نظرات مشورتی حقوقی بهمن ماه 1395

نظریه مشورتی شماره 7/95/2784

مورخ 1395/11/02

تاریخ نظریه: 1395/11/02
شماره نظریه: 7/95/2784
شماره پرونده: 1320-1/127-95

استعلام:

آیا دادگاه می‌تواند مطابق قانون اجازه پرداخت 50 درصد حق الوکاله وصولی به نمایندگان قضایی و کارمندان موثر در پیشرفت دعاوی دولت مصوب 1344/10/22 به موضوع قانون عمل و مبادرت صدور حکم به نفع ذی نفعان نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنانچه دولت برای دفاع و تعقیب دعاوی مربوط، از نمایندگان حقوقی خود استفاده نماید و محکوم له واقع شود به صراحت تبصره 30 قانون بودجه سال 1339 (که بنا بر تصریح مقنن اجرای این تبصره تا موقعی که لغو نگردیده به قوت خود باقی است) دادگاه‌ها مکلفند به تقاضای نماینده دولت حق‌الوکاله را مطابق آیین‌نامه قانون وکالت ضمن صدور حکم اعلام دارند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2779

مورخ 1395/11/02

تاریخ نظریه: 1395/11/02
شماره نظریه: 7/95/2779
شماره پرونده: 1786-26-95

استعلام:

در اجرای احکامی که محکوم به عبارت است از فک رهن و محکوم علیه به الزام به فک رهن می‌گردد و از انجام آن خودداری می‌نماید و با استعلام از بانک مرتهن میزان دقیق آن نیز به مبلغ ریالی مشخص می‌گردد آیا اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی جایز است یا خیر؟ و نحوه اجرای حکم به چه صورت خواهد بود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً با عنایت به ماده 1 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، محکوم‌به موضوع ماده 3 این قانون باید دادن مالی به دیگری باشد. بنابراین حبس و بازداشت کسی که به انجام عملی محکوم شده باشد، منصرف از ماده 3 قانون مزبور است و در اجرای ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی نمی‌توان محکوم‌علیه را بازداشت نمود.
ثانیاً درفرض سوال که فک رهن مستلزم پرداخت طلب مرتهن است، محکوم له نمی تواند به استناد این قسمت از ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی که مقرر می دارد «…یا بدون انجام عمل هزینه لازم را به وسیله قسمت اجرا از محکوم علیه مطالبه نماید» درخواست کند بدهی محکوم علیه به مرتهن توسط قسمت اجرا از اموال محکوم علیه توقیف و تحویل وی (محکوم له)شود، زیرا این مبلغ طلب شخص ثالث (مرتهن) است و تحویل آن به محکوم له به منزله اجرای حکم نمی‌باشد
ثالثاً باصدور حکم برالزام فروشنده به فک رهن، اجرای آن برعهده محکومٌ علیه (فروشنده) است چنانچه فروشنده حاضر به پرداخت وجه‌الرهانه و فک رهن نباشد، محکومٌ له می‌تواند با هزینه خود آنرا انجام داده و مبلغ پرداخت شده را از محکومٌ‌علیه مطالبه نماید و دراین صورت، پس از صدور حکم می‌تواند از مقررات ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی 1394 استفاده کند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2552

مورخ 1395/11/02

تاریخ نظریه: 1395/11/02
شماره نظریه: 7/95/2552
شماره پرونده: 1637-1/3-95

استعلام:

با توجه به اختلاف حادثه در رویه شعب مختلف اجرای احکام آیا با صدور حکم به اعسار شخصی که محکوم به پرداخت اصل و سود تسهیلات بانکی و وجه التزام تاخیر تأدیه آن گردیده است احتساب وجه التزام تاخیر تأدیه توسط اجرای احکام از تاریخ صدور حکم اعسار وجاهتی دارد؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قانون عملیات بانکی بدون ربا از جمله تبصره 2 ذیل ماده 15 قانون مرقوم (اصلاحی سال 1376)صراحتی بر جواز اخذ خسارت تأخیر تأدیه قراردادی از تاریخ صدور حکم اعسار یا تقسیط وجود ندارد و با در نظر گرفتن ملاک ماده 522 قانون آیین دادرسی در امور مدنی و اطلاق آن، مطالبه و محاسبه خسارت تأخیر تأدیه برای ایامی که ادعای اعسار مدیون وارد تشخیص گردیده و لو نسبت به تسهیلات بانکی، وجاهت قانونی ندارد./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2776

مورخ 1395/11/02

تاریخ نظریه: 1395/11/02
شماره نظریه: 7/95/2776
شماره پرونده: 1803-1/127-95

استعلام:

آیا دادخواست اعتراض ثالث و اعسار پس از صدور گزارش اصلاحی توجیه قانونی دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به اینکه مطابق ماده 184 قانون آئین دادرسی دادگاهای عمومی و انقلاب در امور مدنی، گزارش اصلاحی به منزله احکام قطعی به موقع اجرا گذاشته می‌شود؛ لذا شخص ثالث می‌تواند به استناد ماده 417 قانون یاد شده نسبت به آن، دعوای اعتراض ثالث اقامه نماید.
2- با عنایت به تصریح مقنن در ماده 27 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394، «مقررات این قانون در مورد گزارش اصلاحی مراجع قضایی… نیز مجری است»، بنابراین از جمله، مقررات مواد 3، 4 و6 تا 11 قانون مذکور در خصوص گزارش اصلاحی نیز مجری است و همانگونه که حبس کسی که برابر گزارش اصلاحی در حکم محکوم‌علیه است، جایز می‌باشد، رسیدگی به دعوای اعسار یا تقسیط وی نیز قانونی است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2792

مورخ 1395/11/03

تاریخ نظریه: 1395/11/03
شماره نظریه: 7/95/2792
شماره پرونده: 1985-1/186-95

استعلام:

در احکام صادره در پرونده‌های متعدد واصله از یکی شعب دادگاه کیفری 2 تهران محکوم علیه را به دو جهت تعدد و تکرار جرم موضوع مواد 134 و 137 قانون مجازات اسلامی در سرقت موضوع ماده 656 قانون مجازات اسلامی کتاب پنجم محکوم به مجازات مشدد شش سال حبس محکوم نموده اند نظر به اینکه صدور حکم به دو جهت مشدد به صورت هم زمان در قانون تصریح نشده است و به نظر می‌رسد به هیچ وجه تفسیر به نفع متهم محسوب نمی شود و اجرای حکم را با تردید قانونی مواجهه نموده است مقتضی است

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

دو عامل تشدیدکننده مجازات، یعنی تعدّد و تکرار، هر دو حکم مقنن است و هرکدام شرایط و خصوصیات خاص خود را دارد و درفرض سوال که هر دو عامل تشدیدکننده مجازات وجود دارد، باید هر دو، در تشدید مجازات اعمال گردد و مجازات بر اساس مقررات هر دو عامل، تشدید شود و نصّی که فقط یکی از این دو مقررات (تعدّد یا تکرار) باید اعمال گردد، وجود ندارد؛ یعنی دادگاه، مجازات هر یک از جرایم را بر اساس مقررات تعدّد و تکرار، تعیین و سپس مجازات اشد به مرحله اجراء گذاشته می‌شود و با توجه به عبارت «از حداکثر به اضافه نصف آن تجاوز نکند» و«حداکثر مجازات تا یک و نیم برابر» که به ترتیب در دو ماده 134و 137 قانون مجازات اسلامی 1392 آمده، دادگاه الزامی ندارد که حداکثر مجازات مقرر را (یک و نیم برابر) در اعمال تعدّد و تکرار تعیین نماید.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2790

مورخ 1395/11/03

تاریخ نظریه: 1395/11/03
شماره نظریه: 7/95/2790
شماره پرونده: 1956-66-95

استعلام:

شخصی قبل از تصویب اصلاح ماده 101 قانون شهرداری ها ملک خود را به صورت عادی و از طریق قولنامه به چند قطعه تقسیم می‌نماید مالک بعد از اصلاح ماده 101 قانون شهرداریها به جهت رسمی نمودن عمل خود به اداره ثبت محل مراجعه نموده و اداره ثبت بر اساس مفاد ماده 101 قانون شهرداریها نامبرده را به شهرداری معرفی می‌نماید خواهشمند است بر اساس فروض زیر نظریه ارشادی خود را مبذول فرمائید:
الف- مالک بدون در نظر گرفتن حد نصاب تفکیک و بدون کسر معابر بر اساس طرح تفضیلی زمان تقسیم ملک را تقسیم نموده است
ب- مالک با در نظر گرفتن حد نصاب تفکیک و پس از کسر معابر بر اساس طرح تفضیلی زمان تقسیم ملک را تقسیم نموده است
ج- مالک با در نظر گرفتن حد نصاب تفکیک و پس از کسر معابر مد نظر خود که کمتر از معابر پیش بینی شده در طرح تفضیلی است ملک را تقسیم نموده است
با توجه به فروض فوق آیا با عنایت به اینکه عمل تقسیم قبل از اصلاح ماده 101 قانون شهرداریها بوده شهرداری می‌بایست بر اساس مفاد ماده 101 قدیم شهرداریها حق تفکیک خود را معابر ناشی از تفکیک از مالک دریافت دارد و یا اینکه می‌تواند به علت تفکیک بعد از اصلاح ماده 101 قانون شهرداریها بوده بر اساس مفاد ماده 101 اصلاحی حقوق تفکیکی خود را به میزان 43/75 درصد ارزش ملک از مالک دریافت دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ملاک اعمال ماده 101 قانون شهرداری مصوب 1334/4/11 با اصلاحات و الحاقات بعدی یا اعمال قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداری مصوب 1390/1/28، تاریخ اعلام مراتب تقاضای تفکیک به شهرداری مربوطه است. بنابراین، در قضیه ما نحن فیه با فرض اینکه سند تفکیکی رسمی صادر نشده باشد، چون مالک، بدون طی مراحل قانونی در زمان حاکمیت ماده 101 قانون شهرداری مصوب 1334/4/11 با اصلاحات و الحاقات بعدی، به صورت غیر قانونی مبادرت به تفکیک اراضی خود نموده است و این نوع تفکیک، فاقد ارزش و اعتبار قانونی بوده است بنابراین در چنین وضعیتی مفاد قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداری مصوب 28/1/90 حاکم بر موضوع می‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2791

مورخ 1395/11/03

تاریخ نظریه: 1395/11/03
شماره نظریه: 7/95/2791
شماره پرونده: 1832-1/186-95

استعلام:

در پرونده‌های صدمه بدنی یا فوت ناشی از حوادث کار با کارفرمایی یا سببیت شخص حقوقی در دادگاه‌ها و به تبع آن در دادسراها رویه های متفاوت و نظرات مختلفی وجود دارد و موجب صدور آراء مختلف در خصوص محکومیت به پرداخت خسارت توسط مدیر عامل یا شخص حقوقی گردیده است اختلاف نظر ناشی از مسئوولیت مدیر عامل و شخص حقوقی است که از موارد 453،143،14 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 و ماده 184 قانون کار و ماهیت دوگانه دیه است.
نظر اول: دیه نوعی مجازات است و حسب مواد 14 و 145 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و مواد 91،95و176 قانون کار مدیر عامل مسئوولیت کیفری و حقوقی را به عهده دارد و کیفرخواست و محکومیت مختص مدیر عامل خواهد بود.
نظردوم: با توجه به مفاد ماده 449و500 که دیه به عنوان خسارت معرفی گردیده و مواد 452،143 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و ماده 3و184 قانون کار که پرداخت خسارت را به عهده شخص حقوقی قرارداده و مواد 688 قانون آئین دادرسی کیفری که نحوه رسیدگی به مسئوولیت شخص حقوقی را بیان نموده باید کیفرخواست و محکومیت در خصوص مسئوولیت کیفری برای کارفرما و در خصوص پرداخت دیه برای شخص حقوقی صادر شود و ماده 95 قانون کار به وسیله ماده 184 قانون کار در خصوص مسئوولیت پرداخت خسارت دیه تخصیص یافته است.
نظر سوم: با توجه به وجود اشخاص حقوقی که ممکن است معتبر نبوده و مدیر عامل جهت فرار از پرداخت دیه به مسئوولیت شرکت استناد کند وشرکت هم صرفاً یک نام باشد و منابع مالی در اختیار نداشته باشد و حق کارگر پایمال شود با استناد به فلسفه وضع قانون کار و حمایتی بودن قانون کار نسبت به کارگر و مفاد ماده 14 قانون مسئوولیت مدنی و ماده 184 قانون کار و اصل جبران شدن خسارت شاکی در مسئوولیت مدنی باید مدیر عامل و شخص حقوقی متضامناً محکوم به پرداخت دیه خسارت شوند.
سوالات:
1- از نظر آن اداره محترم با توجه به تصریح ماده 184 قانون کار کدام یک از نظرات موجه و دارای مستندات قانونی قوی‌تری است ودر صورتی که نظر به محکومیت شخص حقوقی به پرداخت خسارت صحیح باشد آیا کیفرخواست صادره برای شخص حقوقی در خصوص پرداخت دیه باید صادر شود؟
2- در صورت صدور قرار منع تعقیب برای شخص حقوقی از دادسرا و نظردادگاه بر پرداخت دیه توسط شخص حقوقی با توجه به تبصره 1 ماده 85 قانون آئین دادرسی کیفری آیا باید دادگاه بدون کیفرخواست شخص حقوقی را محکوم به پرداخت دیه نماید یا با نقض قرار منع تعقیب و صدور قرار جلب به دادرسی ماده 274 ق.آ.د.ک حکم به محکومیت شخص حقوقی صادر نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- هرچند که به تصریح ماده 14 قانون مجازات اسلامی 1392، دیه از جمله مجازات‌ها است و در ردیف مجازات‌های مقرر برای اشخاص حقوقی، مطابق ماده 20 قانون مذکور ذکر نشده است و مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی با لحاظ تبصره ماده 14 و ماده 20 قانون مزبور ناظر به جرایم تعزیری است و منصرف از موارد پرداخت دیه می‌باشد لکن با عنایت به تعریف مقرر در ماده 17 قانون مورد بحث و بعضی مواد دیگر این قانون از جمله ماده 452 و تبصره آن و همچنین مسئولیت عاقله یا بیت‌المال در پرداخت دیه، می‌توان دیه را جبران خسارت ناشی از جنایت هم دانست؛ لذا در صورت وجود رابطه علیت بین رفتار شخص حقوقی و خسارت واردشده، محکومیت شخص حقوقی (اداره) به پرداخت دیه، بلامانع است لکن شخص حقوقی از حیث پرداخت دیه، متهم محسوب نمی‌گردد و مفاد ماده 184 قانون کار مصوب 1369 نیز موید این مطلب است. بنابراین، در فرض استعلام، مسئولیت کیفری شخص حقوقی منتفی است.
2- در راستای اجرای تبصره 1 ماده 85 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 که پرونده با صدور قرار موقوفی یا هر تصمیم دیگری در دادسرا مختومه می‌شود، اما باید نسبت به پرداخت دیه تعیین تکلیف گردد، به صراحت ماده 85 قانون مزبور، پرونده به دستور دادستان برای صدور حکم مقتضی به دادگاه ارسال می‌شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2809

مورخ 1395/11/04

تاریخ نظریه: 1395/11/04
شماره نظریه: 7/95/2809
شماره پرونده: 1995-182-95

استعلام:

زمان چرا تاثیری در قضیه ندارد ابهام وجود دارد که آیا منظور این است که تعداد روزهایی که چرای غیر مجاز صورت گرفته در محاسبه جزای نقدی موثر نیست به عبارت دیگر آیا یک واحد دامی چه یک روز و چه ده روز در مرتع چرای غیر مجاز نماید در هر حال جزای نقدی آنها برابر است

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا همانطورکه در نظریه مشورتی 2242/95/7- 1395/9/15 نیز اعلام شده، به صراحت ماده 7 آیین‌نامه اجرایی قانون اصلاح تبصره 1 ماده 47 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1391/1/20 هیأت وزیران، ارزش ریالی یک واحد دام که از طرف وزارت جهاد کشاورزی به صورت سالیانه تعیین و اعلام می‌شود، ملاک تعیین جرایم ناشی از چرای غیرمجاز دام یا چرای مازاد بر ظرفیت پروانه چرا است؛ لذا موضوع محاسبه هشتاد هزار ریال به ازای هر واحد دام که در استعلام آمده، در این خصوص منتفی گردیده است.
ثانیا طبق تبصره 2 ماده 47 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380، «چرای دام در مراتع بدون پروانه چرا یا مازاد بر ظرفیت تعیین‌شده در پروانه جرم محسوب می‌شود و مستلزم پرداخت معادل بیست درصد (20%) ارزش متوسط واحد دامی در سال خوهد بود». بنابراین پرداخت معادل 20% ارزش یک واحد دام به قرینه کلمه جرم در این ماده، جزای نقدی است و عنوان مجازات را دارد که با احراز تحقق بزه چرای غیرمجاز مرتکب به مجازات مقرر در قانون، محکوم می‌گردد و به همین علت است که مدت زمان چرا در تعیین مجازات مرتکب تأثیری ندارد. به عبارت دیگر پرداخت مبلغ مذکور عنوان خسارت را ندارد که با توجه به زمان چرا و مدت آن، تغییر نماید.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2815

مورخ 1395/11/04

تاریخ نظریه: 1395/11/04
شماره نظریه: 7/95/2815
شماره پرونده: 1978-1/3-95

استعلام:

1- طی آرائی صادره از محاکم محترم تجدیدنظر استان مستنداً بر بندهای یک و دو ماده 10 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری و تبصره آن اعلام می‌دارند در خصوص دعاوی به طرفیت ارگان های دولتی مشعر بر سببیت در ورود خسارات و ضرر و زیان مالی به افراد مانند این مثال که او در شهرداری باعث تخریب باسکول یک شرکت خصوصی گردیده است می بایست بدواً دیوان عدالت اداری احراز تخلف و خسارات نماید و به این استناد آراء محاکم را نقض فرموده قرار عدم استماع دعوای خواهان را صادر می فرمایند حال آیا محاکم قضایی صلاحیت در احراز تقصیر و خسارات آنان در این دعوا و امثال آن فرع بر صلاحیت دیوان عدالت اداری می‌باشد آیا من برای تمام ادعاهای ورود خسارت از ناحیه‌ی ادارات دولتی می‌بایست الزاماً بدواً به دیوان مراجعه نمود یا این صرفاً اختیاری برای خواهان است و منافی صلاحیت عام محاکم دادگستری نیست؟
2- همچنین در مورد تملک اراضی شخصی جهت اجرای طرح‌های دولتی وملی نیز آیا احراز ورود خسارت با دیوان عدالت اداری می‌باشد آیا محاکم نمی‌توانند کارشناسی‌های مدنظر قانونگذار را انجام داده حکم صادر نمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هدف مقنن از وضع بند ج ماده 24 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت(2)، ایجاد امتیاز جدیدی برای دستگاههای محکوم‌علیه مشمول و ایجاد مشکل در راه اجرای احکام قطعی دادگاه‌ها و اوراق لازم الاجرای ثبتی نیست؛ بلکه هدف وی تسهیل و تسریع در اجرای احکام یا اوراق یاد شده است. بنابراین، چنانچه دستگاه محکوم‌علیه و سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور (سازمان برنامه و بودجه فعلی) در مهلت های قانونی محکوم‌به را پرداخت نکنند، دادگاه (واحد اجرا) می‌تواند اموال و حساب های محکوم‌علیه را معادل محکوم‌به و هزینه های اجرایی، توقیف و از محل آن، وصول نماید.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2801

مورخ 1395/11/04

تاریخ نظریه: 1395/11/04
شماره نظریه: 7/95/2801
شماره پرونده: 1971-1/186-95

استعلام:

آقای غلامعلی ستوده فرزند طالب به اتهام خرید، حمل و نگهداری مواد مخدر از نوع هروئین به میزان 500 گرم به اعدام محکوم که حکم صادره پس از تایید در دیوان محترم عالی کشور از طریق کمیسیون عفو و بخشودگی به حبس ابد بدل شده است با توجه به درخواست آزادی مشروط زندان شهید لاجوردی قاضی محترم اجرای احکام دادسرای عمومی و انقلاب شهرستان شیراز با استناد به تبصره 1 ماده واحده راجع به آزادی مشروط زندانیان مصوب 1377 پرونده را جهت اظهار نظر به این شعبه ارسال نموده است با عنایت به نظریه های مشورتی آن اداره به شماره های الف 7/11 مورخ 1381/1/15 ب) که حکایت از عدم امکان استحقاق محکوم علیه از آزادی مشروط در این موارد دارد خواهشمند است نظر خود را در مورد اینکه آیا امکان استفاده محکوم علیه از مقررات ماده 8 قانون مجازات اسلامی استفاده از آزادی مشروط وجود داشته و یا خیر با توجه به اینکه محکوم علیه از مورخ 1381/12/11 نیز در بازداشت می‌باشد را به این شعبه اعلام فرمائید

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تبصره 1ماده واحده قانون راجع به آزادی مشروط زندانیان مصوّب 26 اسفند ماه سال 1337 که بیان داشته؛ محکومین به حبس دائم «ابد» پس از گذراندن دوازده سال حبس، ممکن است از آزادی مشروط استفاده نمایند، با تصویب قوانین بعد از سال 1337 منسوخ و غیرقابل استناد می‌باشد. به خصوص این که ماده 58 قانون مجازات اسلامی اخیرالتصویب هم مربوط به حبس‌های تعزیری مدّت‌دار است؛ ولی حبس ابد، مادام العمر می‌باشد و مقید به مدّت معین نمی‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2822

مورخ 1395/11/04

تاریخ نظریه: 1395/11/04
شماره نظریه: 7/95/2822
شماره پرونده: 1968-26-95

استعلام:

بعد از صدور حکم قطعی به محکومیت مدیون و صدور اجرائیه در پرونده‌ای محکومٌ‌علیه طی دادخواستی درخواست صدور حکم به اعسار خود از پرداخت یک جای محکومٌ‌به و تقسیط آن به اقساط معین را می‌نماید دادگاه بدوی پس از رسیدگی قانونی و استماع گواهان تعرفه ای خواهان و استماع دفاعیات خوانده وفق مقررات حکم به بطلان دعوی اعسار خواهان محکومٌ‌علیه صادر می‌نماید با تجدیدنظرخواهی خواهان اعسار رأی دادگاه بدوی در دادگاه تجدیدنظر استان عینا ابرام و اعتراض تجدیدنظرخواه رد می‌شود در پی دعوی اعسار محکومٌ‌علیه محکومٌ‌له درخواست اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی را می‌نمایند برگ جلب محکومٌ‌علیه صادر و با راهنمایی محکومٌ‌لها ایشان شناسایی و جهت اجرای حکم جلب و تحت الحفظ به مرجع قضائی اعزام می‌گردد محکومٌ‌علیه قبل از بدرقه به زندان با ارائه درخواستی توقیف یک چهارم حقوقی بازنشستگی خود را به دادگاه ارائه می‌نماید تا دادگاه با معرفی حقوق آن را به مفهوم معرفی مال تلقی و بازداشت وی اجتناب نماید این موضوع در جلسه مشورتی قضات مرکز استان مطرح و دو نظر مخالف بیان گردیده علیهذا استدعا دارد نظر آن اداره در خصوص موضوع مطرح شده را اعلام فرمایید.
نظریه اول: به موجب مواد 96 و 98 از قانون اجرای احکام مدنی معرفی حقوق در هر مرحله ای از رسیدگی حتی پس از رد دعوی اعسار از سوی محکومٌ‌علیه هر چند کفایت طلب و محکومٌ‌به مالی را نکند مال محسوب می‌شود و نباید محکومٌ‌علیه به زندان معرفی شود و اگر در بازداشت هم باشد لزوماً باید آزاد شود.
نظریه دوم: نظر به اینکه دعوی اعسار و درخواست تقسیط محکومٌ‌علیه در دادگاه رد گردیده و مال مورد معرفی یک چهارم حقوق بازنشستگی کفایت تمامی محکومٌ‌به مورد حکم را نمی‌نماید و عدم بازداشت محکومٌ‌علیه در قبال پذیرش دریافت کسری از حقوق محکومٌ‌علیه خلاف قانون اعسار و قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی است و مانع بازداشت محکومٌ‌علیه تا پرداخت کامل محکومٌ‌به نیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394 نسبت به کارمند دولت که محکومٌ علیه است، ارتباطی به ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی ندارد؛ زیرا محکومٌ له به موجب ماده 96 قانون مذکور حق دارد که از حقوق محکومٌ علیه به میزان یک سوم یا یک چهارم (در شرایط متفاوت) توقیف نماید و این امر منصرف از بحث اعسار به تقسیط است. بنابراین معرفی حقوق و کسر از آن به معنای تقسیط محکوم‌به نیست و در نتیجه در فرض سوال که حکم به رد دعوای اعسار نیز صادر شده است، منعی برای بازداشت وی وفق ماده 3 صدر‌الذکر وجود ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2820

