نظریات مشورتی بهمن ماه سال 1398

تاریخ نظریه: 1398/11/01
شماره نظریه: 7/98/1677
شماره پرونده: 98-186/1-1677 ک

استعلام:

پیرامون موضوع ماده 401 قانون مجازات اسلامی واجد جنبه عمومی بودن صدمه‌های منجر به تغییر رنگ پوست یا تورم بدن چگونه است به دیگر سخن وقتی جنایاتی هم چون موضحه، سمحاق متلاحمه و دامیه که بدون وسایلی مانند اسلحه و چاقو و امثال آن ایجاد شده و فاقد آثار مندرج در ماده 614 قانون تعزیرات باشند که به مراتب شدیدتر هستند واجد این جنبه نیستند مقرره فوق چگونه قابل توجیه است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تعزیر مقرر در ماده 401 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و ارجاع آن طبق ماده 447 همین قانون به ماده 614 کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی 1375، فقط شامل مواردی می‌شود که ضرب و جرح عمدی منتهی به آثار مندرج در این ماده، یعنی نقصان یا شکستن یا از کار افتادن عضوی از اعضاء یا مرض دائمی یا فقدان یا نقص یکی از حواس یا منافع یا زوال عقل گردد و یا مشمول تبصره آن باشد. بنابراین، صدمه‌ای که صرفاً موجب تغییر رنگ پوست و تورم بدن شود بدون این‌که آثار فوق را داشته باشد، مشمول تعزیر مندرج در ماده 614 قانون مجازات اسلامی 1375 نیست و به‌طور کلی با تصویب قانون مجازات اسلامی 1392 جنایات عمدی غیر قابل قصاص، در صورتی قابل تعزیر است که از مصادیق ماده 614 قانون مجازات اسلامی 1375 و یا تبصره آن باشد. اصل قانونی بودن جرم و مجازات و تفسیر مضیق قوانین جزایی هم موید این نظریه می‌باشد.
جنایات مذکور در فرض سوال (حارصه، دامیه، متلاحمه و موضحه) که به صورت عمدی وارد شود، چنان‌چه منجر به یکی از آثار مذکور در ماده 614 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 گردد و شرایط مذکور در این ماده را دارا باشد، در این صورت مطابق ماده مذکور، علاوه بر دیه، مجازات تعزیری نیز برای مرتکب، تعیین می‌گردد.

تاریخ نظریه: 1398/11/02
شماره نظریه: 7/98/1789
شماره پرونده: ح9871-61/9-89

استعلام:

احتراما در زمانی که خواهان پرونده مهریه درخواست اعسار از هزینه دادرسی بدهد دادگاه باید وفق ماده 5 قانون حمایت خانواده در صورت احراز اعسار حتما دستور معافیت صادر نماید یا دادگاه می‌تواند حکم به اعسار خواهان از پرداخت هزینه دادرسی صادر نماید و آیا استفاده از معافیت موضوع ماده 5 در صورت احراز اعسار الزامی است یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

معافیت از پرداخت هزینه دادرسی و یا موکول کردن پرداخت آن به زمان اجرای حکم موضوع ماده‌ی 5 قانون حمایت خانواده 1391 به تجویز قانون بدون نیاز به تقدیم دادخواست و به تشخیص و دستور قاضی رسیدگی کننده است و منصرف از حکم اعسار از پرداخت هزینه دادرسی است که پس از اقامه دعوای اعسار (با تقدیم دادخواست) و رسیدگی به آن، صادر می‌شود

تاریخ نظریه: 1398/11/02
شماره نظریه: 7/98/1787
شماره پرونده: ح7871-61/9-89

استعلام:

در زمانی که زوجه تقاضای طلاق می دهد و از طرف شوهرش وکالت در طلاق دارد و دادگاه زوج را به عنوان طرف مقابل به دادرسی دعوت می کند آیا معرفی داور الزامی است و آیا زوجه می‌تواند با توجه به این وکالت بلاعزل ضمن عقد خارج لازم بدون اینکه وکیل مع الواسطه بگیرد از همسرش طلاق بگیرد آیا این طلاق توافقی محسوب می‌شود یا یک طرفه و آیا با توجه به این وکالت نامه زوجه می‌تواند حق تجدیدنظر خواهی و فرجام خواهی را در صورت داشتن وکالت اسقاط نماید یا باید مواعد تجدیدنظرخواهی و فرجام خواهی منقضی شود آیا نیاز به ابلاغ رای به زوج به توجه به اینکه زوجه وکالت برای تجدیدنظر فرجام دارد وجود دارد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، در فرضی که زوجه به موجب سند رسمی، وکالت در مطلقه نمودن خویش را با کلیه اختیارات اخذ نموده است، به لحاظ آن‌که به موجب ماده 33 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، وکیل حاضر در دادگاه باید دارای شرایطی باشد که به موجب قوانین راجع به وکالت در دادگاه مقررگردیده، به علاوه از حیث اصول دادرسی، یک شخص نمی تواند هم طرح‌کننده دعوی و هم در قبال آن پاسخگو باشد؛ لذا در فرض مذکور در صورتی که در وکالت‌نامه تنظیمی، وکالت با حق توکیل به غیر باشد، زوجه با تفویض وکالت اعطایی از سوی زوج به وکیل دادگستری برای قرار گرفتن در جایگاه خوانده، می‌تواند مبادرت به تقدیم دادخواست طلاق نماید.
ثانیا، در فرضی که زوج به زوجه، وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر اعطاء نموده و زوجه با گرفتن وکیل دادگستری، دادخواست طلاق تقدیم نموده است، مادام که زوجین (یا وکلای ایشان)، توافق خود را بر طلاق اعلام ننموده باشند، صرف امضای دادخواست توسط وکیل دادگستری که وکیل مع-الواسطه زوج تلقی می‌شود، به معنای توافق فعلی زوجین بر طلاق نیست.
ثالثا، چنان‌چه زوج به زوجه وکالت رسمی در امر طلاق با حق توکیل به غیر و به صورت مطلق اعطاء نموده باشد، از آنجایی که اذن در شیء اذن در لوازم آن نیز می‌باشد، نیازی به تصریح اسقاط حق تجدیدنظرخواهی در وکالت‌نامه رسمی مزبور نیست و حکم مقرر در ماده 35 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های
عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 ناظر به وکلای دادگستری است. بنابراین، در فرض سوال که زوجه برای درخواست گواهی عدم امکان سازش باید وکالت (مع الواسطه) به وکیل دادگستری اعطا نماید،
می تواند به وکیل مزبور وکالت در اسقاط حق تجدیدنظرخواهی را نیز اعطا کند و مستفاد از بند یک ماده 35 قانون یادشده این است که اسقاط حق تجدیدنظرخواهی از سوی وکیل که دارای وکالت در تجدیدنظر می‌باشد، منوط به تصریح در وکالت‌نامه است

تاریخ نظریه: 1398/11/02
شماره نظریه: 7/98/469
شماره پرونده: ح964-88-89

استعلام:

نظر به اینکه مطابق ماده 10 قانون چک صدور چک از حساب بسته جرم انگاری شده است از طرفی صدور چک از حساب بسته منوط به علم و اطلاع صاحب حساب از موضوع بسته بودن حساب است چون بانک‌ها به لحاظ بدهی شخص اقدام به مسدود کردن بخشی از حساب بانکی به طور موقت می کنند بدون آنکه حساب بانکی بسته شود
سوال: آیا بین مسدود کردن موقتی حساب و بسته بودن حساب بانکی فرق است یا خیر؟
آیا بانک مکلف است پس از بستن حساب مراتب را به صاحب حساب اعلام کند یا خیر؟
آیا اگر حساب از سوی بانک به لحاظ بدهی صاحب حساب مسدود شود و صاحب حساب از زمان مسدودی اقدام به صدور چک نماید مشمول ماده 10 قانون چک می‌گردد یا خیر؟
آیا عنوان مجرمانه صدور چک از حساب مسدود مشمول ماده 10 قانون چک می‌گردد یا خیر فقط باید بسته بودن حساب محرز شود؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 4- با توجه به اطلاق عبارت «بسته بودن» در ماده 10 قانون صدور چک مصوب 1355 با اصلاحات و الحاقات بعدی تفاوتی نمی‌کند که حساب بانکی به چه علتی بسته شده باشد؛ این اطلاق شامل موردی که حساب کلا توسط صاحب حساب بسته شود و یا به هر دلیل دیگر مسدود گردد، از جمله با دستور مقام قضایی یا بانک، هم می‌شود. لذا از حیث شمول ماده 10 قانون یادشده، تفاوتی بین بسته‌ بودن و مسدود بودن حساب بانکی وجود ندارد.
2- برابر ماده 6 دستورالعمل اجرایی شناسایی و تعیین تکلیف حساب‌های مطالبه نشده و مازاد (ریالی) مصوب 1396/5/17 شورای پول و اعتبار، بانک یا موسسه مالی و اعتباری موظف است به طریق مقتضی از جمله تماس تلفنی، ارسال پیامک و مکاتبه با مشتری مراتب بسته شدن حساب بانکی را به وی اطلاع دهد.
3- چنان‌چه بانک به شرح فوق به تکلیف خود عمل نموده باشد و مراتب را به صاحب حساب اطلاع داده باشد و یا به هر طریقی صاحب حساب از بسته بودن حساب خود در زمان صدور چک مطلع باشد، مشمول ماده 10 قانون یادشده است و در هر صورت که بسته شدن حساب بانکی بدون تقاضای صاحب حساب به‌عمل آمده باشد، احراز این امر (مطلع بودن صاحب حساب از بسته بودن حساب) با مرجع قضایی رسیدگی‌کننده است.

تاریخ نظریه: 1398/11/02
شماره نظریه: 7/98/1658
شماره پرونده: ح 8561-721-89

استعلام:

احتراما با توجه به مصادیق مندرج در ماده ی 32 قانون آیین دادرسی مدنی مبنی بر معرفی نماینده حقوقی توسط شهرداری ها نهادهای دولتی وابسته به دولت برای طرح دعوی یا دفاع از آن آیا نهادهای وابسته به شهرداری مانند شرکت اتوبوس رانی و غیره نیز می‌توانند در دعوای مربوطه از نماینده حقوقی استفاده کنند یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اصولاً در مراجع قضائی، اصیل یا وکیل دادگستری، مجاز به دخالت در امر دادرسی هستند و پذیرش نماینده حقوقی، امری استثنایی است که باید در حدود قوانین مربوطه از جمله «قانون استفاده بعضی از دستگاه‌ها از نماینده حقوقی درمراجع قضائی… مصّوب1347 با اصلاحات بعدی» و نیز مادّه 32 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، انجام شود و با توجه به اینکه مقنن در مادّه 32 مزبور، در مقام بیان بوده و به موسسات وابسته به دولت اکتفاء نموده است و از ذکر نام موسسات وابسته به موسسات عمومی غیردولتی خودداری نموده، این‌گونه موسسات مانند شرکت واحد اتوبوس‌رانی به‌لحاظ داشتن شخصیت حقوقی مستقل و جداگانه از شهرداری از شمول دستگاههای موضوع ماده 32 قانون یاد شده خارج است.

تاریخ نظریه: 1398/11/02
شماره نظریه: 7/98/1628
شماره پرونده: ح 8261-721-89

استعلام:

دعوی ابطال اجراییه ثبتی در فرضی که موضوع اجرا و جه نقد است مالی است یا غیر مالی؟
در فرضی که مالی است امکان تقویم آن به جهت اینکه ناظر به وجه نقد به میزان مشخص است وجود دارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- ‌ برای تشخیص مالی یا غیرمالی بودن دعوا باید نتیجه آن را مورد توجه قرار داد. براین اساس، خواسته صدور حکم بر ابطال اجرائیه ثبتی جنبه مالی ندارد؛ زیرا به معنای نفی مالکیت یا منتفی شدن تعهد نیست. درحقیقت، در این دعوا، خواهان مدعی است که سند در شرایط قانونی نبوده که دستور اجراء را ایجاب نماید. بنابراین، جنبه مالی ندارد.
2- با توجه به پاسخ سوال فوق، پاسخ به این سوال منتفی است.

تاریخ نظریه: 1398/11/05
شماره نظریه: 7/98/1701
شماره پرونده: ح 1071-26-89

استعلام:

احتراما به موجب مقررات جاری از جمله قانون استفساریه مجمع تشخیص مصلحت نظام مصوب 1377/9/21 و ماده 522 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 و تبصره الحاقی 1376/4/29 به ماده 1082 قانون مدنی ضوابط خاصی برای محاسبه خسارت و جبران کاهش ارزش وجه رایج پیش‌بینی شده است در قانون آیین دادرسی مدنی قیود تغیر فاحش شاخص قیمت سالانه و تناسب تغییر شاخص سالانه تصریح گردیده است در تبصره الحاقی به ماده 1082 قانون مدنی نیز قید تغییر شاخص قیمت سالانه بیان شده و در آیین نامه اجرایی تبصره مذکور متوسط شاخص بها در سال قبل تقسیم بر متوسط شاخص بها در سال وقوع عقد به صراحت بیان شده است با وجود مقررات مذکور در خصوص چگونگی اعمال مقررات ماده 522 قانون آیین دادرسی مدنی روش‌های ذیل قابل تصور است:
1- شاخص ماهانه: مبلغ دین ضرب در
2- شاخص سالانه:مبلغ دین ضرب در
3- شاخص سالانه و ماهانه: مبلغ دین ضرب در
4- شاخص سالانه و متوسط شاخص موجود: مبلغ دین ضرب در
تقاضا دارد نظر آن اداره محترم در خصوص موضوع به این مرجع اعلام فرمایند با توجه به تاثیر مهم قضیه در حقوق اصحاب دعوی و مبتلی به بودن موضوع تسریع در پاسخ مزید امتنان خواهد بود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، طبق ماده 522 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، مبلغ خسارت تأخیر تأدیه از زمان سررسید تا زمان پرداخت بر اساس شاخص سالانه بانک مرکزی تعیین می‌شود و با عنایت به این که در جدول شاخص سالانه، عدد هر ماه به تفکیک مشخص می‌شود، در زمان محاسبه خسارت باید عدد مربوط به همان ماه مبنای محاسبه قرارگیرد.
ثانیا، با بررسی به عمل آمده بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و نیز مرکز آمار ایران که در حال حاضر متولی اعلام نرخ تورم است، این نرخ را به صورت نقطه ای و سالانه برای هر ماه مشخص و اعلام می کند. نرخ تورم سالانه بر اساس میانگین تغییر اعداد شاخص قیمت در یک سال منتهی به هر ماه مشخص می‌گردد. لذا با عنایت به این که در ماده 522 قانون مذکور رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه برای محاسبه نرخ تورم الزامی است و از طرفی شرط تعلق خسارت تأخیر تأدیه تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه است، لذا برای محاسبه خسارت تأخیر تأدیه نرخ تورم سالانه باید لحاظ شود و نه نرخ تورم نقطه ای.

تاریخ نظریه: 1398/11/05
شماره نظریه: 7/98/1355
شماره پرونده: ح 5531-67-89

استعلام:

زوجه در عقد دایم زوج است مقرر شد مراسم عروسی گرفته شود یا توافق مکتوب یا شفاهی در این خصوص وجود ندارد اما از لحاظ عرفی زوج می بایست مراسم عروسی جشن عروسی بر پا کند در صورتی که زوج به توافق خود عمل نکند یا به توافق نانوشته خود عمل ننماید آیا زوجه مجاز به عدم تمکین است یا نه؟
آیا اقدام زوجه برای عدم تمکین در صورت موارد مذکور توجیه داشته و قابل دفاع است یا نه./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنان چه در عرف رایج محل برگزاری مراسم عروسی ضروری باشد، این امر می‌تواند به عنوان یک شرط بنایی عقد نکاح مورد توجه قرار گیرد و تشخیص این امر بر عهده مرجع رسیدگی‌کننده است. افزون بر آن، لزوم برگزاری جشن ازدواج در حد متعارف می‌تواند از نتایج عرفی عقد، تلقی و مشمول ماده 220 قانون مدنی تلقی شود. بنابراین در فرض استعلام زوجه می‌تواند مادام که به شرط یاد شده (برگزاری مراسم عروسی) عمل نشده باشد، از تمکین خودداری نماید.

تاریخ نظریه: 1398/11/05
شماره نظریه: 7/98/1676
شماره پرونده: ح 6761-1/3-89

استعلام:

در موارد محکومیت به پرداخت دیه با اعلام محکوم و ارائه مدارک مشعر بر بیمه شخص ثالث داشتن وسیله نقلیه مرتکب ابتدائا یا بعد فرجه تعیین شده برای پرداخت دایره اجرای احکام راسا یا بنا به تقاضای طرفین یا یکی از ایشان به بانک‌هایی که شرکت بیمه در آن حساب دارد مراتب را جهت توقیف و واریز تا سقف بیمه به حساب سپرده اعلام می‌نمایند استدلال قائلین به این نظر و مخالفین آن به شرح پیوست به حضور ارسال می‌گردد این اقدام به کرات مورد اعتراض شرکت‌های بیمه قرار گرفته و نظریه مشورتی آن مرجع از باب قانونی بودن عملکرد در جهت اتخاذ رویه واحد کارگشا خواهد بود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، برداشت از حساب شرکت بیمه‌گر و یا صندوق تأمین خسارت‌های بدنی صرفاً در صورتی مجاز است که شرکت و یا صندوق حسب مورد طرف دعوا قرار گرفته و محکوم‌علیه دادنامه باشد؛ در این صورت با رعایت مقررات مربوط، توقیف و برداشت محکوم‌به از حساب آن‌ها بلامانع است.
ثانیا، صرف نظر از این که وظایف واحدهای اجرای احکام (اعم از مدنی و کیفری) به موجب قوانین مربوطه مشخص گردیده و علی الاصول ناظر به اجرای احکام دادگاه است، در فرض سوال چنان‌چه حکمی علیه شرکت بیمه و یا صندوق تأمین خسارت‌های بدنی حسب مورد صادر نشده باشد، علاوه برضمانت اجرای اداری و قانونی که به موجب مواد قانونی نظیر ماده 33 و تبصره ماده 36 و ماده 57 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395 پیش بینی شده است، ذی‌نفع (زیان دیده) در صورت خودداری شرکت بیمه یا صندوق موضوع ماده 21 این قانون از اجرای تکالیف مذکور در مواد 30 و 31 قانونی می‌تواند مطابق بندهای «الف» و «ب» ماده 4 قانون مذکور و رأی وحدت رویه شماره 734 مورخ 1393/7/22 هیأت عمومی دیوان عالی کشور مبادرت به طرح دعوی حسب مورد علیه شرکت بیمه یا صندوق و نیز مسبب حادثه نماید و در هر صورت مادام که حکم لازم الاجرا از سوی دادگاه صادر نشده باشد، موجب قانونی جهت مداخله واحدهای اجرای احکام (مدنی یا حقوقی) وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1398/11/05
شماره نظریه: 7/98/1587
شماره پرونده: 98-193-1587 ح

استعلام:

موضوع: منازل در اختیار وزارت از ناحیه سازمان‌ها (شهرداری و…)
همان‌گونه که مطلع می‌باشید وزارت اطلاعات به جهت گستردگی فعالیت خود در حوزه‌های جغرافیایی مختلف و در راستای مأموریت‌های متعدد خود ناگزیر از در اختیار گرفتن منازل مسکونی از سازمان‌های دولتی و غیر دولتی به صورت امانی جهت اسکان موقت پرسنل و مأمورین خود می‌باشد که برخی از منازل مسکونی در اختیار وزارت اطلاعات و ادارات کل استان‌ها تحت مالکیت شهرداری‌ها بوده که بنا بر مقتضیات زمانی و مکانی و متعاقب رایزنی‌های صورت گرفته طی قرارداد و یا بعضاً بدون قرارداد و بر مبنای توافقات شفاهی جهت بهره‌برداری در اختیار وزارت متبوع قرار گرفته است و وزارت نیز مطابق اقتضائات مفروض و در راستای مدیریت منابع انسانی منازل مزبور را به صورت امانی جهت سکونت در اختیار پرسنل خود قرار می‌دهد که متأسفانه برخی کارمندان ساکن در این منازل در موعد مقرر از تخلیه ملک خودداری نموده و از تحویل آن به واحد سازمانی متبوع خود استنکاف می‌نمایند لازم به ذکر است مطابق ماده یک آیین‌نامه استفاده از منازل سازمانی و وزارت اطلاعات آن قسمت از اماکن متعلق به وزارت ملکی، استیجاری، رهنی و.. که جهت سکونت در اختیار کارکنان و خانواده آنان واگذار می‌شود خانه سازمانی محسوب و مشمول مقررات این آیین‌نامه قرار می‌گیرد که با توجه به عدم حصر مصادیق در ماده مذکور می‌توان املاک متعلق به شهرداری را نیز در دایره موصوف قرار داده و نهایتاً با این فرض از اهرم اجرایی ماده 20 یعنی قطع حقوق و مزایا جهت پرسنل مستنکف استفاده نمود لیکن در ماده یک قانون نحوه استفاده از خانه‌های سازمانی؛ خانه سازمانی را چنین تبیین نموده است خانه‌ای است که از طرف وزارت‌خانه‌ها یا موسسات دولتی و یا وابسته به دولت در اختیار متصدیان مشاغل معینی در دوره تصدی آن شغل برای سکونت گذارده می‌شود مع‌الاسف برخی از پرسنل مقیم خانه‌ای مزبور از تخلیه منازل مذکور با استناد به این موضوع که شهرداری‌ها به عنوان نهاد عمومی غیر دولتی مالک املاک مورد اشاره می‌باشند منازل مذکور را مشمول این ماده ندانسته و نتیجتا ضمن استنکاف از تخلیه و تحویل آن به سازمان متبوع اجرای ماده 20 آیین‌نامه را در خصوص خود منتفی مفروض می‌دارند علی‌ایحال با توجه به ابهام ایجاد شده و به جهت حفظ حقوق حقه سازمان و بیت‌المال و مستحکم نمودن ابزار قانونی جهت رفع سوء استفاده‌های جاری در خصوص بهره‌برداری بی قید و شرط و بدون مجوز از منازل سازمانی مذکور خواهشمند است مقرر فرمایید مستشاران مجرب حقوقی آن اداره کل محترم در خصوص تصریح به تسری عنوان منزل سازمانی به تمامی املاک تحویلی به وزارت اعم از دولتی و غیردولتی و بالاخص شهرداری‌ها و…. جهت سکونت پرسنل خود اعلام نظر مستدل حقوقی ارائه فرمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

از آن جایی که مفروض آن است دستگاه واگذار کننده منزل سازمانی، مالک منافع آن و یا مأذون از طرف مالک برای استفاده از منزل در اختیار در قالب منزل سازمانی می‌باشد، بنابراین در فرضی که وزارتخانه ای بنا به توافق، ملک نهاد عمومی غیر دولتی (شهرداری) را به پرسنل خود تحت عنوان منزل سازمانی واگذار کرده است، می‌تواند تخلیه آن را وفق مقررات حاکم بر منازل سازمانی ذی ربط درخواست کند و این که ملک واگذار شده در مالکیت دستگاه واگذار کننده نمی‌باشد مانع از اعمال مقررات منازل سازمانی نیست، به عبارت دیگر اعمال مقررات حاکم بر تخلیه منازل سازمانی فرع بر مالکیت دستگاه ذی ربط بر عین ملک واگذار شده نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1398/11/06
شماره نظریه: 7/98/48
شماره پرونده: ک 84-15-89

استعلام:

درپرونده قاچاق از سوی کارشناسان گمرک اظهارنظر گردیده وصاحب کالا درمرجع قضایی از کارشناسان گمرک تحت عنوان گزارش خلاف واقع شکایت نموده باشد آیا مرجع قضایی در راستای رسیدگی به موضوع حق دارد موضوع را به کارشناس رسمی دادگستری ارجاع نماید یا خیر و در صورتی که امکان ارجاع به کارشناس رسمی دادگستری وجود نداشته باشد تکلیف چیست و این بازپرسی را ارشاد نمائید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

سوال دارای ابهام است. چنان چه فرض سوال ناظر به موردی است که در پرونده کیفری علیه کارشناس اداره گمرک، در خصوص گزارش خلاف واقع شکایت شده است و مرجع کیفری به اتهام مذکور رسیدگی می کند، مستفاد از مواد 22، 90، 128 و 155 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، این است که در مواردی نظیر فرض سوال که کشف واقع و روشن شدن موضوع در فرایند دادرسی کیفری منوط به اظهار نظر کارشناس رسمی از حیث علمی یا فنی یا معلومات مخصوص است؛ مقام قضایی با ارجاع امر به کارشناس حوزه ذی ربط (دارای صلاحیت در رشته مربوط) مطابق عمومات مذکور رفتار می‌نماید و شکایت صاحب کالا از کارشناسان (کارمندان گمرک) در پرونده قاچاق در مرجع قضایی از این امر مستثنی نیست./ت

تاریخ نظریه: 1398/11/06
شماره نظریه: 7/98/1631
شماره پرونده: ک 1361-861-89

استعلام:

مقصود مقنن از واژه «قرار بازداشت» در ماده 121 قانون آیین دادرسی کیفری چیست؟ آیا با لحاظ صدر ماده کلیه قرارهای تأمین کیفری منجر به بازداشت را شامل میشود یا با توجه به منطوق آن و مقایسه باسایر مقررات قانون مزبور تنها ناظر به قرار بازداشت موقت است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستنبط از مواد 92، 226 و 240 و 92 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، منظور از بازداشت متهم در ماده 121 آن قانون، «بازداشت موقت» است و در مورد سایر قرارها از جمله کفالت و وثیقه که منتهی به بازداشت شده، حسب صراحت ذیل ماده 226 قانون مذکور، متهم می‌تواند نسبت به اصل قرار منتهی به بازداشت یا عدم پذیرش کفیل یا وثیقه اعتراض کند و ذکر مراتب در ماده 121 این قانون به جهت تعیین تکلیف فوری نسبت به متهمی است که قاضی مجری نیابت در مورد او قرار بازداشت موقت صادر کرده است و در اینجا مقنن اراده خود را بر تعیین صلاحیت برای دادستان محل اجرای نیابت در خصوص اعلام نظر پیرامون قرار بازداشت موقت صادره از سوی بازپرس، اعلام داشته است.

تاریخ نظریه: 1398/11/06
شماره نظریه: 7/98/1540
شماره پرونده: ک 0451-861-89

استعلام:

در پرونده ای برای متهم قرار جلب به دادرسی در خصوص اتهام سرقت موتورسیکلت و استفاده بدون مجوز از البسه نظامی صادر شده است ولی اشتباها یک سرقت تعزیری دیگر نیز در قرار مذکور صادر شده است پرونده به دادگاه رفته و دادگاه در خصوص مورد اخیر ایراد کرده است با توجه به اینکه عنوان اتهامی سوم یعنی سرقت مستوجب اساسا اشتباه صادر شده است تکلیف بازپرس در این خصوص چه می‌باشد آیا باید قرار منع تعقیب صادر کند یا با تنظیم صورت مجلس موضوع را توضیح دهد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض پرسش که علاوه بر اتهامات منتسب به متهم، به اشتباه اتهام دیگری نیز در قرار جلب به دادرسی و کیفرخواست به متهم نسبت داده شده و این امر مورد ایراد دادگاه قرار گرفته است، نظر به این که قانونا استرداد یا اصلاح کیفرخواست ممکن نیست، بازپرس وقوع اشتباه معنونه را صورت-مجلس کرده و به نظر دادستان می رساند تا پس از اظهار نظر وی مطابق قسمت اخیر ماده 282 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 به دادگاه مرجوع الیه اعلام گردد.

تاریخ نظریه: 1398/11/06
شماره نظریه: 7/98/1752
شماره پرونده: ح 2571-3/9-89

استعلام:

طبق فتاوی فقهی خروج طفل از حضانت منوط به بلوغ و رشد است.
با توجه به اختلاف حاصله در خصوص سن رشد
الف: پایان سن حضانت در دختر و پسر با توجه به سن رشد چه تاریخی است؟
ب: پایان سن ملاقات در دختر و پسر چه سنی است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- به موجب ماده 1168 قانون مدنی مصوب 1307، تنها «اطفال» تحت حضانت ابوین می‌باشند؛ قانون گذار در تبصره یک ماده 49 قانون مجازات اسلامی 1370، طفل را کسی معرفی کرده بود که به حد بلوغ شرعی نرسیده است. با توجه به تبصره یک ماده 1210 قانون مدنی و ماده 147 قانون مجازات اسلامی 1392 منظور از بلوغ شرعی در مورد فرزند ذکور، پانزده سال تمام قمری و در مورد فرزند اناث، نه سال تمام قمری است. مسأله 18 از جلد 3 کتاب تحریرالوسیله امام خمینی (ره) قسمت مربوط به احکام ولادت و ملحقات آن نیز در این مورد بیان داشته: «تنتهی الحضانه ببلوغ الولد رشیدا، فاذا بلغ رشیدا لیس لاحد حق الحضانه علیه، حتی الابوین، بل هو مالک لنفسه ذکرا أو انثی». از رأی وحدت رویه شماره 30 مورخ 1364/10/3 هیأت عمومی دیوان عالی کشور مستفاد است که با رسیدن به سن بلوغ شرعی، فرزندان در امور غیرمالی خود (از جمله این که در کنار کدام یک از ابوین خود به سر برند) مختار می‌باشند. با این اوصاف به عنوان مثال، طرح دعوا و صدور حکم مبنی بر حضانت و تحویل فرزند مشترک نسبت به دختر یازده ساله، سالبه به انتفاء موضوع است.
ب- در مورد ملاقات فرزند بالغ کمتر از 18 سال، با عنایت به منطوق ماده 45 قانون حمایت خانواده مصوب 1391، چنان‌چه مصلحت و غبطه کودک یا نوجوان ایجاب کند، صدور حکم ملاقات چنین فرزندی با هر یک از والدین و تهیه الزامات آن توسط طرف دیگر بلااشکال است و احراز این امر با دادگاه است البته چنان‌چه فرزند بالغ تمایلی به ملاقات پدر یا مادر نداشته باشد، الزام وی به انجام ملاقات موجه نیست و در این حالت نمی‌توان به قوای قهریه متوسل شد.

تاریخ نظریه: 1398/11/06
شماره نظریه: 7/98/1711
شماره پرونده: ح 1171-52-89

استعلام:

1- فردی در تصادف صدماتی دیده است و پس از صدور حکم و قطعیت آن و در مرحله اجرای حکم صدمات وی افزایش یافته است حسب استعلام قاضی اجرای احکام کیفری از پزشکی قانونی این امر محرز می‌باشد و قاضی اجرای احکام در راستای اعمال ماده 5 قانون مسئوولیت مدنی طی شرحی و در قالب صورت مجلس پرونده را به دادگاه صادر کننده حکم قطعی دادگاه کیفری دو ارسال نموده است و قاضی محترم دادگاه کیفری دو اعلام نموده‌اند که تکلیفی به رسیدگی ندارند و بایستی در قالب کیفرخواست پرونده به دادگاه ارسال گردد لذا نظریه ارشادی خود در خصوص احقاق حق محکوم له را بیان نمائید.
2- فردی محکوم به تبعید به مدت 8 ماه در شهر تبعیدی شده است و علی رغم یک مرتبه اعزام وی به محل تبعید ایشان محل را ترک نموده و اساسا متواری می‌باشد و امکان اجرای حکم تبعید فراهم نمی‌باشد لذا راهکار اجرای پرونده چه می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرض سوال مطروحه که در مرحله اجرای حکم، محکومٌ‌له مدعی است در اثر سرایت صدمه قبلی، آسیب بزرگتری به وی وارد شده است، مستفاد از ماده 539 قانون مجازات اسلامی مصّوب 1392، در این صورت شکایت شاکی به علّت بروز عوارض بعدی قابل طرح در دادسرا بوده و دادسرا باید نسبت به رسیدگی به این موضوع (صرفاً ادّعای آسیب بزرگتر) با لحاظ حکم قبلی صادره، رسیدگی و در صورت اقتضاء مبادرت به صدور کیفرخواست نماید.
2- مستنبط از ماده‌ی 24 قانون مجازات اسلامی 1392 ناظر به بند الف ماده 23 قانون مارالذکر، این است که چنان‌چه محکوم به اقامت اجباری در محل معین، طی مدت اجرای مجازات تکمیلی، از طریق مبادرت به فرار، اجرای مفاد حکم را رعایت ننماید، به پیشنهاد قاضی اجرای احکام، دادگاه صادر کننده حکم برای بار اول مدت مجازات تکمیلی مندرج در حکم را تا یک سوم افزایش می‌دهد و در صورت تکرار فرار، بقیه مدت محکومیت را به حبس یا جزای نقدی درجه هفت یا هشت تبدیل می‌نماید. بدیهی است در جهت فراهم نمودن تدارک زمینه‌ی اجرای حکم موصوف، قاضی محترم مجری حکم، در اجرای تبصره‌ی 3 ماده‌ی 3 آیین‌نامه اجرایی راجع به نحوه اجرای مجازات‌های تکمیلی موضوع ماده‌ی 23 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392/2/1، وتبصره 3 ماده 137 و ماده 144 آیین‌نامه نحوه اجرای احکام حدود و… مصوب 1398 رئیس قوه‌قضاییه علاوه بر دستور جلب محکوم‌علیه متواری، می‌تواند از حکم مقرر در ماده‌ی 509 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، استفاده و دستور منع خروج او را از کشور صادر و به مراجع قانونی مربوط اعلام نماید.

تاریخ نظریه: 1398/11/06
شماره نظریه: 7/98/785
شماره پرونده: ح587-67-89

استعلام:

احتراماً تعهداتی که زوجین در زمان خواستگاری نسبت به هم تعهد می‌نمایند مثلاً گرفتن چند قلم از وسایل زندگی یا گرفتن طلا با گرفتن مراسم عروسی یا حلقه نامزدی که در ضمن عقد هیچ کدام از آنها در سند نکاحیه و در ضمن عقد قید نمی‌گردد اما در زمان اختلاف بعد از ازدواج و زمانی که زوجین با هم اختلاف دارند احدی از زوجین می‌تواند الزام طرف مقابل را به انجام تعهدات مذکور از دادگاه بخواهد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

طبق ماده 1119 قانون مدنی طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند. این شرط می‌تواند به نحو صریح یا ضمنی باشد و قانون گذار تشریفات یا قالب خاصی را برای آن تعیین ننموده است؛ از فحوای ماده 1128 قانون مدنی نیز چنین مستفاد است که اگر بنای طرفین در عقد بر شرطی بوده ولو در ضمن عقد به آن تصریح نکنند، طرفین ملزم به آن خواهند بود. در نتیجه اگر در مذاکرات پیش از عقد نکاح طرفین بر اموری مانند گرفتن طلا یا بخشی از وسایل زندگی یا برگزاری مراسم عروسی توافق کنند و بنا بر همان توافق های پیشینی عقد نکاح را منعقد نمایند، متعهدله می‌تواند اجرای شرط را وفق ماده 237 قانون مدنی از متعهد مطالبه نماید./ت

تاریخ نظریه: 1398/11/06
شماره نظریه: 7/98/1717
شماره پرونده: ک 7171-861-89

استعلام:

در پرونده کیفری با موضوع چک بلامحل متهم به تحمل حبس محکومیت قطعی یافته سپس خود را به واحد اجرای احکام کیفری معرفی ننموده و وجه‌الکفاله از کفیل اخذ شده است دارنده چک در پرونده حقوقی وجه همان چک را مطالبه کرده است سوال این است که آیا طبق ماده 538 از قانون آیین دادرسی کیفری ناظر به ماده 232 آن قانون با توجه به اینکه در پرونده کیفری هم زمان وجه چک مطالبه نشده و دعوی حقوقی مطالبه مجزا از پرونده کیفری طرح و رسیدگی شده است امکان وصول وجه چک محکوم به پرونده حقوقی از محل وجه‌الکفاله پرونده کیفری وجود دارد یا خیر؟ در صورتی که دارنده چک تأمین خواسته نموده باشد آیا وجه‌الکفاله مزبور بابت وجه چک موضوع قرار تامین خواسته قابل توقیف است یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، مستفاد از مواد 232، 233 و 538 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، در مواردی که متهم حضور نیافته و محکوم شده، محکوم‌به یا ضرر و زیان مدعی خصوصی از تأمین گرفته‌شده، پرداخت خواهد شد و زاید بر آن به نفع دولت ضبط می‌شود. بنابراین با فرض اخذ وجه‌الکفاله به نفع دولت، موجب قانونی برای پرداخت وجه‌الکفاله اخذ‌شده (به نفع دولت) در حق دیگران و از جمله مدعی خصوصی فوق‌الذکر که در پرونده دیگری که متفاوت از ضرر و زیان ناشی از جرم موضوع پرونده حاضر است، وجود ندارد. از سوی دیگر، منظور از مدعی خصوصی در ماده 10 قانون فوق‌الذکر، شخصی است که از وقوع جرم موضوع پرونده مورد بحث که منتهی به صدور قرار تأمین کیفری از نوع کفالت شده است، متحمل ضرر و زیان باشد و نه سایر اشخاصی که به مناسبت‌های دیگر محق به دریافت مالی از محکوم‌علیه فوق‌الذکر شناخته شده‌اند. ضمناً چنان‌چه، موضوع محکومیت محکوم‌علیه، پرداخت وجوهی در حق محکوم‌له تحت عنوان ضرر و زیان ناشی از جرم باشد؛ ولو این که این دعوی جدای از پرونده کیفری مطرح شده باشد، پرداخت محکوم‌به مزبور از محل وجه‌الکفاله اخذ‌شده بلامانع است.
ثانیا، با توجه به این که در فرض پرسش وجه‌الکفاله اخذ و به حساب مخصوص واریز شده است، موجب قانونی که توقیف وجه مذکور به نفع محکوم‌له (دادگاه حقوقی) را در اجرای قرار تأمین خواسته ایجاب نماید وجود ندارد. بدیهی است که با توجه به آن‌چه در بند اولا گفته شد، چنان‌چه محکوم‌له استحقاق قانونی دریافت وجه‌الکفاله مأخوذه را داشته باشد، از محل مربوطه (صندوق دولت) قابل پرداخت خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1398/11/06
شماره نظریه: 7/98/1093
شماره پرونده: ح 3901-95-89

استعلام:

همان‌گونه که مستحضرید مطابق مفاد مواد مختلف قانون ثبت اسناد و املاک به ویژه مواد 52 و 53 آن قانون آگهی‌های نوبتی و تعیین حدود و سایر آگهی‌های موضوع آن قانون باید توسط ادارات سازمان ثبت در روزنامه‌های کثیرالانتشار آن حوزه یا سایر حوزه‌های مندرج در این مواد منتشر شوند از سوی دیگر با توجه به شرایط امروز که دریافت اطلاعات توسط قریب به اتفاق آحاد جامعه از طریق فضای مجازی و سایر شبکه‌های ارتباط الکترونیکی صورت می‌گیرد و همچنین کاهش مراجعه بیش از از پیش مردم به نسخه‌های کاغذی روزنامه‌ها به نظر می‌رسد نه تنها چاپ آگهی در این از روزنامه‌ها هدف قانونگذار را برآورده نمی‌کند بلکه صرفاً هزینه‌ی گزافی را بر عهده‌ی بیت‌المال می‌گذارد با توجه به مطالب پیش گفته و با عنایت به سیاست‌های راهبردی دستگاه قضایی مبنی بر استفاده از فناوری‌های نوین در فرآیندهای قضایی و اداری آیا می‌توان با استفاده از ظرفیت‌های قانونی نظیر ماده 6 قانون تجارت الکترونیکی آگهی‌های مربوط به سازمان ثبت اسناد را به شیوه الکترونیک منتشر نمود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

وفق ماده 655 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 «در هر موردی که به موجب قوانین آیین دادرسی و سایر قوانین و مقررات موضوعه اعم از حقوقی و کیفری، سند، مدرک، نوشته، برگه اجراییه، اوراق رأی، امضاء اثر انگشت، ابلاغ اوراق قضایی نشانی و مانند آن لازم باشد صورت الکترونیکی یا محتوای الکترونیکی آن حسب مورد با رعایت ساز و کارهای امنیتی مذکور در مواد این قانون و تبصره‌های آن کافی و معتبر است» و به موجب تبصره 3 ماده یک قانون مطبوعات (الحاقی 1379/1/30)«کلیه نشریات الکترونیکی مشمول مواد این قانون است». بنابراین، نشر آگهی‌های نوبتی و تعیین حدود مذکور در ماده 52 آیین‌نامه قانون ثبت املاک در نشریه الکترونیکی (سامانه مخصوص) با اعلام قبلی برابر ماده 53 آیین‌نامه فاقد اشکال قانونی است. با این حال نشر الکترونیکی نافی الصاق آگهی در محل برابر ماده 54 آیین‌نامه مزبور نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1398/11/06
شماره نظریه: 7/98/861
شماره پرونده: ح 168-01/61-89

استعلام:

در صورت بروز سانحه و وجود نظام های حقوقی حاکم بر حادثه جهت پرداخت خسارت یا دیه و همچنین تداخل اسباب ضابطه تعیین نظام حقوقی بر فرض حادثه چگونه است به عنوان مثال شخصی به دستور کار فرمای خویش جهت آوردن مصالحه با خودروی کارفرما به بیرون از محوطه کارگاه مراجعه می‌کند و در این حین با خودروی دیگر تصادف و به عنوان مقصر حادثه شناخته می‌شود حال با فرض تقصیر یا عدم تقصیر کدام نظام حقوقی بیمه اجباری ثالث یا قانون کار حاکم بر قضیه است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، با عنایت به ماده 12 قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 و ماده 36 قانون تأمین اجتماعی مصوب 1354، حادثه ناشی از کار، حادثه‌ای است که در حین انجام کار اتفاق افتاده باشد و منحصر به این که در محیط کارگاه باشد، نیست.
ثانیا، کارگری که به سبب انجام کار در حال رانندگی است، مانند دیگر اشخاص باید مقررات رانندگی را رعایت کند و کارفرما نیز باید ضوابط مربوط به کار را در خصوص کارگر مراعات کند؛ بنابراین حادثه رانندگی که حین انجام کار اتفاق می‌افتد، تحت شمول هر دو نظام حقوق کار و تصادفات قرار می‌گیرد و در نتیجه در این‌گونه حوادث باید از نظر کارشناسان راهنمایی و رانندگی و بازرسان کار، هر دو، استفاده شود.

