نظرات مشورتی حقوقی فروردین ماه 1397

نظریه مشورتی شماره 7/97/2

مورخ 1397/01/05

تاریخ نظریه: 1397/01/05
شماره نظریه: 7/97/2
شماره پرونده: 96-93-2277ح

استعلام:

متعاقب دادخواست اعسار محکومٌ به، دادگاه حکم به تقسیط محکومٌ به از قرار ماهانه مبلغی مشخص صادر می‌نماید. اعلام فرمایند:
اولاً: اگر محکومٌ به مشتمل بر خسارت دادرسی و تأخیر تأدیه بعلاوه اصل خواسته باشد و حکم تقسیط، پرداخت یک چهارم محکومٌ به را مورد تصریح قرار دهد آیا یک چهارم از اصل خواسته ملاک است یا کل محکومٌ به؟
ثانیاً: اگر قبل از دادخواست تقسیط، مالی از محکومٌ علیه شناسایی و توقیف شده باشد که ارزش آن معادل پیش قسط باشد محکومٌ علیه می‌تواند قیمت مال فروخته شده را بعنوان پیش قسط درخواست محاسبه نماید؟
ثالثاً: اگر حکم تقسیط پرداخت مبلغ 10 میلیون ریال را بصورت ماهانه مقرر دارد و در اجرای ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی 5 میلیون ریال ماهانه از حقوق محکومٌ علیه توقیف شود این مبلغ می‌تواند بعنوان نصف اقساط ماهانه محاسبه شود؟
رابعاً: آیا با پرداخت اولین قسط و قبل از قطعیت اعسار محکومٌ به، حکم تقسیط قابلیت اجرا دارد یا باید قطعی شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: محکوم به شامل متفرعات دعوا از قبیل خسارات دادرسی و خسارت تأخیر تأدیه که مورد حکم قرار گرفته نیز می‌گردد، بنابراین اگر محکوم به تقسیط گردد، مبلغ هر قسط از کل محکوم به محاسبه می‌شود. با این حال رفع ابهام از رأی صادره با دادگاه صادرکننده رأی است.
ثانیاً: مطابق ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی، محکوم علیه مکلف است ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه، مفاد آن را به موقع اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت محکوم به بدهد یا مالی معرفی کند که اجرای حکم و استیفای محکوم به از آن میسر باشد، بنابراین از آنجایی که دادگاه با تعیین پیش قسط در این حد دعوای اعسار را رد کرده است، محکوم علیه مکلف به معرفی مال به این میزان می‌باشد و اگر مالی از محکوم علیه معادل مبلغ پیش قسط توقیف شده باشد، امکان وصول پیش قسط از آن وجود دارد.
ثالثاً: مطابق تبصره 1 ماده 11 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، تقسیط محکوم به مانع از استیفای بخش اجرا نشده آن از سایر اموال محکوم علیه نیست و همچنین مطابق ماده 98 قانون اجرای احکام مدنی، توقیف حقوق و مزایای محکوم علیه مانع استیفای بخش اجرا نشده آن از سایر اموال محکوم علیه نیست. بنابراین در فرض سوال که یک چهارم یا یک سوم حقوق و مزایای ماهانه کمتر از نصف مبلغ هر قسط است، به عنوان نصف هر قسط قابل محاسبه است و مابقی مبلغ هر قسط باید از سایر اموال محکوم علیه وصول شود، اما در هر حال رعایت ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی لازم است.
رابعاً: با عنایت به ماده 11 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394 با صدور حکم به تقسیط، دادگاه دو ا مر را احراز می‌نماید، یکی اعسار محکوم علیه از پرداخت یکجای محکوم به و دیگری تمکن وی به پرداخت محکوم به، به صورت اقساط. بنابراین با صدور حکم به تقسیط اولاً محکوم علیه باید فوراً بلا قید آزاد شود، زیرا اعسار وی از پرداخت یکجای محکوم به احراز شده است.ثانیا از آنجا که دادگاه تمکن وی را به پرداخت اقساط احراز کرده است و حکم لازم الاجرای اصلی که به موجب آن محکوم علیه محکوم به پرداخت دین خود شده و این حکم برابر مقررات به مرحله اجرا درآمده است، به قوت خود باقی است و النهایه با توجه به احراز اخیر دادگاه، این حکم باید به صورت اقساط اجرا شود، توقف کامل اجرای آن تا زمان قطعیت رأی تقسیط با عنایت به اصل استصحاب فاقد وجاهت قانونی است. بدیهی است پس از صدور رأی قطعی، حسب مورد برابر آن رفتار خواهد شد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/5

مورخ 1397/01/06

تاریخ نظریه: 1397/01/06
شماره نظریه: 7/97/5
شماره پرونده: 96-239-559 ع

استعلام:

1- با عنایت به تبصره یک ماده 92 آئین‌نامه قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان آیا تبصره مذکور ناظر به موردی است که متخلف در یک پرونده واحد مرتکب تخلفات متعدد و دارای وصف تخلف جداگانه شده است؟
2- در صورت مثبت بودن پاسخ آیا در مواردی که یک متخلف در چندین پرونده متشکله جداگانه مرتکب تخلف های متعدد شده ولی تاکنون نسبت به هیچ کدام از آنان رأی صادر نشده است می توان در اجرای تبصره یک ماده 92 آئین نامه مذکور کلیه پرونده ها را ضم یکدیگر نمود و به عنوان یک پرونده نسبت به تمامی آنان آرائی صادر و مفاد مقررات قانونی مذکور و اعمال مجازات اشد را اعمال نمود؟
3- در فرضی که یک متخلف دارای پرونده های تخلفاتی متعدد و مجزا بوده است و نسبت به یکی از آنان رأی صادر ولی قطعیت نیافته است و بقیه در حال رسیدگی هستند آیا می توان همه آنها را لف و ضم یکدیگر نمود و در مجموع از مفاد مقررات قانون مذکور استفاده نمود و در خصوص همه آنان مجازات اشد را قابل اعمال دانست؟
4- در فرضی که متخلف دارای پرونده تخلفاتی متعدد و مجزا بوده است و نسبت به یک یا برخی از آنان رأی قطعی و لازم الاجرا صادر شده است ولی هنوز اجرا نشده است و اکنون نیز پرونده های دیگری دارد آیا می توان پس از تعیین تکلیف نسبت به پرونده های مطروحه فعلی به کیفیت مذکور در مقررات قانونی فوق الاشعار در نهایت اعلام شود که کدام یک از مجازات های قطعی لازم الاجرای سابق و مجازات تعیین فعلی اشد و قابل اجرا هستند؟ به دیگر سخن آیا در صورتی که رأی صادره در پرونده های اخیر اشد از مجازات های قطعی و لازم الاجرای سابق باشد آیا می توان از مقررات قانونی مذکور استفاده نمود؟ یا اینکه مقرره قانونی صرفاً ناظر به پرونده های مطروحه است و ارتباطی با آراء قطعی و لازم الاجرای سابق ولو که اجرا نشده باشد ندارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2- وحدت یا تعدد پرونده، ملاک برای تعیین مجازات در تعدد تخلفات نمی‌باشد و در هر صورت رسیدگی به تخلفات متععد متهم واحد، باید توأمان و یکجا مورد رسیدگی واقع و مطابق تبصره 1 ماده 92 آیین نامه قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1375/11/17 و اصلاحات بعدی، تعیین مجازات گردد.
3 و 4- در فرض استعلام امکان صدور حکم تجمیعی با توجه به فقدان نص قانونی وجود ندارد و در هر صورت باید در تعدد تخلف مطابق تبصره یک ماده 94 آیین نامه رفتار گردد و به عبارت دیگر در صورت قطعیت آراء تنها مجازات شدیدتر قابل اجرا است مگر در خصوص قسمت اخیر تبصره یادشده که در این صورت مجازات مناسب تعیین خواهد شد و همین مجازات صرفاً اعمال می‌گردد. بدیهی است که چنانچه موضوع مشمول احکام تکرار تخلفات باشد، مطابق تبصره 2 ماده 94 ایین نامه فوق الذکر رفتار می‌گردد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/7

مورخ 1397/01/06

تاریخ نظریه: 1397/01/06
شماره نظریه: 7/97/7
شماره پرونده: 96-168/1-508ک

استعلام:

در صورتی که فردی مرتکب 4 فقره سرقت به عنوان مثال موضوع ماده 661 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 یا 4 فقره کلاهبرداری شود و متهم به موجب قرار تامین بازداشت شود در این صورت با توجه به ماده 242 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 که بیان داشته است بازداشت متهم نباید از حداقل مجازت حبس مقرر در قانون برای آن جرم تجاوز نکند بیان فرمائید منظور از حد اقل مجازات حبس مقرر در قانون چیست آیا حداقل حبس مقرر در ماده قانونی 3 ماه و یک روز در سرقت یا یک سال در کلاهبرداری ملاک است یا حداقل حبس با اعمال مقررات تعدد موضوع ماده 134 قانون مجازات اسلامی دو سال در سرقت و 7 سال در کلاهبرداری؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر اکثریت:در صورت تعدد جرایم ارتکابی از سوی متهم، نظر به اینکه قرار تأمین کیفری صادره نسبت به کلیه جرایم ارتکابی است، بنابراین حداکثر مدت بازداشت وی به لحاظ صدور قرار تامین، بالاترین حداقل مدت حبس تعیین شده در قانون برای جرایم مذکور، ملاک محاسبه خواهد بود.
نظر اقلیت: با توجه به ماده 218 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 که صدور قرار تامین متناسب و مستقل در مورد اتهامات متعدد متهم که رسیدگی به جرایم ارتکابی در صلاحیت ذاتی دادگاه‌های مختلف باشد پیش بینی گردیده و متعاقب آن مدت بازداشت متهم تا حداقل مجازات حبس هریک از جرایم خواهد بود و با عنایت به این که اصولاً مدت زمان لازم برای انجام تحقیقات مقدماتی و دادرسی در جرم واحد و جرایم متعدد یکسان نیست و همچنین غیر منطقی خواهد بود که مدت بازداشت فردی که مرتکب جرم واحد یا جرایم متعدد(2 یا 3 رفتار یا بیشتر) گردیده است، به یک اندازه و مساوی باشد، بنابراین به نظر میرسد ماده 242 قانون مذکور، ناظر به جرم واحد بوده و جرایم متعدد از شمول آن خارج است و اتخاذ تصمیم در مورد نوع قرار تامین و مدت بازداشت با لحاظ اصول کلی مربوط به قرارهای تامین و از جمله اصل تناسب تامین با قاضی مربوط خواهد بود.

