور مجوز وجود دارد. لذا به جز ممنوعیتهاي قانونی یا قضایی

دسترسی به برخی شبکههاي اجتماعی، چنانچه انتشارمطالب توسط رسانههاي داراي پروانه انتشار در شبکههاي

اجتماعی با تعریف نشریات الکترونیکی مذکور در ماده یک اصلاحی مصوب1388قانون مطبوعات مصوب1364

منطبق باشد و در واقع، بستر ارایه نشریه الکترونیکی باشد، تحت شمول قانون مطبوعات مصوب1364با اصلاحات

و الحاقاتبعدي است؛ در غیر این صورت، وفق تبصره2الحاقی مصوب1379به ماده1قانون مطبوعات و تبصره

ماده3آییننامه اجرایی قانون مطبوعات مصوب1395هیأت وزیران، صرفا ً ارایه تمام یا قسمتی از مطالب یک

نشریه در فضاي مجازي است که به دلیل عدم انطباق با تعریف نشریه الکترونیکی، تحت شمول احکام آن نیست.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/11

7/99/1420

شماره پرونده:99-4/1-1420ع

استعلام:

با توجه به اینکه مراجع قضایی صلاحیت هیأت نظارت بر مطبوعات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی را صرفا ً در

محدودهپایگاههاي داراي مجوز اعلام کردهاند، خواهشمند است اعلام فرمایید چه مرجعی صلاحیت مسدودسازي

پایگاههاي اطلاعرسانی و خبري فاقد پروانه فعالیت را دارد؟

پاسخ:

مطابق تبصره2الحاقی مصوب1379به ماده یک قانون مطبوعات مصوب1364، نشریهاي که بدون اخذ پروانه از

هیأت نظارت بر مطبوعات منتشر گردد، از شمول قانون مطبوعات خارج بوده و تابع قوانین عمومی است. لذا در این

موارد، پالایش )فیلتر( محتواي مجرمانه وفق مواد21و23قانون جرایم رایانهاي مصوب1388که ذیل عنوان فصلی

از قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( جاي گرفته است، در صلاحیت کمیته )کارگروه( مصادیق مجرمانه و مقام قضایی

است. بنابراین مسدودسازي نشریه فاقد پروانه فعالیت پیش از حکم قطعی، توسط مقام قضایی و کارگروه یادشده

صورت میگیرد؛ امري که طی دادنامههاي شماره115-114مورخ22/3/1384،438-437مورخ27/6/1391

و1074مورخ18/9/1394هیأت عمومی دیوان عدالت اداري در ابطال بخشی از آییننامه اجرایی قانون مطبوعات

نیز تأیید شده است.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه

نظریه مشورتی مورخ:1399/12/27

7/99/1389

شماره پرونده:99-66-1389ع

استعلام:

با عنایت به ماده77قانون شهرداري، رفع هر گونه اختلاف بین مودي و شهرداري در مورد عوارض به کمیسیونی

مرکب از نمایندگان وزارت کشور و دادگستري و انجمن شهر ارجاع میشود و تصمیم کمیسیون مزبور قطعی است.

بدهیهایی که طبق تصمیم این کمیسیون تشخیص شود طبق مقررات اسناد لازمالاجرا به وسیله اداره ثبت قابل وصول

است. اجراي ثبت مکلف است طبق کمیسیون مزبور به صدور اجراییه و وصول طلب شهرداري مبادرت کند حال با

توجه به ماده28قانون نوسازي و عمران شهري، سایر عوارض شهرداري که بر اساس آییننامههاي اجرایی وصول

عوارض شهرداري موضوع ماده74قانون اصلاح پارهاي از مواد و الحاق مواد جدید به قانون شهرداري مصوب سال

1345به مرحله قطعیت برسد در صورت عدم پرداخت طبق تبصرههاي ماده13این قانون با صدور اجراییه وصول

خواهد شد.

در پروندههایی که مالک به عوارض اعلامی اعتراض نمیکند، آیا شهرداري باید طبق ماده77قانون شهرداري پس

از صدور رأي کمیسیون نسبت به وصول آن توسط اجراییه ثبت اقدام کند یا بر اساس ماده28قانون نوسازي و

عمران شهري با توجه به عدم اعتراض مودي به عوارض اعلامی، مستقیما ً نسبت به اجراي ثبت جهت وصول طلب

اقدام نماید؟

پاسخ:

اولاً، با توجه به تصریح ماده182آییننامه اجراي مفاد اسناد رسمی لازم¬الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از

عملیات اجرایی سازمان ثبت اسناد و املاك کشور مصوب1387رئیس قوه قضاییه مبنی بر اینکه:»در مواردي

که شهرداري به استناد ماده77قانون شهرداري مصوب1334و مواد8-13قانون نوسازي و عمران شهري

مصوب1347و تبصره1آن و مواد دیگر از قانون شهرداري از اداره ثبت درخواست صدور اجرائیه می¬نماید باید

دلیل قطعیت رأي مذکور در مواد یاد شده را نیز اعلام دارد«، درخواست صدور اجرائیه از ادارات اجراي ثبت در

موارد مذکور مستلزم قطعیت رأي صادر شده از کمیسیون ماده77شهرداري است.

ثانیاً، نظر به اینکه در صورت اختلاف بین مؤدي و شهرداري، کمیسیون ماده77قانون شهرداري صلاحیت رسیدگی

پیدا می¬کند، صرف عدم پرداخت توسط مؤدي موجب صلاحیت کمیسیون مذکور نمی¬شود؛ با این حال در صورت

عدم پرداخت عوارض از سوي مؤدي در مهلت مقرر، شهرداري می¬تواند برابر ماده13قانون نوسازي و عمران

شهري و تبصره1آن از ادارات و دوایر اجراي ثبت، تقاضاي اجرائیه و وصول عوارض کند، اما در صورت ابلاغ و

اعتراض مؤدي و طرح موضوع در کمیسیون ماده77و صدور رأي بر محکومیت مؤدي و استنکاف وي از پرداخت

آن، شهرداري می¬تواند مستندا ً به ماده182آییننامه اجراي مفاد اسناد رسمی و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات

اجرایی سازمان ثبت اسناد و املاك کشور مصوب1387درخواست صدور اجرائیه کند.

دکتر احمد محمدي باردئی

معاون اداره کل حقوقی قوه قضاییه