تاریخ نظریه: 1398/11/06
شماره نظریه: 7/98/1167
شماره پرونده: ح7611-7/9-89

استعلام:

7- در قانون اهداء جنین اهداء جنین مجاز شمرده شده اولاً با اینکه آیین‌نامه‌ی این قانون به تصویب رسیده است لیکن ابهامی در آن است زیرا در مورد اینکه یک طرف از زوجین قدرت بارداری و یا باروری دارد و می‌خواهد تخمک یا اسپرم از دیگری دریافت کند متعرض نگردیده با وصف مذکور در این باره نیز قانون قابلیت اجرایی دارد یا خیر؟
ثانیا در مسئله اهداء جنین عملا اهداء جنین وجود ندارد بلکه در واقع اذن در اهداء و دریافت اسپرم از مرد اجنبی و یا دریافت تخمک از زن اجنبیه و یا دریافت اسپرم و تخمک از مرد و زن اجنبی است تکلیف در این گونه موارد چیست؟
8- آیا منظور از اهداء جنین دریافت اسپرم از مرد غیر از زوج می‌باشد تا زوجه بتواند با اسپرم مرد اجنبی و تخمک خود صاحب فرزند شود با توجه به اینکه در قانون چنین چیزی مطرح نیست بلکه عنوان اهداء جنین است تکلیف چیست؟ اگر متقاضی دریافت اسپرم صرفاً زنی است که شوهرش فوت کرده یا ازدواج ننموده است تکلیف چیست؟
9- اگر از طریق فوق زوجه باردار شود فرزند متولد شده از آن به شوهرش محرم می‌باشد یا خیر؟ از زن و شوهرش و مرد صاحب اسپرم و زن صاحب تخمک و بالعکس ارث می‌برند یا خیر؟
10- اساسا با عنایت به قانون اهداء جنین خرید و فروش اسپرم و تخمک افراد اجنبی جایز است یا خیر؟
11- زوجین با هم توافق کرده‌اند زوجه با اسپرم فرد دیگری تحت عنوان اهداء جنین باردار شود و با اسپرم فردی غیر از شوهر و تخمک خود باردار شده حال زوجه تقاضای طلاق دارد به علت اینکه زوج قادر به باردار نمودن زوجه نبوده درخواست طلاق می‌نماید در هنگام رسیدگی معلوم می‌شود فرد صاحب اسپرم محرک زوجه جهت طلاق گرفتن از زوج می‌باشد تا بتواند او را به عقد خود در آورد اگر موضوع منتهی به طلاق شود با توجه به اینکه حمل از زوج نبوده فرد مذکور می‌تواند قبل از وضع حمل با آن زن ازدواج نماید یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

7- الف) اولاً، با توجه به این‌که در ماده یک قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور «انتقال جنین به رحم زنانی که پس از ازدواج و انجام اقدامات پزشکی ناباروری آنها (هر یک به تنهایی یا هر دو) به اثبات رسیده» مجاز شمرده شده است و ضمیر «آنها» در عبارت مذکور اشاره به «زوجین» دارد، لذا راهکار قانون‌گذار برای درمان ناباروری زوجین در فرضی که صرفاً یکی از ایشان قابلیت باروری ندارد نیز «اهدای جنین» است و قانون‌گذار اهدای گامت (حسب مورد اسپرم یا تخمک) را به رسمیت نشناخته است.
ثانیاً، همان‌گونه که در بند ب ماده یک آیین نامه اجرایی قانون مذکور تصریح شده است و نیز با توجه به مفهوم عرفی ادبیات پزشکی، «جنین قابل اهدا» نطفه حاصل از تلقیح خارج از رحم است که می‌تواند به دو صورت تازه و یا منجمد باشد و از آن‌جایی که در ماده یک قانون و نیز آیین‌نامه اجرایی آن اهدای جنین صرفاً از سوی زوجین شرعی و قانونی مجاز شمرده شده است، تقدم رابطه زوجیت اهداکنندگان بر تاریخ اهدا شرط بوده و اخذ اسپرم یا تخمک از اشخاص مجرد و یا اشخاصی که فاقد رابطه زوجیت هستند، برای تلقیح خارج از رحم مجاز نمی‌باشد؛ هر چند در زمان تلقیح بین صاحبان اسپرم و تخمک عقد نکاح منعقد گردد.
7- ب و 8- الف، ب و ج) با توجه به پاسخ ارائه شده در بند قبلی، منتفی است.
9- صرف‌نظر از قانونی بودن یا نبودن باروری زن شوهردار با اسپرم اهدایی، با توجه به سکوت قانون، محرمیت و توارث طفل متولد شده و صاحبان اسپرم و تخمک تابع احکام فقهی بوده و برای رسیدگی به دعاوی مربوط باید به منابع معتبر فقهی مراجعه شود.
10- آن‌چه در عرف با عنوان خرید و فروش اسپرم و تخمک از آن یاد می‌شود، از شمول قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور مصوب 1382خروج موضوعی دارد.
11- با توجه به اطلاق ماده 1153 قانون مدنی، زن حامله فرض سوال باید تا زمان وضع حمل عده نگه دارد.

تاریخ نظریه: 1398/11/06
شماره نظریه: 7/98/1219
شماره پرونده: ک 9121-21/1-89

استعلام:

2- ماده 30 قانون نظارت بر رفتار قضات رسیدگی به دعوای جبران خسارت ناشی از تقصیر یا اشتباه قاضی را به احراز تقصیر یا اشتباه در دادگاه عالی انتظامی قضات منوط کرده و از طرفی طبق تبصره ماده مذکور عدم تشکیل پرونده در دادسرای انتظامی قضات مانع رسیدگی به اصل وقوع تقصیر یا اشتباه قاضی در دادگاه عالی انتظامی قضات نیست با توجه به مراتب به نظر می‌رسد جهت مطالبه خسارت ناشی از تقصیر یا اشتباه قاضی لزومی به طرح شکایت انتظامی در دادسرای انتظامی قضات نیست با توجه به این موضوع اگر در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی به کسی خسارت وارد شود و آن شخص بخواهد بدون شکایت انتظامی از قاضی خسارت وارده را مطالبه نماید آیا باید از دادگاه عالی انتظامی قضات تقاضای اظهار نظر راجع به اصل وقوع تقصیر یا اشتباه قاضی نماید و در صورت احراز تقصیر یا اشتباه قاضی توسط آن دادگاه در دادگاه حقوقی تهران اقامه نماید یا اینکه باید در دادگاه حقوقی تهران اقامه دعوا نماید و دادگاه حقوقی مرجوع الیه از دادگاه عالی انتظامی قضات راجع به اصل وقوع تقصیر یا اشتباه قاضی استعلام نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

2- گرچه با توجه به ماده 30 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1390 و اصول دادرسی می‌توان گفت خواهان باید دادخواست خود را به دادگاه ذی‌صلاح تقدیم نماید و این دادگاه در صورت تکمیل بودن دادخواست و عدم وجود ایراد شکلی مراتب را به دادگاه عالی انتظامی قضات منعکس کند تا دادگاه عالی راجع به احراز تقصیر یا عدم تقصیر قاضی اظهار نظر نماید اما این برداشت برخلاف ماده 24 آیین‌نامه اجرایی این قانون مصوب 1392/2/25 ریاست محترم قوه قضاییه است و برای جلوگیری از سردرگمی مردم شایسته است ماده 24 اخیر‌الذکر اصلاح و یا راجع به مفاد ماده 30 قانون صدر‌الذکر از مجلس شورای اسلامی استفسار شود.

تاریخ نظریه: 1398/11/06
شماره نظریه: 7/98/1278
شماره پرونده: ح 8721-61/9-89

استعلام:

1- در یکی از شعب دادگاه خانواده بدواً حکم حجر صادر گردیده که از ناحیه دایره سرپرستی برای محجور تقاضای نصب قیم و پرونده به محاکم خانواده ارسال و به شعبه دیگری از دادگاه خانواده همان حوزه قضایی ارجاع شده است شعبه مرجوع الیه با این استدلال و با استناد به ماده 54 قانون امور حسبی که امور راجع به محجور و قیم با همان دادگاهی است که بدواً به موضوع رسیدگی کرده پرونده را با عدم صلاحیت به شعبه نخستین صادر کننده حکم حجر ارسال نموده است ارشاد فرمایید اولاً: با توجه به اینکه تمامی شعب دادگاه‌های خانواده یک حوزه قضایی در حکم دادگاه واحد هستند صدور قرار عدم صلاحیت موقعیت قانونی دارد یا خیر آیا تعیین قیم با همان دادگاه نخستین است یا دادگاه دیگری نیز می‌تواند تعیین قیم نماید ثانیاً: آیا دادگاه نخستین می‌تواند در مقام اختلاف و یا هر به عنوان دیگری و با این استدلال که دادگاه صادر کننده قرار عدم صلاحیت واجد صلاحیت به رسیدگی بوده از رسیدگی به پرونده امتناع و جهت تعیین تکلیف آن را به محاکم تجدیدنظر ارسال دارد؟
2- چنانچه زن به ازدواج مجدد و اختیار همسر دوم از ناحیه زوج رضایت دهد و یا اینکه مرد به لحاظ تخلف زوجه از وظایف همسری از دادگاه مجوز ازدواج مجدد تحصیل نماید آیا زوجه می‌تواند به استناد شرط ضمن عقد در سند نکاحیه که مقرر نموده: زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت نکند تقاضای طلاق و با استفاده از وکالت ضمن عقد خود را مطلقه نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، با توجه به این که وفق تبصره 2 ماده 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب 1358/7/1 شورای انقلاب «موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده» و به موجب ماده 19 قانون یاد شده «قوانین و مقرراتی که مغایر این قانون باشد ملغی است» با لحاظ آن که تبصره 2 مذکور موارد طلاق منصوص در قوانین موضوعه را منحصر به موارد مقرر در قانون مدنی کرده است و به موجب تبصره الحاقی 1381/8/19 به ماده 1133 قانون مدنی نیز موارد تقاضای طلاق از سوی زن احصاء شده است؛ لذا تقاضای طلاق از سوی زن مقرر در ماده 17 قانون حمایت خانواده 1353 نسخ شده است. بنابراین در فرض سوال چنان چه دادگاه احراز کند زوجه به تجدید فراش زوج رضایت داده است و متعاقب این رضایت، زوج ازدواج مجدد کرده است، زوجه موجبی قانونی برای طلاق به استناد تحقق ازدواج دوم ندارد. شایسته ذکر است این امر نافی آن نیست که زوجه به استناد جهت دیگری از جمله عسر و حرج یا عدم اجرای عدالت تقاضای طلاق نماید.
ثانیا، با توجه به رأی وحدت رویه شماره 716 مورخ 1389/7/20 هیأت عمومی دیوان عالی کشور در صورت تجویز ازدواج مجدد از سوی دادگاه به علت نشوز زوجه، وکالت وی در امر طلاق موضوع بند دوازدهم از قسمت «ب» سند نکاحیه قابل تحقق و اعمال نیست.

تاریخ نظریه: 1398/11/06
شماره نظریه: 7/98/1733
شماره پرونده: ح 3371-41/9-89

استعلام:

زوج ایرانی مبادرت به نکاح شرعی با زوجه افاغنه نموده است آیا این نکاح باید با اذن دولت باشد؟ آیا این عمل جرم است؟ آیا می‌توان حکم به الزام زوج به ثبت رسمی این نکاح را نمود در حالی که زوجه بیگانه است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در خصوص این که آیا ازدواج زوج ایرانی با زوجه خارجی (افغانی) می‌باید با اجازه دولت باشد یا خیر، لازم به ذکر است؛ اگر زوج در زمره مستخدمین و مأمورین رسمی و محصلین دولت باشد، رعایت ماده 1061 قانون مدنی مبنی بر این که «دولت می‌تواند ازدواج بعضی از مستخدمین و مأمورین رسمی و محصلین دولتی را با زنی که تبعه خارجی باشد، موکول به اجازه مخصوص نماید.» ضروری است، همچنین مطابق آیین‌نامه ازدواج مردان ایرانی با زنان خارجی موضوع مصوبه شماره 2502/ت 26715 ک مورخ 1382/1/24 ریاست جمهوری، به وزارت کشور اجازه داده شده، مطابق مقررات این آیین‌نامه مجوز ثبت ازدواج مرد تبعه ایران با زن تبعه خارجی را صادر نماید.
2 و3- مطابق ماده 20 قانون حمایت خانواده 1391 ثبت ازدواج دائم در هر حال و ازدواج موقت با وجود شرایط مندرج در ماده 21 قانون مذکور، الزامی است و در فرض استعلام که زوج ایرانی مبادرت به نکاح شرعی با زوجه افغانی نموده، هر چند زوج به لحاظ عدم انجام مراحل قانونی ثبت رسمی ازدواج با توجه به ماده 49 قانون مارالذکر تحت تعقیب قرار می‌گیرد، لیکن وجود ضمانت اجرای کیفری مزبور، مانع صدور حکم به ثبت چنین ازدواجی با رعایت موارد صدرالذکر نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1398/11/06
شماره نظریه: 7/98/1033
شماره پرونده: ع 3301-801-89

استعلام:

احتراما نظر به ماده 8 اساسنامه تشکیلات و سازمان دهیاری‌ها که در آن عنوان گردیده در فاصله بین برکناری یا استعفای دهیار تا انتخاب دهیار جدید که نباید بیش از 3 ماه به طور انجامد یکی از کارکنان دهیاری به انتخاب شورا به عنوان سرپرست دهیاری انجام وظیفه می‌نماید خواهشمند است دستور فرمایید نظریه مشورتی آن اداره کل محترم در خصوص جمله نباید بیش از سه ماه به طول انجامد ارائه گردد.
1- آیا این سه ماه مهلتی است که مقنن برای شورای اسلامی قائل شده است تا نهایتا در این مدت سه ماهه دهیار را انتخاب نماید؟
2- آیا منظور مقنن از مدت زمان سه ماهه طول دوره سرپرستی دهیاری است که نباید بیش از سه ماهه به طول انجامد؟
3- اگر طی مدت سه ماه شورای اسلامی دهیار خود را انتخاب نکند و مراحل صدور حکم دهیار به بیش از سه ماه کشیده شود تکلیف سرپرست دهیاری چه می‌شود؟ آیا لازم است دوباره برای تمدید یک دوره سه ماهه دیگر از شورای اسلامی رأی اعتماد بگیرد؟ و یا همچنان تعیین تکلیف دهیار می‌تواند در سمت سرپرستی دهیاری به انجام وظیفه بپردازد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2 و 3- مقصود از تعیین مهلت سه ماهه در ماده 8 اساسنامه، تشکیلات و سازمان دهیاری‌ها مصوب 1380/11/21 این است که شورای اسلامی روستا دهیار را سریعا انتخاب کند تا دهیاری بیش از این مدت و با سرپرست اداره نشود. با این حال اگر انتخاب دهیار بیش از این مدت به طول انجامد، صرف‌نظر از وقوع یا عدم وقوع تخلف با توجه به اصل استمرار خدمات عمومی و تعطیل ناپذیری آن، چاره‌ای جز ادامه خدمت سرپرست تعیین‌شده وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1398/11/06
شماره نظریه: 7/98/1603
شماره پرونده: ک 3061-1/681-89

استعلام:

مطابق بند الف ماده 27 قانون مجازات اسلامی در صورت وجود جهات تخفیف تقلیل مجازات حبس به میزان یک تا سه درجه پیش بینی شده است و مطابق بند ت ماده مذکور تقلیل سایر مجازات‌های تعزیری یک یا دو درجه از همان نوع یا انواع دیگر را پیش بینی کرده است
حال سوال اینجاست که فی‌المثل در جرمی مثل خیانت در امانت که مجازات آن درجه 5 و از 6 ماه تا 3 سال حبس می‌باشد آیا دادگاه می‌تواند به استناد بند ت ماده 37 به مجازات حبس، جزای نقدی در نظر بگیرد؟ در صورتی که پاسخ منفی است چنانچه دادگاه مجازات خیانت در امانت را به قدری پایین بیاورد که در قانون وصول برخی از درآمدهای دولت جای بگیرد و سپس آن را تبدیل به جزای نقدی کند آیا این اقدام دادگاه صحیح است یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، قانون‌گذار در ماده 37 قانون مجازات اسلامی 1392 به دادگاه این اختیار را داده است که در صورت وجود یک یا چند جهت از جهات تخفیف، مجازات تعزیری را به شرح بندهای ذیل همین ماده تقلیل داده یا تبدیل کند. در مورد بند «الف» که صرفاً تقلیل حبس است، دادگاه نمی‌تواند حبس را به مجازات دیگری تبدیل کند؛ بلکه می‌تواند حبس را از یک تا سه درجه تقلیل ‌دهد؛ ولی در بند «ت» ماده 37 قانون مذکور، قانون‌گذار اجازه داده است که سایر مجازات‌های تعزیری را به میزان یک یا دو درجه از همان نوع یا انواع دیگر تقلیل دهد. شایان ذکر است که در اعمال ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، قاضی اختیار تبدیل مجازات حبس به مجازات دیگر را که مناسب‌تر به حال محکومًًًًًٌٌٍََُعلیه باشد دارا است.
ثانیا، وقتی مجازات حبس با اعمال کیفیات مخففه بر اساس بند «الف» ماده 37 قانون مجازات اسلامی 1392 تقلیل می‌یابد،‌ حبس تقلیل یافته مورد حکم قرار می‌گیرد و تبدیل آن به جزای نقدی جایز نیست و در مانحن‌فیه، مجازات حبس پس از اعمال تخفیف، مجازات قانونی جرم نیست تا از مصادیق بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین باشد.

تاریخ نظریه: 1398/11/06
شماره نظریه: 7/98/1662
شماره پرونده: ک 2661-861-89

استعلام:

چنانچه در پرونده ی زندانی دار پس از تنظیم سند کیفرخواست و ارسال به دادگاه، دادگاه پرونده را برای رفع نقص تحقیقات به دادسرا اعاده نماید آیا دادسرا در خصوص قرار تامین منجر به بازداشت متهم که ابتدائا خود صادر کرده در مواعد قانونی مکلف به اظهارنظر هست یا ضرورتی به آن وجود ندارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا- در خصوص تکلیف مقرر در قسمت نخست ماده 242 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 مقررات مذکور (فک، تخفیف یا ابقای قرار تأمین) صرفا ناظر به مرحله قبل از صدور کیفرخواست دردادسرا است و لذا درمواردی که پرونده امر متعاقب صدور کیفرخواست به دادگاه ارسال گردیده است ولو اینکه به لحاظ نقص تحقیقاتی، پرونده مجددا از سوی دادگاه به دادسرا اعاده گردد، تکلیفی از این حیث متوجه مقام قضایی دادسرا نیست.
ثانیا- تکلیف مقرر در قسمت اخیر ماده 242 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با توجه به اطلاق موجود و مفاد تبصره یک ماده فوق الذکر، متوجه مقام قضایی است که پرونده امر نزد وی مطرح می‌باشد و صرف صدور قرار نهایی از سوی دادسرا، با فرض اعاده پرونده به دادسرا جهت رفع نقص تحقیقاتی توسط بازپرس، رافع تکلیف بازپرس مزبور، مادام که پرونده نزد وی مطرح می‌باشد، نیست.