مورخ 1395/11/04

تاریخ نظریه: 1395/11/04
شماره نظریه: 7/95/2820
شماره پرونده: 1909-26-95

استعلام:

چنانچه محل امرار معاش و در آمد یک شخص کشاورزی از یک قطعه باغ کشاورزی باشد و در راستای توقیف اموال محکوم علیه همان باغ توسط محکوم له توقیف گردد آیا باغ مذکور در صورت اعتراض از ناحیه محکوم علیه به عنوان مستثیات دین قابل رفع توقیف خواهد بود یا خیر و با فروش همان باغ نسبت به استیفای حقوق محکوم له اقدام خواهد بود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

بند « ه » ماده 24 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، وسایل و ابزار کار کسبه، پیشه وران، کشاورزان و سایر اشخاص را که برای امرار معاش ضروری آنها و افراد تحت تکفل شان لازم است، در ردیف مستثنیات دین قرار داده است، با عنایت به اینکه باغ کشاورزی جزء وسایل و ابزار کار تلقی نمی‌شود و با توجه به اصل وجوب ادای دین، در فرض سوال، باغ کشاورزی جزء مستثنیات دین تلقی نمی‌گردد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2818

مورخ 1395/11/04

تاریخ نظریه: 1395/11/04
شماره نظریه: 7/95/2818
شماره پرونده: 1892-1/3-95

استعلام:

1- در پرونده های مربوط به املاک موروثی که کارشناس فقط اعلام نموده ملک قابل تقسیم است آیا این حکم جنبه اعلامی دارد یا اینکه بایستی در معیت کارشناس نسبت به تقسیم و تحویل املاک موروثی به ورثه حکم را اجرا نمود؟
2- در خصوص پرونده های مربوط به مطالبات بانک‌ها از اشخاص حقیقی که راجع به وام گیرنده یا احدی از ضامنین حکم اعسار صادر شده و از آنجائیکه خسارت تاخیر تادیه تا زمان قطعیت اعسار محاسبه می‌گردد و بعد از آن تاریخ خسارت دیر کرد محاسبه نمی شود آیا همین محاسبه متوقف شدن افزایش خسارت دیر کرد را در مورد محکوم علیهی که دادخواست تقسیط نداده قابل اجرا می‌باشد یا اینکه تازمان وصول بایستی خسارت تادیه را محاسبه و از وی وصول نمود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- حکم تقسیم اعلامی است و اجرای مفاد آن نیازی به صدور اجراییه ندارد ولی اگر حکم فروش ملک مشاع صادر شده باشد، این حکم واجد جنبه اجرایی است. بنابراین با توجه به ماده 325 قانون امور حسبی هریک از ورثه پس از تقسیم، مالک مستقل سهم خود خواهد بود و هر تصرفی که بخواهد می‌نماید و به حصه دیگران حقی ندارد و در فرض سوال چنانچه سهم مشاع از ملک برای آنها تعیین شده باشد، صرفاً با اعلام آن به اداره ثبت، سند مالکیت مشاعی برای هر یک از ورثه نسبت به حصه آنها صادر می‌شود و تصرفات ورثه در ملک مشاع تابع مقررات راجع به املاک مشاعی است و تحویل سهم مشاع به شریک در اجرای رای تقسیم ترکه فاقد موضوعیت است.
2- با فرض اینکه ضمانت ضامن از خسارت تأخیر تأدیه محرز باشد، در صورت محکومیت مضمون-عنه و ضامن به صورت تضامنی به پرداخت دین مربوطه و خسارت تأخیر تأدیه، چنانچه در خصوص مدیون اصیل حکم به اعسار یا تقسیط صادر شده باشد، صدور حکم مذکور تأثیری در مسئولیت ضامن (که در مورد وی حکمی در خصوص اعسار یا تقسیط محکوم‌به صادر نشده باشد) ندارد و وی مکلف به پرداخت اصل دین و و خسارات تأخیر تأدیه خواهد بود. بدیهی است که با فرض صدور حکم به اعسار و تقسیط در خصوص ضامن نیز این امر تأثیری در مسئولیت مدیون اصلی(مضمون‌عنه) نخواهد داشت.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2818

مورخ 1395/11/04

تاریخ نظریه: 1395/11/04
شماره نظریه: 7/95/2818
شماره پرونده: 1892-1/3-95

استعلام:

1- در پرونده های مربوط به املاک موروثی که کارشناس فقط اعلام نموده ملک قابل تقسیم است آیا این حکم جنبه اعلامی دارد یا اینکه بایستی در معیت کارشناس نسبت به تقسیم و تحویل املاک موروثی به ورثه حکم را اجرا نمود؟
2- در خصوص پرونده های مربوط به مطالبات بانک‌ها از اشخاص حقیقی که راجع به وام گیرنده یا احدی از ضامنین حکم اعسار صادر شده و از آنجائیکه خسارت تاخیر تادیه تا زمان قطعیت اعسار محاسبه می‌گردد و بعد از آن تاریخ خسارت دیر کرد محاسبه نمی شود آیا همین محاسبه متوقف شدن افزایش خسارت دیر کرد را در مورد محکوم علیهی که دادخواست تقسیط نداده قابل اجرا می‌باشد یا اینکه تازمان وصول بایستی خسارت تادیه را محاسبه و از وی وصول نمود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- حکم تقسیم اعلامی است و اجرای مفاد آن نیازی به صدور اجراییه ندارد ولی اگر حکم فروش ملک مشاع صادر شده باشد، این حکم واجد جنبه اجرایی است. بنابراین با توجه به ماده 325 قانون امور حسبی هریک از ورثه پس از تقسیم، مالک مستقل سهم خود خواهد بود و هر تصرفی که بخواهد می‌نماید و به حصه دیگران حقی ندارد و در فرض سوال چنانچه سهم مشاع از ملک برای آنها تعیین شده باشد، صرفاً با اعلام آن به اداره ثبت، سند مالکیت مشاعی برای هر یک از ورثه نسبت به حصه آنها صادر می‌شود و تصرفات ورثه در ملک مشاع تابع مقررات راجع به املاک مشاعی است و تحویل سهم مشاع به شریک در اجرای رای تقسیم ترکه فاقد موضوعیت است.
2- با فرض اینکه ضمانت ضامن از خسارت تأخیر تأدیه محرز باشد، در صورت محکومیت مضمون-عنه و ضامن به صورت تضامنی به پرداخت دین مربوطه و خسارت تأخیر تأدیه، چنانچه در خصوص مدیون اصیل حکم به اعسار یا تقسیط صادر شده باشد، صدور حکم مذکور تأثیری در مسئولیت ضامن (که در مورد وی حکمی در خصوص اعسار یا تقسیط محکوم‌به صادر نشده باشد) ندارد و وی مکلف به پرداخت اصل دین و و خسارات تأخیر تأدیه خواهد بود. بدیهی است که با فرض صدور حکم به اعسار و تقسیط در خصوص ضامن نیز این امر تأثیری در مسئولیت مدیون اصلی(مضمون‌عنه) نخواهد داشت.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2810

مورخ 1395/11/04

تاریخ نظریه: 1395/11/04
شماره نظریه: 7/95/2810
شماره پرونده: 1613-182-95

استعلام:

نظر به اینکه سازمان میراث فرهنگی در برخی از شهرها قسمتی از بافت قدیمی شهر را به عنوان بافت تاریخی به ثبت می رساند و بر همین اساس هرگونه تخریب، ساخت و ساز و بهسازی منزل و ساختمان ها در بافت تاریخی نیاز به مجوز این سازمان دارد و از طرفی چون در این بافت تاریخی افراد زیادی سکونت دارند در اغلب موارد جهت ساخت منازل مسکونی یا بهسازی منازل خود اقدامی جهت اخذ مجوز می نمایند و همین موضوع منجر به طرح شکایت از جانب سازمان میراث فرهنگی، صنایع دستی و گردشگری می‌شود حال در صورتی که اقدامات افراد به شرح مذکور نه تخریب آثار تاریخی- فرهنگی باشد و نه در حریم آثار فرهنگی- تاریخی اتفاق افتاده باشد به صرف اینکه منزل آنها در بافت تاریخی قرار گرفته است می‌تواند به عنوان بزه قلمداد گردد یا اینکه صرفاً تخلف ساختمانی است و باید در کمیسیون مربوطه بررسی شود؟ و چنانچه این اقدامات به عنوان جرم تلقی می‌شود با کدام ماده از فصل نهم قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 مطابقت دارد؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

جرایم مقرر در فصل نهم کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی 1375 تحت عنوان تخریب اموال تاریخی، فرهنگی ناظر به ابنیه و اماکن و محوطه‌ها و مجموعه‌های فرهنگی، تاریخی یا مذهبی ثبت-شده در فهرست آثار ملّی ایران است؛ بنابراین ساختمان یا ملکی که جزء ابنیه و اماکن ثبت‌شده در فهرست آثار ملّی ایران نباشد، مرمّت، تعمیر، تغییر و تجدید بنا در آن ملک، بدون اخذ اجازه از سازمان میراث فرهنگی و گردشگری، فاقد وصف کیفری است و ماده 560 قانون مذکور به عملیاتی که بدون اجازه سازمان مذکور و یا با تخلف از ضوابط مصوب و اعلام‌شده از سوی سازمان مذکور در حریم آثار فرهنگی و تاریخی، اشاره دارد که موجب تزلزل بنیان آنها شود یا در نتیجه آن عملیات، به آثار و بناهای مذکور خرابی یا لطمه وارد آید که فرض سوال مشمول مقررات ماده مذکور نیز نیست. بدیهی است چنانچه موضوع از مصادیق تخلفات ساختمانی محسوب شود، قابل رسیدگی در کمیسیون مربوطه است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2826

مورخ 1395/11/05

تاریخ نظریه: 1395/11/05
شماره نظریه: 7/95/2826
شماره پرونده: 1799-203-95

استعلام:

همان‌گونه که مستحضر می‌باشید به تجویزماده 16 قانون حفاظت و بهسازی محیط زیست مصوب 28/3/53 کلیه عرصه و اعیان املاک متعلق به دولت واقع در محدوده مناطق مذکور در بند الف ماده 3 اعم از پارک‌های ملی،آثار طبیعی، پناهگاه حیات وحش و مناطق حفاظت شده در اختیار سازمان حفاظت وبهسازی محیط زیست بوده وسازمان موصوف قائم مقام قانونی موسسات و سازمان مربوطه می‌باشد ایضا سازمان مذکور به موجب مصوبه شماره 19560/ت/20/31120 مورخ 1/4/84 و مصوبه80044/ت 52306 ه- مورخ 21/6/94 هیات محترم وزیران تصویر پیوست به عنوان نماینده و قائم مقام دولت در مناطق چهارگانه محیط زیست در طرح دعاوی مربوطه به تصرفات غیرقانونی در عرصه های صدرالذکر تعیین گردیده است لیکن ملاحظه می‌شود برخی از واحدهای قضایی با استناد به ماده 690 قانون مجازات اسلامی تعزیرات سازمان محیط زیست را ذی سمت در اقامه دعوی و طرح شکایت درپرونده‌های مناطق حفاظت شده نمی‌دانند و بر این عقیده‌اند که اسناد مالکیت مناطق مذکور به نام سازمان جنگلها و مراتع و آبخیزداری کشور به عنوان نماینده دولت می‌باشد و این استنباط علاوه بر تضییع حقوق بیت المال موجبات بروز خسارت به عرصه های طبیعی حفاظت شده را فراهم آورده چرا که سازمان منابع طبیعی به لحاظ واگذاری مناطق مذکور به سازمان محیط زیست از طرح شکایت خودداری و محیط زیست نیز به لحاظ فقدان مالکیت رسمی حوزه شناسایی محاکم قضایی جهت اقامه شکایت قرار نمی گیرند.
بنا به مراتب ارایه نظریه مشورتی حقوقی آن مرجع محترم پیرامون سمت قانونی سازمان حفاظت محیط زیست در اقامه دعوی و طرح شکایات حقوقی و کیفری در مراجع ذی‌صلاح قضایی مورد تقاضاست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

دولت به عنوان قوه مجریه شامل وزارتخانه‌‌ها، سازمان‌ها، ادارات و نهادهای متعدد است که هر یک در حدود وظیفه قانونی خود، اعمال حاکمیت و تصدی می نمایند. اراضی و جنگل ها و مراتع و منابع ملّی نیز جزء اموال عمومی و متعلق به دولت است و سازمان جهاد کشاورزی و ادارات منابع طبیعی که زیرمجموعه این سازمان هستند، به نمایندگی از طرف دولت در این اراضی و منابع ملّی، اعمال حاکمیت و تصدی می‌نمایند و صدور سند مالکیت به نام این قبیل ادارات، مالکیت عام دولت را نفی نمی‌نماید. سازمان حفاظت محیط‌زیست هم، سازمانی است دولتی و طبق ماده 16 قانون حفاظت و بهسازی محیط زیست مصوب 1353 با اصلاحات بعدی، عرصه و اعیان املاک متعلق به دولت در مناطق چهارگانه مذکور در بند الف ماده 3 قانون مزبور، در اختیار این سازمان قرار گرفته است و سازمان در بهره‌برداری از املاک مذکور در مناطق یادشده، قائم‌مقام قانونی موسسات یا سازمان‌های مربوطه میباشد؛ به عبارتی تصدی و اداره این مناطق به سازمان یادشده واگذار شده است و در راستای مقررات ماده 16 قانون مذکور، هیات دولت نیز در جهت حفاظت کامل از مناطق مذکور در بند الف ماده 3 قانون مورد بحث طی مصوبه‌ای (مصوبه شماره 19560 رت 31121 ﻫ – 1384/4/1) در تامین دلیل و مستندات قانونی کافی برای ارائه به مراجع قضایی هنگام تجاوز و تخریب منابع ملّی و دولتی واقع در مناطق مزبور، سازمان حفاظت محیط‌زیست را به عنوان نماینده دولت در مناطق مزبور تعیین نموده است. به علاوه بر اثر تخریب و تجاوز به مناطق چهارگانه مذکور، این سازمان متحمل ضرر و زیان خواهد شد و از طرفی بر مبنای ماده 29 قانون مدنی که مالکیت، اعم است از مالکیت عین و مالکیت منفعت و مقررات ماده 16 قانون مارالذکر، بهره‌برداری از مناطق چهارگانه مذکور به این سازمان واگذار شده و لذا دارای مالکیت منفعت نیز می‌باشد. بنابراین سازمان محیط زیست با وصف مراتب مذکور، اولا می‌تواند به قائم‌مقامی از طرف سازمان جنگل‌ها، مراتع و آبخیزداری و ثانیا به لحاظ دارا بودن مالکیت منفعت، در صورت تجاوز به مناطق چهارگانه نامبرده اقدام به طرح دعوی، اعم از حقوقی و کیفری نماید.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2832

مورخ 1395/11/05

تاریخ نظریه: 1395/11/05
شماره نظریه: 7/95/2832
شماره پرونده: 1748-192-95

استعلام:

نظر به اینکه در اجرای ماده 54 قانون رفع موانع تولید و رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب 1/2/94 مجلس شورای اسلامی و آئین‌نامه اجرایی تبصره 3 الحاقی و ماده 9 قانون افزایش بهره وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی موضوع ماده 54 قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور کمیسیون رفع تداخلات استانی در استان ها با دبیری امور اراضی جهاد کشاورزی تشکیل گردیده و حسب تبصره 3 ماده 3 آئین‌نامه تبصره 3 در صورتی که با اجرای یکی از قوانین مذکور برای اشخاص حقی ایجاد شده باشد و نسبت به اجرای مقررات ملی شدن در هیئت‌های تعیین تکلیف اراضی اختلافی اعتراض آنان مطرح ولی رسیدگی و منجر به رأی نشده باشد رسیدگی هیئت‌های یاد شده موکل به تصمیم کمیسیون و رفع تداخل اجرای قوانین و مقررات موازی در اجرای این آئین‌نامه می‌باشد نقشه های رفع تداخل شده پلاک ملاک تعیین موقعیت اراضی موضوع حقوق اشخاص و اراضی ملی و دولتی بوده و اشخاص ذی‌ربط نمی‌توانند ادعایی خارج از محدودهای تعیین شده در این نقشه ها را داشته باشند با توجه به اینکه درجهت اجرای این مقررات با وجود شرایط در پرونده های مطروح پیرامون اراضی ملی دولتی و مستثنیات و اینکه ممکن است با تصمیم کمیسیون انتقال قطعی و صدور سند فراهم شود و این امر در تصمیم نهایی دادگاه موثر است آیا محاکم باید تا قبل از تصمیم کمیسیون مذکور برای اتخاذ تصمیم صبر نمایند یا خیر به عبارتی این تبصره به پرونده‌های مطرح در حین رسیدگی در محاکم را شامل می‌شود یا خیر ضمن اینکه رأی وحدت رویه شماره 750- 5/5/95 هیات عمومی محترم دیوان‌عالی کشور صلاحیت هیات موضوع ماده واحده یاد شده پس از انقضاء یک سال نیز استمرار یافته است و با استمرار صلاحیت هیات مزبور از تاریخ تصویب قانون اخیرالذکر تا انقضای پنج سال رسیدگی به پرونده هایی که ظرف مدت مذکور در مرجع قضایی مطرح گردیده و منتهی به صدور رأی قطعی نشده باشد در صلاحیت هیأت یاد شده خواهد بود با توجه به اینکه پرونده های زیادی در شعب ویژه رسیدگی به اعتراض موضوع تبصره 1 ماده 9 قانون افزایش بهره وری مصوب 23/4/94 و همچنین شعب دادگاه های بدوی و تجدیدنظر مطرح و مبتلی به هستند و ممکن است با پاسخ مثبت به سوال خیلی از پرونده های از آمار دادگستری خارج شود یا منتهی به توقف رسیدگی شده و یا قبل از ورود در مراجع قضایی به کمیسیون رفع تداخل ارشاد شوند./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا: مفاد تبصره 3 ماده 2 آیین نامه اجرایی تبصره 3 الحاقی ماده 9 قانون افزایش بهره وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی موضوع ماده 54 قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب 1394/4/7 هیأت وزیران که به موجب آن رسیدگی هیأت های تعیین تکلیف اراضی اختلافی را موکول به تصمیم کمیسیون رفع تداخل اجرای قوانین و مقررات موازی در اجرای آیین نامه نموده است قابل تسری به رسیدگی دادگاه های دادگستری اعم از بدوی یا تجدید نظر نمی‌باشد.
ثانیا: موضوع منصرف از ماده 19 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2824

مورخ 1395/11/05

تاریخ نظریه: 1395/11/05
شماره نظریه: 7/95/2824
شماره پرونده: 1695-1/2-95

استعلام:

1- موارد و مصادیق وصول درآمد حاصل از طرح پرونده‌های غیر کیفری مالی موضوع ردیف 140148ردیف اول جدول شماره 16 قانون بودجه سال 95 به مبلغ یکصد هزار ریال به وضوح مشخص نیست آیا این مبلغ مربوط به کلیه دادخواست‌های مالی با هر میزان خواسته می‌باشد و اینکه آیا پرونده‌های مالی خانواده‌ها همانند مهریه و نفقه نیز مشمول این موضوع می‌گردد.
2- طبق ردیف 19 جدول شماره 16 قانون بودجه سال 95 هزینه درخواست تجدیدنظر از قرارهای قابل تجدیدنظر در دادگاه و دیوان‌عالی کشور مبلغ سیصد هزار ریال می‌باشد آیا مبلغ هزینه اعتراض به قرارهایی که در دادسرا نیز مطرح می‌شود مانند قرار منع تعقیب کیفری و.. نیز سیصد هزار ریال می‌باشد یا خیر؟
3- طبق ردیف 19جدول شماره 16 قانون بودجه سال 95 تقدیم دادخواست و درخواست تعقیب کیفری به مراجع قضایی علاوه بر حقوق مقررمبلغ 000/50 ریال اخذ گردد یعنی آیا به ازای هر پرونده کیفری و پرونده حقوقی مبلغ فوق به عنوان ورودی در مرحله دادگاه بدوی و هم در دادگاه تجدیدنظر دریافت گردد./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- ردیف 140148 مذکور در استعلام در جدول شماره 16 موضوع جدول 5 پیوست قانون بودجه سال 1395 منتشره در روزنامه رسمی 20770- 1395/4/8 ملاحظه نشد.
2- در قوانین لازم‌الاجرای کنونی مانند ماده 270 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و نیز سوابق تقنینی و به طور کلی فرهنگ حقوقی، برای «اعتراض» به قرارهای نهایی دادسرا اطلاق «درخواست تجدیدنظر» نشده است. بنابراین، هزینه مقرر در بند 16 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373/12/28 که عبارت «درخواست تجدیدنظر» در آن به کار رفته و در جداول پیوست بودجه از جمله جدول شماره 16 موضوع جدول شماره 5 بودجه سال 1395، همین عبارت عیناً تکرار و فقط مبلغ آن تغییر یافته است، منصرف از اعتراض به قرارهای دادسرا در دادگاه می‌باشد.
3- در جدول شماره 16 موضوع جدول 5 پیوست قانون بودجه 1395 تعرفه هر شکایت کیفری 000/50 ریال تعیین شده است و برای درخواست تعقیب کیفری به مراجع قضایی به غیر از این حقوق مقرر مبلغ 000/50 ریال نیز در نظر گرفته شده است. بنابراین، در شکایت کیفری علاوه بر مبلغ 000/50 ریال که باید به عنوان تعرفه شکایت کیفری پرداخت شود، مبلغ 000/50 ریال نیز به عنوان هزینه درخواست تعقیب کیفری جمعاً به مبلغ 000/100 ریال باید پرداخت شود در موارد تقدیم دادخواست نیز مبلغ 000/50 ریال، علاوه بر حقوق مقرر، دریافت می‌شود./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2830

مورخ 1395/11/05

تاریخ نظریه: 1395/11/05
شماره نظریه: 7/95/2830
شماره پرونده: 1476-2/9-95

استعلام:

زوج اهل سنت و زوجه اهل تشیع می‌باشد زوج در مجلسی به صورت غیر شرعی برابر فقه حنفی زوجه را سه طلاقه نموده اما مجدد در دادگاه طرح دعوی گواهی عدم امکان سازش نموده است
1- آیا طلاق ثلاثه طلاق شرعی وی که اهل تسنن است نسبت به زوجه شیعه قابل قبول است؟
با توجه به اینکه در فقه حنفی اجرت المثل مورد پذیرش نمی‌باشد آیا زوجه که اهل تشیع می‌باشد می‌تواند مدعی این حق گردد؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرض سوال با توجه به بند 1 ماده واحده قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم مصوب 1312، قواعد مسلم و متداول در مذهبی که شوهر پیرو آن است، مجری خواهد بود.
2- چون اجرت‌المثل جزء احوال شخصیه نیست، مقررات و قوانین ایران در این مورد رعایت می‌شود./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2835

مورخ 1395/11/05

تاریخ نظریه: 1395/11/05
شماره نظریه: 7/95/2835
شماره پرونده: 1959-1/168-95

استعلام:

مطابق ماده 271 قانون آئین دادرسی کیفری رسیدگی به اعتراض نسبت به قرارهای قابل اعتراض با دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به آن اتهام را دارد و چنانچه دادگاه کیفری یک در حوزه قضایی دادسرا تشکیل نشده باشد دادگاه کیفری دو محل صالح به رسیدگی است در یک حوزه قضایی فقط یک شعبه دادگاه کیفری دو مستقر است و این شعبه به جانشینی از بازپرس به پرونده قتل عمدی رسیدگی به قرار منع تعقیب صادر می‌نماید حال رسیدگی به اعتراض به قرار مذکور در صلاحیت کدام مرجع است سه فرض متصور است الف دادگاه کیفری یک مستقر در مرکز استان ب دادگاه حقوقی مستقر در همین شهرستان ج دادگاه کیفری دو هم عرض مستقر در نزدیکترین حوزه قضایی

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض استعلام با لحاظ نسخ ذیل ماده 4 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1373 و اصلاحات و الحاقات بعدی و مستفاد از ماده 271 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و ملاک تبصره 2 ماده 235 و تبصره یک ماده 296 این قانون، نزدیک ترین دادگاه کیفری یک واقع در حوزه قضایی آن استان، صالح به رسیدگی خواهد بود. بدیهی است که چنانچه غیر از دادرس دادگاه کیفری دو که در فرض استعلام به جانشینی بازپرس اقدام نموده است، دادرس دیگری برای شعبه دادگاه کیفری مذکور وجود داشته باشد، موجب قانونی جهت ارسال پرونده به سایر حوزه‌های قضایی وجود ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2846

مورخ 1395/11/06

تاریخ نظریه: 1395/11/06
شماره نظریه: 7/95/2846
شماره پرونده: 1986-1/168-95

استعلام:

1- نظر به اینکه برابر فراز نخست ماده 242 قانون آئین دادرسی کیفری جرائم موضوع بندهای الف، ب،پ، و ت ماده 302 همان قانون از حیث طول مدت بازداشت موقت دو ماه معتبر بوده و نیاز به نظارت نوبه ای دو ماه به دو ماه دارد از طرفی طبق ماده 37 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر طول بازداشت موقت بیش از چهار ماه نخواهد بود و در صورت بقاء نیز به میزان مدت مزبور انجام خواهد شدلذا با عنایت به موارد مضنون خواهشمند است نظریه ارشادی خویش را ابراز نمائید.
1- نسبت به جرائم دارای جنبه حق الناسی وحق اللهی مانند تصادفات رانندگی و ایراد ضرب با چاقو چنانچه شاکی خصوصی اعلام رضایت نماید صدور قرار نهایی مناسب در چه قالبی شایسته است عده ای از همکاران ضمن تفکیک جنبه خصوصی و صدور قرار موقوفی در خصوص جنبه عمومی اتخاذ تصمیم نموده و عده ای دیگر از همکاران در خصوص این اتهام و عنوان محرمانه واحد تصمیم واحد اتخاذ و تفکیک جنبه های جرم اجتناب می‌نماید.
2- با در نظرداشتن ماده 217 قانون آئین دادرسی کیفری و لزوم تضمین حقوق بزه دیده جهت جبران ضروری در جرائمی که رسیدگی به جنبه خصوص آنان مستلزم تقدیم دادخواست نمی‌باشد مانند خیانت در امانت مواجه بقا پرونده هایی هستیم که ارزش مال موضع شکایت ارزش معتنابهی داشته که عدم توجه به این مهم در صدور قرار تأمین کیفری از یک سوء منتهی به عدم تضمین حقوق بزه وی حداقل بیم تضییع آن رفته واز طرفی با در نظر داشتن آن و منتهی شدن قرار تأمین کیفری به بازداشت امکان عدم تقدیم دادخواست ضرر و زیان از سوی شاکیی به دادگاه کیفری میسور می‌باشد با این حال نظرآن اداره پیرامون موضوع را با استدلال ومستند ارائه فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) هر چند در ماده 37 قانون مبارزه با مواد مخدر و اصلاحات بعدی در خصوص طول مدت بازداشت موقت و فک یا تخفیف یا ابقای آن مقررات خاصی وضع شده و در قوانین بعدی نیز نصی بر نسخ ماده یاد شده وجود ندارد، مع الوصف ماده قانون یاد شده در زمانی به تصویب رسیده که دادسرا وجود نداشته است و نیز عبارت «منتهی به صدور حکم نشده باشد» در ماده 37 قانون، نشانگر اعمال مقررات یاد شده در دادگاه است و لذا در خصوص قرار بازداشت موقت صادره از سوی دادسرا در خصوص جرایم موضوع قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر نیز مطابق مقررات ماده 242 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی عمل می‌گردد.
2) درجرائم غیرقابل گذشت، در صورت اعلام گذشت شاکی خصوصی نیز مرجع قضایی باید به تحقیقات خود ادامه دهد و النهایه در صورت وجود دلایل بر ارتکاب بزه قرار جلب به دادرسی والا قرار منع تعقیب صادر نماید، بدیهی است جنبه خصوصی جرم با توجه به گذشت شاکی « سالبه به انتفاء موضوع» خواهد بود و در هرحال اعلام گذشت شاکی خصوصی موجب صدور قرار موقوفی تعقیب نسبت به جرائم یاد شده نمی‌گردد.
3) ماده 219 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 که جانشین ماده 136 قانون آیین دادرسی کیفری 1378 گردیده است، از ضوابط خاص اخذ تأمین است که جهت تضمین حقوق بزه دیده برای جبران ضرر و زیان وی به طور مطلق عنوان داشته است که «مبلغ وجه التزام، وجه الکفاله و وثیقه نباید در هرحال از خسارت وارده به بزه دیده کمتر باشد…» و در آن اشاره ای به مطالبه زیان دیده به عنوان شرط صدور قرار تأمین به مأخذ خسارت، نگردیده است؛ لذا در صدور قرار تأمین باید به طور مطلق خسارت وارده به بزه دیده مدّ نظر قرار گیرد. ماده‌ی 10 قانون آیین دادرسی کیفری که در مقام بیان تعریف، بزه دیده را اعم از شاکی و مدعی خصوصی می‌داند، موید این استباط است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2856

مورخ 1395/11/06

تاریخ نظریه: 1395/11/06
شماره نظریه: 7/95/2856
شماره پرونده: 1966-1/168-95

استعلام:

1- چنانچه در دادسرا قرار کفالت تشدید و به وثیقه تبدیل گردد سپس دادگاه تصمیم به تخفیف وثیقه به همان کفالت نماید آیا قرار قبولی کفالت که ابتدا صادر شده بود کفایت می‌کند یا اینکه مجدداً نیاز به حضور کفیل و صدور قرار قبولی جدید است.
2- این سوال درجایی که قرار منع تعقیب توسط دادگاه نقض می‌شود و به دادسرا اعاده می‌گردد نیز مطرح می‌شود در صورتی که قبلاً قرار قبولی کفالت صادر شده باشد بعد از اعاده پرونده به دادسرا آیا نیاز به صدور قرار قبولی جدید است یا همان قرار قبولی قبلی را می‌توان ابقاء نمود و پذیرفت.
3- فردی در سال 89 در شعبه کیفری دادگاه عمومی به حبس درجه سه محکوم شده است اکنون تقاضای آزادی مشروط از همان دادگاه را به عنوان دادگاه صادرکننده رأی قطعی دارد آیا این دادگاه صلاحیت رسیدگی به این درخواست را دارد یا دادگاه کیفری یک صالح است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) نظر به این که در تشدید نوع قرار از کفالت به وثیقه، مستلزم فک قرار کفالت می‌باشد و با فک قرار کفالت، تعهد کفیل و به تبع آن قرار قبولی کفالت منتفی می‌شود، بنابراین در فرض سوال (تخفیف نوع قرار از وثیقه به کفالت) مقام قضایی مجدداً بر اساس ضوابط باید مبادرت به فک قرار وثیقه و صدور قرار کفالت جدید نموده و مقررات ناظر به حضور کفیل و صدور قرار قبولی کفالت را مراعات نماید.
2) مستفاد از ماده‌ی 267 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 در صورت موافقت با قرارمنع تعقیب، بازپرس مراتب را به طرفین ابلاغ می کند و در این صورت قرار تأمین و قرار نظارت قضائی ملغی می‌گردد. لذا در ماده 276 این قانون آمده است، در صورت نقض قرار منع تعقیب و صدور قرار جلب به دادرسی توسط دادگاه، بازپرس مکلف است متهم را احضار و موضوع اتهام را به او تفهیم کند و با اخذ آخرین دفاع وتأمین مناسب از وی، پرونده را به دادگاه ارسال نماید. بنابراین، پس از نقض قرار منع تعقیب و صدور قرار جلب به دادرسی، تفهیم مجدد اتهام و صدور قرار تأمین مناسب از سوی دادسرا ضرورت دارد.
3) اولاً: نظر به این که رسیدگی دادگاه به درخواست آزادی مشروط، متضمن یک رسیدگی ماهوی نمی‌باشد، ثانیاً: با توجه به تبصره‌ی 3 ماده‌ی 296 قانون آیین دادرسی کیفری که دلالت دارد دادگاه کیفری دو جانشین دادگاه عمومی جزایی است و با توجه به حکم مقرر در ماده‌ی 58 قانون مجازات اسلامی 1392 که تغییر در اجرای حکم قطعی صادره به لحاظ درخواست آزادی مشروط را در
صلاحیت دادگاه صادر کننده حکم می‌داند، در فرض سوال دادگاه کیفری دو به عنوان دادگاه جانشیبن دادگاه عمومی جزایی، به درخواست موضوع سوال رسیدگی می‌نماید.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2841

مورخ 1395/11/06

تاریخ نظریه: 1395/11/06
شماره نظریه: 7/95/2841
شماره پرونده: 1692-59-95

استعلام:

وقتی ماده 5 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت مصوب 1322 سند رسمی ملاک قانونگذار قرار گرفته است الحال در صورتی که مستند صدور اجرائیه چک و یا قراردادهای عادی بانک که در حکم اسناد رسمی لازم الاجرا تلقی می‌شوند می‌تواند در شمول قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت قرار گیرد و یا این قانون منحصراً مختص به اسناد رسمی می‌باشد؟
با این قید عمدتا این اعتقاد وجود دارد استفاده از ماده مذکور به منظور صیانت از حقوق متضرر در برابر دارنده سند رسمی است و به طریق اولی صیانت از حقوق متضرر در برابر اسناد در حکم سند رسمی با استنباط از ماده یاد شده منطقی و موافق نظر قانونگذار خواهد بود./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به تبصره الحاقی (1376/11/29) به ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا که بر اساس قرار دادهای بانکی صدور اجرائیه در دوایر اجرای ثبت را مقرر داشته و ماده 7 قانون تسهیل اعطاء تسهیلات بانکی و کاهش هزینه های طرح و تسریع در اجرای طرح های تولیدی و افزایش منابع مالی و کارایی بانک‌ها مصوب 1386 که تصریح نموده:«کلیه قرار دادهایی که بین بانک‌ها و مشتری در اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا منعقد می‌گردد در حکم اسناد رسمی بوده…» و با عنایت به ماده 1 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و دفاتر اسناد رسمی مصوب 1322و ماده 199 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب 1387 رئیس قوه قضائیه، ماده 5 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و دفاتر اسناد رسمی مصوب 1322 نسبت به قراردادهای بانکی موضوع قانون عملیات بانکی بدون ربا و سایر مواردی که به موجب تصریح مقنن در حکم اسناد لازم الاجرای ثبتی دانسته شده است، قابل اعمال است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2844

مورخ 1395/11/06

تاریخ نظریه: 1395/11/06
شماره نظریه: 7/95/2844
شماره پرونده: 1588-58-95

استعلام:

در خصوص تعارض قانون ممنوعیت به کارگیری بازنشستگان با ماده 10 آیین نامه سازمان تعزیرات حکومتی و امکان یا عدم امکان بکارگیری قضات بازنشسته به عنوان رئیس و یا عضو شعبه تعزیرات حکومتی اعلام نمایید/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

از آنجایی که به موجب قانون ممنوعیت به کارگیری بازنشستگان مصوب 1395/2/20 مجلس شورای اسلامی اشتغال بازنشستگان در کلیه دستگاه‌های دولتی منع شده است لذا در فرض استعلام با تصویب قانون مذکور، آن قسمت از ماده 10 آئین نامه سازمان تعزیرات حکومتی که مجوزی برای اشتغال قضات بازنشسته به عنوان روسا و اعضای شعب بدوی و تجدیدنظر تعزیرات حکومتی بوده ملغی‌الاثر می‌باشد./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2858

مورخ 1395/11/09

تاریخ نظریه: 1395/11/09
شماره نظریه: 7/95/2858
شماره پرونده: 1560-66-95

استعلام:

در رسیدگی دادگاه عمومی به اعتراضات ادارات دولتی به آراء کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری نظر به قاعده ملازمه اذن در شی اذن در لوازم آن می‌باشد آیا دادگاه عمومی صلاحیت آن را دارد که مصوبات شورای شهر که پشتوانه رای کمیسیون مذکور می‌باشد از حیث نقص مقررات را بررسی نماید و بدون ابطال مصوبه مذکور که ابطال آن منحصراً در صلاحیت دیوان عدالت اداری است رای کمیسیون مذکور را باطل نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به موجب اصل 170 قانون اساسی، قضات در مواردی که با تصویب نامه‌ها و آئین نامه‌های دولتی مخالف قانون و مقررات و یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه مواجه می‌شوند، مکلفند از اجراء تصویب نامه‌ها و آئین نامه‌های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است، خودداری کنند؛ لذا در رسیدگی به آراء صادره از کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری‌ها در مواردی که به تشخیص قاضی، مصوبه شورای اسلامی شهر، مخالف قانون و مقررات یا خارج از حدود مرجع تصویب کننده باشد، قاضی رسیدگی کننده می‌تواند بدون اینکه مصوبه یاد شده در هیئت عمومی دیوان عدالت اداری ابطال شده باشد، رأساً در مورد پرونده مطروحه، مصوبه شورای اسلامی شهر را مغایر با قانون و یا مقررات و یا خارج از حدود اختیارات واضع مصوبه تشخیص و با عنایت به رأی هیئت عمومی دیوان عالی کشور به شماره دادنامه 699 مورخ 22/3/86، رأی کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری‌ها را نقض نماید./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2861

مورخ 1395/11/09

تاریخ نظریه: 1395/11/09
شماره نظریه: 7/95/2861
شماره پرونده: 1311-88-95

استعلام:

چکی با ظهرنویسی به خواهان منتقل می‌شود خواهان خارج از مهلت قانونی گواهی عدم پرداخت بانکی در مورد چک مذکور اخذ می‌نماید خواهان به طرفیت صادرکننده چک و ظهرنویس چک طرح دعوی می‌کند صادرکننده چک در جلسه رسیدگی حاضر نشده و لایحه ارسال نمی‌نماید ظهرنویس چک با حضور در جلسه دادرسی اقرار می‌کند مدیون خواهان می‌باشد معذلک در مورد دعوی فوق:
1- آیا صادرکننده چک (به سبب صدور چک) و ظهرنویس چک (به موجب اقرار نه به موجب ظهرنویسی) دارای مسئوولیت تضامنی در پرداخت طلب خواهان می‌باشند؟ و یا اینکه منحصراً ظهرنویس چک به موجب اقرار مسئول پرداخت طلب خواهان است وصادرکننده چک مسئوولیت کارسازی چک را در حق خواهان ندارد؟
2- مبدا محاسبه خسارت تأخیر تأدیه نسبت به ظهرنویس چک از تاریخ صدور چک می‌باشد یا از تاریخ مطالبه خواهان از ظهرنویس چک می‌باشد./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرض سوال، خواهان مستند خود را چک قرار داده و جهتی را که وی خود را مستحق مطالبه می‌داند ظهر نویسی چک قید نموده است لذا دادگاه با توجه به بند 4 ماده 51 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، نمی تواند خارج از جهت یاد شده مبادرت به صدور رأی نماید. بنابراین، با توجه به اینکه دارنده خارج از مهلت مقرر در ماده 135 قانون تجارت به بانک مراجعه نموده و گواهی عدم پرداخت دریافت نموده است، دعوا به طرفیت ظهر نویس مسموع نمی‌باشد و دادگاه فقط می‌تواند نسبت به صادر کننده چک حسب مقررات قانونی اتخاذ تصمیم نماید. بدیهی است دارنده می‌تواند به استناد اقرار ظهر نویس نسبت به مطالبه وجه در حد اقرار وی طرح دعوی نماید.
2- پاسخ به این سوال با عنایت به پاسخ فوق منتفی است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2951

مورخ 1395/11/09

تاریخ نظریه: 1395/11/09
شماره نظریه: 7/95/2951
شماره پرونده: 1932-98-95

استعلام:

چنانچه وکیلی با داشتن حق توکیل وکیل دیگری را انتخاب و به دادگاه معرفی نماید وضعیت وکیل دوم با سوالات و ابهاماتی مواجه می‌گردد از جمله اینکه:
1- آیا عمل وکیل اول وکالت در توکیل است یا تفویض وکالت؟
2- آیا وکیل دوم ملزم به ابطال تمبر مالیاتی می‌باشند یا خیر؟
3- در صورت فوت یا محجوریت وکیل اول وضعیت وکالت دوم چگونه خواهد بود؟
4- دادگاه درمواقع دعوت یا ابلاغ اوراق قضایی باید صرفاً به وکیل دوم اقدام نماید یا هر دو وکیل.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1و3و4- وکیل اول در صورت داشتن حق توکیل مطابق ماده 672 قانون مدنی، می‌تواند برای انجام تمام یا قسمتی از مورد وکالت به دیگری تفویض وکالت کند. در این صورت وکیل دوّم، وکیل مع الواسطه موکّل به شمار می‌آید و مستفاد از ماده 683 همان قانون، این است که اعطای وکالت به وکیل دوّم از موکل و وکیل اوّل، اختیار انجام مورد وکالت را سلب نمی‌نماید؛ زیرا باعث انتفای عقد وکالت اوّل نمی‌شود، لکن انجام مورد وکالت موجب انتفای عقد وکالت می‌شود و فوت موکل باعث انتفای وکالت هر دو وکیل می‌گردد. ولی فوت یا محجوریت وکیل اوّل تأثیری در وکالت وکیل دوّم ندارد و رابطه حقوقی که بین موکل و وکیل دوّم توسط او برقرار گردیده، کماکان معتبر می-باشد؛ زیرا منشاء عقد وکالت دوّم نیز اذن و اراده موکل است بنابراین دادگاه برای دعوت یا ابلاغ اوراق قضایی صرفاً باید به وکیل دوم اقدام نماید.
2- با عنایت به تبصره 3 ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم مصوب 1366، چنانچه پس از ابطال تمبر، تعقیب دعوی، به وکیل دیگری واگذار شود، وکیل جدید مکلف به ابطال تمبر روی وکالتنامه مربوطه نخواهد بود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2868

مورخ 1395/11/10

تاریخ نظریه: 1395/11/10
شماره نظریه: 7/95/2868
شماره پرونده: 1975-1/127-95

استعلام:

احتراماً باستحضار می‌رساند تاکنون اشخاصی که مطابق ماده 474 قانون آئین دادرسی کیفری و یا ماده 272 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری متقاضی اعاده دادرسی در شعب دیوان‌عالی کشور بوده‌اند مستنداً به ماده 21 قانون تسریع دادرسی و اصلاح قسمتی از قوانین آئین دادرسی کیفری و کیفر عمومی مصوب 2/11/52 و تبصره ذیل ماده 467 قانون آئین دادرسی کیفری مبلغ پنج هزار ریال در صندوق دادگستری ایداع وقبض سپرده آن را همراه تقاضا به دیوان‌عالی کشور تسلیم می‌نمودند اینک معاون محترم پژوهش برنامه ریزی و نظارت مرکز آمار و فناوری اطلاعات قوه قضائیه طی نامه شماره 550/2107 مورخ 24/7/95 طی شرحی خطاب به ریاست محترم مرکز اعلام نموده‌اند چون قاضی آئین دادرسی کیفری مصوب سال 1290 به موجب قانون آئین دادرسی دادگاه-های عمومی و انقلاب مصوب سال 78 نسخ گردیده لذا وصول مبلغ پنج هزار ریال از هزینه های وصولی دفاتر خدمات قضائی حذف شود از طرفی مدیر کل محترم حقوقی قوه قضائیه در پاسخ اعلام اینجانب در همین خصوص طی نامه شماره 2230/95/7 مورخ 13/9/95 چنین اعلام کرده است با توجه به ماده 570 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی که قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1291/5/30 و اصلاحات و الحاقات بعدی را نسخ نموده است و موضوع استعلام نیز با عنوان تبصره ماده 467 قانون اخیرالذکر الحاق شده است بنابراین در حال حاضر تودیع مبلغ پنج هزار ریال در صندوق دادگستری برای درخواست اعاده دادرسی از دیوان عالی کشور منتفی است علی‌ایحال همان طور که قبلاً به عرض حضرتعالی رسانده بودم یکی از دلایل درخواست‌های مکرر اعاده دادرسی به دیوان‌عالی کشور وصول مبلغ ناچیز پنج هزار ریال بوده که در صورت رایگان شدن درخواست اعاده دادرسی افزایش تقاضاها را به دنبال خواهد داشت لذا راهکار و رهنمود حضرتعالی در این خصوص مورد امتنان است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

همان‌گونه که در نظریه شماره 2230/95/7 مورخ 1395/9/13 این ادره کل اعلام شده است با توجه به نسخ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1291/5/30 و اصلاحات و الحاقات بعدی، در حال حاضر تودیع مبلغ پنج هزار ریال در صندوق دادگستری برای درخواست اعاده دادرسی از دیوان عالی کشور موضوع تبصره ماده 467 قانون فوق‌الذکر، منتفی است و چون وصول هر گونه وجهی تحت هر عنوان نیازمند وجود قانون است؛ بنابراین در فرض استعلام راهکار مناسب، پیش‌بینی مراتب با تصویب قانون جدید است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2863

مورخ 1395/11/10

تاریخ نظریه: 1395/11/10
شماره نظریه: 7/95/2863
شماره پرونده: 1948-98-95

استعلام:

تعدادی از وکلای محترم همزمان دارای پروانه وکالت و پروانه کارشناسی می‌باشند لذا مستدعی است اعلام فرمایید آیا طبق مقررات و ضوابط اخذ پروانه همزمان برای وکلا و کارشناسان امکان‌پذیر است یا خیر؟ و چنانچه افرادی سابقاً دارای پروانه‌های وکلا و کارشناسان به طور همزمان باشند تکلیف مرجع قضایی چیست؟ و کدام یک دارای اعتبار است؟ و آیا نامبردگان نسبت به تودیع یکی از پروانه‌ها به کانون مربوطه باید اقدام نمایند یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چون شغل وکالت و کارشناس رسمی دادگستری، از مصادیق شغل دولتی و مشاغل مذکور در اصل 141 قانون اساسی نیستند تا مشمول ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل مصوب 1373 شوند و در قانون وکالت مصوب 1315 و اصلاحات بعدی آن و قانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب 1381 و آئین نامه اجرائی ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه نیز تصریحی به ممنوع بودن تصدی دو شغل مذکور نشده است و با یکدیگر نیز منافاتی ندارند، لذا تصدی دو شغل وکالت و کارشناس رسمی، فاقد اشکال قانونی است.