نظریه مشورتی شماره 7/97/6

مورخ 1397/01/06

تاریخ نظریه: 1397/01/06
شماره نظریه: 7/97/6
شماره پرونده: 96-168/1-1041 ک

استعلام:

مطابق ماده 502 قانون آئین دادرسی کیفری چنانچه در جرائم تعزیری امیدی به بهبودی بیمار نباشد قاضی اجرای احکام پس از احراز بیماری محکومٌ علیه و مانع بودن آن برای اعمال مجازات به مرجع صادرکننده رأی قطعی ارسال می کند در این حوزه پرونده های مطرح شده که مجرم بابت کلاهبرداری متعدد به چندین فقره حبس جزای نقدی و رد مال محکوم شده است و از طرفی پزشکی قانونی اعلام نموده وی قادر به تحمل حبس نمی‌باشد بنابراین در راستای ماده 502 قانون آئین دادرسی کیفری کلیه مجازات های حبس ایشان به جزای نقدی تبدیل شده است لکن تاکنون هیچ اقدامی برای پرداخت جزای نقدی و رد مال از جانب وی صورت نگرفته و نامبرده از پرداخت جزای نقدی و رد مال امتناع می ورزد اقدامات قانونی لازم جهت شناسایی اموال ایشان نیز صورت گرفته ولی هچ گونه اموال شناسایی نشده است و با عنایت به اینکه شرایط جسمی وی برای تحمل حبس نیز مناسب نیست این دور باطل کماکان ادامه دارد و حکم بلااجرا باقی مانده است لذا مستدعی است در این خصوص اعلام نظر نموده و ارشاد فرمائید آیا مجدداً می بایست شعبه اجرای احکام کیفری تقاضای تبدیل مجازات نماید یا راه حل دیگری همانند ماده 529 قانون مذکور را پیشنهاد فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض استعلام، چنانچه اجرای مقررات ماده 529 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 منتهی به حبس بدل از جزای نقدی محکومٌ علیه بر اساس بند ب این ماده گردد، در این صورت با توجه به اینکه تبدیل مجازات مندرج در حکم محکومیت اولیه به جزای نقدی نسبت به محکومٌ علیه موصوف با فلسفه وضع ماده 502 قانون فوق الذکر که جلوگیری از تحمیل آثار و عوارض جسمی و روحی علاوه بر نفس محکومیت (مجازات)، سازگاری نداشته و مناسب نمی‌باشد، بنابراین به نظر می‌رسد قاضی اجرای احکام کیفری باید جهت اعمال مجدد مقررات قسمت دوم ماده 502 قانون مارالذکر و تبدیل مجازات جزای نقدی به مجازات مناسب دیگر یعنی مجازات قابل اجرا نسبت به محکومٌ علیه مذکور در فرض استعلام، نظیر محرومیت از حقوق اجتماعی یا مجازات جایگزین حبس و سایر مجازات های تکمیلی که موجب تشدید وضعیت بیماری محکوم علیه و یا وخامت حال او نگردد، پرونده امر را به دادگاه مربوطه ارسال و تقاضای تبدیل مجازات را بنماید.

نظریه مشورتی شماره 7/97/4

مورخ 1397/01/06

تاریخ نظریه: 1397/01/06
شماره نظریه: 7/97/4
شماره پرونده: 96-168/1-683

استعلام:

شخصی به اتهام در معرض فروش قراردادن مقادیری مواد روان گردان از نوع شیشه با اعمال جهات مخففه به تحمل 25 سال حبس تعزیری محکوم که با اسقاط حق تجدید نظرخواهی و با اجازه مستفاد از ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری یک چهارم از حبس تعزیری موضوع حکم توسط دادگاه صادر کننده حکم کسر گردیده است لکن در مرحله اجرای حکم با ارائه نظریه پزشکی قانونی توسط وکیل مدافع وی اعلام گردیده مشارالیه به بیماری ایدز مبتلا بوده و قادر به تحمل حبس نمی‌باشد و دادگاه صادر کننده حکم قطعی نیز پس از بررسی و احراز موضوع به استناد ماده 502 قانون آیین دادرسی کیفری باقیمانده حبس تعزیری موضوع حکم قطعی را به 360 میلیون ریال جزای نقدی تبدیل نموده است سوال: آیا حکم اخیر الصدور که در راستای اعمال ماده 502 قانون آییین دادرسی کیفری اصدار یافته قابل تجدید نظرخواهی است یاخیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض استعلام مجازات 25 سال حبس تعزیری با اسقاط حق تجدیدنظر خواهی و استفاده از ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری کی چهارم آن تقلیل یافته و سپس رأی صادره توسط دادگاه صادر کننده رأی قطعی به علت بیماری محکوم علیه به جزای نقدی تبدیل شده است. آراء صادره از دادگاه ها در مواردی که در قانون به قطعیت یا عدم قطعیت آن اشاره نشده است، تابع مقررات عمومی بوده و دلیلی وجود ندارد که رأی صادره در مورد تبدیل آن به جزای نقدی قابل تجدیدنظر نباشد. بنابر این به نظر می‌رسد رأی صادره از طرف محکوم علیه و دادستان قابل (تجدیدنظر) فرجام خواهی باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/9

مورخ 1397/01/07

تاریخ نظریه: 1397/01/07
شماره نظریه: 7/97/9
شماره پرونده: 96-186/1-2191

استعلام:

1- نظر به اینکه ماده 667 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب 75 مقرر داشته که سارق علاوه بر رد مال به جبران خسارت وارده محکوم می‌شود حال در صورتی که خودروی شخصی به سرقت برود و سارق از آن استفاده نموده و خساراتی به آن خودرو وارد شود، آیا محکمه کیفری می‌تواند بدون دادخواست حقوقی، سارق را به پرداخت خسارات وارده به آن خودرو نیز محکوم نماید یا محکمه کیفری صرفاً آن خودروی خسارت دیده را به مالک رد نموده و مالک جهت دریافت خسارت خودرو مکلف به طرح دعوی حقوقی (حسب مورد در همان دادگاه کیفری یا در محاکم حقوقی) است؟
2- نظر به اینکه یکی از شرایط تعلیق اجرای مجازات، جبران ضرر و زیان یا برقراری ترتیبات جبران آن می‌باشد، آیا در جرائمی مانند ترک انفاق، تصرف عدوانی و توهین که در حکم کیفری، ضرر و زیانی مورد حکم قرار نمی گیرد آیا امکان صدور قرار تعلیق اجرای مجازات بدون جبران ضرر و زیان یا برقراری ترتیبات جبران آن وجود دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مستفاد از قسمت اخیر ماده 15 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مطالبه اجرت المثل و خسارت وارده به خودروی مسروقه مستلزم تقدیم دادخواست و رعایت تشریفات قانون آیین دادرسی مدنی است.
2- منظور از عبارت ضرر و زیان در بند پ ماده 40 قانون مجازات اسلامی 1392، اعم از ضرر و زیان موضوع ماده 14 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، دیه و ردّ مال می‌باشد که لزوما باید مورد مطالبه شاکی خصوصی قرار گرفته باشد؛ بنابراین در مواردی که شاکی ضرر و زیان یاد شده را به طرق قانونی مورد مطالبه قرار نداده باشد، این امر مانع از تعلیق اجرای مجازات با رعایت سایر شرایط قانونی نمی‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/12

مورخ 1397/01/08

تاریخ نظریه: 1397/01/08
شماره نظریه: 7/97/12
شماره پرونده: 96-168/1-2102

استعلام:

پرونده ای در شعبه دیگر این دادسرا منتهی به صدور قرار نهایی منع تعقیب شده و قطعی نیز شده حال شاکی پرونده بدون تجویز تعقیب موضوع ماده 278 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 مجدد اقدام به طرح شکایت در خصوص پرونده موضوع قرار منع تعقیب می‌نماید پرونده به شعبه اینجانب ارجاع می‌شود و شاکی در این خصوص که سابقا به شکایت وی رسیدگی شده مطلبی بیان نمی دارد حال در اثنای رسیدگی متوجه شدم که در خصوص موضوع سابق قرار منع تعقیب صادر شده این جانب با استدلال ذیل وقتی به موضوع که سابقا رسیدگی و منتهی به قرار منع تعقیب شده نمی توان مجددا رسیدگی کرد مگر پس از کشف دلایل جدید و جری تشریفات قانونی در این پرونده مطابق ماده 278 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 شاکی می بایست یک دلایل جدید خود را ارائه می نمود دو نظر دادستان را نیز اخذ می نمود در این پرونده جری تشریفات قانونی رعایت نگردیده لذا نمی توان بار دیگر متهم را به همان اتهام تعقیب کرد ماده 278 قانون آیین دادرسی کیفری در خصوص حدوث این حالت سکوت کرده و تعیین تکلیف نکرده است با تصویب ماده 278 این قانون منع تعقیب از اعتبار امر مختوم برخوردار است و در ماده مذکور حقی برای شاکی در نظر گرفته شده است اگر به اعتبار امر مختوم قرار موقوفی تعقیب صادر شود به کلی حق شاکی دراین خصوص از بین می رود لذا برای جلوگیری از تضییع حق شاکی در خصوص تجویز تعقیب مستندا ً به ماده 265 قرار منع تعقیب صادر و اعلام می‌گردد مجدداً قرار منع تعقیب متهم را صادر کردم ولی دادستان با توجه به اعتبار امر مختوم موضوع ماده 13 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 دستور قرار موقوفی تعقیب صادر کرده آیا نظر دادستان مطابق با موازین قانونی می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 278 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، در صورتی که به علت فقدان یا عدم کفایت دلیل، قرار منع تعقیب صادر شود، رسیدگی مجدد به اتهام متهم تنها در صورتی ممکن است که دلیل یا دلائل جدیدی کشف شود. در صورت کشف دلیل جدید، چنانچه پرونده در دادسرا قطعی شده باشد.
با نظر دادستان برای یکبار متهم تعقیب می‌شود، ولی اگر پرونده در دادگاه به مرحله قطعیت رسیده باشد، با نظر دادستان و موافقت دادگاه مجداً متهم تعقیب می‌گردد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/20

مورخ 1397/01/15

تاریخ نظریه: 1397/01/15
شماره نظریه: 7/97/20
شماره پرونده: 96-16/1-2192 ع

استعلام:

نظر به اینکه به موجب تبصره ماده 551 قانون مجازات اسلامی مصوب 92/2/1 در کلیه جنایاتی که مجنی علیه مرد نیست معادل تفاوت دیه تا سقف دیه مرد از صندوق تامین خسارت های بدنی پرداخت می‌شود و مطابق ماده 10 قانون بیمه اجباری شخص ثالث مصوب 1395 بیمه گر مکلف است در ایفاء تعهدات مندرج در این قانون خسارت وارده به زیاندیدگان را بدون لحاظ جنسیت و دین تا سقف تعهدات بیمه نامه پرداخت کند مراجع قضائی موظفند در انشای حکم پرداخت دیه مبلغ مازاد بر دیه موضوع این ماده را به عنوان بیمه حوادث درج کنند خواهشمند است ارشاد فرمائید آیا ماده 10 قانون بیمه اجباری شخص ثالث مصوب 1395 تبصره ماده 551 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 را در محدوده جرایم ناشی از تصادفات رانندگی از حیث مسئول پرداخت دیه نسخ نموده است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 551 قانون مجازات اسلامی 1392 در مقام بیان حکم دیه بدون لحاظ وجود قرارداد بیمه است؛ در حالی که ماده 10 قانون بیمه اجباری خسارات واردشده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه 1395 در مقام بیان تعهدات و تکالیف بیمه‌گر است و روشن است که این تعهدات زمانی بر عهده بیمه‌گر خواهد بود که قرارداد بیمه میان دارنده وسیله نقلیه و بیمه‌گر وجود داشته باشد. بنابراین، موضوع ماده 551 قانون مجازات اسلامی 1392 مواردی است که دارنده وسیله نقلیه، فاقد بیمه‌نامه باشد./د

نظریه مشورتی شماره 7/97/19

مورخ 1397/01/15

تاریخ نظریه: 1397/01/15
شماره نظریه: 7/97/19
شماره پرونده: 96-186/1-1551

استعلام:

چنانچه شخصی اقدام به خرید یک دستگاه خودرو نموده و مقداری از ثمن را نقداً پرداخت و در خصوص مابقی آن یک فقره چک صادر و به فروشنده تحویل نماید لیکن در سررسید چک به جهت عدم تامین وجه چک طرفین با توافق یکدیگر تاریخ چک را تمدید و وجه آن را نیز افزایش دهند سپس در سررسید جدید نیز به همان جهت قبلی مجدداً تاریخ چک تمدید و مبلغ آن نیز مجدداً افزایش یابد و در مرحله سوم با توافق طرفین چک مذکور به صادر کننده خریدار خودرو مسترد و در عوض یک فقره چک با مبلغ بیشتر دریافت و نهایتاً فروشنده این چک را به بانک ارایه و با توجه به صدور گواهی عدم پرداخت به جهت فقدان موجودی وی از طریق محاکم حقوقی اقدام و صادر کننده محکوم به پرداخت وجه چک گردیده است حال آیا دریافت وجه چک مذکور که در حقیقت بیشتر از میزان بدهکاری واقعی صادرکننده می‌باشد مصداق بزه مذکور در ماده 595 قانون تعزیرات دریافت و پرداخت ربا می‌باشد یا خیر؟ و آیا دارای وصف مجرمانه ی دیگری می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به مفاد ماده 595 قانون مجازات اسلامی 1375 که در مواردی است که اگر معامله جنس مکمل و موزون با شرط اضافه همان جنس و یا زائد بر مبلغ پرداختی دریافت شود یا در قرض، بدهکار بیشتر از آنچه قرض کرده است، ملزم به پرداخت گردد، بنابر این، اگر شخصی اقدام به خرید یک دستگاه خودرو نموده و مقداری از ثمن را نقداً پرداخت و در خصوص مابقی آن، یک فقره چک صادر و به فروشنده تحویل داده است لیکن در سررسید چک به جهت عدم پرداخت وجه آن طرفین با توافق یکدیگر تاریخ چک را تمدید و وجه آن را نیز افزایش دهند، سپس در نوبت های بعدی نیز همین توافق انجام شود و در هر بار مبلغ چک افزایش یابد، توافق های بعدی بر حسب مورد، ممکن است در راستای مصالحه طرفین بر خسارت تأخیر تأدیه و جبران کاهش ارزش پول باشد که تشخیص آن با مرجع قضائی رسیدگی کننده است.

نظریه مشورتی شماره 7/97/18

مورخ 1397/01/15

تاریخ نظریه: 1397/01/15
شماره نظریه: 7/97/18
شماره پرونده: 96-168/1-2301

استعلام:

در خصوص بزه منازعه منتهی به قتل عمدی، پرونده به محاکم کیفری ارسال می‌شود، دادگاه مذکور در خصوص متهم اصلی که در مظان اتهامات قتل عمدی و شرکت در منازعه منتهی به قتل قرار دارد، اظهارنظر ماهوی نموده و در خصوص سایر متهمین پرونده را با صدور قرار عدم صلاحیت به محاکم کیفری دو ارسال می‌نماید این تصمیم دادگاه کیفری یک، بنظر و دلایلی که ذیلاً ذکر خواهد شد، معایر با قواعد حاکم بر صلاحیت محاکم کیفری است علی ایحال، مستدعی است نظریه مشورتی آن اداره کل محترم را به منظور بهره برداری قضایی به این مرجع اعلام و ارسال فرمایید. 1- یکی از اتهامات متهم اصلی علاوه بر قتل عمدی، مشارکت در منازعه منتهی به قتل عمدی است، این جرم از لحاظ ساختار و ماهیت مستلزم مداخله حداقل 3 نفر و بیشتر در فرایند ارتکاب رکن مادی آن (زد و خورد) است، لذا با در نظر داشتن منطوق ماده 311 و 312 و 314 از قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و همچنین اقتضای ذات این جرم، تفکیک دادرسی متهمین و اتخاذ تصمیم ماهوی در مراجع قضایی مختلف خلاف قانون ارزیابی می‌گردد. 2- فرایند دادرسی در محاکم کیفری 2 با تشریفات خاصی مواجه نبوده و غالباً در کمتر از سه هفته منتهی به صدور حکم خواهد شد و قطعیت آن نیز همچون مرحله دادرسی به سرعت حاصل خواهد شد و منجر به معرفی محکومین به زندان جهت تحمل حبس می‌گردد، این در حالی است که تشریفات خاص محاکم کیفری یک، فرجام خواهی و غیره در غالب موارد بیش از یک سال به طول خواهد انجامید، حال ممکن است متهم اصلی پس از طی فرایند دادرسی اتهام قتل عمدی و مشارکت در منازعه منتهی به قتل عمدی بنا به جهات مصطلح به عوامل موجهه جرم تبرئه شود، و مفاد دادنامه مربوط حکایت از بی گناهی سایر متهمین داشته باشد و این در حالی است که آنان بخش عمده ای از مجازات حبس خود را بی دلیل تحمل نموده اند و راهکار مشخص قانونی برای تعیین تکلیف وضعیت آنان وجود ندارد، 3- اصولاً بزه منازعه منتهی به قتل عمدی، از حیث اثبات قتل عمدی متهم اصلی، متکی به ارزیابی و استماع اظهارات کلیه متنازعین است و اینکه محاکم کیفری یک بدون بررسی و استماع اظهارات کلیه متهمین صرفاً متهم به قتل را محاکمه نمایند، با واقعیت های عملی دادرسی های کیفری منافات دارد، چرا که در غالب موارد متهم اظهارات و دفاعیاتی را بیان می دارد که با عکس العمل سایرین اعم از تأیید یا تکذیب مواجه خواهد شد. و دیگر دلایل که به منظور جلوگیری از اطاله کلام از اشاره به آن پرهیز می‌گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در بزه منازعه جمعی، رفتار مادی هر یک از مرتکبین و مباشرین لزوما ایراد ضرب و جرح و قتل نیست و آنچه ضرورت دارد، حضور موثر و همزمان در مکان نزاع با وجود قصد مشارکت در نزاع است که ممکن است افعال مختلف را برحسب شرایط و اوضاع و احوال نزاع شامل گردد و مشارکت در نزاع جمعی در هر صورت، همانند هر جرم دیگری می‌تواند دارای معاون یا معاونین جرم نیز باشد و از حیث صلاحیت در رسیدگی به جرم نیز مطابق قواعد عام حاکم بر صلاحیت مراجع قضایی مذکور در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی و به ویژه مواد 310 و 311 این قانون باید عمل گردد و لذا با توجه به انتساب بزه نزاع جمعی به کلیه افراد شرکت کننده در نزاع و با توجه به نتایج حاصله از نزاع، علی‌القاعده رسیدگی به بزه یاد شده در مرجع قضایی (کیفری) به اتهام متهم اصلی رسیدگی می‌کند، با توجه به صلاحیت محلی دادگاه محل وقوع بزه، حسب مورد، رسیدگی خواهد شد و لذا چنانچه نزاع جمعی منتهی به قتل عمدی شده باشد، با لحاظ ماده 302 قانون فوق‌الذکر، رسیدگی به جرایم مشارکت کنندگان در نزاع، در دادگاه کیفری یک محل وقوع بزه(با توجه به اتهام متهم اصلی که علاوه بر مشارکت در نزاع جمعی، قتل عمدی نیز می‌باشد)، صورت خواهد پذیرفت.

نظریه مشورتی شماره 7/97/223

مورخ 1397/01/16

تاریخ نظریه: 1397/01/16
شماره نظریه: 7/97/223
شماره پرونده: 96-127-2362

استعلام:

تکلیف رسیدگی به دادخواست هایی که در جهت واخواهی یا اعتراض ثالث یا اعاده دادرسی واصل گردیده ولیکن اصل پرونده که ملاحظه آن از حیث صلاحیت یا سایر اوراق و محتویات آن ضرورت دارد امحاء گردیده است چیست؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنانچه دعوای اعاده دادرسی یا اعتراض ثالث اقامه شده و یا واخواهی به عمل آمده باشد ولی پرونده اصلی امحاء گردیده باشد، قطع نظر از اینکه امحاء پرونده طبق ترتیبات قانونی مربوط و تبدیل آن به سناد الکترونیکی انجام می‌شود و در نتیجه دسترسی به ان ممکن است، اصولا با وصف مراتب مذکور، چنانچه پرونده قضایی بر خلاف ترتیبات قانونی پیش گفته امحاء شده باشد، محکمه ذیصلاح رسیدگی کننده به موضوع به هر طریق ممکن با بررسی سوابق موجود باید تصمیم مقتضی اتخاذ نماید.