تاریخ نظریه: 1398/11/06
شماره نظریه: 7/98/1077
شماره پرونده: ح 7701-1/3-89

استعلام:

قرار تامین خواسته توسط شورای حل اختلاف صادر گردیده اجرای احکام مدنی شورای حل اختلاف حسب درخواست محکوم‌له پس از استعلام از پلیس راهور یک دستگاه خودروی متعلق به محکوم‌علیه را توقیف نموده است محکوم‌علیه نسبت به اقدام اجرای احکام راجع به توقیف خودرو اعتراض نموده اظهار داشته وسیله کار و تنها ممر درآمد وی می‌باشد.
سوال: رسیدگی به اعتراض محکوم‌علیه در خصوص توقیف خودرو و بررسی مصداق مستثنیات دین در صلاحیت شعبه صادر کننده قرار تامین خواسته می‌باشد یا اجرای احکام مدنی شورا./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقررات راجع به ممنوعیت اجرای رأی از مستثنیات دین اموال محکوم علیه، مشمول ممنوعیت توقیف آن نیز می‌باشد. بنابراین درفرض توقیف در مرحله تأمین خواسته یا اجرای حکم، مقام قضایی که اجرا زیر نظر وی انجام می‌شود، باید به موضوع رسیدگی و در صورت احراز مستثنیات دین بودن مال توقیف شده از آن رفع توقیف به عمل آورد و در فرض سوال، با توجه به مواد 29 و 30 قانون شورای حل اختلاف مصوب 1394 مقام قضایی که دارای ابلاغ قاضی شورای حل اختلاف است، رسیدگی به این اعتراض را بر عهده دارد، اعم از این که در شعبه شورا مشغول به کار باشد یا در واحد اجرای احکام مدنی آن.

تاریخ نظریه: 1398/11/06
شماره نظریه: 7/98/1443
شماره پرونده: ح 3441-291-89

استعلام:

آیا حریم های شهر و روستا می‌تواند با همدیگر تلاقی داشته باشد؟ با توجه به مقررات مختلف از جمله ماده 3 قانون تعاریف محدود و حریم شهر و روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها مصوب 1384 در رای شماره 176 مورخ 2/3/96 هیات عمومی دیوان عدالت اداری و پذیرش حریم مستقل برای روستاهای متصل به شهر برای اعمال حاکمیت در مورد موات کردن اراضی آیا کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری صلاحیت دارد یا کمیسیون هفت نفره موضوع تبصره یک قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد آن؟ در این مورد برخی همکاران معتقدند آیا با توجه به ماده 12 و 2 قانون زمین شهری که مقید است اراضی در محدوده شهر هم کمیسیون صلاحیت دارد معتقدند که حتی اراضی داخل محدوده روستا و نیز حریم آن کمیسیون ماده 12 زمین شهری صلاحیت دارد برخی معتقدند که حریم روستا از شهر متفاوت است و تداخل اعمال حاکمیت توسط مراجع متوالی اراضی ممکن نیست و هریک مستقل است و در صورتی که روستا دارای حریم باشد به تبع آن خارج از حوزه استحفاظی شهر است و یک نقطه جغرافیایی نمی‌توان هم زمان در محدوده حریم شهر و محدوده حریم روستا باشد و توسط دو مرجع اعمال مقررات حاکمیتی شود آیین‌نامه های تعیین حریم روستا و شهر که تاکید بر عدم تداخل دارند دلالت بر استقلال هویت آنها و در نتیجه استقلال در نظارت دارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از ماده 2 قانون زمین شهری مصوب 1366 و تبصره‌های 2 و 3 ماده 3 قانون تعاریف محدوده شهر و روستا و شهرک و نحوه تعیین آن‌ها مصوب 1384 و ماده‌ واحده قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد مصوب 1365 در خصوص روستاهایی که دارای طرح هادی هستند و نیز روستاهایی که فاقد طرح هادی هستند در صورت تعیین محدوده روستا مطابق تبصره 3 ماده 3 قانون تعاریف محدوده شهر و روستا و شهرک و نحوه تعیین آن‌ها مصوب 1384 از شمول اراضی شهری خارج بوده و تعیین تکلیف نسبت به اراضی موات در این روستاها به عهده وزارت جهاد کشاورزی است که از طریق هیأت هفت نفره اقدام می‌نماید، بنابراین کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری در غیر موارد فوق‌الذکر صالح به تشخیص اراضی موات می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1398/11/06
شماره نظریه: 7/98/1755
شماره پرونده: ک 5571-861-89

استعلام:

در صورتی که در جرایم مشمول ماده 302 قانون آیین دادرسی کیفری در دادسرا کیفرخواست غیابی صادر و پرونده به دادگاه ارسال و در این اثناء متهم در سامانه ثنا ثبت نام نماید آیا بایستی وفق ماده 394 قانون آیین دادرسی کیفری تبصره یک از طریق آگهی احضار شود یا خیر وفق ماده 384 و 387 قانون مذکور بایستی اقدام گردد ضمنا از طریق سیستم آگهی الکترونیک قضایی در صورتی که فرد ثبت نام ثنا باشد وفق تبصره ماده 394 امکان صدور آگهی وجود ندارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرضی که شاکی متهم را مجهول‌المکان اعلام نماید و یا متهم در نشانی اعلامی توسط شاکی شناخته نشود و به هر حال پرونده منتهی به صدور کیفر‌خواست غیابی شود و متعاقب صدور کیفر‌خواست، متهم در سامانه ثنا ثبت نام کند، دادگاه ابلاغ اوراق را از طریق سامانه ابلاغ به صورت الکترونیکی انجام می‌دهد و در این فرض نشر آگهی منتفی است؛ با این وصف تکلیف دادگاه مبنی بر اقدام فوری برای صدور قرار تأمین وفق ماده 246 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 هم‌چنان باقی است.

تاریخ نظریه: 1398/11/06
شماره نظریه: 7/98/1235
شماره پرونده: ح 5321-291-89

استعلام:

الف – در صورتی که طرح هادی در روستا اجرا گردد آیا اجرای طرح هادی مشمول لایحه قانون نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی و عمرانی و نظامی دولت مصوب 1358 می‌گردد یا خیر؟ برفرض شمول آیا اجرای قهری طرح هادی بدون رضایت مالکین امکان دارد یا خیر؟
ب- در صورت وقوع اراضی در طرح هادی دعوی مطالبه بهای عادله ملک قابل استماع است یا خیر؟
ج-دعوی مطالبه بهای عادله می‌بایست به طرفیت بنیاد مسکن طرح گردد یا دهیاری روستا.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- چنان‌چه منظور صرف اعلام طرح هادی شهر یا روستا باشد، این امر به معنی تملک اراضی و املاک نمی‌باشد و ارتباطی به لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 1358 شورای انقلاب در مورد سوال ندارد؛ اما در صورتی که دستگاه‌های اجرایی در شهرها و روستا‌ بخواهند در اجرای طرح، قسمت‌هایی از مورد طرح را که به اشخاص حقیقی و حقوقی تعلق دارد، اجرا کند، مانند این‌که در شهر، مرکز آموزشی و یا در روستا مدرسه ایجاد کنند، که در این صورت باید وفق مقررات لایحه قانونی فوق‌الذکر نسبت به تملک ملک مورد نظر اقدام کنند.
ب- با توجه به این‌که صرف تصویب طرح هادی، طرح تملکی محسوب نمی‌شود، دعوای مطالبه بهای عادله موضوعاً منتفی است و رضایت مالک شرط نیست.
ج- با توجه به پاسخ بند «ب» پاسخ به این سوال منتفی است. بدیهی است چنان‌چه طرح تملک وجود داشته باشد، طرح دعوی به طرفیت دستگاه اجرایی ذی‌ربط صورت می‌پذیرد.

تاریخ نظریه: 1398/11/06
شماره نظریه: 7/98/507
شماره پرونده: ک 705-1/681-89

استعلام:

1- با توجه به ابلاغ آیین نامه موضوع ماده 79 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 و لازم الاجرا شدن فصل نهم این قانون به سئوالات ذیل پاسخ دهید
آیا شرط اعمال مجازاتهای جایگزین حبس در جرائم عمومی که شاکی خصوصی دارد لزوما گذشت است با عنایت به عبارت که در صورت گذشت شاکی و وجود جهات تخفیف در ماده 64 قانون مذکور با اینکه گذشت شاکی یکی از مصادیق اعمال مجازات جایگزین حبس است
ثانیا: گذشت شاکی خود نوعی جهت تخفیف است عطف کردن جهت تخفیف به گذشت شاکی به چه معنا است
2- در جرائمی که مجازات آنها حبس است یا شلاق یا جزای نقدی مثل ماده 609 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات آیا اعمال مجازات جایگزین حبس الزامی است متذکر می‌گردد مفاد ماده 75 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 که در مورد مجازات مرکب است شامل مانحن فیه نمی‌باشد
3- با عنایت به مفاد ماده 72 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 و همچنین ماده 134 قانون مجازات اسلامی چنانچه فرض شود متهم مرتکب چهار جرم شود که مجازات هر یک 5 ماه حبس است و با احتساب افزودن نصف مجازات طبق ماده 134 7/5 ماه حبس بدهد بر اساس ماده 72 پنج ماه حبس ملاک است تا مشمول مجازات جایگزین حبس شود یا 7/5 ماه حبس تا مشمول مجازات جایگزین حبس نشود همین بحث در تکرار جرم مفاد ماده 137 نیز مطرح است در آنجا چگونه است؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً، با عنایت به رأی وحدت رویه شماره 746 مورخ 1394/10/29 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور و مواد 65 و 66 و صدر ماده 68 و نیز ماده 69 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392،گذشت شاکی یا وجود جهات تخفیف، شرط لازم برای تعیین مجازات جایگزین حبس نمی‌باشد. بدیهی است در سایر موارد که اعمال مجازات جایگزین حبس توسط دادگاه اختیاری است، گذشت شاکی یا وجود جهات تخفیف ضروری است.
ثانیاً، به استناد بند «الف» ماده 38 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، گذشت شاکی یکی از جهات تخفیف است و به نظر می‌رسد منظور قانون‌گذار از عبارت «گذشت شاکی و وجود جهات تخفیف» در ماده 64 قانون یاد‌شده ناظر به مواردی است که اولاً، اعمال مجازات جایگزین حبس اختیاری است؛ و ثانیاً، پرونده دارای شاکی خصوصی باشد که در این صورت جلب گذشت شلکی خصوصی ضروری است. بدیهی است در پرونده‌هایی که اعمال مجازات جایگزین حبس اختیاری است ولی پرونده فاقد شاکی خصوصی است، وجود یک جهت تخفیف برای اعمال جایگزین حبس کافی است.
2- «اعمال مجازات جایگزین حبس منوط به آن است که مجازات قانونی مقرر برای جرم حبس باشد»، بنابراین در جرایمی مانند موضوع ماده 609 (توهین به کارمند دولتی حین انجام وظیفه یا به سبب انجام وظیفه) قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 که مجازات قانونی آن از چند نوع مختلف و به اختیار قاضی است، حکم به مجازات جایگزین حبس در صورتی ممکن است که دادگاه از میان مجازات‌های مقرر از سوی قانون‌گذار، مجازات حبس را برای متهم متناسب تشخیص دهد. در این صورت مکلف است وفق ماده 70 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 ضمن تعیین مجازات جایگزین، مدت مجازات حبس را نیز تعیین کند.
3- اولاً، به استناد تبصره 4 ذیل ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، مقررات تعدد جرم در مورد جرایم تعزیری درجه‌های هفت و هشت موضوع ماده 19 قانون یاد‌شده اعمال نمی‌شود و این مجازات‌ها با هم و نیز با مجازات‌های تعزیر از درجه بالاتر جمع می‌شود.
ثانیاً، در فرض استعلام مجازات قانونی هر یک از جرایم متعدد با لحاظ شاخص‌های مقرر در ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 پنج ماه حبس می‌باشد که مشمول مقررات تعدد جرایم تعزیری قرار نمی‌گیرد. بنابراین مجازات قانونی جرایم متعدد تعزیری درجه‌های هفت و هشت تشدید نمی‌شود و در این موارد مجازات‌های جایگزین حبس قابل اعمال است.
ثالثاً، با توجه به ماده 72 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، تعدد جرایم عمدی که مجازات قانونی حداقل یکی از آن‌ها بیش از شش ماه حبس است، مانع از اعمال مجازات جایگزین حبس می‌باشد

تاریخ نظریه: 1398/11/06
شماره نظریه: 7/98/1712
شماره پرونده: ح 2171-26-89

استعلام:

در بسیاری از پرونده ها خوانده به پرداخت اصل خواسته و خسارات ناشی از تأخیر و تأدیه محکوم می‌شود و در زمان پرداخت محکوم به و محاسبه تأخیر و تأدیه شاخص بهای کالا و خدمات مربوط به روز اجرای حکم از سوی بانک مرکزی اعلام نشده باشد نرخ تورم روز موجود نیست بلکه شاخص مربوط به حداقل سه ماه قبل در دسترس است و تأخیر تأدیه مذکور هم وفق شاخص به ماه قبل محاسبه و از محکوم‌علیه اخذ و به محکوم‌له پرداخت می‌شود و پرونده مختومه می‌شود اما چند ماه بعد محکوم‌له درخواست می‌کند که با توجه به اعلام شاخص تورم مربوط به روز اجرای حکم می‌بایستی تأخیر تأدیه بابت این سه ماه که قبلاً شاخص تورم این مدت در دسترس نبود و یا اعلام نشده بود محاسبه و به وی پرداخت گردد حال با توجه به اینکه نظرات متفاوتی در این زمینه وجود دارد استدعا دارد ما را در این امر ارشاد فرمایید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، طبق ماده 522 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، مبلغ خسارت تأخیر تأدیه از زمان سررسید تا زمان پرداخت بر اساس شاخص سالانه بانک مرکزی تعیین می‌شود و با عنایت به این که در جدول شاخص سالانه، عدد هر ماه به تفکیک مشخص می‌شود، در زمان محاسبه خسارت باید عدد مربوط به همان ماه مبنای محاسبه قرارگیرد.
ثانیا، با بررسی به عمل آمده بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و نیز مرکز آمار ایران که در حال حاضر متولی اعلام نرخ تورم است، این نرخ را به صورت نقطه ای و سالانه برای هر ماه مشخص و اعلام می کند. نرخ تورم سالانه بر اساس میانگین تغییر اعداد شاخص قیمت در یک سال منتهی به هر ماه مشخص می‌گردد. لذا با عنایت به این که در ماده 522 قانون مذکور رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه برای محاسبه نرخ تورم الزامی است و از طرفی شرط تعلق خسارت تأخیر تأدیه تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه است، لذا برای محاسبه خسارت تأخیر تأدیه نرخ تورم سالانه باید لحاظ شود و نه نرخ تورم نقطه ای.

تاریخ نظریه: 1398/11/07
شماره نظریه: 7/98/1634
شماره پرونده: ح 4361-931-8

استعلام:

1- آیا اموال شرکت‌ها یا بانک‌های دولتی با لحاظ مقررات قانون مدنی محاسبات عمومی قانون تجارت و سایر قوانین موضوعه در زمره اموال دولت محسوب می‌شود؟
2- آیا اختلافات شرکت‌ها یا بانک‌های دولتی با سایر اشخاص بدون مصوبه هیات دولت قابل واگذاری به داوری می‌باشد؟
3- آیا اشتراط داوری در کلیه قراردادهای پیمان مرتبط با نهادهای دولتی و عمومی و شرکت‌های دولتی معتبر است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به قانون محاسبات عمومی و آئین نامه اموال دولتی موضوع ماده 122 قانون مذکور به شماره 10434/ت212ه- مورخ 11/7/72 هیأت وزیران و ماده 69 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و ماده 26 قانون مدنی، اموال دولتی؛ اموالی است که توسط وزارتخانه ها، موسسات دولتی و یا شرکتهای دولتی خریداری می‌شود یا به هر طریق قانونی دیگر به تملک دولت درآمده یا در می‌آیند و با عنایت به اصل 45 قانون اساسی، قانون محاسبات عمومی و قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و ماده 25 قانون مدنی، اموال عمومی؛ اموالی است که مورد استفاده عموم است و مالک خاص ندارد از قبیل پلها، کاروانسراها، قنوات، آب انبارهای عمومی و میدان گاههای عمومی و…. همچنین اموال موسسات عمومی غیر دولتی نیز اموال عمومی تلقی می گردند.
2- درج شرط داوری در هر قراردادی (تحت هر عنوانی) و ارجاع دعاوی ناشی از هر قراردادی که موجب ایجاد تعهد مالی برای دولت و دستگاههای عمومی گردد، مشمول اطلاق عبارت ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی مذکور در اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصّوب 1379 می‌گردد و نیاز به تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی دارد.
3- حل اختلاف فی ما بین کارفرمای دولتی با پیمانکار خصوصی اعم از شخص حقیقی یا حقوقی، وفق شرایط عمومی پیمان و بند ج ماده 53 شرایط عمومی پیمان با ارجاع اختلافات به داوری شورایعالی فنی موضوع ماده 53 با توجه به مصوبه شماره 5005/ت 28591- مورخ 1382/3/12 هیأت وزیران که به منزله مجوز قانونی مذکور در اصل 139 قانون اساسی است، بلا اشکال است النهایه رأی شورایعالی فنی مذکور مانند سایر آراء داوری قابل اعتراض در محاکم دادگستری است ولی قبل از اظهار نظر رأی شورایعالی فنی، دعوی موضوع پیمان فی ما بین در محاکم دادگستری غیر قابل استماع به نظر می‌رسد.

تاریخ نظریه: 1398/11/07
شماره نظریه: 7/98/1686
شماره پرونده: ک 6861-281-89

استعلام:

در فرضی که وکیل احد از طرفین پرونده بر خلاف مفاد وکالت‌نامه در خصوص مبلغ حق الوکاله و بدون تنظیم قرارداد خصوصی اقدام به اخذ بیشتری به عنوان حق الوکاله نماید و جهت عدم پرداخت مالیات مربوطه صرفاً نسبت به مبلغ مندرج در وکالت‌نامه اقدام به ابطال تمبر نماید از آنجا که وفق تبصره الحاقی به ماده 55 قانون شهرداری‌ها دایر کردن دفتر وکالت استفاده تجاری محسوب نمی‌شود آیا وکیل مرتکب جرم فرار از مالیاتی موضوع بند دو ماده 274 قانون مالیات‌های مستقیم مصوب 1366 و اصلاحات بعدی شده یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم مصوب 1366 با اصلاحات و الحاقات بعدی، وکلای دادگستری مکلفند در وکالتنامه‌های خود رقم حق‌الوکاله را قید و معادل پنج درصد آن را بابت علی‌الحساب مالیاتی روی وکالتنامه تمبر الصاق و ابطال نمایند، چون این رقم علی‌الحساب است و اداره دارایی در پایان هر سال نسبت به تعیین مالیات قطعی هر وکیل بر اساس ضوابط اقدام می‌نماید و از طرفی با عنایت به سیاق ماده 274 قانون اصلاح قانون مالیات‌های مستقیم مصوب 1394/4/31 و بندهای این ماده به نظر می‌رسد که مقررات بندهای ماده اخیرالذکر منصرف از قراردادهای وکالت وکلای دادگستری است و رفتار مذکور در استعلام نیز تاکنون جرم انگاری نشده است. لذا با توجه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات و نیز تفسیر قوانین جزایی به نفع متهم، موضوع استعلام فاقد وصف کیفری است.