نظریه مشورتی شماره 7/96/2779

مورخ 1395/11/11

تاریخ نظریه: 1395/11/11
شماره نظریه: 7/96/2779
شماره پرونده: 96-168/1-1348

استعلام:

در پرونده ای که متهم کفیل داشته پس از احضار متهم و عدم حضور وی به کفیل ابلاغ شده که متهم را در مهلت قانونی در دادسرا حاضر نماید و کفیل نیز عاجز از معرفی مکفول عنه خود گردیده و دادستان در راستای اعمال ماده 230 قانون آیین دادرسی کیفری دستور اخذ وجه الکفاله را صادر نموده است پس از پرداخت مقداری از وجه الکفاله توسط کفیل وی تقاضای اعسار از پرداخت مابقی وجه را نموده آیا در چنین مواردی دادگاه می‌تواند حکم اعسار صادر نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 235 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، متهم، کفیل و وثیقه گذار می‌توانند در موارد مذکور در این ماده، ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ دستور دادستان، درباره اخذ وجه التزام، وجه‌الکفاله و یا ضبط وثیقه اعتراض کننده. یکی از این موارد که در بند (ت) این ماده ذکر شده، هنگامی است که «مدعی شوند پس از صدور قرار قبولی کفالت یا التزام معسر شده‌اند» و برابر تبصره 3 همین ماده «در خصوص بند (ت)، دادگاه به ادعای اعسار متهم یا کفیل رسیدگی و در صورت احراز اعسار آنان، به معافیت آنان از پرداخت وجه التزام یا وجه‌الکفاله حکم می‌کند». بنابراین، راجع به دعوای اعسار کفیل باید گفت اگر این ادعا در چارچوب ماده 235 یادشده، مطرح شود، دادگاه کیفری دو برابر همین ماده و تبصره‌های آن، به آن رسیدگی و اثر پذیرش اعسار کفیل در این حالت، «معافیت وی از پرداخت وجه‌الکفاله» است. اما پس از قطعی شدن دستور اخذ وجه‌الکفاله، به نظر می‌رسد دعوای اعسار از سوی کفیل، قابل طرح و رسیدگی نمی‌باشد؛ زیرا اولاً: ادعای اعسار برابر بند (ت) ماده 235 یادشده فقط در مقام اعتراض به دستور اخذ وجه‌الکفاله پیش‌بینی شده است و با توجه به اینکه حکم خاصی است، دلیلی برتسری آن به بعد از قطعیت این دستور وجود ندارد؛ ضمن اینکه از لحاظ مبانی حقوقی، حکم خاص مذکور، به این علت وضع شده است که کفیل باید هنگام تخلف از تعهد خود به حاضر کردن متهم (مکفول)، ملئ، باشد و اگر در این زمان، ملئ، بوده، مکلف به پرداخت وجه‌الکفاله است و اعسار بعدی وی باعث «معافیت وی از پرداخت وجه‌الکفاله» نمی‌شود. ثانیاً: چون طرح دعوای اعسار از محکوم‌به برابر قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394 به منظور جلوگیری از بازداشت و یا آزادی محکوم‌علیه است و اصولاً کفیل، محکوم‌علیه نمی‌باشد و امکان بازداشت وی در اجرای ماده 3 قانون یادشده، وجود ندارد، طرح دعوای اعسار یا تقسیط از جانب وی و صدور حکم آن، بلااثر است و مشمول بند 7 ماده 84 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2871

مورخ 1395/11/11

تاریخ نظریه: 1395/11/11
شماره نظریه: 7/95/2871
شماره پرونده: 1910-26-95

استعلام:

1- در صورت صدور حکم محکومیت فرد به تسلیم و تحویل لاشه یک فقره لاشه چک یا سند رسمی ملک و با وصف امتناع او از تحویل آن محکوم به آیا بنا به تقاضای محکوم له امکان اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی بازداشت محکوم علیه در مورد فرد محکوم متصور و ممکن است ؟ در صورت منفی بودن پاسخ در صورت امتناع از تحول محکوم به دایره اجرا به چه نحوی باید مدلول رأی را به حیطه اجرا در آورد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً با توجه به مواد 1و3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، بازداشت و حبس محکومینی که به پرداخت مالی به نفع محکومٌ له محکوم شده باشند، مشمول این قانون است. بنابراین محکومینی که به استرداد سند به نفع محکومٌ له، محکوم شده‌اند، از شمول ماده 3 این قانون خارج اند. ثانیاً در صورتی که موضوع حکم، استرداد لاشه چک باشد و محکوم‌علیه از استرداد آن امتناع کند، اقدام مناسب این است که با عنایت به ماده 320 قانون تجارت و ملاک ماده 14 قانون صدور چک مصوب 1355 اصلاحی 1382، محکوم‌له از دادگاه صادر کننده اجرائیه تقاضا کند که مراتب عدم پرداخت وجه چک را به بانک اعلام کند و خود وی نیز دستور عدم پرداخت را به بانک بدهد. همچنین وی می‌تواند با عنایت به ماده 321 قانون تجارت، اعلام بطلان چک را از دادگاه صلاحیتدار تقاضا کند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2869

مورخ 1395/11/11

تاریخ نظریه: 1395/11/11
شماره نظریه: 7/95/2869
شماره پرونده: 1835-1/127-95

استعلام:

خوانده از رأی صادره تجدید نظرخواهی نموده که به لحاظ خارج از مهلت بودن تجدید نظرخواهی قرار رد دادخواست تجدید نظرخواهی صادر می‌شود سپس از قرار رد دادخواست تجدیدنظرخواهی-مجدداً تجدیدنظرخواهی‌ و بدواً اعسار از پرداخت هزینه دادرسی مرحله تجدیدنظر را تقاضا می‌نماید آیا تجدیدنظرخواهی ایشان مانع اجرای حکم است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

رأی صادره به محض انقضای مهلت تجدیدنظرخواهی قطعی و لازم الاجرا می‌شود و تشخیص انقضای مهلت تجدیدنظر خواهی بر عهده دادگاه بدوی است. بنابراین، هرگاه به نظر این دادگاه دادخواست تجدیدنظرخواهی خارج از مهلت تقدیم شده باشد به درخواست ذی‌نفع، اجرای رأی برابر مقررات تکلیف این دادگاه است و عدم قطعیت قرار رد دادخواست تجدیدنظر خواهی موضوع آیین دادرسی دادگا‌ ههای عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 مانع اجرای رأی نیست. بدیهی است اگر موضوع مشمول ماده 340 این قانون باشد، دادگاه باید برابر آن ماده رفتار نماید و در صورت پذیرش دادخواست تجدید نظرخواهی دستور توقف اجرای رأی را نیز صادر کند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2879

مورخ 1395/11/12

تاریخ نظریه: 1395/11/12
شماره نظریه: 7/95/2879
شماره پرونده: 1381-79-95

استعلام:

آیا قرار کتبی مدعی ورشکستگی در خارج از دادگاه به متوقف نبودن و تمکن مالی وی در یک تاریخ خاص می‌تواند به عنوان ملاک در تعیین تاریخ توقف علی رغم وجود نظریه کارشناسی مبنی بر متوقف بودن پیش از تاریخ موصوف باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به مواد 1264 و 1265 قانون مدنی، اقرار مدعی ورشکستگی در امور راجع به اموال خود به ملاحظه حفظ حقوق دیگران منشأ اثر نیست. بنابراین، در فرض سوال اقرار تاجر راجع به تاریخ توقف از پرداخت دیون خود، به لحاظ این که ممکن است به ضرر اشخاص ثالث باشد، معتبر نیست. در نتیجه، دادگاه با عنایت به ماده 199 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی و مواد 416 و 412 قانون تجارت، هر گونه تحقیقی که برای احراز مسلم بودن دیون تاجر و تاریخ توقف از پراخت دیون وی از جمله ارجاع امر به کارشناس رسمی دادگستری ضروری باشد، به عمل می آورد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2898

مورخ 1395/11/12

تاریخ نظریه: 1395/11/12
شماره نظریه: 7/95/2898
شماره پرونده: 661-139-95

استعلام:

در اجرای ماده 459 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور مدنی دادخواست تعیین داور به دادگاه تقدیم شده است.
1- آیا رسیدگی به دادخواست مستلزم تعیین وقت دادرسی و دعوت از طرفین است.
2- اگر دادگاه درخواست را بپذیرد می بایست با صدور حکم داور را تعیین نماید یا با تنظیم صورت مجلس شخصی را به عنوان داور تعیین نماید.
3- بر فرض تعیین وقت دادرسی و دعوت طرفین چنانچه خوانده مدعی عدم وجود قرارداد داوری بوده و دادگاه ادعای وی را بپذیرد می بایست حکم به بطلان دعوی صادر کند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1و2 – برابر ماده 459 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 «در مواردی که طرفین معامله یا قرارداد متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران خود را معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف نخواهند و یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث نیز محول نشده باشد، یک طرف می‌تواند داور خود را معین کرده به وسیله اظهار نامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی کند در این صورت طرف مقابل مکلف است ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهار نامه داور خود را معرفی یا در تعیین داور ثالث تراضی نماید هرگاه تا انقضاء مدت یاد شده اقدام نشود، ذینفع می‌تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند» با توجه به اینکه درخواست تعیین داور از سوی دادگاه طرح دعوای ترافعی نیست بنابراین، مستلزم تعیین وقت رسیدگی و صدور حکم نمی‌باشد، آنچه مهم است اینکه دادگاه باید وجود قرارداد داوری و استنکاف طرف دیگر از تعیین داور را احراز نماید که به طور معمول از مفاد اظهار نامه رسمی و پاسخ آن قابل احراز است ولی اگر دادگاه احراز این موارد را نیازمند تعیین وقت رسیدگی بداند، بلا مانع است.
3- برابر ماده 461 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 « هر گاه نسبت به اصل معامله یا قرار داد راجع به داوری بین طرفین اختلاف باشد، دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهار نظر می‌نماید» عبارت « اظهار نظر» در این ماده مشعر بر آن است که رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به اصل معامله یا قرار داد راجع به داوری در مقام تعیین داور، یک رسیدگی ماهوی و ترافعی نیست زیرا در مورد
رسیدگی ترافعی دادگاه باید مبادرت به صدور حکم نماید نه صرفا « اظهار نظر» ضمن اینکه رسیدگی ترافعی مستلزم طرح دعوی بطلان قرار داد وفق مقررات مربوط است و دادگاه به صرف اعلام مخالفت یکی از طرفین در مقام تعیین داور مکلف به ورود به رسیدگی ماهوی و صدور حکم در این مورد نمی‌باشد. بنابراین در فرض سوال دادگاه با احراز وجود اختلاف در اصل وجود و اعتبار معامله یا قرارداد داوری و یا بقای آن باید درخواست تعیین داور را رد و شخص ذینفع را به طرح دعوی هدایت کند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2880

مورخ 1395/11/12

تاریخ نظریه: 1395/11/12
شماره نظریه: 7/95/2880
شماره پرونده: 1175-1/186-95

استعلام:

2- آیا امکان تخفیف مجازات جایگزین حبس وجود دارد یا نه؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 64 قانون مجازات اسلامی 1392، اصولا تعیین مجازات جایگزین حبس در جهت اعمال تخفیف در مجازات متهم می‌باشد و با لحاظ تبصره 2 ماده 38 قانون فوق‌الذکر، اعمال تخفیف مجدد مجازات جایز نمی‌باشد؛ بنابراین دادگاه در هنگام صدور حکم به مجازات جایگزین حبس نمی‌تواند نسبت به تخفیف در مجازات جایگزین حبس همزمان اقدام نماید./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2890

مورخ 1395/11/12

تاریخ نظریه: 1395/11/12
شماره نظریه: 7/95/2890
شماره پرونده: 1994-84-95

استعلام:

1- با عنایت به رأی وحدت رویه 750 هیات محترم عمومی دیوان عالی کشور قاضی کمیسیون ماده 56 قانون جنگلها در خصوص درخواست های مطرح شده در کمیسیون که بعد از تاریخ 23/4/94 مطرح شده است چه تصمیمی باید بگیرد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به مقررات تبصره یک اصلاحی 1394/2/1 ماده 9 قانون افزایش بهره وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی مصوب 1389/4/23 و نیز رأی وحدت رویه شماره 750 مورخ 1395/5/5 هیأت عمومی دیوان عالی کشور چون هیأت موضوع ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع ماده 56 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع مصوب 1367/6/29 با انقضاء مدت پنج سال مقرر در تبصره یاد شده فوق صلاحیت رسیدگی به اعتراضاتی که بعد از تاریخ یاد شده (23/4/94) در کمیسیون مذکور مطرح شود، ندارد لذا قاضی کمیسیون با صدور قرار رد درخواست معترض به استناد مقررات یاد شده، معترض را جهت طرح دعوای مقتضی به شعب ویژه دادگاه‌ های مراکز استان که به رسیدگی به این اعتراضات اختصاص یافته دلالت می‌کند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2877

مورخ 1395/11/12

تاریخ نظریه: 1395/11/12
شماره نظریه: 7/95/2877
شماره پرونده: 1973-1/186-95

استعلام:

فردی محکوم به جرم تعزیری درجه 4 گردیده و حکم مذکور کلاً به مدت 2 سال تعلیق گردیده است با عنایت به اینکه مرتکب بزه مذکور به استناد بند ب ماده 25 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 دارای 3 سال محرومیت از حقوق اجتماعی می‌باشد و از طرفی در تبصره 3 ماده فوق اشاره اشاره به تعلیق مجازات نگردیده خواهشمند است اعلام فرمائید آیا مشارالیه دارای محرومیت از حقوق اجتماعی می‌باشد یا خیر؟ در صورت محرومیت مبداء احتساب مرور زمان تاریخ صدور حکم قطعی است یا تاریخ تفهیم مجازات تعلیقی و یا پایان مدت تعلیق؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 25 قانون مجازات اسلامی 1392، در محکومیت‌های موضوع این ماده صرفا پس از اجرای حکم یا شمول مرور زمان، آثار تبعی محکومیت کیفری شروع می‌شود. بنابراین تا زمانی که حکم محکومیت اجرا نشده یا مشمول مرور زمان نگردیده است، آثار تبعی آن هم قابل اجرا نیست؛ لذا در مواردی که قرار تعلیق اجرای مجازات صادر می‌شود، مجازات اصلی به لحاظ تعلیق اجرا نمی‌شود و در نتیجه مجازات تبعی نیز در مدت تعلیق قابل اجرا نخواهد بود و صدور گواهی عدم سوءپیشینه کیفری در صورت تقاضای محکوم در مدت تعلیق تا زمانی که قرار تعلیق لغو نشده، بلااشکال است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2899

مورخ 1395/11/13

تاریخ نظریه: 1395/11/13
شماره نظریه: 7/95/2899
شماره پرونده: 1960-1/168-95

استعلام:

1- شخصی که محکوم به حبس ابد شده است مدعی می‌شود که دارای بیماری ایذر و هپاتیت است و پس از انجام چند تست صحت ادعای وی تایید قرار می‌گیرد لذا به دلیل همین بیماری پرونده وی به کمیسیون عفو ارجاع و ایشان از زندان آزاد می‌گردد پس از آزادی معلوم می‌شود مشارالیه دارای بیماری نیست حال
الف: چنانچه ایشان فردی را به جای خود برای انجام آزمایش‌های مقدماتی جهت تثبیت بیماری مذکور به آزمایشگاه های محل انجام آزمایش معرفی نمود یا اینکه از خون فرد دیگری برای آزمایش استفاده کرده باشد آیا رفتار وی مجرمانه است یا خیر؟ عنوان اتهامی بزه مذکور چیست و منطبق با کدام نص قانونی است؟
ب: در صورت مجرمانه بودن رفتار وی چه قرار تامینی برای وی می‌بایست صادر گردد؟ ج:در خصوص‌عفووی چه اقدامی می‌توان انجام داد؟
2- آیا قضاتی که در سازمان تعزیرات حکومتی و قضات مامور به خدمت در سایر ارگان های دولتی مثل سازمان بازرسی خدمت می نمایند رسیدگی به اتهام آنها در صلاحیت دادسرای کارکنان دولت مستقر در تهران است یا دادگاه عمومی محل وقوع جرم.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) الف: نظر به اصل قانونی بودن جرم و مجازات مذکور در ماده‌ی 2 قانون مجازات اسلامی 1392 و تقید قاضی کیفری به نص قانون و این که تفسیر موسع قوانین کیفری مغایر اصول و موازین قضایی است، بنابراین در فرض سوال، صرف این که محکوم‌علیه جهت احراز بیماری خود نزد مقامات ذیربط، فرد دیگری را به جای خود جهت آزمایش‌های مربوط معرفی نماید، رفتار ایشان به کیفیت موصوف، فاقد وصف مجرمانه است، اما اگر چنانچه برای انجام این عمل، مرتکب اعمالی شود که جرم باشد، با رعایت شرایط قانونی قابل تعقیب است. شایسته ذکر است عنوان مجرمانه مذکور در ماده‌ی 554 قانون مجازات اسلامی 1375، مبنی بر مساعدت برای خلاصی مجرم از محاکمه و محکومیت، ناظر به غیر مجرم و مرحله‌ی قبل از صدور حکم است و از فرض سوال خروج موضوعی دارد، همچنین، مقررات فصل هفتم قانون مجازات اسلامی 1375 و نیز ماده‌ی 3 قانون مربوط به تخلفات و جرایم و مجازات‌های مربوط به اسناد سجلی، با توجه به عناصر و ارکان تشکیل دهنده بزه‌های مربوط، از قلمرو موضوع سوال خروج موضوعی دارد، النهایه آنچه در خصوص فرض سوال، می‌توان بیان داشت این است که عمل فرد محکوم در صورت استفاده از شناسنامه‌ی ایشان توسط فرد آزمایش دهنده با احراز سایر ارکان بزه که احراز آن با مقام قضایی است، ممکن است مشمول ذیل بند ب ماده‌ی 2 از قانون تخلفات، جرایم و مجازات‌های مربوط به اسناد سجلی باشد. در هر حال تشخیص جرم بودن یا نبودن عمل ارتکابی و تطبیق عمل ارتکابی با مواد قانونی بر عهده‌ی قاضی رسیدگی کننده به پرونده است.
ب: پاسخ به این قسمت با توجه به پاسخ قسمت الف سالبه به انتفاع موضوع است، با ذکر این نکته، صدور قرار تأمین و تشخیص تناسب تأمین با لحاظ اصول و ضوابط کلی مربوط به اخذ تأمین، در فرض مجرمانه بودن رفتار مرتکب با قاضی است که پرونده تحت نظر ایشان در حال رسیدگی است.
ج: نظر به اینکه عفو خصوصی مذکور در ماده‌ی 96 قانون مجازات اسلامی 1392 که در اجرای بند 11 از اصل یکصد و دهم قانون اساسی توسط مقام معظم رهبری اعطاء می‌شود، از موجبات سقوط یا تخفیف مجازات و به منزله‌ی اجرای آن است. بنابراین با اعطاء آن به محکوم‌علیه در فرض سوال، مجازات ساقط می‌گردد و اعاده‌ی مجازات ساقط شده، محتاج نص است که چنین نص و دلیلی در دست نیست.
2) با عنایت به ماده 307 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و تبصره 1 آن، ضابطه‌ی قانونی رسیدگی به اتهام مقام قضایی، داشتن پایه قضایی و انجام وظیفه در قوه‌قضاییه است و مأمور به خدمت بودن درسازمان‌های مربوط به قوه‌قضاییه مانند سازمان بازرسی کل کشور موثر در مقام نیست، بنابراین رسیدگی به جرائم قاضی دارنده پایه قضایی شاغل در سازمان بازرسی کل کشور، حسب مورد در دادگاه‌های کیفری تهران صورت می پذیرد و تحقیقات مقدماتی نیز باید توسط دادسرای عمومی و انقلاب تهران صورت پذیرد. ضمناً مطابق تبصره 2 ماده 46 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز 1392نیز به اتهامات روسای شعب سازمان تعزیرات حکومتی در دادسرا و دادگاه‌های تهران (مرکز) رسیدگی می‌شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2900

مورخ 1395/11/13

تاریخ نظریه: 1395/11/13
شماره نظریه: 7/95/2900
شماره پرونده: 1953-1/168-95

استعلام:

1- آیا می‌توان در خصوص پدیده مجرمانه واحد دو قرار جداگانه راجع به جنبه‌های عمومی و خصوصی آن صادر شود؟ مثلاً در بزه بی‌احتیاطی در امر رانندگی منجر به ایراد صدمه بدنی غیرعمدی در صورتی که شاکی اعلام گذشت نماید آیا صحیح است که در خصوص حیثیت خصوصی بزه یعنی ایراد صدمه بدنی غیرعمدی مستوجب مجازات دیه قرار موقوفی تعقیب و مثلاً در خصوص حیثیت عمومی بزه قرار نهایی دیگری اعم از منع تعقیب یا جلب به دادرسی یا تعلیق تعقیب حسب محتویات و شرایط پرونده صادر نمود؟
2- در صورتی که عمل منافی عفت که باید در دادگاه کیفری دو رسیدگی شود به همراه یکی از بزه های درجه1 الی6 باشد آیا دادسرا مکلف است که به هر دو بزه رسیدگی کند یا باید قائل به تفکیک شویم و در خصوص منافی عفت همان ابتدا با تشکیل بدل کاملی از پرونده آنرا مستقیماً به دادگاه‌کیفری‌دوارسال نمود؟
3- آیا در جراحات عمدی مادون قتل می‌شود به ماده 487 از ق.م.ا 92 عمل نمود یا ماده مذکور فقط انصراف به قتل دارد در صورتی که نتوان به ماده مذکور عمل نمود تا چه هنگام باید پرونده در دادسرا مفتوح‌ بماندچون دیه شامل مرور زمان نیز نمی‌شود؟
4- درمواردی که موضوع شکایت شاکی مفقودی گوشی یا.. است ازسوی دادسرا آیا لازم است تحقیق و تعقیب صورت پذیرد یا همان بدو امر قرار نهایی منع تعقیب به دلیل عدم وصف کیفری صادر شود و شاکی ارشاد شود؟
5- چنانچه حکم محکومیت به پرداخت جزای نقدی یا دیه قطعی شود آیا محکومٌ‌علیه حق درخواست تقسیط جزای نقدی یا دیه را ندارد و اگر این حق را دارد باید دادخواست را به کدام مرجع تقدیم نماید یا در هر مرحله ای که حکم به قطعیت برسد بدوی یا تجدیدنظر محکومٌ‌علیه باید دادخواست خود را حسب مورد به دادگاه بدوی تجدیدنظرتقدیم کند یا قائل باشیم به اینکه در هر صورت محکومٌ‌علیه حق دارد که دادخواست تقسیط را به دادگاه بدوی صادرکننده حکم تقدیم کند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) درجرایم غیرقابل گذشت در صورت اعلام گذشت شاکی خصوصی نیز، مرجع قضایی باید به تحقیقات خود ادامه دهد و النهایه در صورت وجود دلایل بر ارتکاب بزه قرار جلب به دادرسی والا قرار منع تعقیب صادر نماید. بدیهی است جنبه خصوصی جرم با توجه به گذشت شاکی « سالبه به انتفاء موضوع» خواهد بود و در هرحال اعلام گذشت شاکی خصوصی موجب صدور قرار موقوفی تعقیب نسبت به جرائم یاد شده نمی‌گردد.
2) با توجه به مواد 22، 89 و 92 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392، اصل کلی این است که انجام تحقیقات مقدماتی در خصوص کلیه جرائم می‌باید در دادسرا صورت پذیرد؛ مگر این که در قانون استثناء و به آن تصریح شده باشد. بنابراین در صورتی که متهم علاوه بر ارتکاب جرائمی که مستقیماً قابل طرح در دادگاه است، متهم به ارتکاب سایر جرائم نیز باشد، در این صورت مستفاد از ماده 102 قانون فوق‌الذکر و لحاظ ماده 313 این قانون که به موجب آن، به اتهامات متعدد متهم ‌باید توأمان رسیدگی گردد، انجام تحقیقات مقدماتی نسبت به کلیه جرائم توسط دادسرا انجام پذیرد و لذا در فرض سوال، دادسرا باید نسبت به انجام تحقیقات مقدماتی در خصوص جرائم منافی عفت و سایر جرایم اقدام و در نهایت با صدور قرار نهایی، پرونده را با کیفرخواست به دادگاه ارسال نماید و بدیهی است که در صورت صدور کیفرخواست، پرونده جهت رسیدگی نسبت به همه جرائم وفق تبصره‌های 1و2 ماده 314 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392، در دادگاه صالح مطرح خواهد شد.
3) در خصوص پرداخت دیه از بیت المال در جراحات، در مواردی که جارح شناخته نشود، قانون ساکت است وماده 487 قانون مجازات اسلامی 1392 نیز قابل تسری به جراحات نیست. برخی از فقهای معاصر مانند آیت الله محمد تقی بهجت (به طور مطلق) وآیت الله سید عبدالکریم موسوی اردبیلی (فقط در جرح غیر عمدی) معتقدند که دیه جرح نیز در فرض فوق از بیت المال قابل پرداخت است و برخی نیز مانند آیات نوری همدانی، مکارم شیرازی و صافی گلپایگانی، نظر مخالف ابراز نموده‌اند؛ در نتیجه به نظر می‌رسد که موضوع از مصادیق اصل 167 قانون اساسی است و قاضی رسیدگی کننده باید مطابق آن عمل نماید.
4) صرف اعلام مفقودی اشیاء (نظیر گوشی تلفن همراه) و یا اسناد (نظیر چک) دلالت به وقوع بزه ندارد، و در صورتی که محتویات پرونده صرفاً حکایت از مفقودی نماید، مرجع قضایی با توجه به جرم نبودن موضوع باید، وفق ماده 265 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، قرار منع تعقیب صادر نماید.
5) اولاً: با لحاظ مواد 3 و 22 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394 و 529 و 530 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و 490 قانون مجازات اسلامی 1392، تقدیم دادخواست اعسار و تقسیط دیه و نیز درخواست تقسیط جزای نقدی بلامانع است. ثانیاً: با توجه به ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و ماده 13 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394، رسیدگی به درخواست تقسیط جزای نقدی یا دادخواست اعسار یا تقسیط دیه با دادگاه نخستینی است که رأی زیر نظر آن اجرا می‌شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2895