نظریه مشورتی شماره 7/97/21

مورخ 1397/01/18

تاریخ نظریه: 1397/01/18
شماره نظریه: 7/97/21
شماره پرونده: 96-3/13-1564

استعلام:

1- اگر سازمان برنامه و بودجه ظرف سه ماه اقدام به پرداخت از بودجه عمومی سازمان محکومٌ علیه و پرداخت آن اقدام ننماید آیا دادگاه می‌تواند از اموال سازمان مربوطه محکومٌ علیه توقیف و از طریق مزایده بفروشد یا اینکه تکلیف دادگاه صرفا مکاتبه با سازمان برنامه و بودجه است زیرا ادارات عقیده دارند که تکلیفی در پرداخت محکوم به طبق بند ج ماده 24 قانون مرقوم ندارند و دادگاه ها نمی توانند اموال ادارات را هر چند سازمان برنامه و بودجه در مهلت قانونی پرداخت نکرده باشد را توقیف کنند؟
2- آیا در مورد محکومیت سازمان های نظامی هم بند ج ماده 24 قانون مرقوم مجری است از جمله شرکت خاتم الانبیاء سپاه قرارگاه امین زیرا در مکاتبه با سازمان برنامه و بودجه کتبا اعلام کرده اند که آن قرارگاه و سازمان های نظامی مشمول قانون فوق نیستند و بودجه آنها از سازمان برنامه و بودجه تامین نمی شود و مستقل هستند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- هدف مقنن از وضع بند ج ماده 24 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت(2)، ایجاد امتیاز جدیدی برای دستگاههای محکوم علیه مشمول و ایجاد مشکل در راه اجرای احکام قطعی دادگاه‌ها و اوراق لازم الاجرای ثبتی نیست؛ بلکه هدف وی تسهیل و تسریع در اجرای احکام یا اوراق یاد شده است. بنابراین، چنانچه دستگاه محکوم علیه و سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور (سازمان برنامه و بودجه فعلی) در مهلت های قانونی محکوم‌به را پرداخت نکنند، دادگاه (واحد اجرا) می‌تواند اموال و حساب های محکوم علیه را معادل محکوم‌به و هزینه های اجرایی، توقیف و از محل آن، وصول نماید.
2- نیروهای مسلح به طور کلی از شمول بند ج ماده 24 قانون یاد شده خارج هستند و مشمول نص خاص ماده 15 این قانون می‌باشند.

نظریه مشورتی شماره 7/97/22

مورخ 1397/01/18

تاریخ نظریه: 1397/01/18
شماره نظریه: 7/97/22
شماره پرونده: 96-3/1-2416ح

استعلام:

1- اگر شخص ثالث در اجرای احکام اقدام به معرفی مال کند آیا درخواست تبدیل مال از سوی ثالث در اجرای ماده 53 قانون اجرای احکام مدنی مجوز دارد یا اینکه این درخواست منحصر به محکومٌ‌له و محکومٌ‌علیه است و اگر این درخواست منحصر به محکومٌ‌له و محکومٌ‌علیه است آیا محکومٌ‌علیه یا محکومٌ‌له می‌توانند به عوض مال معرفی شده از سوی ثالث درخواست تبدیل مال دیگری از اموال خود را نمایند؟
2- اگر شخص ثالث اقدام به معرفی مال کند آیا ابلاغ نظر کارشناس ارزیاب علاوه بر طرفین به شخص ثالث هم ضرورت دارد یا خیر؟ و آیا ثالث حق اعتراض به آن را دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به تبصره ذیل ماده 34 قانون اجرای مدنی که مقرر داشته: «شخص ثالث نیز می‌تواند به جای محکوم علیه برای استیفای محکوم‌ٌبه مالی معرفی کند» و با عنایت به اینکه در ماده 53 قانون مذکور هم برای محکوم علیه و هم برای محکوم له درخواست تبدیل مال توقیف شده پیش بینی شده است،‌ در فرضی که شخص ثالث برای استیفاء محکومٌ‌به مال معرفی کرده باشد، چون اقدام وی از جانب محکوم‌علیه صورت گرفته، وی نیز از حق مذکور برخوردار است.
2- اگر شخص ثالث اقدام به معرفی مال کند، چون این معرفی در اجرای ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی به جای محکوم‌علی است، بنابر این شخص ثالث نیز حق اطلاع از نظریه ارزیاب و اعتراض به‌ آن را دارد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/23

مورخ 1397/01/18

تاریخ نظریه: 1397/01/18
شماره نظریه: 7/97/23
شماره پرونده: 96-127/1-1374ح

استعلام:

1- در دادخواهی دادگستری علیه اشخاص معمولی جهت ضرر و زیان اموال دولتی ضوابط رسیدگی چگونه است؟ آیا رئیس دادگستری مربوط می‌تواند یکی از قضات یا کارمندان را در راستای ماده 32 آئین دادرسی مدنی برای دفاع از حقوق دادگستری معرفی نماید؟ چنانچه منعی ندارد با توجه به ممنوعیت قضات به وکالت قضات به وکالت چگونه این دو قابل جمع است؟
2- چنانچه پس از رسیدگی حکمی صادر شود نحوه اجرای حکم چگونه است آیا مطابق قواعد عمومی است و نیاز به درخواست صدور اجرائیه و سایر تشریفات اجرای احکام مدنی است و یا اینکه بر اساس ماده 48 قانون محاسبات عمومی کشور مصوب 1366/6/1 از طریق اجرای احکام مالیات به عمل خواهد آمد؟
3- در موردی که هزینه دادرسی به جهت عدم ایضاح آن به صورت علی الحساب 100 هزار تومان پرداخت می‌شود و پس از رسیدگی و کارشناسی برای آن معلوم می‌شود آیا چنانچه دعوا مسترد گردید تکلیفی برای وصول کسری مبلغ هست یا خیر؟ چنانچه قبل از وصول کسری حکم به میزان کارشناسی به عنوان خسارت صادر شود و سپس طرفین مصالحه کنند آیا دادگاه تکلیفی برای وصول مابه التفاوت هزینه دادرسی دارد یا خیر؟ از طریق چه مرجعی؟ دستور وصول یا از طریق معرفی به اداره مالیات بر اساس قانون موصوف.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در ماده 32 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79، تصریح شده است «… برای طرح هرگونه دعوا یا دفاع و تعقیب دعاوی مربوط، از اداره حقوقی یا کارمندان رسمی خود به عنوان نماینده حقوقی استفاده نمایند…» عبارت «کارمندان رسمی» منصرف از دارندگان پایه قضایی است، بنابراین و با توجه به پیشینه قانون گذاری و سایر مقررات مربوط به نمایندگان حقوقی و نیز مقررات ناظر به جذب و نصب قضات و اهداف آن، استفاده از قضات به عنوان نماینده حقوقی دستگاههای مذکور در صدر ماده 32 یاد شده مجاز نیست. ضمناً بند 2 ماده یاد شده ناظر به کارمندان رسمی است که قبلاً قاضی بوده و دو سال سابقه کار قضایی داشته و بدون اینکه از اشتغال به کار قضایی محروم شده باشند از این شغل منفک شده اند.
2- اجرای احکام له یا علیه دادگستری، مطابق مقررات عمومی و به مانند اجرای سایر احکام دادگاه‌ها خواهد بود.
3- الف- در مواردی که قیمت خواسته در زمان تقدیم دادخواست مشخص نباشد و برابر بند 14 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت، هزینه دادرسی به صورت علی الحساب پرداخت شده و قبل از صدور رأی دعوا مسترد شده است، با توجه به اینکه بند 14 ماده 3 قانون یاد شده تصریح به دریافت بقیه هزینه دادرسی بعد از صدور حکم دارد و در فرض سوال حکم صادر نمی شود بلکه قرار صادر می‌شود، بنابراین اخذ بقیه هزینه دادرسی منتفی است و دادگاه بعد از صدور قرار با تکلیفی مواجهنمی باشد.
ب-مصالحه طرفین پس از صدور حکم تأثیری در تکلیف دادگاه در دریافت بقیه هزینه دادرسی پس از صدور حکم برابر بند 14 ماده 3 قانون یاد شده ندارد.
ج-برای دریافت بقیه هزینه دادرسی برابر بند 14 ماده 3 قانون یاد شده، دادگاه بعد از صدور حکم دستور وصول آن را صادر و از طریق اجرای احکام دادگاه وفق مقررات عام مربوط به اجرای احکام مدنی اقدامات لازم را برای وصول آن به عمل می آورد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/25

مورخ 1397/01/18

تاریخ نظریه: 1397/01/18
شماره نظریه: 7/97/25
شماره پرونده: 96-127-2409

استعلام:

نظر به اینکه در قانون آیین دادرسی مدنی در مواردی که فرجامخواه دادخواست فرجامخواهی را مسترد می کند مرجع صالح برای صدور قرار ابطال دادخواست فرجامی صراحتا مشخص نگردیده است در حال حاضر با توجه به ماده 441 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و ماده 363 قانون آیین دادرسی مدنی مرجع صدور قرار ابطال دادخواست فرجام خواهی دیوانعالی کشور است یا دادگاه صادر کننده رای فرجام خواسته؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به این که حسب مقررات مواد 366 لغایت 416 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379،فرجامخواهی علی الا‌طلاق در دیوان عالی کشور به عمل می‌آید،بنابراین در صورت استرداد دادخواست موضوع فرجام صدور قرار رد با شعبه مرجوع‌الیه دیوان عالی کشور می‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/24

مورخ 1397/01/18

تاریخ نظریه: 1397/01/18
شماره نظریه: 7/97/24
شماره پرونده: 96-3/1-2445 ح

استعلام:

اعمال ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی (کسر1/3 یا 1/4 از حقوق و مزایا)آیا می‌بایست قبل از کسر بیمه و مالیات (کسورات قانونی متعلقه) صورت گیرد و یا اعمال قانون مذکور پس از کسر بیمه و مالیات می‌بایست صورت پذیرد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

یک چهارم یا یک سوم حقوق مستخدم پس از کسر کسور قانونی محاسبه و کسر می‌شود و مقصود از کسور قانونی، کسوری مانند مالیات و بازنشستگی است که به حکم قانون و بدون اختیار مستخدم از حقوق وی کسر می‌شود، اما مبلغ اقساط وام و سایر تعهداتی که با اختیار و اجازه مستخدم از حقوق وی کسر می‌شود، تأثیری در محاسبه یک چهارم و یا یک سوم حقوق ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/33

مورخ 1397/01/19

تاریخ نظریه: 1397/01/19
شماره نظریه: 7/97/33
شماره پرونده: 96-75-930ع

استعلام:

1- آیا بانک‌ها در عقود غیر مبادله ای از جمله عقد مشارکت می‌توانند با درج شرط از سود مقطوع با قید درصد بهره مند شوند و سود را از ابتدای تسهیلات اعطایی احتساب و از مشتری دریافت نمایند؟وضعیت حقوقی شرط مزبور را تبیین فرمائید.
2- آیا بانک‌ها در عقود مشارکت می‌توانند خارج از طرح از مشتری وثیقه اخذ نماید؟ وضعیت حقوقی وثیقه خارج از طرح را تشریح فرمائید
3- در صورت قصور مشتری از اجرای طرح و عدم فسخ قرارداد توسط بانک پرداخت وجه التزام از چه تاریخی احتساب و نحوه تعیین اصل سرمایه و پرداخت وجه التزام چگونه است؟
4- آیا بانک‌ها می‌توانند برای بدهی مشتری وام دیگری در قالب عقد مشارکت با همان مشتری منعقد و بدهی را به عنوان سرمایه خویش تعیین نمایند؟ وضعیت حقوقی عقد را بیان نمایید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در ارتباط با عقود غیر مبادله ای از جمله عقود مشارکت، تعیین سود مقطوع صحیح نیست. آنچه از قوانین و مقررات بانکی و بخشنامه های بانک مرکزی از جمله مصوبه مورخ 1395/4/8 شورای پول و اعتبار قابل استنباط است، آن است که تعیین «سود مورد انتظار» مجاز است.
2- برابر تبصره 1 ماده واحده قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با بازدهی در بخش های مختلف اقتصادی(با تأکید بر قانون عملیات بانکی بدون ربا)، مصوب 1385/2/31 وماده 1 قانون تسهیل اعطاء تسهیلات بانکی و کاهش هزینه های طرح و تسریع در اجرای طرح های تولیدی و افزایش منابع مالی و کارآیی بانک ها مصوب 1386/4/5 دریافت وثیقه خارج از طرح، در طرح های تولیدی (اعم از کالا یا خدمت) و عقود امور مشارکت برای تولید مذکور در تبصره بند ب ماده 3 قانون عملیات بانکی بدون ربا، ممنوع و باطل است لذا در صورت شمول قراردادهای موضوع استعلام با مقررات فوق، اخذ وثیقه خارج از طرح ممنوع و باطل است.
3- با توجه به تبصره 1 ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده 1 قانون نحوه وصول مطالبات بانک ها و ماده 10 قانون مدنی، وجه التزام مقرر در قرادادهای بانکی تابع توافق طرفین است و تشخیص استحقاق بانک با دادگاه رسیدگی کننده می‌باشد.
4- صرف انگیزه بانک در انعقاد عقد مشارکت مبنی بر لحاظ بدهی مشتری به عنوان سرمایه، موجب بطلان قرارداد نمی شود. به هر حال، تشخیص صحت یا بطلان قرارداد مشارکت مدنی مصداقی و واجد جنبه قضایی است و بر عهده قاضی رسیدگی کننده است.

نظریه مشورتی شماره 7/97/41

مورخ 1397/01/20

تاریخ نظریه: 1397/01/20
شماره نظریه: 7/97/41
شماره پرونده: 96-96-2529

استعلام:

با عنایت به اینکه در حال حاضر وفق قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی یا مصوبات هیأت وزیران در سطح کشور بیش از 7000نهاد شبه قضائی در قالب کمیسیون، هیأت و… تشکیل می‌گردد که نمایندگان قوه قضائیه با صدور ابلاغ از سوی دستگاه قضائی در کمیسیون ها و هیأت های مربوطه حضور می یابند که یکی از عناوین این نهادهای شبه قضایی هیأتهای حل اختلاف مالیاتی موضوع مواد 244 و 247 قانون مالیات های مستقیم اصلاحی 1380/11/27 مجلس شورای اسلامی می‌باشد که موارد ذیل پیرامون نحوه شرکت نمایندگان قوه قضائیه اعلام می‌گردد: ماده 244 قانون مالیاتهای مستقیم اصلاحی 1380/11/27 اشعار می دارد: «مرجع رسیدگی به کلیه اختلاف های مالیاتی جز در مواردی که ضمن مقررات این قانون مرجع دیگری پیش بینی شده، هیأت حل اختلاف مالیاتی است. هر هیأت حل اختلاف مالیاتی از سه نفر به شرح زیر تشکیل خواهد شد: 1- یک نفر نماینده سازمان امور مالیاتی کشور. 2- یک نفر قاضی اعم از شاغل یا بازنشسته: در صورتی که قاضی بازنشسته واجد شرایطی در شهرستانها یا مراکز استانها وجود نداشته باشد بنا به درخواست سازمان امور مالیاتی کشور، رئیس قوه قضائیه یک نفر قاضی شاغل را برای عضویت هیأت معرفی خواهد نمود. 3- یک نفر نماینده از اتاق بازرگانی و صنایع و معادن یا اتاق تعاون یا جامعه حسابداران رسمی یا مجامع حرفه ای یا تشکل های صنفی یا شورای اسلامی شهر به انتخاب مودی در صورتی که برگ تشخیص مالیات ابلاغ قانونی شده باشد و یا همزمان با تسلیم اعتراض به برگ تشخیص در مهلت قانونی مودی انتخاب خود را اعلام ننماید سازمان امور مالیاتی با توجه به نوع فعالیت مودی یا موضوع مالیات مورد رسیدگی از بین نمایندگان مزبور یک نفر را انتخاب خواهد کرد.» همچنین هیأت تجدیدنظر با ترکیب اعضاء مشابه ماده 244 تشکیل می‌گردد و در تبصره 2 ذیل ماده 247 ذکر شده است: «نمایندگان عضو هیأت های حل اختلاف مالیاتی نباید قبلاً نسبت به موضوع مطروحه اظهارنظر داشته یا رأی داده باشند.» همانطور که ملاحظه می‌گردد در بند 2 ذیل ماده 244 قانون مذکور، قانونگذار از لفظ نماینده استفاده نکرده است ولی در تبصره 2 ذیل ماده 247 (ترکیب اعضاء هیأت تجدیدنظر) به صراحت قانونگذار از لفظ نمایندگان استفاده کرده است لذا قاضی اعم از شاغل یا بازنشسته به نمایندگی از قوه قضائیه در هیأت های حل اختلاف مالیاتی شرکت می‌نماید. از سوی دیگر نیز حسب ساماندهی امور نمایندگی ها برای حضور نمایندگان قوه قضائیه در نهادهای شبه قضایی تجربیات، سنوات خدمت، تخصص و مجرب بودن همکاران از سوی مدیران قضایی بررسی و از قضات کارا و موثر به عنوان نماینده استفاده می‌گردد. شایان ذکر است هم اکنون در سطح کشور در خصوص حضور قضات شاغل یا بازنشسته در هیأت های بدوی و تجدیدنظر مالیاتی به 2 شیوه ذیل اقدام می‌شود: الف- نوعاً اداره کل امور مالیاتی استان ها طی مکاتبه با دادگستری ها درخواست معرفی نماینده جهت عضویت در هیأت های مذکور را می‌نماید و دادگستری ها با صدور ابلاغ نمایندگی از بین قضات شاغل و یا بازنشسته استان مربوطه نسبت به معرفی نماینده دستگاه قضایی اقدام می‌نماید. ب- در برخی موارد معدود اداره کل مالیاتی رأساً و بدون هماهنگی با دادگستری ها نسبت به صدور ابلاغ برای قضات بازنشسته اقدام می‌نماید: لیکن فارع از تالی قاسدهای این شیوه اقدام در این خصوص سوال ذیل مطرح است: «با توجه به عبارت نمایندگی در تبصره 2 ذیل ماده 247 و رویه ساری و جاری در سایر نهادهای شبه قضایی پیرامون نحوه معرفی نمایندگان و با تأکید بر روح قانون، مبنی بر اینکه قضات شاغل قوه قضائیه هستند، آیا سازمان امور مالیاتی کشور در اجرای قانون مالیات های مستقیم اصلاحی 1380/11/27 می‌تواند رأساً از قضات بازنشسته استفاده نموده و برای آنها ابلاغ عضویت در هیأت های مواد 244 و 247 مالیاتی را صادر نماید و یا اینکه قضات بازنشسته نیز عملاً نماینده قوه قضائیه می‌باشند و به نایندگی از دستگاه قضایی الزاماً باید با ابلاغ معتبر از سوی قوه قضائیه به سازمان امور مالیاتی معرفی شوند.»

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه مرجع صدور ابلاغ قضات بازنشسته به صراحت در بند 2 ماده 244 قانون مالیات های مستقیم مصوب 1366/12/3 با اصلاحات و الحاقات بعدی پیش بینی نگردیده، لذا شایسته است جهت رفع ابهام مفاد بند 2 ماده مذکور، از مرجع تصویب آن (مجلس شوراس اسلامی) در خصوص اینکه چه مرجعی صلاحیت صدور ابلاغ قضات بازنشسته موضوع بند 2 ماده قانونی مرقوم را دارد، اسنفسار شود.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/37

مورخ 1397/01/20

تاریخ نظریه: 1397/01/20
شماره نظریه: 7/97/37
شماره پرونده: 96-127/1-2235 ح

استعلام:

در مثل مواردی همچون تکلیف رفع اثر از قرار دستور موقت یا تامین خواسته موضوع مواد 118 و 321 یا لغو قرارهای مورد اشاره موضوع مواد 112 و 318 قانون آیین دادرسی مدنی و یا در مثل ماده 11 قانون اجرای احکام مدنی تکلیف ابطال تصحیح اجرائیه و… حسب مورد و یا اخذ تامین متنایب از محکوم له حکم غیابی جهت اجرای حکم و یا دیگر موارداز این قبیل که به صراحت از دادگاه نام برده شده است انجام تکلیف یاد شده وظیفه دادگاه مربوطه می‌باشد یا قاضی اجرای احکام مدنی؟ مناط و ملاک تفکیک تکالیف دادگاه از تکالیف قاضی اجرا احکام مدنی در این قبیل موارد چیست؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق مواد 5، 12، 19، 25 و 26 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 و ماده 8 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و قسمت اخیر ماده 34 اصلاحی(1395/1/25) آیین نامه قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، اجرای احکام مدنی تحت نظر دادگاه صادر کننده رأی بدوی یا اجرائیه صورت می‌پذیرد؛ بنابراین علی الاصول رئیس حوزه قضایی یا معاون قضایی وی یا قضات دیگر، سمتی در این خصوص (اجرای آرای مدنی) ندارند؛ مگراینکه به عنوان دادرس علی البدل دادگاه و با رعایت مقررات مربوطه اقدام نمایند و صرف تشکیل واحد اجرای احکام به صورت متمرکز و با ریاست رییس حوزه قضایی یا معاون وی نافی مقررات مذکور و به معنای تفویض اختیار اجرای آرای مدنی به این مقامات نمی‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/47

مورخ 1397/01/21

تاریخ نظریه: 1397/01/21
شماره نظریه: 7/97/47
شماره پرونده: 96-168/1-2459

استعلام:

بعضا در پرونده های موضوع مرگهای مشکوک در یگان با توجه به گزارش اولیه ضابط در اوقات کشیک با این استدلال که چون گزارش موصوف متضمن وقوع خودکشی است و در بدو امر دلیل یا قرائن کافی حاکی از انتساب قتل وجود ندارد لذا پرونده به دادیار ارجاع تا با حضور در صحنه اقدامات تحقیقی لازم را به عمل آورده و چنانچه در اثناء تحقیقات متعاقبا و به هر نحو قرائن و دال بر وقوع قتل تحصیل گردید با قرار عدم صلاحیت پرونده به شعبه بازپرسی ارجاع گردد مع الوصف نظر به اینکه در گزارش مرگ های مشکوک و خودکشی ها اغلب ادعای قتل از ناحیه اولیاء دم فرض ان وجود دارد و نیز ضرورت انجام تحقیقات جامع و تخصصی در همان زمان اولیه آیا حضور اولیاء دادیار در صحنه با منع قانونی مواجه می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از ماده 92 قانون آیین دادرسی کیفری، تحقیقات مقدماتی تمام جرایم بر عهده بازپرس است و انجام تحقیقات مقدماتی توسط دادیار (با ارجاع دادستان یا در غیاب وی)تنها در غیر جرایم مستوجب مجازات مقرر در ماده 302 این قانون امکان پذیر است. بنابراین در فرض استعلام که ناظر به مرگ های مشکوک است و احتمال وقوع قتل عمدی وجود دارد، انجام تحقیقات مقدماتی لزوماً باید توسط بازپرس صورت پذیرد و موجب قانونی جهت ارجاع موضوع به دادیار وجود ندارد. بدیهی است که این امر نافی وظایف دادستان مذکور در ماده 77 قانون فوق‌الذکر در خصوص انجام اقدامات ضروری تا پیش از حضور و داخله بازپرس نخواهد بود.

نظریه مشورتی شماره 7/97/57

مورخ 1397/01/22

تاریخ نظریه: 1397/01/22
شماره نظریه: 7/97/57
شماره پرونده: 96-168/1-2458 ک

استعلام:

در برخی از پرونده‌هایی که با ادعای قتل و یا ایراد ضرب و جرح عمدی مشمول ماده 302 ق.آ.د.ک مطرح می‌گردد پس از انجام تحقیقات لازم توسط شعبه ذی ربط بازپرسی النهایه قرار منع تعقیب مرتکب از حیث اتهام عمدی صادره و پرونده امر در وضعیت شبه عمدی یا خطای محض حسب مورد جهت رسیدگی با صدور کیفرخواست و یا درخواست دادستان به محاکم ذی ربط ارسال می‌گردد که بعضا فی‌مابین محاکم کیفری 1 و 2 از حیث صلاحیت رسیدگی اختلاف برداشت‌هایی وجود دارد بدین شرح که محاکم کیفری 2 با این استدلال که چون موضوع شکایت ادعای اولیاءدم بر وقوع جنایت عمدی است لذا رسیدگی به قرار منع تعقیب صادره از حیث عمدی و یا مجازات تعزیری و دیه در صلاحیت محاکم کیفری یک می‌باشد و محاکم کیفری یک هم با این استدلال که اولاً صرف نظر از اولیاء دم و یا شاکی تشخیص عنوان اتهامی مجرمانه با قاضی است ثانیاً عنوان مندرج در کیفرخواست صادره موثر در تعیین صلاحیت محاکم می‌باشد و پس از صدور قرار منع تعقیب از جهت اتهام عمدی و یا پیشنهاد پرداخت دیه و یا صدور کیفرخواست از حیث مجازات شبه عمدی چون خروج موضوعی از مصادیق مصرحه در ماده 302 قانون مارالذکر دارد لذا رسیدگی به آن در صلاحیت محاکم کیفری 2 می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: صدور همزمان دو قرار جلب به دادرسی نسبت به اتهام ایراد جرح غیر عمدی و منع تعقیب نسبت به اتهام ایراد جرح عمدی بر خلاف موازین قانونی و ناشی از اشتباه است و اشکالات و ابهامات مطروحه در فرض سوال ناشی از همین اشتباه است.
ثانیاً: هرگاه چنین اشتباهی صورت گرفته باشد، به نظر می‌رسد، در صورتی که به قرار منع تعقیب اعتراض شود، با عنایت به ملاک ماده 313 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات والحاقات بعدی، رسیدگی به اعتراض مزبور و کیفرخواست صادره یا درخواست اعمال مقررات تبصره های 1و2 ماده 85 این قانون، باید توأمان در دادگاه کیفری یک رسیدگی شود و اگر این دادگاه، معتقد به عمدی بودن جرم باشد، با نقض قرار منع پیگرد رسیدگی و در غیر این صورت باید قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه کیفری دو صادر کند و در این حالت، نقض قرار منع تعقیب توسط دادگاه کیفری دو یا کیفری یک مرجوع‌الیه موضوعیت ندارد، زیرا همزمان نسبت به همین رفتار مجرمانه، قرار جلب به دادرسی نیز صادر شده است، و در صورتی که به قرار منع تعقیب اعتراض نشده باشد و دادگاه کیفری دو معتقد به عمدی بودن عمل باشد نیز به شرح فوق قرار عدم صلاحیت صادر می‌کند، و چنانچه دادگاه کیفری یک نیز همین اعتقاد را داشته باشد، قطعیت قرار منع تعقیب صادره توسط دادسرا که بر خلاف موازین قانونی است، با توجه به اینکه تشخیص عنوان مجرمانه صحیح، در هر حال با دادگاه رسیدگی کننده است، مانع رسیدگی دادگاه مزبور بر مبنای تشخیص خود نیست و در این حالت، نیازی به اصلاح کیفرخواست و یا صدور کیفرخواست مجدد نمی‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/73

مورخ 1397/01/22

تاریخ نظریه: 1397/01/22
شماره نظریه: 7/97/73
شماره پرونده: 96-11-1761

استعلام:

نظر به اینکه اطفال تحت پوشش سازمان بهزیستی کشور شامل افراد بی سرپرست و نیز اطفال بد سرپرست می‌باشند با توجه به ماده واحده قانون واگذاری قیومیت محجوران تحت پوشش سازمان بهزیستی کشور به سازمان مذکور تا زمان تعیین قیم توسط دادگاه صالح مصوب 1376/4/29 آیا در خصوص اطفال بدسرپرست مستند به این ماده واحده می بایست اقدام به تعیین ریاست بهزیستی بعنوان قیم گردد یا وفق ماده 1184 ریاست بهزیستی ضم امین گردد؟ و در خصوص افراد سرراهی که هویت و یا زنده بودن ولی قهری روشن نیست آیا نصب ریاست بهزیستی بعنوان قیم طبق ماده واحده فوق صحیح است یا وفق ماده 1187 قانون مدنی بعنوان امین موقت؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف نظر از اینکه به دلالت ماده واحده قانون واگذاری قیمومت محجوران تحت پوشش سازمان بهزیستی کشور مصوب 1376 رئیس سازمان بهزیستی و سایر مدیران مذکور در این قانون «قیم» فرد محجور نمی‌باشند بلکه صرفاً با حق توکیل به غیر موقتاً به عنوان نماینده قانونی محجورین با اختیارات و مسئوولیت های قانونی قیم، منصوب می گردند.
الف) افراد بدسرپرست با لحاظ مندرج در بند ج ماده 1 آئین نامه اجرایی قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست مصوب 1392، مادامی که برابر ماده 10 قانون اخیرالذکر و ماده 1184 قانون مدنی دادگاه حکم به عزل ولی قهری صادر نکرده باشد، با لحاظ قید «محتاج نصب قیم باشد» مندرج در ماده واحده صدرالذکر، از شمول قانون مذکور خارج می‌باشند و پس از صدور حکم مبنی بر عزل ولی قهری، مدیران یاد شده از سازمان بهزیستی به عنوان نماینده قابل نصب می‌باشند.
ب) در خصوص کودکانی که در معابر یا در اماکن عمومی رها شده باشند (سرراهی) با توجه به عدم اطلاع از فوت ولی قهری، با لحاظ غیبت ولی بدواً برابر ماده 1187 قانون مدنی امین موقت تعیین می‌گردد.

نظریه مشورتی شماره 7/97/60

مورخ 1397/01/22

تاریخ نظریه: 1397/01/22
شماره نظریه: 7/97/60
شماره پرونده: 96-24-2285

استعلام:

چنانچه بین دادرس و وکیل پرونده، دعوای حقوقی یا جزایی مطرح باشد با ورود وکیل مذکور در پرونده های مطروحه در شعبه، آیا موضوع از موارد ماده 91 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب بوده و می بایست قرار امتناع از رسیدگی صادر شود یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 12 لایجه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب سال 1333، وکلای دادگستری را در صورت داشتن قرابت نسبی یا سببی تا درچه سوم از طبقه دوم با دادرس یا دادرسان یا دادیار یا بازپرس از قبول وکالت مستقیم یا مع الواسطه در آن دادگاه یا نزد دادستان یا دایار یا بازپرس ممنوع نموده است. بنابراین در موارد مذکور در ماده 12 یادشده، چنانچه وکیل علی رغم ممنوعیت مذکور در این ماده اعلام وکالت کند، دادرس باید به علت مردود بودن وکیل، از پذیرش وکالت وی در پرونده خودداری نماید.

نظریه مشورتی شماره 7/97/77

مورخ 1397/01/26

تاریخ نظریه: 1397/01/26
شماره نظریه: 7/97/77
شماره پرونده: 96-3/7-1668

استعلام:

حسب دستور العمل مورخ 29/9/94 دادستان محترم کل کشور پرونده هایی که به منجر به صدور دستور ضبط وجه الکفاله و وجه الوثاقه می‌گردد جهت اقدامات مربوط به اجرای احکام دادسرا محول گردیده و مقرر شده تا بر اساس مقررات قانون اجرای احکام مدنی که منبعث از قانون آئین دادرسی مدنی است اقدام شود که در همین راستا وفق ماده 230 ق. آ. د. ک بدون صدور اجرائیه نسبت به اجرای حکم اقدام می‌شود حال اظهار نظر فرمائید با توجه به تاکید دادستان محترم کل کشور قانون اجرای احکام مدنی که اجرای حکم را منوط به اخذ نیم عشر دولتی دانسته حتی بدون صدور اجرائیه آیا این مرجع مجاز به اخذ نیم عشر دولتی در این قبیل پرونده ها می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به مواد 4، 34،158 (بند 1) و 160 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356، پرداخت پنج درصد (نیم عشر) محکومٌ‌به پس از انقضای ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه و در صورت عدم اجرای حکم ظرف این مهلت بر عهده محکوم علیه است. بنابر این در فرض سوال اولاً: بر ضبط وثیقه، اخذ وجه الکفاله و وجه التزام، اطلاق محکومٌ‌به نمی شود. ثانیاً دراین موارد صدور اجرائیه و اعطای مهلت به عمل نمی آید تا ضمانت اجرای آن (پرداخت نیم عشر) قابل اعمال باشد با توجه به مراتب و اینکه اخذ هرگونه وجهی از اشخاص نیازمند نص قانونی است، اخذ نیم عشر اجرایی در فرض سوال مجاز نیست.