تاریخ نظریه: 1398/11/07
شماره نظریه: 7/98/1273
شماره پرونده: ع 3721-66-89

استعلام:

احتراماً با عنایت به اینکه ضوابط و مقررات مربوط به احداث و تبدیل کاربری افراز و تقسیم و تفکیک باغات واراضی کشاورزی بر حسب اینکه ملک داخل محدوده قانونی قرار داشته باشد در دستورالعمل ماده 14 قانون زمین شهری تبیین و از طرفی بخشی از دستورالعمل ماده 14 قانون زمین شهری به موجب آرای مکرر هیات محترم عمومی دیوان عدالت اداری ابطال گردیده است لذا خواهشمند است در خصوص اعتبار دستورالعمل یاد شده در تسری ضوابط احداث بنا و تفکیک و افراز باغات و اراضی مزروعی صراحتا اعلام فرمایید آیا:
1- دادنامه شماره 346- 1380/10/23 اصداری از هیات عمومی دیوان عدالت اداری دایر بر ابطال بند 1 ضوابط و مقررات مربوط به تامین فضای عمرانی و خدماتی شهرها مصوب 1369/10/3 کماکان به قوت و اعتبار خود باقی است؟
2- میزان سطح اشغال و تراکم اعطایی در پروانه ساختمانی بر روی اراضی دارای ماده 12 با نوعیت مزروعی با کاربری مسکونی ضوابط و مقررات طرح تفصیلی مصوب می‌باشد یا دستورالعمل ماده 14 قانون زمین شهری؟
3- در صورتی که اراضی دارای رأی ماده 12 به صورت مزروعی واقع در محدوده قانونی شهر با کاربری‌های خدماتی از قبیل فضای سبز آموزشی و قرار داشته باشد اما به سبب عدم وجود اعتبار کافی و یا عدم احراز ضرورت تملک و همچنین انقضای مهلت قانونی مندرج در ماده واحده قانون تعیین تکلیف املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها آیا ملاک صدور پروانه ساخت توسط شهرداری بر روی این گونه املاک سطح آشغال و تراکم املاک هم جوار مصوب در طرح تفصیلی می‌باشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- آراء هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در مورد ابطال آئین نامه و سایر نظامات و مقررات دولتی خلاف شرع یا قانون یا خروج آن از اختیارات مقام تصویب کننده تا زمانی که در اجرای مادتین 91 یا 94 قانون تشکیلات و آیین‌ دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392/3/25 نقض نگردد، طبق اصل 170 قانون اساسی لازم الاتباع می‌باشد و اجرا یا استناد به مقررات ابطال شده وجاهت قانونی ندارد.
2- با عنایت به صراحت ماده 14 قانون زمین شهری مصوب 1366/6/22 با اصلاحات 1390/3/31 و توجهاً به این که ضوابط و مقررات شهرسازی شامل کلیه اراضی و املاک می‌باشد و به عبارت دیگر عام-الشمول بوده، بنابراین میزان سطح اشغال و تراکم اعطایی در پروانه ساختمانی مشمول ضوابط و مقررات طرح تفصیلی مصوب است.
3- با عنایت به این که طبق تبصره 1 ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها اصلاحی 22/1/80 در صورتی که طرح در مهلت 5 سال اجرا نشود، کلیه مالکین از حقوق مالکانه از جمله احداث بنا و غیره برخوردارند و توجهاً به این که کاربری مصوب فقط جهت اجرای طرح به تصویب رسیده است و با التفات به این که کاربری تعیین شده برای اجرای طرح قابلیت استفاده و اعمال حقوق مالکانه مالکین را فراهم نمی کند و به این طریق حقوق مالکانه آن ها در این زمینه ساقط می‌شود و این امر برخلاف نظر قانون گذار بوده، بنابراین در چنین وضعیتی مالکین این گونه اراضی در اجرای رأی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 437 و 438 مورخ 25/6/86 می‌توانند از سطح اشغال و تراکم املاک همجوار در صدور پروانه ساختمانی استفاده نمایند.

تاریخ نظریه: 1398/11/07
شماره نظریه: 7/98/1638
شماره پرونده: ک 8361-861-89

استعلام:

در صورتی که در حوزه قضایی بخش جرایم مربوط به صلاحیت ذاتی دادگاه انقلاب مانند مواد مخدر واقع شود آیا دادگاه بخش می‌تواند دستور بازداشت و تحت نظر قرار دادن متهم را صادر نماید و آیا می‌تواند برای کشف این جرایم دستور بازرسی ملک را صادر نماید آیا حوزه صلاحیت دادسرای شهرستان متبوع در خصوص این جرایم حوزه قضایی بخش هم می‌باشد و قضات دادسرا می‌توانند دستور بازداشت متهم یا بازرسی ملک را صادر نمایند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به حوزه صلاحیت دادگاه بخش که مطابق ماده 299 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، به تمام جرایم در صلاحیت دادگاه کیفری دو رسیدگی می کند و با عنایت به ماده 337 این قانون که رئیس دادگاه بخش یا دادرس آن، تنها در جرایم موضوع ماده 302 قانون مذکور که در صلاحیت دادگاه کیفری یک است، به عنوان جانشین بازپرس اقدام می‌کند، بنابراین قضات دادگاه بخش، صلاحیت انجام تحقیقات مقدماتی و صدور قرار مجرمیت را در جرایمی که در صلاحیت دادگاه انقلاب است، ندارند و در صورت طرح چنین پرونده هایی در دادگاه عمومی بخش، دادگاه مزبور باید قرار عدم صلاحیت صادر نماید و لکن عدم صلاحیت این دادگاه، مانع از صدور دستورها و اقدامات لازم برای جلوگیری از امحای آثار جرم و فرار و مخفی شدن متهم و انجام تحقیقات ضروری با اتخاذ ملاک از ماده 78 قانون فوق الذکر در جرایم مشهود نمی‌باشد.
2- مراجع قضائی، اعم از عمومی و اختصاصی، صرفاً در اموری مجاز به اقدام در قالب نیابت قضائی می‌باشند که نسبت به انجام آن اقدام برابر قانون صلاحیت ذاتی داشته باشند. به عبارت دیگر، مقررات ناظر به تجویز انجام امور در قالب نیابت قضائی در مقام رفع مشکل فقدان صلاحیت محلی وضع شده است. مراجع قضائی دارای صلاحیت‌های ذاتی متفاوت نمی‌توانند به نیابت از یکدیگر اموری را انجام دهند؛ مگر آنکه در مقررات قانونی مربوط تصریح شده باشد. بنابر این، در فرض سوال در جرائم صلاحیت دادگاه انقلاب موضوع ماده 303 قانون آیین دادرسی کیفری، دادگاه عمومی بخش نمی‌تواند به نیابت قضایی از سوی دادسرا و دادگاه انقلاب اقدام نماید.

تاریخ نظریه: 1398/11/08
شماره نظریه: 7/98/671
شماره پرونده: ک 176-861-89

استعلام:

خصوصیت مشهود بودن جرم که مامور می‌تواند براساس آن اقدام نماید تاچه زمانی ادامه دارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به استعمال عبارات «حین وقوع جرم» یا «بلافاصله پس از وقوع جرم» در غالب بندهای ذیل ماده 45 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، خصوصیت مشهود بودن جرم که مأمور می‌تواند بر اساس آن اقدام کند، ناظر به فوریت امر است و ملاک تشخیص، فاصله زمانی متعارف بین زمان وقوع جرم با اقدام ضابط دادگستری است و به هر حال اتصال عرفی باید احراز شود.

تاریخ نظریه: 1398/11/08
شماره نظریه: 7/98/1661
شماره پرونده: ک 1661-861-89

استعلام:

در پرونده‌ای که فردی نظامی متهم آن است دادسرا قرار بازداشت موقت صادر می‌کند و پرونده جهت رسیدگی به اعتراض متهم نسبت به قرار مزبور نزد دادگاه کیفری دو ارسال می‌شود دادگاه پیرامون موضوع صلاحیت دادسرا و دادگاه کیفری دو یا دادسرا و دادگاه نظامی در رسیدگی به اصل اتهام ابهاماتی در پرونده مشاهده می‌نماید به گونه‌ای که قادر به تشخیص اصل صلاحیت با توجه به معلومات فعلی پرونده نیست حال تکلیف دادگاه چیست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به فوریت تعیین تکلیف نسبت به متهمان بازداشتی که در مواد مختلف قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و از جمله مواد 240 و 242 این قانون بر آن تأکید شده است، در فرض استعلام، مرجع رسیدگی به اعتراض متهم باید نسبت به تأیید یا نقض قرار بازداشت موقت یا قرار تأمین منتهی به بازداشت، موضوع ماده 226 و بند ب ماده 270 اتخاذ تصمیم نماید و صدور قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه صالح در چنین موقعیتی موجه نمی‌باشد و دادگاه کیفری یا‌دشده صرفاً می‌تواند تذکر لازم را به دادسرای ذی‌ربط بدهد.

تاریخ نظریه: 1398/11/08
شماره نظریه: 7/98/1713
شماره پرونده: ح 3171-812-89

استعلام:

با توجه به بند «الف» ماده 9 قانون شورای حل اختلاف مصوب 1394 اگر اصل خواسته در نصاب صلاحیت شورا باشد ولی به نرخ روز بیشتر از نصاب شورا باشد موضوع در صلاحیت کدام مرجع است شورای حل اختلاف یا دادگاه؟ مثلا مهریه هشت میلیون ریال به تاریخ عقد سال 1371 به نرخ روز بیش از هفتصد و هفتاد میلیون ریال می‌شود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، با عنایت به بند «ج»ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394، رسیدگی به دعوای مهریه تا نصاب مقرر در بند «الف» این ماده، در صورتی در صلاحیت شوراهای حل اختلاف است که مشمول ماده 29 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 نباشد؛ بنابراین، شوراهای مزبور در صورتی صلاحیت رسیدگی به این دعوا را دارند که پرونده طلاق در جریان رسیدگی نباشد. ثانیاً، همان‌گونه که از پاسخ سوال نخست مشخص است، در دعوای مطالبه مهریه به نرخ روز ملاک و معیار صلاحیت، مهریه به نرخ روز است.

تاریخ نظریه: 1398/11/08
شماره نظریه: 7/98/1608
شماره پرونده: ک 8061-861-89

استعلام:

آیا دادگاه می‌تواند در مقام اعمال ماده 483 و 442 آیین دادرسی کیفری حبس مقرر در ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری را کمتر از حداقل مقرر قانونی تخفیف دهد؟ با توجه به اینکه به نظر می‌رسد تبصره 1 ماده مذکور و رای وحدت رویه 628- 16/3/77 در مقام اعمال محدودیت در مرحله صدور حکم محکومیت می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، منظور از عبارت «در حدود قانون تخفیف دهد» در ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، این است که دادگاه با رعایت ممنوعیت های مربوط به تخفیف مجازات مانند ممنوعیت مقرر در تبصره 1 ذیل ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 مبادرت به صدور حکم کند؛ ثانیا، در خصوص اعمال مقررات ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، با توجه به تصریح قانون بر این که «تا یک چهارم مجازات تعیین‌شده را کسر می‌کند»، بنابراین امکان اعمال تخفیف به کمتر از حداقل مجازات قانونی جرم وجود دارد و منعی در این خصوص نمی‌باشد./ت

تاریخ نظریه: 1398/11/08
شماره نظریه: 7/98/1690
شماره پرونده: ک 0961-861-89

استعلام:

در پرونده جاری در این شعبه دادیاری شاکی شکایتی دایر بر سرقت مطرح نموده و اظهار نموده است که گوشی همراه خود را در شهر کربلا مفقود نموده‌ام یا به احتمالی سرقت نموده‌اند.
1- در صورتی که گوشی فوق مفقود شده باشد چه تصمیمی باید اتخاذ شود؟
2- در صورتی که سرقت در کربلا واقع شده باشد چه تصمیمی باید اتخاذ شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2- شاکی مکلف است مطابق بند «ب» ماده 64 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، موضوع شکایت خود را به طور منجز بیان کند در غیر این‌صورت، مقام قضایی با تحقیق از وی از شکایت رفع ابهام یا اجمال می‌کند. در نتیجه اگر شکایت شاکی، مفقودی گوشی تلفن همراه خارج از کشور ایران باشد، چون موضوع فاقد وصف کیفری است، قرار منع پیگرد صادر می‌شود و چنان‌چه مدعی سرقت گوشی تلفن همراه خارج از ایران شود، در صورت تحقق شرایط ماده 8 قانون مجازات اسلامی 1392 محاکم ایران صلاحیت رسیدگی خواهند داشت.

تاریخ نظریه: 1398/11/08
شماره نظریه: 7/98/1663
شماره پرونده: ک 3661-861-89

استعلام:

معنای عبارت به درخواست دادستان مذکور در ماده ی 278 از قانون آیین دادرسی کیفری و اختلاف آن با عبارت از طریق دادستان مندرج در ماده‌ی 46 از قانون مجازات اسلامی چیست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- منظور از عبارت «به درخواست دادستان» مذکور در قسمت اخیر ماده 287 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 این است که دادستان شرایط اعمال این ماده را بررسی کرده و در صورت احراز همه شرایط و از آن جمله کشف دلیل جدید، مراتب را جهت اخذ اجازه تعقیب مجدد به دادگاه اعلام کند. به عبارت دیگر، نظر دادستان جهت تجویز تعقیب مجدد، شرط لازم است اما کافی نیست.
2- منظور از عبارت «از طریق دادستان» مذکور در ماده 46 قانون مجازات اسلامی 1392 آن است که محکوم باید این درخواست را به دادستان یا قاضی اجرای احکام ارائه کند و مقامات یادشده نیز موظفند تقاضای وی را به دادگاه ارسال نمایند و در هر حال تشخیص تحقق شرایط تعلیق اجرای مجازات یا عدم آن با دادگاه است. ضمنا دادستان می‌تواند نظریه خویش را نیز پیوست تقاضای محکوم، به دادگاه ارسال دارد./ت

تاریخ نظریه: 1398/11/08
شماره نظریه: 7/98/1562
شماره پرونده: ک2651-861-89

استعلام:

احتراما در ماده 14 دستورالعمل ساماندهی زندانیان و کاهش جمعیت کیفری زندان‌ها به شماره 100/69855/9000 بیان شده است افرادی که باقی مانده محکومیت آنها کمتر از چهار ماه است و به تشخیص قاضی اجرای احکام با صدور یکی از قرارهای تامین کیفری موضوع بندهای الف، ب، پ، ت، ث، ج، چ ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری در چارچوب قوانین و مقررات به مرخصی اعزام می‌شوند به لحاظ اینکه در این ماده قید شده است در چارچوب قوانین و مقررات به مرخصی اعزام می‌شوند عده ای از همکاران بر این عقیده هستند که فقط با رعایت آیین نامه اعطای مرخصی به زندانیان می توان در مدت باقی ماده محکومیت مذکور به زندانیان مرخصی اعطا نمود و در صورتی که مرخصی طلب دارند آن را نیز در این مدت باقی مانده لحاظ کرد و به طور کلی نمی‌توان برای تمام مدت باقی مانده زندانی را به مرخصی اعزام نمود و عده‌ای دیگر از همکاران براین عقیده اند که برابر دستور العمل زندانیانی که باقی مانده محکومیت آنها کمتر از چهار ماه است را می توان برای تمام این مدت به مرخصی اعزام نمود علیهذا با توجه به ابهامی که در این رابطه به وجود آمده است مستدعی است دستور فرمایید در این خصوص بررسی و رفع ابهام و این معاونت را جهت پیگیری امور زندانیان ارشاد نمایند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

شرایط و ضوابط اعطای مرخصی به متهمان و محکومان در قانون آیین دادرسی کیفری و از جمله در ماده 520 این قانون و همچنین در «آیین نامه سازمان زندان ها و اقدامات تأمینی و تربیتی» پیش بینی شده است؛ و ماده 14 «دستورالعمل ساماندهی زندانیان و کاهش جمعیت کیفری زندان ها» مصوب 1398 رییس محترم قوه قضاییه نیز با قید عبارت «در چارچوب قوانین و مقررات به مرخصی اعزام می‌شوند» بر این امر صحه گذاشته است؛ لذا اعطای مرخصی موضوع ماده 14 دستورالعمل مورد اشاره در چارچوب مقررات قانون امکان پذیر است./ت

تاریخ نظریه: 1398/11/08
شماره نظریه: 7/98/1636
شماره پرونده: ک 6361-1/681-89

استعلام:

احتراما چنانچه دادگاه برای بزه توهین مجازات شلاق را برگزیند در صورت وجود جهات تخفیف می‌تواند کیفر شلاق را با دو درجه تخفیف به جزای نقدی بیش تر از جریمه مقرر در ماده 608 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات یک میلیون ریال تبدیل نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در جرایم تعزیری که مجازات قانونی جرم، شلاق و جزای نقدی به صورت تخییری است، مانند جرم موضوع ماده 608 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 که در استعلام به آن اشاره شده است، با توجه به این‌که قانون، جزای نقدی را به عنوان مجازات اصلی جرم پیش‌بینی کرده است، لذا تعیین مجازات شلاق و تبدیل آن در مقام تخفیف مجازات به جزای نقدی بیش از آن‌چه که در قانون مقرر شده، مناسب به حال متهم نیست و با توجه به ماده 37 قانون مجازات اسلامی، وجه قانونی ندارد.

تاریخ نظریه: 1398/11/08
شماره نظریه: 7/98/724
شماره پرونده: ک 427-861-89

استعلام:

احتراما بروز حوادث مسافری منجر به فوت و جراحت موضوع مبتلا به در شرکت بهره برداری راه آهن شهری تهران و حومه می‌باشد لذا در هنگام بروز هر نوع واقعه یا رویداد هم چون تجاوز به حریم ریلی منجر به فوت یا ایراد صدمه بدنی و… موجب توقف و تاخیر در سیر حرکت قطارهای متروی تهران می‌شود در این راستا این شرکت بهره برداری مترو به جهت ارایه خدمات مناسب به شهروندان به دلیل عدم امکان جا به جایی مسافران آسیب دیده از صحنه محل حادثه با مشکلات بسیاری توقف طولانی مدت در حرکت قطارها و نارضایتی شهروندان رو به رو است شرکت بهره برداری راه آهن شهری تهران و حومه با توجه به مادتین 4 و 8 قانون ایمنی راهها و راه آهن می بایست در کمترین زمان امکان حرکت مجدد قطارها را پس از وقوع حوادث ریلی مهیا نماید با توجه به بند اول و دوم ماده واحده قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی پرسنل این شرکت با توجه به دستورالعمل های موجود اطلاع رسانی لازم را به فوریت های پزشکی اورژانس تهران به انجام رسانده و کمک های اولیه لازم را در اختیار فرد مصدوم قرار می دهند ولی با توجه به اینکه در بسیاری از مواقع نیاز است که فرد مصدوم از محل حادثه جا به جا شده تا امکان حرکت قطار و یا راه اندازی تجهیزات و تاسیسات ریلی و فنی فراهم آید که این اقدام می‌تواند نوعی بر هم زدن صحنه تلقی شده که با مواد 2، 3 و 10 آئین نامه اجرایی حدود و اختیارات شرح وظایف و چگونگی بررسی صحنه جرم مغایر است همان گونه که مستحضرید در زمان بروز هر نوع حادثه ریلی اولویت بازگشایی خطوط مربوط به حرکت قطارها و ارایه خدمات مسافری از اهم وظایف این ناوگان عظیم درون شهری بوده که این اقدام با الزامات قانونی در خصوص حوادث جرحی و فوتی عدم بر هم زدن صحنه وقوع جرم در تعارض است البته حسب اعلام شرکت بهره برداری مترو در گذشته به دلیل بروز موارد مشابه در مسیر حرکت قطارهای برون شهری راه آهن جمهوری اسلامی وزارت راه وترابری طی ارسال درخواستی به ریاست محترم قوه قضائیه درخواست مساعدت و تعیین تکلیف درموارد مربوط به حوادث مسافری را نموده که پیرو این درخواست تجویز نامه ای در سال 1382 توسط ریاست محترم نهاد قوه قضائیه مبنی برعدم توقیف قطارها در حوادث ریلی صادر شده ودر مجوز مذکور اعلام می‌گردد به جهت عدم اتلاف وقت وسرگردانی مسافران در هنگام بروز حادثه قطار به حرکت خود ادامه دهند علی ایحال با توجه به موارد فوق الذکر و نظر به اهمیت حفظ نظم ایمنی مسافران و شهروندان محترم و با عنایت به اینکه عدم جا به جایی مصدومان در زمان بروز حادثه در محدوده حرکت قطارها و اماکن داخلی و ایستگاه ها موجب بروز تاخیرات طولانی مدت برای حرکت سایر قطارهای مترو می‌شود دستور فرمایید بررسی و اعلام می‌گردد در صورت بروز حوادث ریلی منجر به فوت وجرح تکلیف شرکت بهره برداری مترو در خصوص توقف حرکت قطارها حفظ صحنه جرم و جا به جایی مصدومان چیست تسریع در پاسخگویی و رسیدگی خارج از نوبت موجب امتنان است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال در مواردی که در محدوده مسیرهای قطار شهری تهران و حومه (مترو) حوادث ریلی منتهی به فوت یا صدمه بدنی واقع گردد (نظر به «قدر مشترک» وظیفه وسایل نقلیه ریلی شهری و بین شهری در انتقال جمعی مسافر در زمان و مسیر مشخص) با عنایت به ملاک ماده 8 قانون ایمنی راه‌ها و راه آهن مصوب 1349 با اصلاحات بعدی، مطابق ضوابط مقرر در ماده مذکور رفتار می‌گردد و «کیفیت اقدام بر اساس ماده موصوف و ترتیبات آن» (که با لحاظ مصالح عمومی وضع گردیده) منافاتی با ضوابط و مقررات ناظر به حفظ و بررسی صحنه جرم ندارد