مورخ 1395/11/13

تاریخ نظریه: 1395/11/13
شماره نظریه: 7/95/2895
شماره پرونده: 1921-1/168-95

استعلام:

1- با توجه به تصویب رأی وحدت رویه شماره 751 هیئت عمومی دیوان عالی کشور که حسب آن نگهداری تجهیزات دریافت از ماهواره در صلاحیت دادگاه عمومی قرار گرفته است با عنایت به ماده 10 قانون مجازات اسلامی که رأی وحدت رویه صادره اخف به حال متهم است با این اوصاف تکلیف آراء قطعی که سابق به تصویب این رأی در دادگاه انقلاب صادر شده است عملاً چیست؟ آیا قاضی محترم اجرای احکام کیفری موظف به اجرای آراء صادره قطعی است یا موظف است جهت اعمال تحفیف آن را به دادگاه انقلاب ارسال نماید.
2- در صورت ارسال به دادگاه انقلاب با توجه به اینکه در خصوص موضوع سلب صلاحیت شده است تکلیف دادگاه انقلا چگونه است.
3- در هرصورت بزه مذکور بر اساس قانون مبارزه باقاچاق کالا و ارز مورد رسیدگی حکم قرار می-گیرد یا بر اساس قانون مجازات اسلامی.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2 و 3- در فرض استعلام، چنانچه آرای سابق‌الصدور اجرا نشده یا در حال اجرا باشد، بر اساس رأی وحدت رویه شماره 751 مورخ 1395/5/5 قاضی اجرای احکام کیفری در اجرای بند ب ماده 10 قانون مجازات اسلامی 1392 و ماده 471 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 باید مراتب را به دادگاه صادرکننده رأی قطعی (در فرض استعلام دادگاه انقلاب) اعلام نماید و دادگاه مزبور باید مطابق بند الف ماده 9 قانون ممنوعیت بکارگیری تجهیزات دریافت از ماهواره 1373 نسبت به تخفیف مجازات اقدام نماید.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2907

مورخ 1395/11/13

تاریخ نظریه: 1395/11/13
شماره نظریه: 7/95/2907
شماره پرونده: 1846-192-95

استعلام:

نظر به اینکه طبق تبصره 7 ماده واحده قانون نحوه تقویم ابنیا املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری-ها مصوب 70 ماده 4 و آن قسمت از ماده 5 لایحه قانون نحوه خرید و تملک اراضی برابر اجرای برنامه های عمومی و عمرانی ونظامی دولت مصوب 58 که مربوط به نحوه تعیین قیمت عادلانه الزامی می‌باشد لغو شده است آیا چنانچه ملکی توسط شهرداری تصرف شده باشد و در راستای ارزیابی بهای روز ملک قرار کارشناسی صادر و موضوع به کارشناس محول گردد آیا کارشناس در جهت اجرای قانون مذکور می‌تواند با در نظر گرفتن مفاد ماده 5 و تبصره یک آن که طبق تبصره 7 قانون خرید اراضی مورد نیاز شهرداری لغو شده است نسبت به ارزیابی به روز ملک در نظر گرفتن تاثیر طرح شهرداری در محل و به تبع اعلام ارزش بیشتر ملک اعلام نظر نماید یا خیر؟ به عبارت دیگر با توجه به لغو این قسمت از قانون آیا کارشناس می‌تواند به نفع مالکین ملک و به ضرر شهرداری در ارزیابی املاک با توجه به اجرای طرح در محل توسط شهرداری و افزایش قیمت املاک منطقه به سبب آن اعلام نظر نماید یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به موجب ماده واحده قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری ها مصوب 1370 فقط آن قسمت از ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 1358 نسخ گردیده است که مربوط به «قیمت عادله» برای تملک املاک می‌باشد و ماده واحده صدرالذکر«قیمت روز» را ملاک قرار داده است. بنابراین، در خصوص شهرداری ها، سایر موارد مذکور در ماده 5 لایحه قانونی مذکور و نیز تبصره های آن به قوت و اعتبار خود باقی است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2902

مورخ 1395/11/13

تاریخ نظریه: 1395/11/13
شماره نظریه: 7/95/2902
شماره پرونده: 815-1/168-95

استعلام:

1- با توجه به ماده 168 قانون آئین دادرسی کیفری که مقرر داشته است بازپرس نباید بدون دلیل کافی و برای توجه اتهام کسی را به عنوان متهم احضار و یا جلب کند حال سوال پیش آمده این است در صورت احضار کسی به عنوان متهم آیا لزوماً باید آن شخص تفهیم اتهام شود یا می‌توان صرفا اظهارات وی را اخذ نموده در صورت عقیده بر لزوم تفهیم اتهام آیا عدم تفهیم اتهام تخلف انتظامی محسوب می-شود یا خیر؟
2- با توجه به ماده 217 قانون آئین دادرسی کیفری که مقرر می‌دارد: به منظور دسترسی به متهم و حضور به موقع وی و جلوگیری از فرار یا مخفی شدن و تضمین حقوق بزه دیده برای جبران ضرر و زیان وی بازپرس پس ازتفهیم اتهام وتحقیق لازم در صورت وجود دلایل کافی یکی از قرارهای زیر را صادر کند.
اختلاف به وجود آمده در مورد ماده فوق به عبارت در صورت وجود دلایل کافی برمی‌گردد برخی معتقدند پس از تفهیم اتهام در صورتی که دلایل کافی وجود داشته باشد لزوماً باید قرار تامین صادر شود و برخی دیگر اعتقاد دارند پس از تفهیم اتهام در هر صورت باید قرار تامین صادر شود و عبارت در صورت وجود دلایل کافی به قسمت اول ماده برمی‌گردد خواهشمند است اعلام نظر فرمایید که پس از تفهیم اتهام صدور قرار تامین ضروری است یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به صراحت ماده 168 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، احضار یا جلب افراد در صورتی امکان دارد که دلیل کافی برای توجه اتهام وجود داشته باشد و به تعبیر دیگر هدف از احضار و جلب، تفهیم اتهام است و ماده 195 قانون مذکور نیز تکلیف بازپرس پس از حضور متهم را مشخص کرده است که پس از تذکر مراقبت اظهارات، باید موضوع اتهام و دلایل آن را به شکل صریح به متهم تفهیم نماید وضمن تذکر تأثیر اقرار و همکاری در تخفیف مجازات، آن‌گاه شروع به پرسش می‌کند. بنابراین طرح هرگونه پرسش قبل از تفهیم اتهام از قبیل توضیح پیرامون شکایت شاکی یا گزارش ضابطان دادگستری، ممنوع و خلاف حقوق دفاعی متهم است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2911

مورخ 1395/11/16

تاریخ نظریه: 1395/11/16
شماره نظریه: 7/95/2911
شماره پرونده: 59-511-65

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به اینکه بازداشت تاجر ورشکسته در اجرای ماده 435 قانون تجارت، جنبه کیفری ندارد و به تصریح ماده مزبور، دادگاه صادر کننده حکم ورشکستگی، ضمن حکم ورشکستگی قرار توقیف تاجر را صادر می کند و از آنجایی که رسیدگی به امر ورشکستگی در صلاحیت دادگاه‌های عمومی حقوقی است. بنابراین همین دادگاه قرار توقیف تاجر ورشکسته را صادر می کند.
2- با توجه به ماده 417 قانون تجارت، حکم ورشکستگی به طور موقت اجرا می‌شود و برابر ماده 435 این قانون، اگر تاجر ورشکسته به مفاد مواد 413 و 414 عمل نکرده باشد، محکمه در حکم ورشکستگی قرار توقیف تاجر را می دهد و قرار توقیف تاجر از جمله قرارهای قابل اعتراض و تجدید نظرخواهی نیز نمی‌باشد و با عنایت به فلسفه تجویز صدور این قرار، اجرای آن منوط به قطعیت حکم ورشکستگی نمی‌باشد.
3- بازداشت تاجر ورشکسته در اجرای ماده 435 قانون تجارت، جنبه کیفری ندارد و به قوت خود باقی است و هر موقع که دادگاه، ادامه بازداشت او را لازم نداند، می‌تواند وی را آزاد نماید

نظریه مشورتی شماره 7/95/2925

مورخ 1395/11/16

تاریخ نظریه: 1395/11/16
شماره نظریه: 7/95/2925
شماره پرونده: 1788-1/62-95

استعلام:

در اجرای برخی تعهدات توسط محکومٌ‌علیه لازمه دارد تا به ملک خصوصی و قانونی همسایگان تجاوز شود و لازمه انجام تعهد مانند سیمان کاری دیوار ساختمان که در ملک هم جوار داربست بسته شود و از طرفی مالک ملک هم جوار اجازه این عمل را به محکومٌ‌علیه نمی‌دهد و مطالبه مبلغی بیش از خسارت احتمالی به ملک خود را از محکومٌ‌علیه می‌نماید آیا در این صورت مطالبه مبلغ بیشتر از خسارت احتمالی جایز است یا خیر؟ در صورت عدم رضایت مالک ملک همجوار آیا می‌توان با قوه قهریه در ملک تصرف نمود تا مورد تعهد انجام یابد؟ اجرای حکم در موارد مشابه چگونه ممکن است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال در صورتی که مالک ملک مجاور محکوم علیه نباشد، با توجه به قاعده تسلیط و به لحاظ فقدان تکلیف وی (مالک) بر موافقت با نصب داربست در ملک شخصی اش به منظور اجرای حکم مربوط به اشخاص دیگر، به نظر می‌رسد موجب قانونی جهت ورود قهری به ملک وی و نصب داربست و سایر تصرفات (بدون موافقت مالک) در جهت اجرای حکم مورد استعلام وجود ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2914

مورخ 1395/11/16

تاریخ نظریه: 1395/11/16
شماره نظریه: 7/95/2914
شماره پرونده: 1743-1/3-95

استعلام:

1- محکومٌ‌علیه دارای یک واحد منزل مسکونی است و اقدام به ازدواج نموده ولی در دوران نامزدی با همسرش اختلاف پیدا کرده و زوجه از بابت مطالبه مهریه تقاضای توقیف آن منزل را نموده است نظر به اینکه زوج فعلا با پدر و مادرش زندگی می‌نماید و سکونت او در منزل به علت عدم شروع زندگی مشترک بالفعل نیست ولی منزل در شان و منزلت اوست با لحاظ بند الف از ماده 24 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 93 آیا مسکن یاد شده مشمول مستثنیات دین است یا خیر؟
2- زوجه اقدام به توقیف سهم الارث زوج از باب مطالبه مهریه خود نموده است نظر به اینکه ملک توقیفی آپارتمان 2 طبقه بوده و دریک طبقه زوج و مادرش زندگی می‌نمایند و در طبقه دیگر 2 خواهرش زندگی می‌نماید و حسب ارزیابی کارشناس سهم الارث زوج تقریباً 000/00/500/1 ریال می‌باشد آیا سهم الارث مذکور قابل توقیف است یا مشمول مستثنیات دین می‌باشد؟
3- زوجه اقدام به توقیف امتیاز پیش خرید مسکن زوج از باب مطالبه مهریه خود نموده است نظر به اینکه زوج فعلا مبلغ کمتر از 000/000/000/1 ریال تاکنون بابت قرارداد مذکور پرداخت نموده و در شرایط فعلی امکان سکونت در آن وجود نداشته و مدتی طول می کشد که آپارتمان مذکور تکمیل شود و ضمناً اقساطی نیز از آن آپارتمان باقی‌مانده آیا مشمول مستثنیات دین است یا خیر؟
4- محکومٌ‌علیه دارای یک باب مغازه است (اعم از مالکیت یا سرقفلی) و محکومٌ‌له از باب طلبش اقدام به توقیف مغازه مذکور می‌نماید نظر به اینکه تنها منبع درآمد محکومٌ‌علیه همان مغازه توقیفی است و در بند ه ماده 24 از قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 93 به وسایل و ابزارکار کسبه و..
اشاره شده است آیامغازه مذکور مشمول مستثنیات دین می‌باشد یا خیر؟ 5- زوجه اقدام به توقیف منزل مسکونی نموده که سه دانگ از آن متعلق به خود زوجه بوده و سه دانگ دیگر متعلق به زوج می‌باشد خواهشمنداست سه حالت مقرر را جواب دهید. الف-زوج در آن ملک سکونت دارد ولی زوجه ساکن نیست آیا مشمول مستثنیات دین است یاخیر؟ ب-زوجه در آن ملک سکونت دارد ولی زوج درآن ساکن نیست آیا زوج میتواند از باب طلبش آن را توقیف و به فروش برساند.
ج-هیچ کدام از طرفین در آن ساکن نیستند و خالی از سکنه بوده ولی مهیا برای سکونت است آیا زوجه می‌تواند از باب طلبش آن را توقیف و به فروش برساند./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مقصود از منزل مسکونی مذکور در بند الف ماده 24 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394، منزلی است که عرفا محل سکونت محکوم علیه تلقی شود و تشخیص مصداق به عهده مرجع قضایی مربوط است.
2- با عنایت به اینکه منزلی که عرفاً محل سکونت محکوم‌علیه یاشد، از مستثنیات دین می‌باشد، بنابراین در فرض سوال، چنانچه سهم الارث محکوم علیه عرفاً در شأن او باشد، جزء مستثنیات دین است، اما اگر سهم الارث وی عرفاً بیش از نیاز و شأن او در حالت اعسار وی باشد، مازاد بر قیمت منزل مناسب عرفی خارج از مستثنیات می‌باشد و محکوم‌به از آن قابل مطالبه است و تشخیص مصداق بر عهده مرجع قضایی مربوط است.
3- مطابق بند الف ماده 24 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، منزل مسکونی در شأن محکوم‌علیه درحالت اعسار، جزء مستثنیات دین است و منظور از منزل مسکونی، محلی است که قابلیت سکونت محکوم‌علیه و افراد تحت تکفل او را داشته باشد؛ همچنین، اموال مشمول مستثنیات دین همانطور که درصدر ماده 24 این قانون تأکید شده، حصری و استثنایی بوده و قابل تسری به سایر اموال محکوم علیه نیست و با عنایت به اصل لزوم ادای دین، مستثنیات دین را باید محدود و مضیق تفسیر نمود. بنابراین، امتیاز مسکن یا مبلغ متعلق به محکوم‌علیه در شرکت تعاونی مسکن، جزء مستثنیات دین محسوب نمی‌گردد.
4- بند « ه » ماده 24 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، وسایل و ابزار کار کسبه، پیشه وران، کشاورزان و سایر اشخاص را که برای امرار معاش ضروری آنها و افراد تحت تکفل شان لازم است، در ردیف مستثنیات دین قرار داده است، با عنایت به اینکه مغازه و سرقفلی جزء وسایل و ابزار کار تلقی نمی‌شود و با توجه به اصل وجوب ادای دین، در فرض سوال، مغازه و سرقفلی جزء مستثنیات دین تلقی نمی‌گردد.
5- با عنایت به اینکه منزل مسکونی که عرفاً محل سکونت محکوم‌علیه تلقی شود، مستثنیات دین می‌باشد بنابراین در فرض سوال، چنانچه منزل مسکونی محکوم‌علیه عرفاً در شأن وی و محل سکونت او باشد، جزو مستثنیان دین است گرچه وی فقط مالک سه دانگ آن باشد./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2921

مورخ 1395/11/16

تاریخ نظریه: 1395/11/16
شماره نظریه: 7/95/2921
شماره پرونده: 1667-75-95

استعلام:

بند اول: هرگاه شخصی (الف) به دیگری (ب) وکالتی با اختیارات همه جانبه در مورد یک فقره ملک متعلق به خود اعطاء نماید که در عرف بسیار مرسوم است اختیارات همه جانبه مندرج در وکالت‌نامه بدین شرح است:
وکیل (ب) اختیار فروش موضوع وکالت با هر مبلغی داشته باشد
وکیل (ب) اختیار صلح موضوع وکالت داشته باشد
وکیل (ب) اختیار دارد که موضوع وکالت را به خود منتقل نماید
وکیل(ب) حق توکیل به غیر را ولو کرارا داشته باشد
در راستای حق توکیل وکیل (ب) تمامی موضوع وکالت را به (ج) تفویض می‌کند در این صورت (ب) به عنوان وکیل اول و(ج) وکیل دوم تلقی می‌شود.
با توجه به اینکه مفاد وکالت فوق الذکر دلالت بر وقوع بیع بین (الف) و(ب) می کند حال هر گاه قبل از اینکه (ج) وکیل دوم موضوع وکالت را انجام دهد:
1- (ب) فوت نماید آیا عقد وکالت اول یا عقد وکالت دوم منحل می‌شود یا فوت تاثیری ندارد؟
2- (الف) فوت نماید آیا به دو عقد وکالت فوق خللی وارد می‌شود یا خیر؟ یا فوت تاثیری ندارد؟
3- آیا (الف) می‌تواند (ب) یا (ج) را عزل نماید؟
4- آیا (ب) می‌تواند (ج) را عزل نماید؟
5- آیا (الف) یا (ب) می‌تواند خود موضوع وکالت را انجام دهد؟ (ماده 683 قانون مدنی) بند دوم: هر گاه مفاد وکالت دارای اختیارات همه جانبه فوق نباشد بلکه مفاد آن طوری است که وکیل حق فروش و در عین حال حق توکیل هم داشته باشد در این صورت پاسخ پنج گانه فوق چیست؟
س2: هرگاه شخصی (الف) به دیگری (ب) وکالتی با اختیارات همه جانبه در مورد یک فقره ملک متعلق به خود اعطاء نماید اختیارات همه جانبه مندرج در وکالت‌نامه بدین شرح است:
وکیل (ب) اختیار فروش موضوع وکالت با هر مبلغی داشته باشد
وکیل (ب) اختیار صلح موضوع وکالت را داشته باشد
وکیل (ب) اختیار داشته باشد که موضوع وکالت را به خود منتقل نماید
وکیل (ب) حق توکیل به غیر را ولو کرارا داشته باشد
وکیل (ب) با حضور در دفتر اسناد رسمی موضوع وکالت را به دیگری (ج) منتقل می‌کند بعد از انتقال مشخص می‌گردد که موکل (الف) در زمان انتقال در قید حیات نبوده است به همین دلیل ورثه (الف) به طرفیت (ج) با طرح این استدلال که با فوت مورث آنها الف عقد وکالت منحل شده خواستار ابطال سند رسمی انتقال می‌گردند که دادگاه به خواسته مزبور رأی می-دهد
حال آیا (ج) منتقل‌الیه می‌تواند به طرفیت ورثه (الف) با طرح این استدلال که مفاد وکالت‌نامه تنظیمی فی‌مابین (الف) و(ب) با حدود اختیارات وسیع به شرح فوق مفادا دلالت بر بیع داشته و به عبارتی (الف) با اعطای وکالت به (ب) عملا قصد انتقال آن به (ب) را داشته است العقود تابعه للقصود بنابراین(ب) هرچند ظاهراً وکیل بوده ولی فی الواقع مالک تلقی می‌شود و در نتیجه ورثه (الف) را ملزم به تنظیم سند رسمی انتقال ملک مزبور به نام خود نماید؟
س3: هرگاه شخصی (الف) به دیگری (ب) وکالت دهد که شخصی که تبحر در یک امر خاصی به عنوان مثال فروش ملک را دارد را به عنوان وکیل برای(الف) انتخاب نماید(ب) پس از پرس وجو و تحقیق شخصی را به نام (ج) به عنوان وکیل (الف) انتخاب می‌کند یعنی (ج) عملاً به عنوان وکیل (الف) محسوب می‌شود حال هر گاه قبل از انجام موضوع وکالت از سوی(ج) 1- (ب) فوت نماید آیا عقد وکالت اول یعنی بین (الف) و(ب) یا عقد وکالت دوم یعنی بین (ب) و (ج) منحل می‌شود یا تاثیری ندارد و(ج) همچنان وکیل باقی می-ماند؟
2- (ب) فوت نماید آیا عقد وکالت اول یعنی بین الف و ب یا عقد وکالت دوم یعنی بین (ب) و (ج) منحل می‌شود یا تاثیری ندارد و(ج) همچنان وکیل باقی می‌ماند؟
2- (الف) فوت نماید آیا به دو عقد وکالت فوق خللی وارد می‌شود یا خیر؟ یا فوت تاثیری ندارد؟
3- آیا (الف) می‌تواند (ب) یا (ج) را عزل نماید؟
4- آیا (ب) می‌تواند (ج) را عزل نماید؟
5- آیا (الف) می‌تواند خود موضوع وکالت را انجام دهد؟ (ماده 683 قانون مدنی)
6- آیا (ب) می‌تواند خود موضوع وکالت را انجام دهد؟ (ماده 683 قانون مدنی)
س4: هرگاه شخصی (الف) به دیگری (ب) وکالتی با اختیارات همه جانبه در مورد یک فقره ملک متعلق به خود اعطاء نماید اختیارات همه جانبه مندرج در وکالت نامه بدین شرح است:
وکیل (ب) اختیار فروش موضوع وکالت با هر مبلغی داشته باشد وکیل (ب) اختیار صلح موضوع وکالت را داشته باشد
وکیل (ب) اختیار داشته باشد که موضوع وکالت را به خود منتقل نماید. وکیل (ب) حق توکیل به غیر را ولو کرارا داشته باشد. قبل از اینکه وکیل موضوع وکالت را به طوررسمی به دیگری منتقل نماید موکل (الف) فوت می‌کند بعد از فوت موکل (الف) وکیل (ب) طی اقرارنامه ای اعلام می کند که موضوع وکالت را قبل از فوت موکل طی عقد شفاهی به جر فروخته است.
حال سوال قابل طرح این است که آیا اقرار وکیل (ب) در زمان بعد از فوت موکل برای موضوعی فروش ملک به (ج) که در زمان قبل از فوت واقع شده است صحیح می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