نظریه مشورتی شماره 7/97/103

مورخ 1397/01/26

تاریخ نظریه: 1397/01/26
شماره نظریه: 7/97/103
شماره پرونده: 1102-1/127-96

استعلام:

اولاً چنانچه در دعوی حقوقی طرفین با حضور در یکی از دفاتر اسناد رسمی نسبت به موضوع دعوی سازش نماید آیا در اجرای ماده 181 قانون آئین دادرسی مدنی دادگاه مکلف به صدور گزارش اصلاحی بر مبنای سازش نامه رسمی خواهد بود یا آنکه باید به طریق دیگری پرونده را مختومه نماید؟
ثانیاً چنانچه در فرض اخیر دادگاه گزارش اصلاحی بر مبنای سازش نامه رسمی صادر نماید آیا بنا به تصریح قسمت اخیر ماده قانونی مذکور اجرای آن تابع مقررات است راجع به مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا خواهد بود؟ یا اینکه این امر نافی رعایت مقررات اجرای احکام مدنی و یا نحوه اجرای محکومیت های مالی با توجه به تجویز ماده 184 از همان قانون و صلاحیت آن به دادگستری نخواهد بود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر ماده 681 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 « هر گاه سازش در دفتر اسناد رسمی واقع شده باشد، دادگاه ختم موضوع را به موجب سازش‌نامه در پرونده مربوط قید می‌نماید و اجراء آن تابع مقررات راجع به اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء خواهد بود» بنابراین در صورتی که سازش در دفترخانه به عمل آمده باشد، صدور گزارش اصلاحی و اجرای آن از طریق دادگاه منتفی است، با این‌حال، هرگاه طرفین که در دفترخانه سازش کرده‌اند در دادگاه حاضر شده و تقاضا نمایند که دادگاه گزارش اصلاحی صادر کند، با توجه به ملاک ماده 183 این قانون و بلکه با استفاده از قیاس اولویت، صدور گزارش اصلاحی موجه به نظر می‌رسد؛ به ویژه آنکه برابر ماده 27 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394 مقررات این قانون از جمله ماده 3 آن در خصوص گزارش اصلاحی نیز اعمال می‌شود و دلیلی بر محروم ساختن افراد ذی نفع از این امکان قانونی وجود ندارد.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/29

مورخ 1397/01/27

تاریخ نظریه: 1397/01/27
شماره نظریه: 7/97/29
شماره پرونده: 96-100-1025ع

استعلام:

1- با توجه به ماده 267 قانون آیین دادرسی مدنی در طرح دعوا به طرفیت کارشناس رسمی دادگستری به خواسته مطالبه خسارت ناشی از تخلف کارشناس مربوطه آیا رسیدگی به دعوای مذکور بدوا مستلزم احراز تخلف کارشناس در کانون کارشناسان می‌باشد یا خیر؟
2- چنانچه خواهان پس از صدور قرار کارشناسی حسب مورد وسیله اجرای قرار را فراهم ننماید و یا اسناد و مدارک مربوطه را تقدیم کارشناس ننماید آیا مقررات ماده 256 و 257 قانون آیین دادرسی مدنی نیز در این خصوص قابل اعمال است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- رسیدگی به دعوای مطالبه خسارت از کارشناس وفق ماده 267 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور مدنی 79 با توجه به اطلاق اصل 159 قانون اساسی و سکوت قوانین عادی منوط به احراز تخلف انتظامی کارشناس در مراجع انتظامی مربوط نیست.
2- چنانچه اجرای قرار کارشناسی رأساً از طرف کارشناس مقدور نباشد و نیاز به حضور طرفین به منظور هدایت کارشناس به محل مورد کارشناسی یا ارائه مدارک باشد با تعیین وقت برای اجرای قرار کارشناسی ضمانت اجرای عدم حضور هریک از طرفین یا عدم ارائه مدارک مربوط حسب مورد مطابق مقررات آئین دادرسی مدنی متفاوت است.

نظریه مشورتی شماره 7/97/85

مورخ 1397/01/27

تاریخ نظریه: 1397/01/27
شماره نظریه: 7/97/85
شماره پرونده: 96-93-2290

استعلام:

اگر محکوم علیه دادخواست اعسار از پرداخت محکوم به به عنوان اصل خواسته تقدیم و در ستون خواسته اعسار از پرداخت هزینه دادرسی مرحله بدوی را نیز در خصوص خواسته اصلی اعسار از پرداخت محکوم به مطرح نمایدتکلیف دادگاه در این خصوص چیست؟ لازم به توضیح است که مطابق ماده 22 قانون اعسار مصوب 1313 در رسیدگی به دعوای اعسار در مورد محکوم به هرگاه محکوم علیه برای معافیت موقتی از پرداخت مخارج عدلیه نیز ادعای اعسار کند موقتا و بدون رسیدگی مخصوص از مخارج مربوطه به دعوی اعسار معاف است و این قانون قانون اعسار مطابق ماده 29 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1394 نسخ گردیده است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، دعوای اعسار از محکوم‌به غیر مالی است، لذا خواهان اعسار از محکوم‌به باید هزینه دادرسی دعاوی غیر مالی را پرداخت کند و زندانی بودن وی از موجبات معافیت نمی‌باشد و چنانچه مدعی اعسار از پرداخت هزینه دادرسی است باید مطابق مواد 504 به بعد قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی اقدام نماید و دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی دعوای اعسار از محکوم‌به مسموع است. ضمناً آنچه در ماده 22 قانون اعسار (منسوخ) 1313 مقرر گردیده بود، در مقررات کنونی پیش بینی نشده است.

نظریه مشورتی شماره 7/97/109

مورخ 1397/01/28

تاریخ نظریه: 1397/01/28
شماره نظریه: 7/97/109
شماره پرونده: 96-168/1-749 ک

استعلام:

با توجه به مقررات ماده 432 قانون آئین دادرسی کیفری در مورد دادگاه‌ها که رسیدگی به عذر معترض به عهده دادگاه صادر کننده رای ابتدائی گذاشته شده در صورتی که اعتراض به قرارهای داسرا خارج از مهلت قانونی بوده و معترض یکی از عذرهای ماده 178 را مطروه آیا با تنقیح مناط از ماده 432 می‌شود استفاده کرد که رسیدگی به عذر این معترض نیز با دادسرای صادرکننده قرار است و یا اینکه رسیدگی به عذر نیز در این خصوص با دادگاه است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از مواد 178، 270 و 271 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، چنانچه اعتراض به قرارهای قابل اعتراض دادسرا، در خارج از مهلت قانونی به ادعای عذر موجه مطرح گردد، رسیدگی به اعتراض مزبور و تشخیص موجه یا غیرموجه بودن عذر مطروحه، با دادگاه کیفری ذی‌ربط است و دادسرا در این خصوص مداخله‌ای ندارد.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/108

مورخ 1397/01/28

تاریخ نظریه: 1397/01/28
شماره نظریه: 7/97/108
شماره پرونده: 97-30-108ع

استعلام:

بر اساس تبصره ی سه ماده ی 35 و ماده ی 41 قانون سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1383 و ماده ی 63 آئین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلین حرفه های پزشکی و وابسته در سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1383 هیات های بدوی انتظامی نظام پزشکی هریک از شهرستان‌ها موظف شده اند نظر مشورتی کارشناسی و تخصصی خود را نسبت به هریک از پرونده های مربوط به رسیدگی به اتهام بزه ناشی از حرفه صاحبان مشاغل پزشکی را در اختیار دادگاه ها و دادسراهای شهرستان مربوط قرار دهند.
اینک آیا:
1- اظهارنظرهای کارشناسی هیات های بدوی به شرح فوق مانند سایر آرای هیات های بدوی قابل تجدیدنظر در هیات های تجدیدنظر و هیات عالی نظام پزشکی می‌باشد یا قطعی محسوب می‌شود؟
2- آیا هیات های عالی انتظامی نظام پزشکی نیز وظیفه ی مشابه را دارا هستند و مراجع قضایی می‌توانند به طور مستقیم از هیات های مزبور درخواست اظهارنظر کارشناسی در خصوص مقصر بودن پزشک معالج و میزان تقصیر او بنمایند؟
3- در صورت ارجاع موضوع و درخواست مراجع قضایی هیات عالی نظام پزشکی چه وظیفه ای در این ارتباط دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً- هرچند مطابق بند «ز» ماده 3 قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی، یکی از وظایف سازمان مذکور اظهارنظر کارشناسی در مورد جرایم پزشکی است که به موجب تبصره (3) ماده 35 این قانون، هیأت های بدوی انتظامی پزشکی شهرستان ها مرجع صالح به اعلام نظر کارشناسی است و نیز طبق تبصره (5) ماده مذکور، مراجع قضایی می‌توانند در صورت لزوم نظریه هیأت تجدیدنظر و یا هیأت عالی انتظامی پزشکی را اخذ نمایند، اما نظریه کارشناسی مراجع مذکور بر اساس تبصره (1) ماده 41 این قانون مشورتی می‌باشد و در هر صورت چنانچه بر خلاف ماده 166 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 با اوضاع و احوال محقق و معلوم مطابقت نداشته باشد، قابل رد است. در هر حال نظریه کارشناسی هیأت های فوق الذکر برای مراجع قضایی جنبه طریقت دارد و نه موضوعیت و لذا مرجع قضایی ذی ربط می‌تواند موضوع را جهت کارشناسی به کارشناسان دیگر ارجاع نماید.
ثانیاً- تبصره 3 ماده 35 قانون سازمان نظام پزشکی صرفاً در مقام بیان آن است که نظر هیأت های بدوی انتظامی در رسیدگی به جرائم شاغلین به حرفه پزشکی و وابسته، از اعتبار نظر کارشناسی برخوردار است و دلالتی بر اولویت یا تقدم نظر این هیأت ها در ارجاع امور از سوی مراجع قضایی ندارد.
2- با توجه به ماده 38 قانون صدر الذکر که وظایف قانونی هیأت عالی انتظامی را پیش بینی نموده است، اظهار نظر کارشناسی هیأت عالی انتظامی نظام پزشکی در فرض سوال، باید مسبوق به طرح و ارجاع اولیه موضوع به هیأت بدوی انتظامی پزشکی باشد.
3- در فرض استعلام هیئت عالی انتظامی نظام پزشکی تکلیفی در اعلام نظر تخصصی ندارد و باید به مرجع قضایی اعلام نماید، کسب نظر از هیئت های بدوی انتظامی نظام پزشکی به عمل آورند.