تاریخ نظریه: 1398/11/08
شماره نظریه: 7/98/1496
شماره پرونده: ح 6941-62-89

استعلام:

احتراما نظر به اینکه به تصرح ذیل ماده 94 قانون تجارت شرکا به میزان سرمایه خود مسئول قروض و تعهدات شرکت هستند و همچنین در سایر شرکت های سرمایه ای چنانچه شخص از پرداخت دیون امتناع نماید و در شرکت هم به لحاظ عدم شناسایی اموال قابل استیفاء نباشد و بعضا نیز شرکاء عامدانه اموال شرکت را به نام اعضاء خانواده خویش منتقل می‌نماید آیا دادگاه به استناد ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب سال 1394 می‌تواند مدیر عامل را با توجه به مسئولیت تا میزان سرمایه جهت پرداخت محکوم به جلب نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به مستقل بودن شخصیت مدیران از شخصیت حقوقی شرکت، و با توجه به این که قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 که از لواحق قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 می‌باشد، ناظر به اجرای احکام راجع به محکوم علیه است، در فرض سوال که محکوم علیه، شرکت می‌باشد و نه مدیران، امکان قانونی جلب مدیران شرکت بابت محکوم به که شرکت به تأدیه آن محکوم شده است، توسط مرجع اجراکننده رأی وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1398/11/08
شماره نظریه: 7/98/1591
شماره پرونده: ح1951-9/3-89

استعلام:

وفق ماده 2 قانون چگونگی اداره مناطق آزاد کشور درآمد سازمان‌های مناطق آزاد صرفا بایستی در چارچوب بودجه سالانه مصوب هیات محترم وزیران هزینه گردد و با توجه به اطلاق قانونی که شامل پرداخت محکوم به نیز می‌شود لکن سازمان‌های مناطق آزاد مکلف‌اند هر گونه دریافت و پرداخت را در قالب بودجه مصوب خود لحاظ نمایند از سوی دیگر طبق سند بودجه 1398 کل کشور که به تایید مجلس شورای اسلامی رسیده و توسط ریاست محترم جمهور ابلاغ گردیده تصاویر پیوست بودجه سازمان متبوع نیز در بودجه عمومی کل کشور ملحوظ گردیده است.مع الوصف مستدعی است به منظور برخورداری از این مزیت و جلوگیری از تضییع حقوق بیت‌المال و با عنایت به مهلت 18 ماهه ماده واحده قانون نحوه پرداخت محکوم‌به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی پیش بینی شده جهت تأمین اعتبار و پرداخت محکوم‌به و ایجاد رویه و محمل قانونی و مشخص نظریه ارشادی و مشورتی خود را در خصوص صراحت قانون مبحوث‌عنه مبنی بر اینکه سازمان‌ها و موسسات مزبور وجوه مربوطه را با رعایت مقررات از محل اعتبار مربوط به پرداخت تعهدات بودجه مصوب سالهای قبل در قانون بودجه کل کشور منظور نمایند اعلام فرمائید که آیا قانون یاد شده به سازمان منطقه آزاد انزلی به منظور انتفاع از استمهال قانونی 18 ماهه موضوع ماده واحده مزبور تسری می‌یابد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، قانون نحوه پرداخت محکوم‌به دولت وعدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 صرفاً ناظر به وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی است و شرکت های دولتی مشمول قانون مذکور نمی‌باشند.
ثانیا،گرچه بند ج ماده 24 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت (2) مصوب 1393/12/4، دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری را به طور مطلق به کار برده است، اما با توجه به قرائن و امارات زیر، این اطلاق منصرف از شرکت‌های دولتی است، 1- فلسفه وضع قانون نحوه پرداخت محکوم‌به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 و اعطای مهلت به وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور می‌گردد، این است که درآمد و مخارج مراجع یادشده، در بودجه کل کشور منظور می‌گردد و بالطبع برای پیش بینی و تصویب و تخصیص مبالغی که محکوم‌علیه واقع می‌شوند، نیاز به مهلتی می‌باشد و با تصویب بند ج ماده 24 یادشده، فلسفه اصلی موضوع تغییر نکرده است. 2- بند ج ماده 24 یادشده، تکلیفی برای سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور) سازمان برنامه و بودجه فعلی) مقرر نموده است که انجام این تکلیف توسط سازمان مزبور در مورد شرکت‌های دولتی غیر ممکن است؛ زیرا تخصیص بودجه شرکت‌های مزبور، در اختیار سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور (سازمان برنامه و بودجه فعلی) نیست که بتواند محکوم‌به را از بودجه سنواتی آنها کسر و به محکوم‌له یا اجرای احکام دادگاه یا سایر مراجع قضایی و ثبتی مربوط پرداخت کند، همان‌گونه که اطلاق دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری مزبور در بند ج ماده 24 یادشده، موسسات یا نهادهای رسمی عمومی غیردولتی را که در ماده 5 یادشده، قید شده‌اند نیز در برنمی‌گیرد؛ زیرا تخصیص بودجه
این موسسات نیز در اختیار سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور (سازمان برنامه و بودجه فعلی) نمی‌باشد. ضمناً اختصاص مبالغی به شرکت‌های دولتی تحت عنوان کمک و غیر آن، منصرف از تخصیص بودجه سنواتی است. شایسته ذکر است رئیس امور حقوقی و قوانین سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور طی نامه شماره 160507- 1394/7/1 خطاب به این اداره کل صریحاً اعلام داشته است «اجرای تکالیف مندرج در بند یاد شده (بند ج ماده 24 قانون مورد بحث) توسط سازمان منوط به موارد ذیل است. 1- دستگاه اجرایی محکوم‌علیه دارای ردیف در قانون بودجه سنواتی باشد که این امر در مورد شرکت‌های دولتی و نهادهای عمومی غیردولتی عملاً امکان‌پذیر نبوده و…». بنابه مراتب فوق سازمان منطقه آزاد تجاری- صنعتی هرچند شرکت دولتی تلقی می‌شود، ولی از شمول مقررات قانون نحوه پرداخت محکوم‌به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 خارج است.

تاریخ نظریه: 1398/11/08
شماره نظریه: 7/98/1740
شماره پرونده: ح 0471-812-89

استعلام:

مطابق ماده 259 قانون آیین دادرسی مدنی که بیان می دارد: پس از اعلام ختم دادرسی در صورت امکان دادگاه در همان جلسه انشای رأی نموده در غیر این صورت حداکثر ظرف یک هفته انشاء و اعلام رأی می‌کند آیا رعایت مدت یک هفته انشای رأی در این ماده شامل قاضی شورای حل اختلاف نیز می‌شود یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هرچند برابر تبصره 2 ماده 18 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394مقررات ناظر به صدور رأی از سوی قاضی شوراهای یاد شده از شمول مقررات قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 خارج و تابع مقررات صدر‌الذکر قرار گرفته است، اما با توجه به فقدان نص خاص در مورد مدت زمان لازم برای صدور رأی در شورای حل اختلاف و لحاظ آن‌که یکی از دلایل وجودی شوراهای حل اختلاف تسریع در حل و فصل اختلافات بوده و قانون‌گذار با لحاظ این ملاک و نیز دلایل دیگر شورای یاد شده را از تشریفات دادرسی معاف کرده است و نیز امکان جاری دانستن قیاس اولویت، به نظر می‌رسد نمی‌توان برای قاضی شورای حل اختلاف مدت زمان بیشتری نسبت به دادگاه در فرض اعلام ختم دادرسی قائل شد.

تاریخ نظریه: 1398/11/08
شماره نظریه: 7/98/1088
شماره پرونده: ح 8801-721-89

استعلام:

شخصی که محکومیت قبلی به خلع ید و قلع و قمع اراضی ملی داشته و اجرائیه برای آن صادر گردیده است مبادرت به طرح دعوی اثبات مالکیت می‌نماید و خواسته اثبات مالکیت پذیرفته می‌شود و حکم قطعی به اثبات مالکیت صادر می‌گردد.
1- وضعیت اجراییه خلع ید وقلع و قمع بنا چه می‌شود آیا مورد می‌تواند منطبق با بند 4 و بند 7 ماده 426 قانون آیین دادرسی مدنی دعوی اعاده دادرسی پرونده خلع ید موقعیت قانونی دارد یا خیر؟
2- چنانچه پاسخ منفی باشد راهکار قانونی در خصوص مورد فوق الذکر چیست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که حکم بر خلع ید صادر، قطعی و به صدور اجراییه منتهی شده است، با عنایت به این که خلع ید فرع بر اثبات مالکیت است، بنابراین صدور حکم بعدی مبنی بر اثبات مالکیت محکوم-علیه حکم اول، متضاد با حکمی است که قبلاً صادر شده است؛ بنابراین، حکم دوم مانع اجرای حکم اول نیست؛ و ذی نفع می‌تواند در اجرای بند 4 ماده 426 و ماده 439 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 نسبت به حکم دوم درخواست اعاده دادرسی نماید. شایسته ذکر است اگر قضات ذی ربط، حکم اول را خلاف شرع بین بدانند، برابر ماده 3 دستورالعمل اجرایی ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1398/9/7 ریاست محترم قوه قضاییه، رفتار می‌شود و با تجویز اعاده دادرسی توسط رئیس قوه قضاییه وفق تبصره ماده 9 دستورالعمل یادشده، اجرای حکم به تعویق می افتد

تاریخ نظریه: 1398/11/08
شماره نظریه: 7/98/1682
شماره پرونده: ک 2861-1/681-89

استعلام:

یک پسر بچه 9 ساله یک پسر بچه ده ساله را هل داد که سرش خورد به یک جسم سخت و یک خونریزی دامیه ایجاد شده است پسر بچه ضارب مالی ندارد و طبق ماده 467 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 عاقله مکلف به پرداخت دیه جنایت های کمتر از موضحه نیست هر چند مرتکب نابالغ باشد و طبق ماده 709 قانون مجازات اسلامی دامیه کمتر از موضحه است و به استناد مواد 146 و 147 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 افراد نابالغ مسئوولیت کیفری ندارند حال تکلیف چیست و دادگاه کیفری چه کار باید بکند آیا طفل باید محکوم شود و وقتی مالی نداشت از طریق طرح دعوا علیه وزارت دادگستری دیه از بیت المال پرداخت شود یا راه حل دیگری وجود دارد آیا اساسا طفل را می‌توان محکوم کرد یاخیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، در فرض مطروحه در خصوص پرداخت دیه با لحاظ مواد 452 و 467 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 چنان‌چه مطابق مقررات خود طفل (مرتکب جنایت) مسئول پرداخت آن باشد، دادگاه اطفال و نوجوانان با دعوت ولی یا قیم وی و استماع مدافعات آن‌ها، ‌حکم به پرداخت دیه یا خسارات از اموال طفل را صادر می‌کند. ضمناً با توجه به مواد 1183 و 1216 قانون مدنی با اصلاحات و الحاقات بعدی، ولیّ طفل ملزم نیست خسارات وارد شده از ناحیه طفل را از مال خود جبران کند؛ مگر این‌که مورد مشمول ماده 7 قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 باشد.
ثانیاً، در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 موارد پرداخت دیه از بیت‌المال بیان شده است و موضوع سوال منطبق با هیچ‌یک از شقوق مربوط نیست و با توجه به این‌که پرداخت دیه از بیت‌المال امری استثنایی و محتاج نص می‌باشد، لذا پاسخ سوال منفی است. (به عبارت دیگر، فرضی که طفل مرتکب جرم عمدی شده است و دارای مال نمی‌باشد و جنایت کمتر از موضحه است، از موارد پرداخت دیه از بیت‌المال نیست).

تاریخ نظریه: 1398/11/08
شماره نظریه: 7/98/832
شماره پرونده: ک 238-861-89

استعلام:

احتراما بر اساس ماده 44 قانون آیین دادرسی کیفری ضابطان دادگستری در خصوص جرایم مشهود ملزم به حفظ آلات و ادوات جرم و انجام اقدامات لازم جهت جلوگیری از فرار یا مخفی شدن متهم و اطلاع مراتب به دادستان می‌باشند حال سوال آن است که:
اولا با توجه به ماده 55 از همان قانون چنان‌چه در فرض سوال و برخورد ضابطان با جرم مشهود و فرار متهم ورودی وی به منزل مسکونی بسته آیا ضابطین دارای اختیار ورود به آن منزل به منظور دستگیری متهم بدون دستور قضایی می‌باشد یا خیر یا آن‌که مکلف به تحصیل اذن موردی مقام قضایی صالح می‌باشند؟
ثانیا چنانچه در فرض سوال متهم متواری گردد و ضابطین بعد از انقضای مدت زمانی از وقوع جرم به عنوان مثال چند ساعت یا دو یا سه روز یا یک هفته متهم را مشاهده نماید آیا کما کان دارای اختیار در دستگیری وی می‌باشند یا خیر؟ به عبارت بهتر آیا برای تکلیف ضابطین به شرح یاد شده محدوده زمانی خاصی وجود دارد یا خیر؟
خواهشمند است دستور فرمایید با طرح موضوع در کمیسیون‌های تخصصی مربوطه نظریه آن کمیسیون جهت ارشاد و بهره برداری به این حوزه قضایی اعلام و ارسال گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، با در نظر قرار دادن اصل بیست و دوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که مسکن اشخاص را مصون از تعرض دانسته و تضمین رعایت این اصل، دقت در تفسیر مواد قانونی را می-طلبد؛ و با لحاظ تأکید ماده 7 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 بر ضرورت رعایت حقوق شهروندی و اطلاق عبارت اخذ حکم ورود به منزل از مقام قضایی توسط ضابطان در تبصره 3 ذیل ماده 184 همان قانون، ورود ضابطان به منازل اشخاص در جرایم مشهود (جزء در موارد خاص نظیر بند «ث» ماده 45 قانون فوق الذکر که ساکنین تقاضای ورود مأمورین را دارند) می باید با مجوز مخصوص مقام قضایی باشد و عبارت جرایم غیر مشهود در ماده 55 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 معطوف به عبارت «بازرسی اشخاص و اشیاء است» و نه به عبارت صدر ماده (یعنی ورود به منازل و اماکن بسته). مفاد ماده 58 قانون فوق الذکر نیز که ارائه اصل دستور قضایی در هنگام ورود به منازل را ضروری دانسته، مویّداین مطلب است.
ثانیا، مستفاد از ماده 44 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، تکلیف ضابطان دادگستری در جرایم مشهود، انجام تمامی اقدامات لازم به منظور حفظ آلات، ادوات، آثار، علائم و ادله وقوع جرم و جلوگیری از فرار یا مخفی شدن یا تبانی متهم، به محض اطلاع از وقوع جرم آغاز می‌شود و تا زمان حضور ضابطان دادگستری در صحنه جرم که ممکن است عرفا تا چند ساعت نیز به طول انجامد، ادامه خواهد داشت و نظر به این که اصولا اقدام ضابطان بدون اخذ دستور قضایی خلاف اصل است؛ لذا پس از ترک صحنه جرم، انجام هر اقدام دیگری منوط به اخذ دستور قضایی است./ت

تاریخ نظریه: 1398/11/08
شماره نظریه: 7/98/1665
شماره پرونده: ح 5661-62-89

استعلام:

آیا اجرای احکام دادگاه در خصوص اجراییه‌هایی که در اجرای ماده 23 قانون اصلاح صدور چک صادر شده است می‌تواند بازداشت محکوم علیه را در صورت عدم پرداخت مطابق ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی تجویز نماید
لذا از آن مرجع محترم درخواست دارم نظریه مشورتی خود را دراین زمینه اعلام نمائید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به تصریح ذیل ماده 23 قانون اصلاح قانون صدور چک (اصلاحی 1397/8/23) و عنایت به ماده 19 قانون یاد شده، مقررات قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394/3/23 (و از جمله مقررات ماده 3 این قانون) نسبت به اجرائیه های صادره در اجرای قانون اصلاحی یاد شده قابلیت اعمال دارد.

تاریخ نظریه: 1398/11/08
شماره نظریه: 7/98/1322
شماره پرونده: ک 2231-511-89

استعلام:

در حال حاضر مجموعه‌ای از شرکت‌ها یا بنگاه‌های اقتصادی و غیر اقتصادی در کشور وجود دارد که دولت یا بانک‌ها و موسسات اعتباری شرکت‌های بیمه‌ای یا نهادهای عمومی از قبیل سهام عدالت صندوق‌های بازنشستگی و.. یا شرکت‌های زیر مجموعه آنها به طور مستقیم یا غیر مستقیم بخش عمده ای از سهام آنها را دارا می‌باشند یا به آنها کمک می‌نمایند این شرکت ها عمدتا به دلیل حجم بالای سرمایه گذاری نهادهای عمومی فوق و گردش مالی بسیار بالا بعضا گردش مالی سالیانه این شرکت‌ها بالغ بر 6 الی 7 هزار میلیارد تومان می‌باشد و از طرفی عدم نظارت دستگاه‌های نظارتی قضایی به بستر مناسبی جهت ارتکابی جرائم و تخلفات مالی و حیف و میل نابع و وجوه عمومی تبدیل شده‌اند به عنوان مثال می‌توان به برداشت‌ها و تصاحب غیر مجاز و حیف و میل منابع و وجوه عمومی توسط برخی از مسئولین یا کارکنان این بنگاه‌ها از جمله شرکت‌های زیر مجموعه صندوق بازنشستگی تامین اجتماعی (شرکت شستا) صندوق بازنشستگی فرهنگیان یا صندوق بازنشستگی نیروهای مسلح یا شرکت‌های سرمایه گذاری بانک‌ها و موسسات اعتباری و.. طی سال‌های اخیر اشاره نمود در حال حاضر علی‌رغم جرم‌انگاری‌های صورت گرفته توسط قانونگذار در مجموع قوانین موجود به دلیل عدم تعریف مشخص و جامع و مانع از این شرکت‌ها نهادهای قضایی و نظارتی تا به امروز نتواسته‌اند این قوانین را بر این نوع از شرکت‌ها اعمال کنند این در حالی است که قانونگذار بین شرکت‌های دولتی و شرکت‌های وابسته به دولت تفاوت قائل شده است و هر دو را مشمول مجازات‌های تعیین شده در قوانین تقنینی دانسته است چرا که در غیر این صورت نیازی به تصریح هر دو عبارت به صورت جداگانه در متن مصرح قوانین گوناگون از جمله اصل 85 قانون اساسی ماده 598 قانون مجازات اسلامی تعزیرات ماده 3 و 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین به ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری تبصره 9 ماده واحده قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل مصوب 73 وجود نداشت بر اساس ماده 4 قانون مدیریرت خدمات کشوری مصوب 86 هر بنگاه اقتصادی یا شرکت تجاری مادامی که بیش از50 درصد سرمایه و یا سهام آن متعلق به دولت (وزارت‌خانه موسسه دولتی، شرکت دولتی) باشد شرکت دولتی محسوب می‌گردد لکن تعریف مشخصی از شرکت‌های وابسته به دولت نشده است اگر این قبیل شرکت‌ها که از منابع و وجوه عمومی استفاده می‌نماید را وابسته به دولت فرض کنیم در صورت ارتکاب جرائم و تخلفات مالی نهادهای نظارتی می‌توانند پیگیر مجازات آنها شوند و از این راه از حقوق عمومی پاسداری و از حیف میل وجوه و اموال عمومی و دولتی پیشگیری کنند این در حالی است که در حال حاضر امکان چنین اقدامی مهیا نیست در رویه قضایی تخلفاتی موجود عناوین مجرمانه حاکم بر تخلفات و جرائم این قبیل شرکت‌ها به دلیل عدم تعریف مشخص از آنها بسیار ساده‌تر و دارای بازدارندگی کمتر و تابع شرکت‌های خصوصی می‌باشد در حالی که از نظر عنصر مادی جرم تفاوتی در آنها و نوع ارتکاب وجود ندارد به عنوان نمونه عناوین مجرمانه اختلاس،تضییع حقوق بیت‌المال،تلقب در معامله و غیره که در شرکت‌های دولتی مصداق دارد در شرکت‌های خصوصی به خیانت در امانت و جرائمی مانند اخد پورسانت و دریافت رشوه به تحصیل مال از طریق نامشروع تغییر می‌یابد که دارای بازدارندگی و مجازات کمتر می‌باشند و در سطح جامعه نمی‌توانند تاثیرگذار باشد مضافا اینکه تادیه خسارت وارده به بیت‌المال و منابع عمومی در جرم خیانت در امانت پییش بینی نشده است حال با توجه به اهمیت موضوع و لزوم صیانت از حقوق بیت المال درخواست می‌شود که تعریفی مشخص و جامع و مانع از شرکت‌های وابسته به دولت ارائه شود.
سوال: منظور قانونگذار از شرکت‌های وابسته به دولت در ماده 598 تعزیرات مواد 3 و5 قانون تشدید مجازات مرتکبین به ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری و… چیست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تعریف« شرکت دولتی» در ماده 4 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386 و پیش از آن در ماده 4 قانون محاسبات عمومی مصوب 1366 ذکر شده است در خصوص «شرکت وابسته به دولت»، در قوانین تعریفی به‌عمل نیامده است ولی به‌نظر می‌رسد اولا: در قوانین جاری اصطلاحات شرکت خصوصی وابسته به دولت یا شرکت خصوصی که به کمک مستمر دولت اداره می‌شود به کار نرفته است. ثانیا: منظور از شرکت وابسته به دولت در ماده 598 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 شرکت تجاری است که مطابق قسمت اخیر ماده 4 قانون مدیریت خدمات کشوری (بیش از آن ماده 4 قانون محاسبات عمومی مصوب 1366) از طریق سرمایه گذاری شرکت های دولتی ایجاد شده و بیش از پنجاه درصد آن متعلق به شرکت های دولتی می‌باشد. ثالثاً: منظور از «موسسه ای که به کمک مستمر دولت اداره می‌شوند» در ماده 598 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 موسسات غیرانتفاعی است که در قوانین بودجه برای کمک مالی به آنها در نظر گرفته شده است. در تعریف« دولت» نیز می‌توان گفت: ارگان‌هایی هستند که عمل حکومت را در یک « دولت – کشور» بر عهده دارند به ویژه ارگان‌هایی که قوه اجرایی را اعمال می‌کنند.
نظر به لزوم رعایت اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری، اگر دولت در شرکتی صاحب درصدی از سهام یا سرمایه باشد ولی به لحاظ عدم رسیدن سهم دولت به نصاب قانونی مذکور در تعاریف مربوط به شرکت دولتی و وابسته به دولت‌، آن شرکت مشمول عناوین مذکور نگردد، استفاده غیرمجاز کارکنان آن از اموال چنین شرکتی، مشمول ماده 598 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 یا مواد 3 و 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1397 قرار نمی‌گیرد و ممکن است حسب مورد مصداق مقررات ومواد قانونی دیگر باشد.
تعریف« شرکت دولتی» در ماده 4 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386 و پیش از آن در ماده 4 قانون محاسبات عمومی مصوب 1366 ذکر شده است در خصوص «شرکت وابسته به دولت»، در قوانین تعریفی به عمل نیامده است ولی به نظر می‌رسد منظور از شرکتهای وابسته به دولت شرکتهایی هستند که به کمک مستمر دولت اداره می‌شوند. در تعریف« دولت» نیز می‌توان گفت: ارگانهایی هستند که عمل حکومت را در یک « دولت – کشور» برعهده دارند به ویژه ارگانهایی که قوه اجرایی را اعمال می کنند.
نظر به لزوم رعایت اصل تفسیر مضیق قوانین جزایی، اگر دولت در شرکتی صاحب درصدی از سهام یا سرمایه باشد ولی به لحاظ عدم رسیدن سهم دولت به نصاب قانونی مذکور در تعاریف مربوط به شرکت دولتی و وابسته به دولت‌، آن شرکت مشمول عناوین مذکور نگردد، استفاده غیرمجاز کارکنان آن از اموال چنین شرکتی، مشمول ماده 598 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 یا مواد 3 و 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1397 قرار نمی‌گیرد و ممکن است حسب مورد مصداق مقررات ومواد قانونی دیگر باشد.