سوال اول 1- در فرض سوال که وکیل اول (ب) دارای حق توکیل به غیر است و در زمان حیات خود وکالت مزبور را به (ج) تفویض نموده است چون منشأ عقد وکالت جدید اراده موکل می‌باشد نه وکیل اول (ب) بنابراین، وکالت وکیل دوم معتبر و به قوت خود باقی است و رابطه حقوقی وی و موکل (الف) برقرار و معتبر می‌باشد.
2- نظر به اینکه مطابق بند 3 ماده 678 قانون مدنی وکالت به موت یا جنون وکیل یا موکل مرتفع می‌شود بنابراین، عقد وکالت مزبور با فوت موکل منفسخ و باطل می‌گردد.
3- چنانچه وکالت مزبور بلاعزل نباشد با توجه اینکه عقد وکالت عقدی است جایز موکل می‌تواند وکلای خود (ب وج) را عزل نماید (صدر ماده 679 قانون مدنی) ولی اگر وکالت بلاعزل (در ضمن عقد لازمی) شرط شده باشد موکل نمی تواند وکیل ها را عزل نماید(در ذیل همان ماده).
4- چنانچه وکیل اول با حق توکیل وکیل دوم را برای موکل (الف) انتخاب نموده باشد و حق عزل وی هم تصریح شده باشد عزل وی مانعی ندارد مگر این که وی اختیار عزل وی را نداشته باشد که در این صورت پاسخ منفی است.
5- مطابق تصریح ماده 683 قانون مدنی هر یک از وکیل یا موکل می‌توانند مورد وکالت را انجام دهند و اصولا فلسفه عقد وکالت دادن نیابت به وکیل برای انجام کار یا عملی حقوقی است ولی اگر موکل قبل از وکیل (ب) مورد وکالت را انجام دهد، عقد وکالت منفسخ می‌گردد، لازم به یاد آوری است، در صورتی که دادگاه احراز نماید که وکالت مزبور دلالت بر وقوع بیع می‌نماید و دلایلی ابراز گردد که بین وکیل و موکل عقد بیع واقع شده است، اولا با توجه به اینکه مطابق ماده 656 قانون مدنی ماهیت وکالت صرفا اعطای نیابت به وکیل جهت انجام عمل حقوقی می‌باشد و با توجه به این که عقد وکالت در نفس وکالت موثر می‌باشد و ماهیت عقد وکالت با توجه به مفاد استعلام به بیع تغییر نمی کند بنابراین، پاسخ پرسش همان است که گفته شد ولی با احراز وقوع بیع با دلایل دیگر ب (وکیل خریدار) می‌تواند با طرح دعوای جداگانه الزام به تنظیم سند یا اثبات بیع نسبت به احقاق حق خود اقدام نماید.
بند دوم، با توجه به مراتب فوق پاسخ این بخش از استعلام نیز روشن می‌گردد وپاسخ همان است که قبلا داده شده است.
سوال دوم- با توجه به این که طبق بند سوم ماده 678 قانون مدنی وکالت با فوت هر یک از وکیل و موکل منفسخ می‌گردد و با فرض فوت موکل قبل از انتقال ملک به غیر (ج) چون اصل وکالت منفسخ بوده لذا عمل وی در انتقال ملک به غیر مجاز نبوده و ورثه می‌توانند تقاضای ابطال سند انتقال به دلیل انفساخ وکالت را بنمایند و دادگاه می‌تواند حکم بر بطلان سند تنظیمی بعد از فوت موکل را صادر نماید ولی از طرف دیگر هم در صورت احراز وقوع بیع بین مورث خواهان های ابطال سند و خریدار آنها می‌توانند علیه ورثه مزبور دعوای الزام به تنظیم سند رسمی رامطرح و دادگاه با احرازوقوع بیع می‌تواند حکم بر الزام ورثه الف (فروشنده فوت شده اصلی و اول) به تنظیم سند رسمی انتقال مبیع در حق خواهان (خریدار) را صادر نماید.
سوال سوم-1- در صورتی که اختیار وکیل اول (ب) صرفا تعیین وکیل دیگری برای موکل (الف) باشد نه انجام وکالت به صورت منفردا یا مشترکا و همچنین اختیار عزل وی در وکالت نامه تصریح نشده باشد، با تعیین وکیل دوم دیگر وکیل اول سمتی نخواهد داشت و با فوت وی (وکیل اول) نیز وکالت شخص ج زایل نخواهد شد زیرا حق توکیل بر خلاف اصل بوده و مواد 672 و673 قانون مدنی بر خلاف اصل بودن توکیل در وکالت تصریح دارد.
2- همانطور که در پاسخ های قبلی اعلام شده با فوت موکل وکالت منفسخ و مرتفع می‌شود و هر دو وکالت مزبورنیز باطل می‌گردد (بند 3 ماده 678 ق م)
3- مطابق صدر ماده 679 قانون مدنی موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل وی در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.
4- با توجه به پاسخ بند 1 جواب روشن است و ب نمی‌تواند ج را عزل کند مگر اینکه حق عزل وی صریحا در عقد وکالت پیش بینی شده باشد(ماده 672 قانون مدنی).
5- مطابق ماده 683 قانون مدنی موکل خود می‌تواند با وصف داشتن وکیل موضوع وکالت را خودش انجام دهد.
6- همانطور که در بند الف آمده است چنانچه اختیار ب فقط تعیین وکیل برای الف باشد نه بیشتر با این وصف با توجه به مواد 672و673 قانون مدنی وی نمی تواند موضوع وکالت را انجام دهد زیرا اختیاری بیش از تعیین وکیل متخصص برای موکل (الف) نداشته است.
سوال چهارم- با توجه به ماده 1259 قانون مدنی که اقرار را عبارت از اخبار به حقی برای غیر به ضرر خود تعریف می‌نماید که با توجه به مفاد آن روشن می‌شود رکن اصلی و اساسی اقرار و موثر بودن آن این است که اقرار به ضرر مقر و به نفع غیر (مقر له) باشد و چنانچه اخبار به حقی به نفع مقر باشد این امر ادعا می‌باشد و همچنان که از متن استعلام بر می‌آید با توجه به اختیارات وکیل که مطلق می‌باشد و وکیل می توانسته موضوع وکالت را به خود و به هر مبلغی هم انتقال دهد و همچنین به غیر با هر گونه مبلغی آن را انتقال دهد لذا اخبار وکیل بعد از فوت موکل که به طور کلی وکالت را منفسخ می‌نماید، از مقوله اقرار محسوب نمی شود. زیرا تنها اخباری اقرار محسوب می-شود که به سود دیگری باشد و به ضرر مقر باشد که در فرض استعلام اخبار وکیل به اینکه قبل از فوت موکل موضوع وکالت را به طور شفاهی به غیر فروخته است، اقرار محسوب نمی شود زیرا این نوع اخبار به نفع موکل نیست و به نوعی می‌شود آن را شهادت تلقی نمود. بنابراین، به نظر می‌رسد اظهار وکیل مبنی بر فروش موضوع وکالت متعلق به موکل به غیر اقرار محسوب نمی‌شود و فاقد آثار حقوقی اقرار می‌ باشد و از طرفی عرفا هم بعید به نظر می‌رسد ملکی را به بیع شفاهی به غیر فروخت هر چند امکان پذیر است ولی رایج نیست و فروش ملک (موضوع وکالت) توسط وکیل قبل از فوت موکل می‌بایست با دلایل دیگر اثبات گردد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2916

مورخ 1395/11/16

تاریخ نظریه: 1395/11/16
شماره نظریه: 7/95/2916
شماره پرونده: 1981-84-95

استعلام:

1- با توجه به مفاد تبصره 4 ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون حفاظت وبهره‌ برداری ازجنگلها ومراتع وهمچنین نظریه شماره 2650- 4/2/67 شورای محترم نگهبان در مورد قسمتی از مواد 56 و 55 حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع ملاک تشخیص اراضی ملی چه تاریخی می‌باشد.
2- همچنین در مواردی که قبلاً با اعتقاد به اینکه ملاک تشخیص اراضی ملی سال 41 می‌باشد حکم به بطلان دعاوی اشخاص به خواسته اعتراض به آگهی تشخیص منابع طبیعی صادر شده است لیکن تصرفات اشخاص مربوط به قبل از اعلام مورخ 16/12/65 می‌باشد و دعوی خلع ید یا خلع ید و قلع وقمع مستحدثات علیه متصرفین از سوی اداره منابع طبیعی و آبخیزداری مطرح می‌شود چه تصمیمی باید اتخاذ شود

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

آنچه که تبصره 4 قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون جنگلها و مراتع مصوب 1367/6/22 با اصلاحات والحاقات بعدی با این عبارت «دولت موظف است، توسط دستگاههای ذیربط نسبت به خلع ید از اراضی متصرفی بعد از اعلام مورخ 1365/12/26 دولت جمهوری اسلامی اقدام لازم به عمل آورد» به آن اشاره کرده است، با تصویب ماده 34 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع مصوب 1373/7/7 مجمع تشخیص مصلحت نظام و اصلاحی آن در سال 1379، منظور قانونگذار روشن شده و در این رابطه قانونگذار وزارت جهاد سازندگی را مکلف نموده که ظرف مدت سه سال اراضی جنگلی شمال و مراتع ملی غیر مشجر کشور را که تا پایان سال 1365 به وسیله اشخاص تصرف شده و آنان بدون مجوز قانونی آنرا تبدیل به باغ یا زراعت آبی نموده و یا برای طرحهای تولید دام و آبزیان و سایر طرحهای کشاورزی مورد استفاده قرار داده اند، در این مدت به آنان اجاره داده یا بفروشد و پس از پایان مدت از مورد اجاره و یا اراضی که به فروش نرفته خلع ید به عمل آورد، در این مورد توجه به این نکته ضروری است که به کار رفتن کلمات اجاره یا فروش در این قانون دلالت بر بقای مالکیت دولت داشته و لذا مبنای تشخیص اراضی ملی از مستثنیات، همان است که در قانون ملی شدن جنگلها و مراتع مصوب سال 1341 ذکر شده است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2924

مورخ 1395/11/16

تاریخ نظریه: 1395/11/16
شماره نظریه: 7/95/2924
شماره پرونده: 1964-66-95

استعلام:

کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری مرجع رفع اختلاف بین مودی و شهرداری در خصوص عوارض دانسته و در نظریه مشورتی آن اداره کل به شماره 208/91/7 مورخ 9/2/91 بیان شده صرف عدم پرداخت عوارض توسط مودی موجب قانونی برای رسیدگی به موضوع در کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری نمی‌باشد و متعاقب ابلاغ مراتب مربوط به عوارض به مودی و عدم اعتراض مشارالیه در مهلت مقرره شهرداری می‌تواند وفق اسناد لازم الاجراء به وسیله اداره ثبت تقاضای اجرائیه و نسبت به وصول عوارض اقدام نماید سوالاتی و ابهامی که وجود دارد در همین ماده ذکر شده بدهی‌هائی که طبق تصمیم این کمیسیون تشخیص شود طبق مقررات اسناد لازم الاجراء به وسیله اداره ثبت قابل وصول می‌باشد اجراء ثبت مکلف است برطبق تصمیم کمیسیون مذبور به صدوراجرائیه و وصول طلب شهرداری مبادرت نماید.
الف: اولاً صدور برگ اجرائیه توسط اداره ثبت منوط به تصمیم این کمیسیون نموده ودر صورت تفهیم و ابلاغ میزان بدهی موضوع عوارض به مودی وعدم پرداخت و از طرفی عدم اعلام اعتراض در مهلت مقرره اداره ثبت خود را با هیچ تکلیفی مواجه نمی داند.
ثانیاً: در صورت ابلاغ میزان بدهی عوارض از سوی شهرداری و عدم اعتراض مودی و عدم پرداخت چه راهکاری برای وصول عوارض وجود دارد اگر عقیده داشته باشیم که کمیسیون حق ورود ندارد به جهت اینکه کمیسیون خود را مواجه با تکلیف نمی‌داند و مطالبات موضوع عوارض همچنان لاوصول می‌ماند؟
ب: وصول عوارض از سوی شهرداری درچه مناطقی از شهرصدق می‌کند محدوده داخل شهرها حریم شهرها یا حریم شهرها که خدمات شهری ارائه می‌گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- اولاً با توجه به اینکه ماده 182 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب 1387 رییس قوه قضاییه تصریح نموده: « در مواردی که شهرداری به استناد ماده 77 قانون شهرداری مصوب 1334 و مواد 8- 13 قانون نوسازی و عمران شهری مصوب 1347 و تبصره 1 آن و مواد دیگر از قانون شهرداری از اداره ثبت درخواست صدور اجرائیه می‌نماید باید دلیل قطعیت رأی مذکور در مواد یاد شده را نیز اعلام دارد»، درخواست صدور اجرائیه از ادارات اجرای ثبت در موارد مذکور مستلزم قطعیت رأی صادره از کمیسیون ماده 77 شهرداری است.
ثانیاً نظر به اینکه در صورت اختلاف بین مودی و شهرداری، کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری، صلاحیت رسیدگی پیدا می‌کند، صرف عدم پرداخت توسط مودی موجب صلاحیت کمیسیون مذکور نمی‌شود، با این حال در صورت عدم پرداخت عوارض از سوی مودی در مهلت مقرر، شهرداری می‌تواند برابر ماده 13 قانون نوسازی و عمران شهری و تبصره 1 آن از ادارات و دوایر اجرای ثبت، تقاضای اجرائیه و وصول عوارض کند. اما در صورت ابلاغ و اعتراض مودی و طرح موضوع در کمیسیون ماده 77 و صدور رأی بر محکومیت مودی و استنکاف وی از پرداخت آن، شهرداری می‌تواند مستنداً به ماده 182 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی…… درخواست صدور اجرائیه نماید.
ب- پرداخت عوارض خدمات شهری منوط به ارائه خدمات شهری است بنابراین در محلی که خدمات شهری ارائه نمی گردد، دریافت عوارض خدمات شهری خلاف قانون است لکن در مورد صدور پروانه ساختمانی با توجه به نص ماده 100 قانون شهرداری در باب ملزم بودن مالکین املاک واقع در حریم شهری مبنی بر اخذ پروانه ساختمانی، اخذ عوارض احداث بنا پس از اعمال ماده 99 قانون شهرداری ها منع قانونی ندارد. به علاوه با توجه به اینکه یکی از وظایف شهرداری در برابر تقاضای احداث بنای مالکین املاک واقع در حریم و محدوده شهری، طبق نص ماده 100 قانون شهرداری صدور پروانه ساختمانی است و قانونگذار تفاوتی در مورد املاک واقع در حریم و املاک واقع در محدوده شهری قائل نشده است. بنابراین اخذ عوارض صدور پروانه ساختمانی املاک واقع در «حریم» به مانند املاک واقع در«‌محدوده شهری» می‌باشد. بدیهی است رعایت مقررات ماده 99 قانون شهرداری ها برای کلیه اقدامات عمرانی از قبیل قطعه بندی، تفکیک و اخذ عوارض و سایر مقررات قانونی در محدوده حریم ضرورت دارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2928

مورخ 1395/11/17

تاریخ نظریه: 1395/11/17
شماره نظریه: 7/95/2928
شماره پرونده: 1991-1/7-95

استعلام:

الف- دعوی تقسیم ماترک مورثش که مالک رسمی نیم دانگ مشاع از شش دانگ پلاک… است را به طرفیت برادر و خواهرش اقامه نموده با توجه به اینکه تقسیم نیم دانگ ملک مغایر مالکیت مشاعی سایر مالکین است آیا دعوی مطروحه قابلیت استماع دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا مطابق ماده 589 قانون مدنی هر شریک مالی هر وقت بخواهد می‌تواند تقاضای تقسیم مال مشترک (مشاعی) را بنماید مگر در مواردی که تقسیم به موجب قانون ممنوع یا شرکاء به وجه ملزمی ملتزم بر عدم تقسیم شده باشند. بنابراین، در فرض سوال چون تقسیم نیم دانگ ملک مشاع مغایر مالکیت مشاعی سایر مالکین نیست، یکی از ورثه می‌تواند تقاضای تقسیم ماترک به نسبت به مالکیت مورث را بنماید. شایسته ذکر است حکم تقسیم اعلامی است وصرفاً با اعلام آن به اداره ثبت، سند مالکیت مشاعی برای هر یک از ورثه نسبت به حصه آنها صادر می‌شود و تصرفات ورثه در ملک مشاع تابع مقررات راجع به املاک مشاعی است و تحویل سهم مشاع به شریک در اجرای رای تقسیم ترکه فاقد موضوعیت است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2926

مورخ 1395/11/17

تاریخ نظریه: 1395/11/17
شماره نظریه: 7/95/2926
شماره پرونده: 59-721/1-254

استعلام:

در برخی از قوانین همچون موضوعات مواد 88 و 90 قانون ایین دادرسی مدنی و تبصره 1 ماده 100 قانون آیین دادرسی کیفری دادرس دادگاه قنوناً مکلف به اظهار نظر در خصوص ایراد و یا تقاضای مطروحه می‌باشد حال آیا مقام قضایی در مورد سایر تقاضاهای مطروحه از سوی اصحاب پرونده و وکلای ایشان مثل تقاضای ارجاع امر به کارشناسی و صدور قرار معاینه محلی مکلف است نفیاً و اثباتاً نظر خود را در مورد پذیرش این قبیل درخواستها ابراز نماید و یا آنکه ابراز عقیده در این موارد صرفا مطلوب و شایسته است اما قانوناً تکلیفی متوجه دادرس نمی‌باشد

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

غیر از موارد مصرح قانونی مانند موارد مشمول ماده 88 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379، دادگاه مکلف نیست خارج از ماهیت دعوا راجع به اظهارات ودرخواست هایی که ممکن است از سوی طرفین طرح شود، اظهار نظر نماید بلکه آنچه از مقررات قانونی از جمله بند ج ماده 348 و بند 5 ماده 371 قانون یاد شده استنباط می‌شود این است که دادگاه باید به همه دلائل و مدافعات طرفین توجه نماید و رأی صادره به حدی مستدل باشد که حاکی از این توجه باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2927

مورخ 1395/11/17

تاریخ نظریه: 1395/11/17
شماره نظریه: 7/95/2927
شماره پرونده: 1719-75-95

استعلام:

بین الف خریدار و ب فروشنده قرارداد پیش ساختمان طبقه اول آپارتمان 3 طبقه در تاریخ 21/3/91 منعقد می‌گردد که در نهایت واحد آپارتمان مذکورتکمیل و تحویل می‌گردد متعاقب آن در تاریخ موخر20/1/92 مالک شش دانگ عرصه و اعیان ب نبست به اخذ تسهیلات مشارکت مدنی از بانک اقدام می‌نماید ودر قبال تسهیلات مذکور شش دانگ عرصه واعیان پلاک ثبتی که یک واحد آپارتمان پیش فروش شده نیز داخل آن است طی سند رسمی به بانک انتقال می‌دهد خریدار یک واحد آپارتمان خواهان در این دادگاه به طرفیت فروشنده و بانک اقامه دعوا نموده است تحت عناوین -اثبات وقوع بیع تنفیذ و تایید مبایعه نامه 22/3/912
2- الزام به اخذ پایان کار شهرداری
3- الزام با اخذ صورت‌ مجلس تفکیکی
4- ابطال سند رسمی بانک بدون درخواست ابطال بیع بین فروشنده و بانک
با وصف مذکور اعلام فرمایید:
اولاً: با توجه به خواسته قرار ندادن بطلان بیع بین فروشنده و بانک خواسته ابطال سند رسمی انتقال یافته به نام بانک استماع است؟
ثانیاً: بر فرض قابل استماع بودن دعوا و قبل از اخذ پایان کار شهرداری و صورت مجلس تفکیکی به لحاظ اینکه عرصه واعیان نسبت به مساحت واحد آپارتمان باید باشد یا با توجه به احداث واحد آپارتمان وضعیت حقوقی عرصه و اعیان به واحد آپارتمان تغییر یافته و امکان ابطال سند رسمی عرصه و اعیان نیست./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا نظر به اینکه مطابق ماده 365 قانون مدنی، بیع فاسد اثری در تملک ندارد و این معامله باطل می‌باشد لذا در موردی که بیع مذکور با سند رسمی انجام پذیرفته باشد، بطلان سند فرع بر اثبات فساد معامله و بطلان آن می‌باشد. و در فرض استعلام ابطال سند رسمی بدون طرح دعوی بطلان بیع قابل استماع نیست ولی طرح دعوای بطلان بیع همراه با ابطال سند رسمی آن، فاقد منع قانونی است و حتی اگر از محتویات دادخواست نیز معلوم باشد که مقصود خواهان ابطال سند به لحاظ بطلان بیع است، در واقع دعوای بطلان بیع نیز از سوی وی مطرح شده است و دادگاه باید به آن رسیدگی کند ولی تشخیص آن بر عهده مرجع قضایی رسیدگی کننده است.
ثانیا مقصود روشن نیست، در صورت طرح مجدد سوال به صورت روشن، پاسخ داده خواهد شد./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2933

مورخ 1395/11/18

تاریخ نظریه: 1395/11/18
شماره نظریه: 7/95/2933
شماره پرونده: 834-16/9-95

استعلام:

با توجه به اینکه از یک سو در ماده 27 قانون شوراهای حل اختلاف مرجع تجدیدنظرخواهی از آرای شورا حسب مورد دادگاه عمومی حقوقی یا کیفری دو بیان گردیده و ازسوی دیگر صلاحیت دادگاه خانواده نسبت به دادگاه عمومی صلاحیت ذاتی می‌باشد در این صورت با تشکیل دادگاه خانواده در یک حوزه قضایی و با لحاظ ماده 4 قانون حمایت خانواده رسیدگی به اعتراض نسبت به آرای صادره از سوی شورای حل اختلاف در خصوص دعاوی راجع به جهیزیه، نفقه و مهریه در صلاحیت کدام مرجع می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به اینکه تاریخ تصویب و اجرای قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394، موخر بر قانون حمایت خانواده مصوب 1391 است و قانونگذار با علم و اطلاع در ماده 27 قانون شوراهای حل اختلاف، اعلام نموده که تمام آرای صادره موضوع ماده 9 این قانون، قابل تجدیدنظرخواهی در دادگاه عمومی حقوقی یا کیفری همان حوزه قضایی (حسب مورد) است که شامل آرای صادره از سوی شوراهای حل اختلاف در مورد جهیزیه و مهریه و نفقه نیز (با رعایت حد نصاب مربوط به صلاحیت شوراهای مذکور به شرح بند ج ماده 9 این قانون) می‌باشد، بنابراین مرجع تجدیدنظر از آرای شوراهای حل اختلاف در مورد جهیزیه و مهریه و نفقه، دادگاه عمومی حقوقی همان حوزه قضایی است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2939

مورخ 1395/11/18

تاریخ نظریه: 1395/11/18
شماره نظریه: 7/95/2939
شماره پرونده: 1764-1/168-95

استعلام:

نظر به اینکه در بند ب وت ماده 489 قانون جدید آیین دادرسی کیفری نظارت بر زندانها در امور راجع به زندانیان و اعطای مرخصی به محکومان به قاضی اجرای احکام کیفری واگذار شده آیا اعطاء مرخصی به محکومین دادگاه‌های حقوقی و اخذ تامین از آنها برای اعطاء مرخصی در اختیار قضات اجرای احکام دادسرا می‌باشد یا اینکه وظیفه مذکور به عهده قضات دادگاه‌های حقوقی و اجرای احکام حقوقی می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: منظور از عبارت مقام قضایی مربوطه در ماده 217 آیین نامه اجرایی سازمان زندانها و اقدامات تأمینی و تربیتی اصلاحی 1389/2/21 حسب مورد، ممکن است دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری و یا قاضی صادر کننده اجراییه(در پرونده حقوقی) باشد و به هر صورت، چنانچه دادگاه حقوقی در اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی، دستور بازداشت(حبس) محکومٌ علیه موضوع مواد 1 و 27 این قانون را صادر نماید، اخذ تأمین به منظور اعطای مرخصی به زندانیان مذکور نیز بر عهده قاضی اجرا کننده حکم مدنی می‌باشد.
ثانیاً: ماده 489 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 که در بخش پنجم (اجرای احکام کیفری و اقدامات تأمینی و تربیتی) آمده است، با لحاظ ماده 484 این قانون که اجرای احکام کیفری بر عهده دادستان است، در مقام بیان وظیفه قاضی اجرای احکام کیفری، در اجرای احکام لازم‌الاجراء کیفری است و مقررات این ماده از جمله بندهای ب و ج آن، به محکومان مالی که دادگاه حقوقی در اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394، دستور بازداشت (حبس) محکوم‌علیه، موضوع مواد 1 و 27 قانون اخیرالذکر را صادر می‌نماید، ارتباطی ندارد. البته امکان اعطای مرخصی به این دسته از محکومان با توجه به بند ب ماده 214 و بند الف ماده 215 آئین نامه اجرایی سازمان زندانها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور (اصلاحی 1389/2/21) وجود دارد که طبق ماده 217 آئین نامه مذکور، اعطای مرخصی به آنان، موکول به تصویب شورای طبقه بندی زندان و اخذ تأمین مناسب توسط مقام قضایی است و منظور از مقام قضایی در مورد این دسته از محکومان با عنایت به مواد 3، 4، 18و 23 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی1394، قاضی اجراء کننده حکم مدنی است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2932