نظریه مشورتی شماره 7/97/121

مورخ 1397/01/29

تاریخ نظریه: 1397/01/29
شماره نظریه: 7/97/121
شماره پرونده: 97-9/16-121

استعلام:

به استناد ماده 1170 قانون مدنی، اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست با دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهد بود. آیا مقررات ماده 45 قانون حمایت خانواده مصوب 1391/12/01، فراز آخر ماده 1170 قانون مرقوم را نسخ ضمنی کرده است یا نه؟
به بیان دیگر، چنانچه مادر بچه ازدواج کرده لیکن غبطه و مصلحت طفل ایجاب می‌نماید با مادرش زندگی کند، تکلیف چیست. با قید اینکه پدر بچه هم ازدواج کرده است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هر چند به موجب ماده 1170 قانون مدنی، ازدواج مادر موجب سلب حضانت وی نسبت به فرزند می‌گردد ولی مستنداً به مواد 40 به بعد قانون حمایت خانواده 1391 در صورتی که دادگاه تشخیص دهد که مصلحت طفل اقتضاء دارد که حضانتش به مادر سپرده شود، می‌تواند حضانت را به مادر طفل بدهد.

◀منبع

⦙ برچسب‌ها

نظریه مشورتی شماره 7/97/118

مورخ 1397/01/29

تاریخ نظریه: 1397/01/29
شماره نظریه: 7/97/118
شماره پرونده: 96-93-2506

استعلام:

آیا رسیدگی و صدور حکم در موضوعاتی مانند اعسار و یا تمکین که از امور حادث می‌باشد نیز مشمول بند د از ماده 91 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب بوده و می بایست قرار امتناع صادر گردد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اعسار، نشوز و تمکین از امور حادث هستند و ممکن است در زمانی وجود داشته باشند و در زمان بعد زایل شوند، بنابراین موضوعات فوق از اعتبار امر مختومه برخوردار نمی‌باشند، لذا چنانچه قبلاً اعسار محکوم‌علیه یا دعوای تمکین رد شده باشد، طرح دعوای مجدد قابل پذیرش و رسیدگی است و چون دعوای جدید، مطرح شده است، از شمول بند «د» ماده 91 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی خارج است و رسیدگی به این دعاوی از ناحیه دادرس تصمیم گیرنده قبلی فاقد اشکال قانونی است.

نظریه مشورتی شماره 7/97/116

مورخ 1397/01/29

تاریخ نظریه: 1397/01/29
شماره نظریه: 7/97/116
شماره پرونده: 96-2/2-2003ح

استعلام:

1- آیا نهادهایی که به عنوان ضابط شناخته شده یا گزارش آنها در حکم ضابطین محسوب می‌گردد و در جهت برخورد با تخلفات و جرائم عمومی گزارشی را تقدیم دادستان می‌نمایند، برای این گزارشات می‌بایست هزینه‌ی دادرسی تقدیم نمایند؟ به عنوان مثال، آیا امور اراضی در تعقیب تغییر کاربری غیرمجاز، آب منطقه‌ای در اجرای وظایف خویش در قانون توزیع عادلانه‌ی آب، موارد مشابه از معافیت از پرداخت هزینه دادرسی برخوردارند یا خیر؟
2- به طور کلی در حال حاضر کدام نهادها و در چه اموری از معافیت مالیاتی بهره‌مند می‌باشند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به ماده 10 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، هر شخصی اعم از حقوقی یا حقیقی که از وقوع جرم، متحمل ضرر و زیان می‌شود، می‌تواند به عنوان شاکی، تعقیب مرتکب را درخواست کند و نسبت به احکام و قرارهای صادره اعتراض نماید. بنابراین، سازمان ها و ادارات یادشده در استعلام چنانچه از وقوع جرم، متحمل ضرر و زیان شوند، با توجه به ماده 10 قانون مذکور، شاکی یا مدعی خصوصی تلقی می‌شوند. مانند اداره منابع طبیعی که قانونا متولی اراضی منابع ملی است، در صورت تخریب منابع ملی یا تصرف این اراضی به عنوان شاکی، تعقیب مرتکب را مطابق ماده 690 قانون مجازات اسلامی تعزیرات تقاضا می‌نماید یا در جرم چرای بدون پروانه یا مازاد بر پروانه چرا موضوع تبصره 2 ماده 47 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت به عنوان شاکی، تعقیب مرتکب را درخواست می کند و نیز سازمان حفاظت محیط زیست به لحاظ وظایفی که طبق قوانین حفاظت و محیط زیست و صید و شکار به عهده دارد، به صراحت ماده 14 قانون حفاظت و بهسازی محیط زیست مصوب 1353 در مورد جرایم موضوع این قانون، شاکی محسوب می‌شود، اما سازمان جهاد کشاورزی در جرم تغییر کاربری غیرمجاز با توجه به ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و نیز قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها، به ویژه تبصره 2 (اصلاحی 1385/8/1) ماده 1 قانون اخیرالذکر و نیز قسمت اخیر ماده 10 الحاقی 1385/8/1 این قانون به نظر می‌رسد که اعلام کننده جرم است، نه شاکی و همچنین با توجه به اینکه طبق ماده 30 قانون توزیع عادلانه آب، گزارش کارکنان وزارت نیرو و موسسات تابعه در اجرای وظایف مندرج در این قانون، ملاک تعقیب متخلفین، (مانند بهره برداران غیرمجاز از آب های زیرزمینی) است، در حکم گزارش ضابطین دادگستری خواهد بود؛ لذا وزارت نیرو و ادارات تابعه آن در جرم حفر غیرمجاز چاه آب اعلام کننده جرم است، نه شاکی و در بزه موضوع ماده 688 قانون مجازات اسلامی 1375، وزارت بهداشت و درمان و آموزش پزشکی یا سازمان محیط زیست فقط اعلام کننده جرایم مذکور در این ماده می‌باشند. با این حال، تشخیص اینکه سازمان یا اداره دولتی، اعلام کننده جرم است یا شاکی، در هر مورد با توجه به قانون به عهده مرجع قضایی رسیدگی کننده به موضوع است.
2- الف) گر چه احصاء موارد معافیت سازمان ها و موسسات دولتی وعمومی و بنیادها و موسسات خیریه از پرداخت هزینه دادرسی، خارج از وظایف این اداره کل است، اما جهت کمک به جمع‌آوری آن، با بررسی به عمل آمده به موارد زیر در قوانین خاص مربوط به معافیت آن‌ها در حدود مقرر، تصریح شده است:
1- جمعیت هلال احمر جمهوری اسلامی ایران، به موجب ماده 20 (اصلاحی 1379/2/28) قانون اساسنامه جمعیت مزبور مصوب 1367/2/8.
2- وزارتخانه های علوم، تحقیقات و فناوری و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی، در حدود مقرر در ماده 34 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380/11/27 با اصلاحات و الحاقات بعدی.
3- وزارت جهاد کشاورزی، به موجب تبصره 2 ماده 33 اصلاحی 1386 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع مصوب 1382/4/1 در حدود مقرر در این ماده.
4- دادستان، در دعوای مطالبه خسارت و ضرر و زیان ناشی از جرائم نسبت به اموال دولتی و عمومی، به موجب تبصره 1 الحاقی (1387/4/17) به ماده 2 (اصلاحی 1387/4/17) از قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور.
5- صندوق تامین خسارت های بدنی، به موجب تبصره 4 ماده 24 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395/2/20
6- دولت، در دعاوی مرتبط با اجرای قوانین مربوط به اراضی شهری، به موجب ماده 10 قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن مصوب 1387/2/25.
7- وزارت جهاد کشاورزی، در دعاوی موضوع ماده 9 قانون افزایش بهره‌وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی مصوب 1389/4/23.
8- نیرو های مسلح، در خصوص دعوای مطالبه ضرر و زیان موضوع ماده 575 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392/12/4 با الحاقات و اصلاحات بعدی.
9- سازمان اوقاف و امور خیریه، موقوفات عام، بقاع متبرکه، اماکن مذهبی، مدارس علوم دینی و موسسات و بنیادهای خیریه، در موارد مذکور در ماده 9 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 1362/10/2 با اصلاحات و الحاقات بعدی به موجب تبصره این ماده و قانون استفساریه تبصره مذکور مصوب 1379/2/28.
10- سازمان تامین اجتماعی، به موجب ماده 110 قانون تامین اجتماعی مصوب 1354.
11- بنیاد شهید انقلاب اسلامی و کمیته امداد امام خمینی (ره)، به موجب قانون استفاده بعضی از دستگاهها از نماینده حقوقی و مراجع قضایی و معافیت بنیاد شهید انقلاب اسلامی و کمیته امداد امام خمینی (ره) از پرداخت هزینه دادرسی مصوب 1374/3/7 با اصلاحات و الحاقات بعدی.
12- بنیاد مستضعفان، به موجب لایحه قانونی راجع به معافیت بنیاد مستضعفان از پرداخت هزینه دادرسی در تمام مراجع قضایی مصوب 1385/11/17.
13 – بنیاد مسکن انقلاب اسلامی، به موجب تبصره ماده 17 قانون اساسنامه این بنیاد مصوب 1366/9/17.
14- سازمان جنگلها، مراتع و آبخیزداری کشور، سازمان امور اراضی و سازمان حفاظت محیط زیست، سازمان اوقاف و امور خیریه ووزارت راه و شهرسازی حسب مورد پس از تایید بالاترین مقام دستگاه اجرایی مریوط در دعاویی که به منظور رفع تصرف از اراضی دولتی، ملی و وقفی مطرح می‌شود، به موجب ماده 28 قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور مصوب 1395/11/10.
15- سازمان جنگلها، مراتع و آبخیزداری و سازمان حفاظت محیط زیست، به موجب تبصره 2 ماده 32 قانون هوای پاک مصوب 25/4/96 در دعاوی حقوقی و کیفری ناشی از فعالیت‌ها، وظایف و تکالیف قانونی مربوطه موضوع این قانون.