تاریخ نظریه: 1398/11/08
شماره نظریه: 7/98/1760
شماره پرونده: ک 0671-861-89

استعلام:

در صورت حدوث اختلاف بین بازپرس و دادستان در صدور قرار جلب به دادرسی و قرار منع یا موقوفی تعقیب و ارسال پرونده جهت حل اختلاف به دادگاه و نظر دادگاه بر منع یا موقوفی تعقیب آیا پس از ابلاغ قرار منع یا موقوفی تعقیب به شاکی خصوصی و اعتراض شاکی خصوصی به قرار صادره دادگاه مکلف به رسیدگی ماهوی به اعتراض می‌باشد آیا دادگاه می‌تواند بر خلاف نظر خود در مقام حل اختلاف نظر بدهد و قرار منع یا موقوفی تعقیب را نقض و قرار جلب به دادرسی صادر کند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق اصل 166 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصلاحی 1368 و مواد 2 و 374 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، آرای دادگاه‌ها باید مستدل و مستند به قانون باشد. بنابراین، گرچه تصمیم دادگاه کیفری در مقام حل اختلاف دادستان و بازپرس و تأیید نظر دادستان در صدور قرار منع تعقیب، موجب تکلیف دادگاه مزبور به ردّ اعتراض شاکی نسبت به قرار منع تعقیب یاد شده نمی گردد و دادگاه رسیدگی کننده در هر صورت باید مطابق محتویات پرونده و دلایل و مستندات موجود و قانون حاکم بر قضیه، تصمیم مقتضی را اتخاذ نماید، اما دادگاه به منظور رفع هرگونه شائبه باید در رأی خود استدلال و توجیه لازم را معمول دارد. همچنین دادگاه کیفری می‌تواند در صورت اعتراض شاکی نسبت به قرار منع تعقیب صادره و در صورت نیاز به انجام تحقیقات یا تکمیل آن، مطابق ماده 274 قانون یاد شده، رأساً مبادرت به انجام تحقیقات یا تکمیل آن نموده و یا انجام آن را از دادسرا بخواهد.

تاریخ نظریه: 1398/11/08
شماره نظریه: 7/98/1758
شماره پرونده: ک 8571-1/681-89

استعلام:

در مواردی مانند مواد 65،66،68 از قانون مجازات اسلامی که تعیین مجازات جایگزین حبس اجباری است و از طرفی بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین نیز امکان‌پذیر است آیا دادگاه مکلف به تعیین مجازات جایگزین حبس است یا اینکه اختیار این را نیز دارد که حبس را با اعمال بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون وصول به جزای نقدی تبدیل نماید اصولا بین اعمال دو قانون فوق الذکر در تبدیل حبس تقدم و تاخر وجود دارد یا اینکه دادگاه مخیر است با توجه به مصلحت یکی را برگزیند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اعمال مجازات جایگزین حبس به شرح مقرر در فصل نهم از بخش دوم قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در مواردی است که مجازات قانونی جرم لزوماً «حبس» است. در جرایم مشمول بند 1 ماده 3 قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین، مجازات قانونی جرم توسط مقنن از حبس به جزای نقدی تبدیل شده است؛ بنابراین، با عنایت به این‌که جزای نقدی موضوع این بند مجازات قانونی جرایم مشمول این بند است، محلی برای تعیین مجازات جایگزین حبس نیست و تعیین جزای نقدی موضوع بند مذکور در جرایم مشمول این بند مطابق قانون حاکم در زمان وقوع جرم، یک تکلیف قانونی است.
حسب مفاد بند 2 ماده 3 قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین، در هر مورد که در قوانین حداکثر مجازات بیش از نود و یک روز و حداقل آن کمتر از این باشد، دادگاه مخیر است که حکم به بیش از سه ماه حبس یا جزای نقدی صادر کند. چنان‌چه نظر دادگاه تعیین جزای نقدی باشد، با توجه به این‌که جزای نقدی موضوع بند 2 ماده 3 قانون صدرالذکر «مجازات قانونی جرایم مشمول این بند» است (مجازات قانونی جرم ممکن است در ماده خاصی پیش‌بینی شده باشد یا در مواد دیگری نظیر بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین)، دادگاه باید بر اساس جزای نقدی موضوع بند 2 ماده 3 قانون مذکور مجازات مرتکب را تعیین کند و تعیین جزای نقدی بر اساس ماده 86 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 منتفی است.

تاریخ نظریه: 1398/11/09
شماره نظریه: 7/96/2740
شماره پرونده: 69-861/1-803

استعلام:

چنانچه پرونده با کیفرخواست به دادگاه ارسال شود و متعاقباً مرجوع الیه یا دادسرای صادرکننده کیفرخواست متوجه شود متهم دارای پرونده دیگری است که در مرحله تحقیق و تعقیب است آیا امکان اعاده پرونده از سوی دادگاه رأساً یا درخواست آن از سوی دادستان برای اصلاح کیفرخواست و صدور کیفرخواست تضمین وجود دارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

موارد قانونی عدول از کیفرخواست و یا اصلاح آن در مواد 282 و 283 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 به نحو حصری تعیین شده است و لزوم رسیدگی توأمان به اتهامات متهم واحد که ناظر بر مراحل واحد (یکسان) در دادرسی می‌باشد، شامل مواردی که برخی اتهامات در دادسرا و در مرحله تحقیقات مقدماتی و برخی دیگر در مرحله دادرسی به معنای خاص است، نمی گردد؛ بنابراین در فرض استعلام هر یک از دادسرا و دادگاه باید به پرونده های مربوط به خود رسیدگی و در نهایت در صورت وجود احکام متعدد قطعی مبنی بر محکومیت متهم، با لحاظ ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392 مطابق مقررات ماده 510 ق.آ.د.ک 1392 رفتار شود.

تاریخ نظریه: 1398/11/12
شماره نظریه: 7/98/1798
شماره پرونده: ح 8971-721-89

استعلام:

زمانی که خواهان و خوانده در جلسه رسیدگی حضور ندارند دادگاه اخذ توضیح از خواهان را ضروری می‌داند آیا دادگاه می‌تواند برای خواهان ابلاغ نماید تا ظرف مهلت معینی مثلاً سه روز جهت اخذ توضیح در خصوص مسئله خاص حاضر شود و اگر حاضر نشود طبق ماده 95 قرار ابطال دادخواست صادر نماید و یا باید حتما جلسه تجدید شود و اخذ توضیح را برای جلسه بعد قید نماید و اصولا دادگاه می‌تواند بدون جلسه و فقط با اخذ توضیح مجدد از خواهان و عدم حضور مجدد خواهان قرار ابطال صادر نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اعمال ضمانت اجرای مقرر در ماده 95 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 تنها در صورتی امکان‌پذیر است که وقت رسیدگی تعیین و به طرفین ابلاغ شده و از خواهان جهت اخذ توضیح دعوت به عمل آمده باشد و منصرف از فرض سوال است که خواهان ظرف مهلت معینی ازتاریخ ابلاغ اخطاریه جهت اخذ توضیح دعوت شود.

تاریخ نظریه: 1398/11/14
شماره نظریه: 7/98/1700
شماره پرونده: ک 0071-861-89

استعلام:

با توجه به آنکه در ماده 179 قانون آیین دادرسی کیفری بدون هیچ قید و شرطی نتیجه عدم حضور صدور دستور جلب اعلام شده ولی در ماده 345 همان قانون تصریح شده در صورتی که دادگاه حضور متهم را ضروری بداند متهم جلب خواهد شد با این شرایط در صورتی که دادگاه در رسیدگی به جرایم تعزیری درجه هفت و هشت متهم را احضار نماید و در دادگاه حاضر نشود و حضور او نیز ضروری نباشد و ادله کافی برای احراز مجرمیت او وجود داشته باشد آیا دادگاه الزاما باید متهم را جلب کند یا می‌تواند بدون جلب وی مبادرت به صدور حکم غیابی نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

رسیدگی مستقیم دادگاه به جرایم درجات 7 و 8 موضوع ماده 340 قانون آئین دادرسی کیفری 1392، به معنای حذف مرحله تحقیقات مقدماتی در دادرسی مربوط به جرائم یاد شده، نمی‌باشد و همان گونه که در قسمت اخیر ماده 341 قانون فوق الذکر تصریح شده است، در مواردی که پرونده به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود، انجام تحقیقات مقدماتی توسط دادگاه، باید طبق مقررات مربوط (یعنی مقررات مربوط به بخش دوم این قانون) صورت گیرد و در صورت پایان تحقیقات مقدماتی، دادگاه می باید مطابق ماده 340 قانون مزبور اقدام نماید. بنابراین، در فرض سوال آنچه موضوعیت دارد، «تشخیص پایان تحقیقات مقدماتی» از سوی دادگاه رسیدگی کننده، برای ورود به مرحله دادرسی به معنای اخص است و نه عدم حضور متهم متعاقب ابلاغ احضاریه و نیز تشخیص ضرورت یا عدم ضرورت جلب متهم در این موارد (موضوع ماده 179 قانون آیین دادرسی کیفری 1392) با دادگاه رسیدگی کننده به موضوع بوده و فاقد موضوعیت برای ورود به مرحله دادرسی و صدور حکم می‌باشد و آنچه اهمیت دارد، امکان ایجاد فرصت برای دفاع متهم می‌باشد و نه جلب وی به منظور اخذ دفاع و لذا در هر صورت دادگاه باید پس از انجام تحقیقات مقدماتی و تکمیل پرونده و احراز صلاحیت، به استناد بند ب ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری، مبادرت به تشکیل جلسه رسمی و دعوت (احضار) طرفین و انجام رسیدگی نماید. بنابراین، صدور حکم غیابی مبنی بر محکومیت متهم، به صرف عدم حضور در مرحله تحقیقات مقدماتی، فاقد وجاهت قانونی است./ت

تاریخ نظریه: 1398/11/14
شماره نظریه: 7/98/1705
شماره پرونده: ک 5071-1/681-89

استعلام:

در صورتی که جنایت عمدی باقسامه ثابت شود و اگر آن جنایت یا صدمه از مصادیق مذکور در ماده 614 قانون مجازات اسلامی مصوب 75 و یا مشمول تبصره آن باشد در این صورت آیا این جنایت واجد جنبه عمومی می‌باشد با توجه به اینکه مجازات تعزیری مقرر در این ماده برای حفظ نظم و صیانت و امنیت جامعه و جلوگیری از تجری یا دیگران مقرر شده و طریق اثبات جنایت مطرح نیست و اگر از طریق هر یک از ادله اثبات جرم ثابت شود جنایت ثابت شده از لحاظ جنبه عمومی مشمول مقررات تعزیری حاکم بر موضوع است یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظریه اکثریت کمیسیون قوانین جزایی: طبق ماده 160 قانون مجازات اسلامی 1392، «قسامه و سوگند در موارد مقرر قانونی» از ادله اثبات جرم است و طبق ماده 456 قانون مذکور، در جنایت بر اعضاء و منافع، اعم از عمدی یا غیرعمدی، مجنی علیه می‌تواند با اقامه قسامه، جنایت مورد ادعا را اثبات و دیه آن را مطالبه کند، لکن حق قصاص با آن ثابت نمی شود. در نتیجه در جنایت بر اعضاء، «قسامه» جنایت را ثابت می کند، اما چنین جنایتی که با قسامه ثابت شده، قابل قصاص نیست و در صورت عمدی بودن این جنایت، اگر از مصادیق مذکور در ماده 614 قانون مجازات اسلامی 1375 و یا مشمول تبصره آن باشد، واجد جنبه عمومی است و دادگاه با احراز شرایط مندرج در ماده مذکور، متهم را به مجازات تعزیری محکوم می‌نماید؛ زیرا مجازات تعزیری مقرر در این ماده برای حفظ نظم و صیانت و امنیت جامعه و جلوگیری از تجری مرتکب یا دیگران، مقرر شده و طریق اثبات جنایت مطرح نیست و از طریق هر یک از ادله اثبات جرم ثابت شود، جنایت ثابت شده از لحاظ جنبه عمومی، مشمول مقررات تعزیری حاکم بر موضوع است.
نظریه اقلیت کمیسیون قوانین جزایی: طبق ماده 208 قانون مجازات اسلامی، حدود و تعزیرات با سوگند ثابت نمی شود و ماده 339 قسامه را تابع احکام سوگند دانسته است؛ بنابراین در صورتی که قتل یا جرح یا صدمات بدنی با قسامه ثابت شده باشد، با گذشت ولیّ دم یا مجنی علیه یا رضایت آنها، تحمیل مجازات تعزیری موضوع مواد 612 و614 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 75 بر محکوم علیه، فاقد وجاهت است./ت

تاریخ نظریه: 1398/11/14
شماره نظریه: 7/98/1594
شماره پرونده: ک4951-681-89

استعلام:

سوال: نظر به اینکه موضوع قاپیدن موبایل دستگاه گوشی تفلن همراه به کرات در پرونده‌ها مشهود بوده و محل بحث و گفتگو و اختلاف نظر قضایی بین همکاران محترم محاکم بدوی و تجدیدنظر می‌باشد و نتیجه صدور احکام با اختلاف فاحش یا افحش مواجه می‌باشد به لحاظ اینکه چنانچه ربایش و قاپیدن موبایل را مشمول مدلول 657 قانون مرقوم شده و باید مجازات اشد و نصف آن مقرر گردد که همکاران محترم تا 5/7 هفت سال و نیم مرقوم می‌فرمایند ولی چنانچه قاپیدن را مصداق ماده 665 قانون مذکور بدانیم مجازات از شش ماه حبس تا یک سال مقرر شده و در صورت تعدد یک و نیم سال حبس می‌باشد و نکته قابل تامل اینکه اگر به ماده 665 عمل شود و آنگاه است که بحث ماده 67 قانون مزبور پیش می‌آید و می‌توانیم به جای حبس مجازات جایگزین را اعمال نمائیم و اینجا است که تفاوت افحش بین دو ماده 657 و 665 نمایان می‌گردد و خروجی مبحث بسیار زیبا و دلنشین‌تر می‌شود در راستای قاعده تفسیر نمودن قوانین به نفع متهم و مضیق معنی کردن مواد قانونی و نکته دیگر اینکه طبق نظریه مشورتی اداره حقوقی محترم به شماره 4984/7- 1379/6/5 یکی از مصادیق ماده 665 آمده: اخاذی و بردن مال دیگری به بعنف و التفات به اینکه در بحث سرقت دو رکن اصلی و اساسی وجود دارد و در مواد مرتبط به آن پرداخته شده یکی باید سرقت به طور مخفیانه و پنهانی باشد و دیگری از حرز سرقت شود که البته موضوع با شرایط خاص خود در سرقت حدی بیشتر محطّ استعلام است ولی بهرحال قانونگذار محترم سرقت در اختفای را مورد نظر دارد و حالیه آنکه در قاپیدن موبایل که غالبا به طور علنی و آشکار و در ظاهر انجام می‌شود و بعضا نیر بعنف همراه است پس به راحتی می‌توان پذیرفت عنوان قاپیدن و ربودن موبایل از بحث شرایط سرقت مجزا و قابل تامل عمیق و نظر جدید می‌باشد لطفا ارشاد فرمائید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ربودن گوشی تلفن همراه هرچند با حذف قید «مخفیانه بودن» سرقت (که طبق بند «ث» ماده 268 قانون مجازات اسلامی 1392 مخصوص جرم سرقت حدی است) می‌تواند مشمول وصف مجرمانه مذکور در هر دو ماده 657 و 665 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 باشد؛ لیکن با توجه به عناوین مذکور در ماده 657 (کیف زنی و جیب بری) ربودن گوشی تلفن همراه که از جنس و مشابه همین رفتارهاست، مصداق عبارت «و امثال آن» در ماده اخیرالذکر محسوب شده و مشمول مجازات مندرج در این ماده است.