مورخ 1395/11/18

تاریخ نظریه: 1395/11/18
شماره نظریه: 7/95/2932
شماره پرونده: 1822-1/168-95

استعلام:

مطابق ماده 341 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه مکلف است بدون تعیین وقت رسیدگی حداکثر ظرف 1 ماه پرونده را بررسی و چنانچه خود را صالح به رسیدگی نداند و همچنین در صورتی تحقیقات را ناقص بداند یا موارد جدیدی پس از پایان تحقیقات کشف شود که مستلزم انجام تحقیق باشد دادگاه با ذکر دقیق موارد تکمیل تحقیقات را از دادسرای مربوطه درخواست یا خود اقدام به تکمیل تحقیقات می کند حال چنانچه دادگاه خارج از مهلت 1 ماه و یا پس از تعیین وقت رسیدگی اقدام به نقص تحقیقات دادسرا بگیرد آیا دادسرا مکلف به انجام تحقیقات می‌باشد؟ و یا اینکه چون خارج از مهلت بوده و یا پس از تعیین وقت رسیدگی می‌باشد دادسرا تکلیفی به انجام تحقیقات ندارد

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تکلیف مقرر در ماده‌ی 341 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، مبنی بر اینکه دادگاه حداکثر ظرف یک ماه پرونده را بررسی و در صورتی که تحقیقات را ناقص بداند یا موارد جدیدی پس از پایان تحقیقات کشف شود که مستلزم انجام تحقیق باشد، با ذکر دقیق موارد، تکمیل تحقیقات را از دادسرای مربوط درخواست یا خود اقدام به تکمیل تحقیقات ‌نماید، ضابطه‌ای است برای نظام‌مند شدن دادرسی که عدم رعایت آن از سوی دادگاه نقض مقررات قانونی محسوب می‌شود، اما در صورت عدم رعایت این مهلت و ارسال پرونده بعد از آن به دادسرا جهت تکمیل تحقیقات قبلی یا انجام تحقیقاتی که پس از مهلت فوق حادث شده است، به لحاظ اینکه تحقیقات مقدماتی از وظایف ذاتی دادسرا است، دادسرا مکلف به انجام تحقیقات مورد نظر دادگاه است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2949

مورخ 1395/11/19

تاریخ نظریه: 1395/11/19
شماره نظریه: 7/95/2949
شماره پرونده: 1900-58-95

استعلام:

با توجه به تبصره قانون ممنوعیت به کارگیری بازنشستگان آیا بازنشستگان دارای سابقه حضور در جبهه رزمنده مشمول بهره مندی از مزایای ایثارگران مبنی بر مستثنی بوده از ممنوعیت به کارگیری تبصره فوق می‌شوند یا خیر؟ در صورت مثبت بودن چه مدت رزمندگی ملاک جهت استفاده از بهره مندی است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً با توجه به تعریف ایثارگر در بند الف ماده 1 قانون جامع خدمات رسانی به ایثارگران مصوب 1391/12/4 مبنی بر اینکه «ایثارگر در این قانون به کسی اطلاق می‌گردد که برای استقرار و حفظ دستاوردهای انقلاب اسلامی و دفاع از کیان نظام جمهوری اسلامی ایران و استقلال و تمامیت ارضی کشور، مقابله با تهدیدات و تجاوزات دشمنان داخلی و خارجی انجام وظیفه نموده و شهید، مفقودالاثر، جانباز، اسیر، آزاده و رزمنده شناخته شود»، بنابراین مقنن در بند الف ماده قانونی یاد شده، رزمندگان را از مصادیق ایثارگران دانسته است، لذا در ما نحن فیه، تبصره 1 ماده واحده قانون ممنوعیت به کارگیری بازنشستگان مصوب 1395/2/20 به رزمندگان نیز تسری دارد. ثانیاً با عنایت به بند 9- 3 سند راهبردی خدمات رسانی به رزمندگان موضوع تصویب نامه شماره 50639/ت 49185 مورخ 1394/4/23 هیئت وزیران مبنی بر اینکه «میزان حضور و امتیازبندی شاخص پایه برای حضور افراد در جبهه، مناطق جنگی و عملیاتی و امنیتی به عنوان رزمنده موضوع بند «الف» 2/9، حداقل چهل و پنج روز، اعم از داوطلبانه و یا موظفی به طور مستمر و یا متناوب، تعیین و به شرح جدول موضوع بند 4- 9 امتیازات آنان محاسبه می‌شود» لذا ملاک بهره مندی رزمندگان از تبصره 1 ماده واحده قانون ممنوعیت بکارگیری بازنشستگان مصوب 1395/2/20 حضور چهل و پنج روز در جبهه (مناطق جنگی و عملیاتی و امنیتی) می‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2944

مورخ 1395/11/19

تاریخ نظریه: 1395/11/19
شماره نظریه: 7/95/2944
شماره پرونده: 1765-1/127-95

استعلام:

آیا مزاحمت موضوع ماده 160 قانون آیین دادرسی مدنی زمانی محقق می‌گردد که منظور فاعل آن اظهار حقی و اجراء آن در ملک مورد مزاحمت باشد مثلا بدون اینکه حق ارتفاقی در ملک مجاور داشته باشد ناودانی به طرف آن ملک بگذارد یا مجرائی برای بردن آب در آن حفر کند؟و یا اینکه حتی اگر منظور فاعل اظهار حقی در ملک موضوع مزاحمت نباشد مثلا فاعل در ملک خود مطابق قانون و موازین فنی و عرفی تصرف کند و لکن این تصرف موجب مزاحمت در انتفاع از ملک همسایگان گردد آیا این مزاحمت نیز مشمول مزاحمت ماده 160 قانون آیین دادرسی مدنی قلمداد می‌گردد؟
به عبارت اخری اگر منظور فاعل اظهار حقی در ملک موضوع مزاحمت نباشد ولکن تصرف متعارف فاعل در ملک خود سبب مزاحمت در انتفاع ملک مجاور گردد آیا این مزاحمت مصداق مزاحمت موضوع ماده 160 قانون آئین دادرسی مدنی قلمداد می‌گردد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

طبق ماده 160 قانون آئین دادرسی در امور مدنی منظور از مزاحمت از حق آن است که شخص مزاحم بدون اینکه در مال غیر منقول تصرف داشته باشد، مزاحم تصرفات متصرف ملک شود، اعم از اینکه این مزاحمت به ادعای حقی در ملک مذکور باشد یا خیر ولی برای متصرف ایجاد مزاحمت نماید، ملاک تشخیص مزاحمت مذکور، عرف و عادات مسلم جامعه در محل است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2960

مورخ 1395/11/19

تاریخ نظریه: 1395/11/19
شماره نظریه: 7/95/2960
شماره پرونده: 1633-75-95

استعلام:

قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 قانون خاص می‌باشد و تبصره ماده 3 این قانون مبادرت به شمردن عقود می‌نماید که آیین نامه های اعطای تسهیلات بانکی و قانونگذار در قانون مدنی در باب عقود معین مبادرت به وضع احکام خاص و آمره در آن مورد نموده است بنابراین:
الف- آیا عقود مذکور احصاء شده تلقی می‌گردد و بانک با توجه به رسالت خود مجاز نمی‌باشد تحت قالب سایر عقود مبادرت به تنظیم قرار داد با مشتریان نمایند؟
ب- آیا بانک می‌تواند با استناد به اصل آزادی قراردادی و ماده 10 قانون مدنی شروطی را در قراردادهای خود قرار دهد که به نحوی عملا نقض غرض صورت پذیرفته و ماهیت قرارداد را دچار تغییر نماید؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف) با توجه به قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 و آئین نامه های اجرائی آن وسایر مقررات مانند دستور العمل اجرائی مشارکت مدنی به نظرمی‌رسد عقود ذکر شده در قانون مذکور احصاء شده، محسوب نمی‌گردد، بلکه در چار چوب قانون مذکور و آئین نامه ها و دستور العمل های مربوط به آن، بانک‌ها می‌توانند مبادرت به انعقاد قراردادهای دیگری که مباینتی با قانون نداشته باشد، بنمایند. زیرا اصل آزادی قراردادی(ماده 10 قانون مدنی) چنین اقتضاء می‌نماید که طرفین بتوانند با رعایت قوانین آمره مبادرت به انعقاد قرارداد ولو اینکه خارج از عقود معین باشد، بکنند.
ب) با عنایت به مراتب فوق و با توجه به ماده 10 قانون مدنی که محتوای آن شامل اصل آزادی قراردادی می‌باشد، قرار دادن شرط در قراردادها در صورتی که مخالف با قوانین آمره و از جمله مقررات آمره قانون عملیات بانکی بدون ربا نباشد، فاقد اشکال قانونی است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2952

مورخ 1395/11/19

تاریخ نظریه: 1395/11/19
شماره نظریه: 7/95/2952
شماره پرونده: 1368-1/3-95

استعلام:

آیا بیمارستان حضرت معصومه که محکوم علیه پرونده اجرایی می‌باشد مشمول قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم توقیف اموال دولتی می‌گردد یا خیر؟ و به طور کلی ضابطه تشخیص شمول محکوم علیه در موارد مشابه چه می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تعریف وزارتخانه یا موسسه دولتی در مواد 1و2 قانون مدیریت خدمات کشوری 1386 بیان شده است و تشخیص مصداق براساس ضابطه تعیین شده قانونی برعهده مرجع قضایی رسیدگی کننده است.

◀منبع

نظریه مشورتی شماره 7/95/2984 مورخ 1395/11/20

تاریخ نظریه: 1395/11/20
شماره نظریه: 7/95/2984
شماره پرونده: 1222-100-95

استعلام:

س1- قید کلمه معاملات در تبصره ماده 19 قانون کارشناسان رسمی مصوب 81 شامل مواردی همچون ارزیابی ملک در مورد اعطای وام در قالب یکی از عقود اسلامی و قانون مدنی (مضاربه و…) و نیز فروش اقساطی نیز می‌باشد یا خیر؟ و اصولاً مصادیق آن چه می‌باشد.
س2- آیا نظریه ابرازی کارشناس درباب ارزیابی بالحاظ مفاد تبصره ماده 19 قانون مرقوم تا شش ماه دارای اعتبار بوده یا خیر؟ و اصولاً با توجه به وجود رکود و نوسانات اقتصادی، نظریه ابرازی کارشناس در باب ارزیابی املاک بعد ازگذشت چه مدت قابل اعتراض بوده و آیا مقید به مهلت می‌باشد یا خیر؟ و مستند آن چه می‌باشد.
س3- قید عبارت هرگاه کارشناس رسمی.. در اظهار عقیده کتبی خود راجع به امر کیفری و یا حقوقی تمام ماوقع را ذکر نکند و یا برخلاف واقع چیزی ذکر کرده باشد موضوع ماده 37 قانون کارشناسان صرفاً شامل موارد ارجاعی در امر کارشناسی از جانب محاکم اعم از حقوقی یا کیفری است یا شامل مواردی که بدواً از جانب شرکت‌های خصوصی و نیز موسسات مالی و اشخاص حقوقی دولتی و غیردولتی هم چون بانک‌ها برای ارزیابی ملک به کارشناس ارجاع می‌گردد را شامل می‌شود در صورت اخیر واحراز تخلف کارشناس در باب اظهار عقیده عنوان مجرمانه وی منطبق با ماده 37 قانون مرقوم خواهد بود یا ماده 588 قانون تعزیرات./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1و2- اولا مقررات تبصره ذیل ماده 19 قانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب 1381/1/18 همان طوری که در متن آن آمده در مواردی قابل اعمال است که انجام معامله مستلزم تعیین قیمت عادله روز از طرف کارشناس رسمی است نه در همه مواردی که کارشناسان اظهار نظر می‌نمایند. ثانیاً: در دعاوی تجویز انتقال منافع به غیر یا تخلیه به لحاظ تجدید بنا یا نیاز شخصی یا هر موردی که بر اساس نظریه کارشناسی رأی بر پرداخت وجوهی صادر شده و به مرحله قطعیت رسیده باشد، رأی صادره اعتبار امر مختوم را داشته و مشمول تبصره ماده 19 قانون کارشناسان نمی شود اما در مواردی که دستگاههای اجرایی ملکی را تملک کرده و از تاریخ تملک ظرف 6 ماه مبلغ تعیین شده توسط کارشناسان را پرداخت نکرده باشند، در صورت اعتراض نسبت به وجه تعیین شده، با استناد به تبصره ماده 19 قانون کارشناسان رسمی دادگستری می توان تعیین مبلغ مورد تملک را مجدداً به کارشناسان ارجاع داد. خاطر نشان می‌گردد که در قانون روابط موجر و مستأجر 1356 احکام خاصی در خصوص تعیین مهلت برای اجرای حکم وجود دارد. ثالثا: اطلاق تبصره ماده 19 قانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب 1380/1/18، کارشناسی و مزایده ای را که از سوی اجرای احکام دادگاه یا دادسرا برگزار می‌شود نیز در برمی گیرد.
3- اولا با عنایت به نحوه نگارش ماده 37 قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری 1381 و توجه به سابقه تقنینی (موضوع ماده 28 قانون راجع به کارشناسان رسمی 1317) عبارت صدر ماده 37 یاد شده مطلق است و بنابراین، هرگاه کارشناس رسمی با سوء نیت ضمن اظهار عقیده در رأی کارشناسی بر خلاف واقع چیزی بنویسد اعم از آن که ارجاع به کارشناسی از سوی مراجع قضائی باشد یا سایر مراجع و اشخاص، جاعل در اسناد رسمی محسوب می‌گردد اما عدم ذکر ما وقع (ترک فعل) از سوی کارشناس رسمی
تنها در صورتی جرم است که در اظهار عقیده کتبی وی راجع به امر کیفری و یا حقوقی صورت گرفته باشد.
ثانیا- تحقق بزه موضوع ماده 588 قانون مجازات اسلامی 1375 مربوط به دریافت وجه یا مال است ؛ در حالی که تحقق بزه های موضوع ماده 37 یاد شده منوط به دریافت وجه یا مال نمی‌باشد و رفتار مرتکب ممکن است مشمول یکی از این دو ماده و یا هر دو باشد که در صورت اخیر مشمول مقررات تعدد جرم خواهد بود./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2691

مورخ 1395/11/20

تاریخ نظریه: 1395/11/20
شماره نظریه: 7/95/2691
شماره پرونده: 1849-1/186-95

استعلام:

چنانچه فردی متهم به استفاده غیرمجاز از اموال و وجوه دولتی موضوع ماده 598 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات یا ماده 84 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح باشد با توجه به اینکه برابر بند ج ماده 47 قانون مجازات اسلامی جرایم اقتصادی با موضوع بیش از یکصد میلیون ریال قابل تعلیق نیست و جرایم اقتصادی در بند ب ماده 109 قانون مجازات اسلامی شامل کلاهبرداری و جرایم موضوع تبصره ماده 36 همان قانون قلمداد شده و همچنین در بند ز تبصره ماده 36 قانون موصوف تصرف غیرقانونی در اموال دولتی شامل تعریف مصادیق این جرم شده است معذالک تصریح فرمائید آیا جرائم موضوع ماده 598 قانون مجازات اسلامی تعزیرات و ماده 84 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح با موضوع بیش از یکصد میلیون ریال قابل تعلیق مجازات است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق بند ج ماده 47 قانون مجازات اسلامی 1392، جرایم اقتصادی با موضوع جرم بیش از یکصد میلیون ریال مشمول ممنوعیت تعلیق موضوع ماده مذکوراند و با عنایت به ملاک بند ب ماده 109 این قانون، مقصود از جرایم اقتصادی در بند ج ماده 47 نیز، جرم کلاهبرداری و جرایم موضوع تبصره ماده 36 این قانون است. جرم موضوع ماده 598 قانون مجازات اسلامی 1375 که ذیل فصل سیزدهم تحت عنوان تعدیات مامورین دولتی نسبت به دولت آمده است و در بند ج تبصره ماده 36 قانون مجازات اسلامی 1392 نیز به همین عنوان تصریح شده است و ماده 84 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح نیز شامل جرایم تعدیات افراد نظامی نسبت به اموال متعلق به دولت یا در اختیار دولت که حسب وظیفه به آنها سپرده شده است، می‌باشد. در نتیجه جرایم موضوع ماده 598 قانون مجازات اسلامی 1375 و ماده 84 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح که از جمله جرایم تعدیات مامورین دولتی نسبت به دولت محسوب می‌شوند، طبق بند ج تبصره ماده 36 قانون مجازات اسلامی 1392 از مصادیق جرایم اقتصادی محسوب می‌شوند و با رعایت نصاب مقرر در بند ج ماده 47 قانون صدرالذکر مشمول ممنوعیت تعلیق موضوع ماده اخیرالذکر اند؛ خصوصا آنکه جرایم مذکور در دو ماده 598 قانون مجازات اسلامی 1375 و ماده 84 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح شامل جرم تصرف غیرقانونی در اموال عمومی یا دولتی هم می‌شوند که طبق بند ز تبصره ماده 36 نیز از مصادیق جرایم اقتصادی محسوب می‌شوند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3009

مورخ 1395/11/23

تاریخ نظریه: 1395/11/23
شماره نظریه: 7/95/3009
شماره پرونده: 1829-76-95

استعلام:

نظر به اینکه موضوع حادث شده ذیل مبتلا به شهرداری ها و افراد می‌باشد بنابراین در جهت ایجاد رویه ای حداقل اداری اظهار نظر مشورتی آن مرجع محترم می‌تواند راهگشا و راهنمای بسیار مفیدی در حل و فصل قضیه مشابه باشد.
اداره منابع طبیعی و آبخیز داری شهرستان عباس‌آباد به منظور احداث و استقرار واحد اداره خود در مرکز شهر تقاضای یک قطعه زمین به مساحت 1000 متر مربع با کاربری اداری را از شهرداری عباس آباد نموده است که شهرداری پس از انجام تشریفات اداری در ازای دریافت میزان مساحت 7150 متر مربع تحت پلاک 204 فرعی از 148 اصلی ازاراضی ملی شده واقع درحریم شهر عباس آباد از طرف اداره مذکور موافقت نموده است که اداره منابع طبیعی پس از دریافت ملک اداره موصوف را در آن احداث و سالها در آن به ارائه خدمات اشتغال دارد و در مقابل شهرداری با دریافت ملک معوض جهت استفاده مطلوب از آن مبادرت به تهیه نقشه و تفکیک غیر رسمی به قطعات متعدد با احداث کوچه بن بست نموده است و چون شهرداری در راستای طرح تعریض قطعات موصوف را به صاحبان مالکین اراضی واقع شده در طرح تعریض با انتقال سند مشاعی واگذار کرده و در نهایت احدی از مالکین مشاعی اقدام به خرید کلیه قطعات از سایر مالکین مشاعی به مالکیت خود نموده است با توصیف و تشریح موضوع فوق الا شعار
سوال: آیا در حال حاضر تنها مالک ملک که مالکیتش ناشی از خرید قطعات مشاعی از سایر مالکین مشاعی بوده می‌تواند مالکیتی نسبت به کوچه احداثی سابق که متعلق به کلیه قطعات بوده و فعلاً انحصاراً در تصرف وی می‌باشد و برابر مفهوم مخالف ماده 24 قانون مدنی کوچه بن بست متعلق به مالکین کوچه است مانند سایر قطعات خریداری در مالکیت وی استقرار یابد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

سوال به نحو مطرح شده، موردی و ناظر به مصداق خاص است و این اداره کل از پاسخ گویی به سوال‌های مصداقی معذور است. تشخیص مصداق بر عهده مرجع رسیدگی کننده است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3002

مورخ 1395/11/23

تاریخ نظریه: 1395/11/23
شماره نظریه: 7/95/3002
شماره پرونده: 1355-79-95

استعلام:

در صورتی که مستند دعوای ورشکستگی مطروحه از سوی احد از طلبکاران تاجر دینی باشد که علی رغم پذیرش تاجر صحت و مبنای آن محرز نباشد احتمال صوری بودن دین و تبانی خواهان و خوانده جهت اضرار به دیگر طلبکاران وجود داشته باشد آیا دادگاه مجاز به ورود در ماهیت دین و بررسی صحت یا متقلبانه بودن آن در راستای ماده 199 قانون آئین دادرسی مدنی می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه هدف مقنن از وضع ماده 1265 قانون مدنی، حمایت از طلبکاران تاجر است، در دعوای ورشکستگی در صورت اقرار تاجر به مدیون بودن خود به لحاظ اینکه ممکن است به ضرر اشخاص ثالث باشد، دادگاه با عنایت به ماده 199 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی و مواد 412 و 416 قانون تجارت، هرگونه تحقیقی که برای احراز مسلم بودن دیون تاجر و توقف وی از پرداخت دیون، از جمله ارجاع امر به کارشناس رسمی دادگستری، ضروری باشد، به عمل می آورد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3023

مورخ 1395/11/24

تاریخ نظریه: 1395/11/24
شماره نظریه: 7/95/3023
شماره پرونده: 1976-1/168-95

استعلام:

در خصوص ماده 29 از قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 که حکایت از ضابط خاص بودن سازمان اطلاعات سپاه پاسداران دارد در خصوص حیطه وظایف قانون آن سازمان و اینکه آیا در جرایم اقتصادی می توان از آن سازمان به عنوان ضابط خاص استفاده نموده ؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مطابق بند ب ماده 29 (اصلاحی 1394/3/24) قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، ضابطان خاص شامل مقامات و مأمورانی است که به موجب قوانین خاص در حدود وظایف محول شده ضابط دادگستری محسوب می‌شوند، از قبیل سازمان اطلاعات سپاه و مأموران نیروی مقاومت بسیج سپاه پاسداران انقلاب اسلامی…….؛ بنابراین، اعضای سپاه پاسداران انقلاب اسلامی به صراحت تبصره ماده 5 اساسنامه سپاه پاسداران انقلاب اسلامی مصوب 1361 که قانون خاص است در زمینه مأموریت‌های مذکور در مواد 2، 3، 4 و 5 اساسنامه مذکور و نیز در انجام وظیفه مقرر در بند 2 ماده 6 قانون تأسیس وزارت اطلاعات جمهوری اسلامی ایران مصوب 1362 ضابط دادگستری محسوب می‌شوند و ضمنا با عنایت به مصوبه شماره 529 شورای عالی امنیت ملی راجع به حفاظت از هواپیماهای غیرنظامی و عنایت به اینکه برابر اصل 176 قانون اساسی، مصوبات شورای عالی امنیت ملی پس از تأیید مقام رهبری قابل اجرا است، سازمان اطلاعات سپاه در این خصوص نیز ضابط دادگستری می‌باشد.
2- مطابق بند ب ماده 205 قانون برنامه پنجم توسعه کشور مصوب 1389 و ماده 39 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 و تبصره یک ماده 4 قانون ارتقای سلامت نظام اداری و مقابله با فساد در جرایم فساد کلان مالی، صرفا وزارت اطلاعات ضابط دادگستری محسوب شده است؛ بنابراین سازمان اطلاعات سپاه در این موارد ضابط محسوب نمی‌شود.
3- مقررات خاصی که به شرح مذکور در بند یک، کارکنان سپاه را ضابط محسوب نموده است، کلیه کارکنان سپاه پاسداران را دربرمی‌گیرد؛ اما این افراد در صورتی ضابط محسوب می‌شوند که مطابق ماده 30 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و آیین‌نامه اجرایی این ماده، آموزش‌های لازم را سپری نموده و کارت ضابطیت را دریافت نموده باشند. بدیهی است مأمورانی که به موجب مصوبات مقام معظم رهبری به عنوان ضابط دادگستری شناخته‌ شده‌اند، گرچه ضابط خاص دادگستری می-باشند، اما از لحاظ لزوم یا عدم لزوم فراگیری برخی مهارت‌ها و گذران دوره‌های آموزشی و مرجع آموزش‌دهنده، تابع مصوبات معظم‌له می‌باشند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3048

مورخ 1395/11/24

تاریخ نظریه: 1395/11/24
شماره نظریه: 7/95/3048
شماره پرونده: 1928-218-

استعلام:

در خصوص دعاوی مطالبه خسارت به اموال غیرمنقول که عموما توسط مالکین منازل به طرفیت مالکین مجاور اقامه دعوی می‌گردد هرگاه با توجه به محتویات پرونده یا اخذ نظریه کارشناس مبلغ مورد خسارت کمتر از بیست میلیون تومان است و حتی بعضی مواقع کمتر از یک میلیون تومان است آیا موضوع راجع به اموال منقول است که باید در صلاحیت شورا حل اختلاف باشد یا اینکه موضوع مشمول رأی وحدت رویه شماره 31 مورخه 5/9/63 بوده و صرف‌ نظر از مبلغ خواسته شورای حل اختلاف ندارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 20 قانون مدنی و ضابطه ارائه شده در رأی وحدت رویه شماره 31 مورخ 1363/9/5، دعاوی راجع به مطالبه وجوه مربوط به اموال غیر منقول ناشی از عقود و قراردادها از جمله مال‌الاجاره تا نصاب مقرر در بند الف ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 در صلاحیت شوراهای مزبور می‌باشد و دعاوی راجع به خسارات وارده به اموال غیرمنقول و نیز اجرت‌المثل ایام تصرف اموال یاد شده که فاقد منشأ قراردادی است، از صلاحیت شوراهای یاد شده خارج است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3047

مورخ 1395/11/24

تاریخ نظریه: 1395/11/24
شماره نظریه: 7/95/3047
شماره پرونده: 1879-218-95

استعلام:

با توجه به اینکه ماده 27 قانون شوراهای حل اختلاف مرجع تجدیدنظر از آرای قاضی شورا را حسب مورد دادگاه عمومی حقوقی یا کیفری دو همان حوزه اعلام نموده است و نیز با توجه به اینکه تصویب قانون حمایت خانواده مقدم بر قانون شوراهای حل اختلاف می‌باشد وطبق ماده یک قانون حمایت خانواده قوه قضائیه مکلف به تشکیل دادگاه خانواده گردیده است این سوال مطرح است که پس از تشکیل دادگاه خانواده مرجع تجدیدنظر آراء صادره در موضوعات مندرج در بند ج ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 94 دادگاه عمومی حقوقی است یا دادگاه خانواده.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به اینکه تاریخ تصویب و اجرای قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394، موخر بر قانون حمایت خانواده مصوب 1391 است و قانونگذار با علم و اطلاع در ماده 27 قانون شوراهای حل اختلاف، اعلام نموده که تمام آرای صادره موضوع ماده 9 این قانون، قابل تجدیدنظرخواهی در دادگاه عمومی حقوقی یا کیفری همان حوزه قضایی (حسب مورد) است که شامل آرای صادره از سوی شوراهای حل اختلاف در مورد جهیزیه و مهریه و نفقه نیز (با رعایت حد نصاب مربوط به صلاحیت شوراهای مذکور به شرح بند ج ماده 9 این قانون) می‌باشد، بنابراین مرجع تجدیدنظر از آرای شوراهای حل اختلاف در مورد جهیزیه و مهریه و نفقه، دادگاه عمومی حقوقی همان حوزه قضایی است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3059

مورخ 1395/11/25

تاریخ نظریه: 1395/11/25
شماره نظریه: 7/95/3059
شماره پرونده: 1802-2/9-95

استعلام:

حکم طلاق از نوع رجعی از دادگاهی صادر می‌شود ولی سر دفتر بر خلاف حکم صادره برای ارتفاع مشکلات ثبت طلاق رجعی با راهنمایی طرفین و جلب نظر مساعد شان با انجام بذل قسمتی از مهریه و قبول بذل از سوی زوج نوع طلاق را خلعی ثبت می کند آیا این اقدام دفاتر ثبت طلاق با توجه به نوع طلاق در رأی دادگاه صحیح است یا خیر؟ اگر صحیح نباشد تخلف انتظامی برای سردفتر محسوب می‌شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که زوجه پیش از اجرای صیغه طلاق، بخشی از مهریه را بذل می کند و زوج نیز آن را قبول می‌نماید، با توجه به تعریف ارائه شده از طلاق خلعی در ماده 1146 قانون مدنی و لحاظ ماده 40 قانون اجرای احکام مدنی و نیز عنایت به مسأله 7 کتاب الخلع و المباراه (جلد دوم) تحریرالوسیله حضرت امام خمینی (رحمت ا… علیه)؛ اجرای طلاق به صورت خلع فاقد منع قانونی و شرعی است و این که تراضی طرفین در این خصوص نشأت گرفته از ارشاد سردفتر باشد، موثر در مقام نیست و اقدام سردفتر تخلف محسوب نمی شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3060

مورخ 1395/11/26

تاریخ نظریه: 1395/11/26
شماره نظریه: 7/95/3060
شماره پرونده: 1992-1/127-95

استعلام:

الف از رأی صادره تجدیدنظرخواهی نموده و دادگاه به لحاظ خارج از موعد بودن تجدیدنظرخواهی قرار رد دادخواست تجدیدنظرخواهی صادر نموده الف از قرار صادره تجدیدنظرخواهی ودعوی اعسار از پرداخت هزینه ‌تجدیدنظرخواهی از قرار رد دادخواست تجدیدنظر اقامه نموده آیا تجدیدنظرخواهی مانع اجرای حکم می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

رأی صادره به محض انقضای مهلت تجدیدنظرخواهی قطعی و لازم الاجرا می‌شود و تشخیص انقضای مهلت تجدیدنظر خواهی بر عهده دادگاه بدوی است. بنابراین، هرگاه به نظر این دادگاه دادخواست تجدیدنظرخواهی خارج از مهلت تقدیم شده باشد به درخواست ذی‌نفع، اجرای رأی برابر مقررات تکلیف این دادگاه است و عدم قطعیت قرار رد دادخواست تجدیدنظر خواهی موضوع آیین دادرسی دادگا‌ ههای عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 مانع اجرای رأی نیست. بدیهی است اگر موضوع مشمول ماده 340 این قانون باشد، دادگاه باید برابر آن ماده رفتار نماید ودر صورت پذیرش دادخواست تجدید نظرخواهی دستور توقف اجرای رأی را نیز صادر کند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3084

مورخ 1395/11/27

تاریخ نظریه: 1395/11/27
شماره نظریه: 7/95/3084
شماره پرونده: 1865-26-95

استعلام:

در نظریه موصوف آمده.. ماده واحده قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 15/8/65 تنها شامل وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی بوده وشرکت‌های دولتی و وابسته به دولت مشمول قانون مذکور نمی‌باشند و بند ج ماده 24 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 4/12/93 مستندی برای گسترش دامنه شمول و عدم تامین و توقیف اموال دولتی و کلیه دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری نمی‌باشد زیرا اگرچه بند ج ماده 24 قانون یاد شده دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری را به طور مطلق به کار برده است اما با توجه به قراین و امارات زیراین اطلاق منصرف از شرکت‌های دولتی و نهادهای عمومی غیردولتی است اولاً اینکه فلسفه وضع قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی 95 و اعطای مهلت به وزارتخانه ها و موسسات دولتی که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور می‌گردد این است که درآمد و مخارج یاد شده در بودجه کل کشور منظور می‌گردد و بالطبیع برای پیش بینی و تصویب و تخصیص مبالغی که محکومٌ‌علیه واقع می‌شوند نیاز به مهلتی می‌باشد و با تصویب بند ج ماده 24 یاد شده فلسفه اصلی موضوع تغییر نکرده است ثانیاً بند ج ماده 24 یاد شده تکلیفی برای سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور مقرر نموده است که انجام این تکلیف توسط سازمان مزبور در مورد شرکت‌های دولتی و نهادهای عمومی غیردولتی غیر ممکن است زیرا تخصیص بودجه نهادهای مزبور به اختیار سازمان یاد شده نیست که بتواند محکومٌ‌به را از بودجه سنواتی آنها کسر و به محکومٌ‌له یا اجرای احکام دادگاه یا مراجع قضایی و ثبتی مربوط پرداخت کند نتیجتاً ممنوعیت تأمین وتوقیف اموال کماکان تنها شامل وزارتخانه و موسسات دولتی بوده و بند ج ماده 24 یاد شده صرفاً در مقام تسهیل و تسریع در اجرای حکم صادره پس از انقضای مهلت مقرر در قانون صدرالذکر است:
اینک توجه آن مقام محترم را به مراتب زیر معطوف می‌دارد:
اولاً: بر خلاف آنچه در نظریه آمده است درآمد و مخارج شرکت‌های دولتی نیز باید به حساب خزانه واریز شود در این زمینه ماده 39 قانون محاسبات عمومی می‌گوید و همچنین درآمد شرکت‌های دولتی به استثنای بانک‌ها و موسسات اعتباری و شرکت‌های بیمه باید به حساب‌های خزانه که در بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران افتتاح می‌گردد تحویل گردد خزانه مکلف است ترتیب لازم را بدهد که شرکت‌های دولتی بتوانند در حدود بودجه مصوب از وجوه خود استفاده نماید:
بنابراین طبق این ماده:
الف: درآمد شرکت های دولتی باید به حساب خزانه واریز شود.
ب: خزانه مکلف است ترتیبی اتخاذ نماید شرکت‌های دولتی بتوانند در حدود بودجه مصوب از وجوه خود استفاده نمایند.
ثانیاً: عملا نیز بودجه شرکت‌های دولتی در بودجه کل کشور منظور و تفصیل آن در جداول ضمیمه قانون بودجه منعکس و در روزنامه رسمی منتشر می‌شود همچنین عملاً سازمان مدیریت بلافاصله درآمد شرکت های دولتی را از خزانه به حساب شرکت‌ها واریز می‌نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً ماده 39 قانون محاسبات عمومی کشور با اصلاحات و الحاقات بعدی و ماده 3 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت (2)، در راستای اصل 53 قانون اساسی و لزوم تجمیع وجوه دولتی در خزانه داری کل کشور، وضع شده ‌است و این به معنای تأمین اعتبار و درآمد و مخارج شرکتهای دولتی در بودجه سنواتی نیست. مطابق مواد 15 و 16 قانون صدرالذکر، درآمدهای شرکتهای دولتی از محل ارائه خدمات یا فروش کالا و سایر فعالیتهای شرکت عاید می‌گردد و صرفاً در صورت لزوم ممکن است دولت از باب کمک یا اعتبار انجام پروژه ها و طرح های عمرانی، مبالغی را به این شرکتها در بودجه سنواتی تخصیص دهد، اما بودجه این شرکتها مستقل از بودجه سنواتی است و در بودجه کل کشور منظور نمی‌گردد.
ثانیاً برداشت محکوم‌به بدون رعایت محدودیتهای جابجایی در بودجه تملک دارایی‌های سرمایه‌ای و هزینه-ای از بودجه سنواتی دستگاههای اجرایی، در صورتی قابل اعمال است که کل درآمد و هزینه‌ها و مخارج دستگاه اجرایی در بودجه سنواتی پیش بینی شده باشد تا سازمان برنامه و بودجه امکان جابجایی ردیف-های بودجه را داشته باشد. شایسته ذکر است در این خصوص، این اداره کل با بررسی همه جانبه و استماع اظهارات نماینده سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور و عنایت به پاسخ کتبی این سازمان، نظرات مشورتی خود از جمله نظریه شماره 1753/95/7 – 1395/7/26 را صادر نموده است و هیچ گونه خدشه ای بر آن وارد نیست.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3095

مورخ 1395/11/30

تاریخ نظریه: 1395/11/30
شماره نظریه: 7/95/3095
شماره پرونده: 59-89-865

استعلام:

در بند ج ماده 5 آیین نامه تعرفه حق الوکاله مصوب 1385 تعرفه حق الوکاله در دادسراها را نصف حق الوکاله مندرج در ماده 3 اعلام نموده در حالیکه مجدداً در بند ب ماده 8 آیین نامه موصوف نحوه محاسبه حق الوکاله امور کیفری را به تفصیل بیان نموده است ظاهرا بین این دو عبارت آیین نامه تعارض وجود دارد نحوه رفع این تعارض را بیان فرمایید و مشخص نمایید که ملاک عمل در محاسبه حق الوکاله بویژه در زمانی که جرم انتسابی علاوه بر مجازات قانونی مستلزم جبران خسارت و یا پرداخت دیه باشد کدام عبارت آیین نامه می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً با توجه به بند ج ماده 5 و مواد 3 و 8 آیین‌نامه تعرفه حق‌الوکاله، حق‌المشاوره و هزینه سفر وکلای دادگستری و وکلای موضوع ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب 1385/4/27 و با عنایت به سابقه مقررات مربوط (بند ج ماده 5 و مواد 3و8 آیین‌نامه تعرفه حق‌الوکاله و هزینه سفر وکلای دادگستری مصوب 1378/4/28 و بند الف ماده 3 و مواد 2و7 آیین‌نامه تعرفه حق‌الوکاله و هزینه سفر وکلای دادگستری مصوب 1341) به نظر می-رسد ملاک پرداخت حق‌الوکاله وکیل در امور کیفری، ماده 8 آیین‌نامه صدر‌الذکر است مگر آن که دعوای کیفری واجد جنبه مالی و مستلزم تقدیم دادخواست ضرر وزیان ناشی از جرم نیز باشد که در این صورت، حق‌الوکاله وکیل نسبت به دادخواست ضرر وزیان برابر ماده 3 یاد شده تعیین می‌شود.
ثانیاً بند ج ماده 5 آیین‌نامه صدر‌الذکر ناظر به حق‌الوکاله وکیل در امور مالی در مرحله دادسرا است.
ثالثاً با توجه به آن چه که در بند اولاً بیان شد، در خصوص حق‌الوکاله وکیل در دعاوی کیفری مستلزم پرداخت دیه، تنها بندهای 1و2 قسمت ب ماده 8 آیین‌نامه صدر‌الذکر قابلیت اعمال داردو موضوع منصرف از ماده 3 این آیین‌نامه است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3103

مورخ 1395/11/30

تاریخ نظریه: 1395/11/30
شماره نظریه: 7/95/3103
شماره پرونده: 625-1/168-95

استعلام:

احتراماً به استحضار می‌رساند با توجه به مواد 73و75 قانون آئین دادرسی که در ماده 73 قانون مارالذکر اشاره گردید دادستان دراموری که به بازپرس ارجاع می‌شود حق نظارت و ارائه تعلیمات لازم را دارد حال ارشاد فرمایید:
1- نظارت دادستان نظارت اطلاعاتی است یا استصوابی است؟ در صورتی که نظارت اطلاعاتی باشد فسلفه تدوین این ماده چه بوده است؟
2- با توجه به ماده 262 ق.آ.د.ک که در فصل هشتم اقدامات بازپرسی و دادستان پس از ختم تحقیقات آمده آیا اقدامات دادستان در راستای اعمال ماده 262 قانون مارالذکر فقط مختص زمان پس از تحقیقات می‌باشد یا خیر لطفاً ارشاد فرمایید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

11- مستفاد از مواد 11، 73، 74، 89، 90 و 92 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، نظارت دادستان بر اقدامات بازپرس با توجه به موارد مختلف آن و اینکه بازپرس مکلف به پذیرش نظر دادستان باشد یا نباشد، حسب مورد می‌تواند اطلاعی یا استصوابی باشد، نظارت استصوابی مانند ماده 221 قانون فوق‌الذکر، در مورد احراز ملائت کفیل و تکمیل تحقیقات و نیز ماده 96 در مورد انتشار تصویر و سایر مشخصات مربوط به هویت متهم و نظارت اطلاعی مانند ماده 109 در مورد اجرای قرار تأمین خواسته قبل از ابلاغ. ضمناً فلسفه نظارت دادستان و ارایه تعلیمات لازم به بازپرس، نظارت بر اجرای صحیح قوانین و مقررات در فرآیند تحقیقات مقدماتی است.
2- سوال دارای ابهام است و تا رفع ابهام امکان پاسخگویی وجود ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/3096

مورخ 1395/11/30

تاریخ نظریه: 1395/11/30
شماره نظریه: 7/95/3096
شماره پرونده: 1857-1/168-95

استعلام:

1- با توجه به اینکه محکومین در اجرای ماده 442 قانون آئین دادرسی کیفری از تجدیدنظرخواهی عدول و درخواست تخفیف می نمایند بر فرض سوال متهمی دوازده سال محکوم که مجازات وی درجه ی سه بوده با در نظر گرفتن جزای نقدی و شلاق اگر اعمال ماده 442 نماید مجازات وی نه سال خواهد بود اعلام نمائید در تعیین مجازات بعدی می بایستی درجه ی مجازات اولیه درجه ی یا مجازات ثانویه درجه ی چهار اعلام گردد یا اصلاً درجه‌ی مجازات تعیین نگردد. 2- متهم مرتکب جرم شده به ده سال حبس شلاق و جزای نقدی محکوم چهارسال از حبس وی ضمن صدور حکم تعلیق درخواست اعمال ماده 442 نموده آیا تا یک چهارم از اصل حکم که ده سال بوده کسر می‌شود یا از شش سال باقی‌مانده؟ دو رویه است رویه‌ی اول یک چهارم از اصل همان ده سال کسر شده که حبس باقی مانده هفت و نیم سال و رویه ی دوم از شش سال کسر شده و حبس باقی مانده چهار و نیم سال با در نظرگرفتن این موضوع که در اجرای احکام هر دو دادنامه نسبت به متهم اجرا می‌گردد هم حبس تعلیقی دادنامه‌ی اولیه و هم مجازات که مجدداً در اجرای ماده 442 تعیین گردیده است.
3- با در نظرگرفتن ماده 49 قانون مجازات اسلامی که معمولا دادگاه‌ها ضمن صدور حکم میزانی از مجازات متهم را تعلیق می‌کنند چنانچه متهم بعد از صدور حکم چه درمتن دادنامه مجازات وی تعلیق شده باشد یا نه؟ و چه رأی صادره قطعی شده باشد یا خیر اگر درخواست تعلیق کرد می‌بایستی شرایط ماده‌ی 46 قانون مجازات اسلامی رعایت شود یا بدون رعایت ماده 46 می‌شود پس از صدوررأی بدون درنظر گرفتن شرایط ماده 46 مجازات وی را تعلیق کرد.
4- اگر متهمی مرتکب جرم بند 6 ماده 5 از قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر گردد که مجازات وی حبس ابد جزای نقدی و شلاق است با درنظر گرفتن این مطلب که جزای نقدی و شلاق آن به طور مشخص تعیین می‌گردد در صورت درخواست اعمال ماده 442 می‌شود یک چهارم جزای نقدی و شلاق وی را اعمال نمود یا خیر؟ به نظر دادگاه چون حبس ابد قابل فرجام‌خواهی است و یک چهارم آن مشخص نیست لذا در جزای نقدی و شلاق نیز قابل اعمال نیست.
5- متهمی مرتکب جرم تبصره‌ی6 ماده 8 که مجازات آن حبس ابد و مصادره‌ی اموال است شده است دادگاه با رعایت ماده 38 مجازات وی را پانزده سال تعیین اموالی نیز از وی شناسایی نگردیده موضوعا منتفی بوده چنانچه درخواست اعمال ماده 442 نماید با توجه به اینکه قید تجدیدنظرخواهی در ماده 442 آمده است و مرجع اعتراض دیوان‌عالی کشور است دادگاه بدوی می‌تواند به درخواست متهم رسیدگی تا یک چهارم از پانزده سال را نیز کسر نماید؟ یا خیر می‌بایستی پرونده به دیوان‌عالی کشور ارسال شود رویه شعب بر این است که در این خصوص نیز 442 اعمال می‌شود بدون ارسال پرونده به دیوان‌عالی کشور.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2- عبارت تا یک چهارم مجازات تعیین شده… مقرر در قسمت اخیر ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، ظهور در این دارد که دادگاه صرفاً تا یک چهارم مجازات مندرج در حکم را اعم از اینکه قسمتی از آن تعلیق شده باشد یا اساساً تعلیق نشده باشد، به عنوان تخفیف کاهش می‌دهد و لذا موجب قانونی جهت اعمال تخفیف به گونه‌ای دیگر(و از جمله با توجه به درجات مجازات قانونی) وجود ندارد.
3- هر چند که طبق ماده 49 قانون مجازات اسلامی 1392، دادگاه می‌تواند ضمن حکم محکومیت یا پس از آن، قرار تعلیق اجرای مجازات صادر کند، اما با عنایت به ماده 46 قانون مذکور چنانچه حکم محکومیت، صادر و دادگاه، فارغ از رسیدگی شود، فقط به درخواست دادستان یا قاضی اجرای احکام یا محکوم، چنانچه یک سوم مجازات اجرا شده باشد، دادگاه صادر کننده حکم قطعی می‌تواند با احراز شرایط مقرر در قانون، قرار تعلیق اجرای مجازات را صادر کند و بدون رعایت این شرایط، مجاز به صدور قرار تعلیق اجرای مجازات نیست.
4- اگر جرم دارای مجازاتهای متعدد باشد و اعمال ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 در خصوص برخی از آنها ممکن نباشد ولی نسبت به برخی دیگر ممکن باشد، موجبی برای عدم اعمال این ماده در خصوص بخشهایی که اعمال تخفیف در خصوص آن میسر است، وجود ندارد. بنابراین، در فرض سوال هر چند اعمال تخفیف در مورد حبس ابد به لحاظ این که دارای مدت نمی‌باشد، ممکن نیست ولی ماده یادشده در خصوص سایر مجازاتها از جمله جزای نقدی و شلاق قابل اعمال است.
5- فلسفه وضع ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، جلوگیری از تجدید نظر خواهی بی‌مورد است، که این امر در کلیه مواردی که پرونده در مراجع عالی اعم از دادگاه تجدید نظر استان و دیوان عالی کشور مطرح می‌گردد، می‌تواند مصداق داشته باشد و لذا مقنن نیز به منظور بیان مراد خود از وضع این ماده، از عبارت تمام محکومیت‌های تعزیری استفاده کرده که در خصوص جرایم تعزیری که در دیوان‌عالی کشور مورد رسیدگی فرجامی واقع می‌شود نیز قابل انطباق است و لذا منظور از کلمه تجدیدنظر در ماده 442 قانون فوق‌الذکر، اعم از این است که پرونده امر قابلیت طرح در دادگاه تجدیدنظر یا دیوان‌عالی کشور را داشته باشد و استفاده از کلمه تجدیدنظر در برخی مواد این قانون مانند ماده 434 که در مفهوم عام آن (اعم از فرجام‌خواهی و تجدیدنظر خواهی به معنای خاص) نیز موید این نظر است، مضافاً به اینکه تفسیر قوانین جزایی به نفع متهم نیز اقتضای برخورداری وی از ارفاقات قانونی نظیر ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری را دارد.