تاریخ نظریه: 1398/11/14
شماره نظریه: 7/98/1403
شماره پرونده: ح 3041-4/9-89

استعلام:

احتراما در زمانی که زوجه درخواست نفقه جاریه نموده زوج دادخواست تمکین نداده ولی در دفاع می‌گوید مسکن و اثاث البیت من فراهم است خانم در تمکین من نیست که نفقه به ایشان تعلق بگیرد علی‌ای‌حال با توجه به فراهم بودن مقدمات تمکین و در تمکین نبودن زوجه هر چند زوج درخواست تمکین نداده می توان رای به پرداخت نفقه داد و یا باید رای به نفقه بدون احتساب مسکن داد و یا کلا باید دعوی نفقه رد بشود چون زوجه در تمکین نیست زوجه اعلام داشته حاضر به تمکین هستم ولی ایشان دادخواست تمکین نداده است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، «برابر ماده 1102 قانون مدنی «همین که نکاح به طور صحت واقع شد روابط زوجیت بین طرفین موجود و حقوق و تکالیف زوجین در مقابل همدیگر برقرار می‌شود» و برابر ماده 1106 قانون یاد شده «در عقد دائم نفقه زن به عهده شوهر است». ثانیاً برابر ماده 142 قانون آیین دادرسی در امور مدنی «دعاوی تهاتر، صلح، فسخ، رد خواسته و امثال آن که برای دفاع از دعوای اصل اظهار می‌شود، دعوای متقابل محسوب نمی‌شود و نیاز به تقدیم دادخواست جداگانه ندارد». بنابراین در فرض سوال که زوج در مقام دفاع دعوای مطالبه نفقه مدعی عدم تمکین زوجه می‌گردد، رسیدگی به این ادعا با منع قانونی مواجه نبوده و مستلزم تقدیم دادخواست از سوی زوج نمی‌باشد

تاریخ نظریه: 1398/11/14
شماره نظریه: 7/98/1625
شماره پرونده: ح 5261-291-89

استعلام:

با توجه به مقررات قانون مدنی شهری مصوب سال 1366 و آیین نامه اجرایی آن خصوصا تبصره 2 ماده 11 آیین نامه اجرایی قانون مذکور و قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری مصوب سال 1358 و لایحه الحاقی بعدی چنانچه اراضی سابقا از سوی نهادهای دولتی از جمله منابع طبیعی و یا مدیریت امور اراضی جهاد کشاورزی یا بنیاد مسکن انقلاب اسلامی در قالب کشت موقت با نظر هیات 7 نفره واگذاری به مردم واگذار شده است.
1- با ملحق شدن اراضی به اراضی شهری آیا طرح موضوع در کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری و اعلام موات نمودن آن موضوعیت دارد یا خیر؟
2- آیا کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری نسبت به اراضی که داخل محدوده و حریم روستا و خارج شهر است می‌تواند نوعیت زمین را بررسی کند؟
3- آیا این اراضی چنانچه خارج از اراضی شهری باشد بعد از واگذاری از محدود آگهی تشخیص اراضی ملی خارج می‌شود یا خیر یا بعد از واگذاری دولت می‌تواند آن را در محدوده اراضی ملی قرار دهد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری 1366 مرجع اظهارنظر در باب تشخیص عمران و احیاء و تأسیسات متناسب و تعیین نوع زمین دایر و تمیز از موات در داخل محدوده شهری است. با ملحق شدن اراضی خارج از محدوده به داخل محدوده شهری کمیسیون مذکور صلاحیت اظهارنظر در باب تشخیص نوعیت زمین را دارد؛ اما با وصفی که اراضی مذکور سابقه کشت و زرع داشته باشد و این‌که حسب ماده 3 قانون زمین شهری مصوب 1366 اراضی موات شهری زمین‌هایی است که سابقه عمران و احیاء نداشته باشد، اعلام موات بودن این اراضی برخلاف مقررات قانونی است.
2- در اجرای قانون زمین شهری کمیسیون ماده 12 این قانون فقط در خصوص نوعیت اراضی داخل در محدوده شهری صلاحیت اظهارنظر دارد.
3- با توجه به این‌که اراضی مذکورکشاورزی و زراعی بوده، صرف واگذاری از موجبات خروج این اراضی از اراضی ملی نمی‌شود و موضوع نیازمند رسیدگی در هیأت تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع مصوب 1346 با اصلاحات و الحاقات بعدی، می‌باشد. چنان‌چه هیأت مذکور اراضی را از نوع اراضی ملی تشخیص ندهد، رأی به غیرملی بودن اراضی صادر می‌کند. صرف واگذاری این اراضی با وصفی که اراضی پیش‌گفته در اجرای قانون ملی شدن جنگل‌های کشور مصوب 1341، ملی و جزء مراتع و بیشه‌های طبیعی و اراضی جنگلی بوده، مانعی برای ملی دانستن این اراضی نیست.

تاریخ نظریه: 1398/11/14
شماره نظریه: 7/98/1479
شماره پرونده: ع 9741-412-89

استعلام:

با بررسی فعالیت های انتخاباتی در سنوات گذشته برخی از مدیران دولتی از جمله مدیران کل هم زمان با آغاز فعالیت های انتخاباتی با اخذ مرخصی استحقاقی و یا در ایام تعطیل به صورت آشکارا در مجالس و مراسم و فعالیت های انتخاباتی کاندایدهای خاص شرکت و از ایشان علنا حمایت می نمایند که شائبه حمایت و جانبداری سازمان و اداره دولتی متبوعه آن مدیر از کاندیدای حمایت شده را ایجاد و در بسیاری از موارد موجب تضییع حقوق سایر کاندیداها می‌گردد همان گونه که مستحضرید ماده 59 قانون انتخابات مجلس شورای اسلامی فعالیت کارمندان در ساعات اداری را ممنوع ساخته است که تفسیرا بر اساس آن کارکنان می‌توانند در ساعات غیر اداری و یا با اخذ مرخصی به فعالیت تبلیغاتی انتخاباتی بپردازند حال اینکه مدیران ارشد ادارات در تمام طول شبانه روز شان مدیریتی داشته و می بایست آماده به خدمت باشند و مضافا اینکه چنانچه در هر مراسم و یا مرجعی حضور یابند به عنوان مدیر اداره متبوع خود شناخته می‌شوند به همین سبب حضور ایشان در میتینگ انتخاباتی نامزدی خاص ولو با اخذ مرخصی اداری و حتی در ایام تعطیل شائبه حمایت اداره‌ای خاص از نامزد انتخاباتی شخص را به ذهن متبادر ساخته که با روح قانون مبنی بر بی طرفی مراجع دولتی در انتخابات مغایرت دارد علیهذا با عنایت به ابهام موجود در تفسیر قانون انتخابات در ما نحن فیه خواهشمند است ممنوعیت و یا عدم ممنوعیت قانونی فعالیت تبلیغاتی مدیران ارشد اداری له یا علیه کاندیدای خاص در ساعات غیر اداری و یا تعطیل و نیز در ایام استفاده از مرخصی استحقاقی و مجرمانه بودن و یا نبودن عمل ایشان را من باب ارشاد قضایی جهت بهره برداری به این مرجع در اسرع وقت اعلام فرمایید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 59 قانون انتخابات مجلس شورای اسلامی مصوب 1378 با اصلاحات بعدی، فعالیت تبلیغاتی اشخاص را در دو فرض ممنوع نموده است: نخست، فعالیت در جایگاه‌های واجد جنبه رسمی؛ دوم، فعالیت کارمند در ساعات اداری؛ بنابراین در فرض استعلام نیز که مدیر‌کل دستگاه دولتی خارج از وقت اداری یا با اخذ مرخصی استحقاقی در مراسم و فعالیت‌های انتخاباتی شرکت و از کاندیدای خاصی حمایت می‌کند، چنانچه این فعالیت در جایگاه رسمی مدیریتی و با استفاده از شأن سمت دولتی خود باشد، مشمول ممنوعیت موضوع ماده 59 قانون یاد‌شده و مجازات مندرج در ماده 81 همین قانون خواهد بود و در غیر این‌صورت مشمول نخواهد شد.

تاریخ نظریه: 1398/11/15
شماره نظریه: 7/98/1193
شماره پرونده: ح3911-11-89

استعلام:

احتراماً سوال ذیل در خصوص نحوه اجرای ماده 22 قانون حمایت از حقوق معلولان مصوب 1397 ارسال می‌گردد تا در صورت صلاحدید دستور فرمایید نسبت به استعلام از اداره حقوقی قوه قضاییه اقدام و نتیجه را امر به ابلاغ فرمایند.
1- با توجه به صدور ماده 22 و تعریف فرد معلول مندرج در بند الف ماده 1 قانون مذکور آیا مراجع قضایی مکلفند در مورد همه معلولان نظر مشورتی سازمان را اخذ کنند یا در مورد معلولانی که در مراکز بهزیستی نگهداری می‌شوند؟
2- با عنایت به ذیل ماده 22 قانون و توجهاً به ماده 1222 قانون مدنی آیا پیشنهاد تعیین (سازمان) به عنوان قیم باید از طریق دادستان (اداره سرپرستی) صورت گیرد یا مستقیماً توسط بهزیستی به دادگاه خانواده ارسال گردد؟
3- در صورتی که پیشنهاد باید از طرف اداره سرپرستی باشد با توجه به اینکه طبق بند الف ماده 1 قانون معلولان جسمی و حسی (بینایی، شنوایی) نیز تحت شمول قانون قرار می‌گیرند اداره سرپرستی باید به چه نحو اقدام نماید؟
4- در صورتی که معلول ذهنی، روانی بیش از 18 سال سن داشته باشد آیا باید بدواً نظیر سایر پرونده‌های حجری مراحل معرفی به پزشکی قانونی و درخواست صدور حکم حجر صورت گیرد یا صرف تأیید کمیسیون کمیسیون پزشکی توان بخشی موضوع بند الف ماده 1 قانون کفایت می‌کند؟
5- در صورتی که دادگاه خانواده طبق ماده 22 قانون سازمان را به عنوان قیم تعیین نماید از لحاظ اجرایی چه مقامی عهده‌دار انجام امور معلولان می‌گردد مدیر کل بهزیستی استان، رئیس اداره بهزیستی شهرستان یا رئیس مرکز نگهداری معلولان و آیا حق واگذاری وظایف و اختیارات خود را دارند؟
6- با توجه به پاسخ سوال فوق آیا مقررات مذکور درمواد 1245 تا 1247 قانون مدنی در خصوص اختیارات و وظایف و مسئولیت قیم و نظارت اداره سرپرستی بر عملکرد قیم نظیر ارائه صورت حساب سالانه در مورد وی لازم الاجراست؟
7- در مورد معلولان آیا قانون واگذار قیمومت محجوران تحت پوشش سازمان بهزیستی کشور به سازمان مذکور تا زمان تعیین قیم توسط دادگاه صالح مصوب 1376 مبنی بر تعیین رئیس سازمان بهزیستی کشور و مدیران کل و روسای ادارات بهزیستی محل با حق توکیل غیر به عنوان نماینده قانونی توسط رئیس دادگستری محل به قوت خود باقی است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به تعریف ارائه‌شده در بند «الف» ماده یک قانون حمایت از حقوق معلولان مصوب 1397 اطلاق حکم مقرر در صدر ماده 22 این قانون، مقید به اشخاصی است که معلولیت ایشان در کمیسیون بند «الف» یادشده تأیید شده باشد. نگهداری یا عدم نگهداری سازمان بهزیستی از فردی که معلولیت وی در کمیسیون مذکور تأیید شده باشد، از حیث اعمال ماده 22 فوق‌الاشعار موثر در مقام نیست.
2- در خصوص معلولین مشمول ماده 22 مذکور، سازمان بهزیستی نظر مشورتی خود را در ارتباط با امر قیمومت معلول مستقیما به دادگاه اعلام می‌کند و دادگاه با لحاظ عمومات حسب مورد نسبت به تعیین فرد معرفی‌شده از سوی دادستان و یا در صورت احراز انطباق موضوع با ذیل ماده 22 یادشده، تعیین سازمان بهزیستی به عنوان قیم اقدام می‌کند. بدیهی است عمومات راجع به تعیین قیم از جمله نقش دادستان در خصوص معرفی فرد واجد صلاحیت لازم‌الرعایه است.
3- هرچند وفق بند «الف» ماده یک یادشده، معلولان دارای اختلال جسمی و حسی (بینایی، شنوایی) با رعایت دیگر شرایط مذکور در این بند نیز مشمول قانون قرار می‌گیرند، اما این امر به معنی تکلیف مراجع قضایی به نصب قیم برای تمام این افراد نمی‌باشد و همان‌گونه که در ماده 22 نیز تصریح شده است، چنان‌چه معلولان موضوع این قانون به قیم نیازمند باشند، مراجع قضایی باید نظر مشورتی سازمان بهزیستی را اخذ و در صورت فقدان فرد واجد شرایط و یا عدم پذیرش سمت قیمومت توسط چنین فردی، سازمان بهزیستی را به عنوان قیم نصب نمایند؛ بنابراین رعایت مقررات عام قانون مدنی در موارد نصب قیم از جمله مواد 1207، 1210، 1211 و 1218 این قانون ضروری است و به صرف معلول
جسمی یا حسی بودن فرد نمی‌توان برای وی نصب قیم نمود. بنابراین، در خصوص این عده از معلولان در صورتی که مشمول حکم مقرر در ماده 1218 قانون مدنی قرار گیرند، دادستان وفق مقررات عام فوق‌الذکر اقدام می‌نماید.
4- در فرض سوال که مربوط به نصب قیم برای معلول ذهنی روانی دارای بیش از 18 سال سن است، با عنایت به حکم مقرر در ماده 59 قانون امور حسبی مصوب 1319 که ناظر بر حکم دادگاه به استمرار و بقای حجر سفیه یا مجنون فاقد ولی خاص و پس از رسیدن وی به سن رشد است و همچنین با توجه به احکام و آثار بسیار مترتب بر حکم حجر (از جمله مذکور در مواد 212، 213 و 1213 قانون مدنی) و تکلیف محاکم به اعلام احکام حجر به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور (ماده 72 قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1354)، در فرض سوال نصب قیم فرع بر صدور حکم حجر است و صرف تأیید کمیسیون پزشکی توانبخشی موضوع بند «الف» ماده یک قانون یادشده برای نصب قیم بدون صدور حکم حجر کفایت نمی‌نماید.
5- در فرضی که دادگاه وفق ذیل ماده 22 قانون فوق‌الذکر سازمان بهزیستی را به عنوان قیم تعیین می‌کند، اداره امور مولی‌علیه جزو وظایف سازمان یادشده تلقی و رییس سازمان بهزیستی، مسئول حسن انجام این امور همانند دیگر وظایف سازمان است.
6- عمومات حاکم بر نظارت دادستان بر عملکرد قیم در فرض سوال نیز مجرا است؛ مگر در خصوص برخی مقررات حاکم بر شرایط قانونی عزل قیم که تحقق آن در خصوص شخص حقوقی (سازمان بهزیستی) موضوعا منتفی است. شایسته ذکر است که تخلفات مقام مربوط در انجام وظایف مربوط به امور قیمومت ممکن است تخلف اداری تلقی شود و نیز حسب مورد مسئولیت کیفری یا مدنی مرتکب را به همراه داشته باشد.
7- با توجه به این‌که قانون حمایت از حقوق معلولان مصوب 1397 ناظر بر نصب قیم است، اما مقررات مندرج در ماده واحده «قانون واگذاری قیمومت محجوران تحت پوشش سازمان بهزیستی کشور به سازمان مذکور تا زمان تعیین قیم توسط دادگاه صالح مصوب 1376» ناظر بر تعیین قیم به صورت موقت می‌باشد و شرایط و محل اعمال هر کدام از این قوانین متفاوت است و مقررات مندرج در قوانین یادشده قابل جمع است، لذا قانون موخرالتصویب ناسخ قانون مصوب 1376 نمی‌باشد. اضافه می‌شود در ماده 33 قانون حمایت از حقوق معلولان مصوب 1379 صرفا قانون جامع حمایت از حقوق معلولان مصوب 1384 نسخ شده و به نسخ قانون دیگری اشاره نشده است و در موارد تردید، اصل عدم نسخ حاکم است.

تاریخ نظریه: 1398/11/15
شماره نظریه: 7/98/1574
شماره پرونده: ک 4751-861-89

استعلام:

با تصمیم رئیس محترم قوه قضاییه در سال 1396 دادسرای عمومی و انقلاب شهرستان تفرش حذف گردیده موضوع تبصره 1 ماده 299 قانون آیین دادرسی کیفری صرف نظر از اینکه این تصمیم قانونی است یا خیر؟ چون شهرستان تفرش قدیمی است و چند ده سال است که شهرستان است و تبصره مذکور مربوط به شهرستان های جدید است نه قدیم به هر حال به تشخیص رئیس محترم قوه قضاییه حذف شده است تبدیل به دادگاه عمومی شده نه بخش وظایف دادستان نیز به موجب مقررات قانونی و ماده 24 قانون آیین دادرسی کیفری به رئیس دادگستری محول شده است حال با توجه به ماده 278 قانون یاد شده که تجویز تعقیب مجدد متهم را با شرایطی از اختیارات دادستان قرار داده و مقام بازپرس نیز در این دادگستری از نظام قضایی حذف شده است و با تاکید به آمره بودن قواعد آیین دادرسی کیفری قابل تغییر نیست آیا در این فرض تجویز تعقیب مجدد از اختیارات رئیس دادگستری هست یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که بر اساس تبصره 1 ماده 299 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 در حوزه قضایی شهرستان دادگاه عمومی تشکیل شده است و با توجه به مواد 24 و 278 این قانون، در صورتی که در این دادگاه عمومی، قرار منع تعقیب به لحاظ فقد دلیل صادر شود و قرار مذکور در همان مرجع قطعی شودٌْ، در صورت کشف دلایل جدید، رسیدگی مجدد حسب مورد با نظر رئیس دادگستری شهرستان انجام می‌شود. در صورتی که قرار منع تعقیب در دادگاه تجدیدنظر استان قطعی شود، درخواست رسیدگی مجدد از طرف رئیس دادگستری شهرستان مطرح می‌شود و تجویز رسیدگی مجدد در صلاحیت دادگاه تجدیدنظر استان است. لازم به ذکر است که در جرایم موضوع ماده 302 قانون مذکور که قاضی دادگاه عمومی شهرستان به جانشینی بازپرس اقدام می کند، دادستان شهرستان مرکز استان و در صورت تشکیل دادگاه کیفری یک در سایر شهرستان ها، دادستان شهرستانی که در معیت نزدیک ترین دادگاه کیفری یک انجام وظیفه می کند، وظایف فوق را انجام خواهد داد./ت

تاریخ نظریه: 1398/11/15
شماره نظریه: 7/98/1139
شماره پرونده: ح9311-39-89

استعلام:

دادخواستی به خواسته تجدیدنظرخواهی خارج از مهلت قانونی تقدیم و دعوای اعسار از پرداخت هزینه تجدیدنظرخواهی نیز ضم دادخواستی یا جداگانه مطرح می‌گردد آیا می‌توان نسبت به اعمال تبصره 2 ماده 339 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی قبل از رسیدگی به دعوای اعسار اقدام کرد در صورتی که پاسخ مثبت باشد در خصوص دعوای اعسار چه اقدامی باید انجام داد در هر حال آیا می‌توان رای تجدیدنظر خواسته را قطعی دانست و به درخواست ذی‌نفع برگه اجراییه صادر نمود؟ در صورتی که واخواهی نیز به کیفیت مذکور خارج از مهلت قانونی باشد تکلیف چیست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2- در صورتی که دادگاه به لحاظ خارج از مهلت بودن دادخواست تقدیمی، در اجرای تبصره 2 ماده 339 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 قرار رد دادخواست صادر کند، رسیدگی به دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی تجدیدنظرخواهی به صرف صدور قرار غیر قطعی مزبور منتفی نیست؛ بدیهی است پس از قطعیت قرار مزبور رسیدگی به دعوای اعسار سالبه به انتفای موضوع می‌شود.
3- رأی صادره به محض انقضای مهلت تجدیدنظرخواهی قطعی و لازم‌الاجرا می‌شود و تشخیص انقضای این مهلت بر عهده دادگاه بدوی است. بنابراین، هرگاه به نظر این دادگاه دادخواست تجدیدنظرخواهی خارج از مهلت تقدیم شده باشد به درخواست ذی‌نفع، اجرای رأی برابر مقررات پس از صدور قرار رد دادخواست وفق تبصره 2 ماده 339 قانون مذکور، تکلیف این دادگاه است و عدم قطعیت این قرار مانع اجرای رأی نیست. بدیهی است چنان چه موضوع مشمول ماده 340 این قانون باشد، دادگاه باید مطابق آن ماده رفتار نماید و در صورت پذیرش دادخواست تجدیدنظرخواهی دستور توقف اجرای رأی را نیز صادرکند. بنابراین در فرض سوال، از آن جاکه اظهارنظر دادگاه راجع به داخل یا خارج از مهلت بودن دادخواست تجدید نظر‌خواهی موثر در اجرا یا عدم اجرای رأی است، این امر مقدم بر رسیدگی به دعوای اعسار از پرداخت هزینه تجدیدنظرخواهی است.
4- الف- مادام که از دادخواست واخواهی رفع نقص نشده باشد، امکان طرح آن در دادگاه و صدور قرار قبولی وجود ندارد.
ب- چنان چه دادخواست واخواهی یا تجدیدنظر، هرچند ناقص، داخل مهلت تقدیم شده باشد، دارای اثر تعلیقی است و مانع شروع به اجرای رأی صادره می‌شود. همچنین شروع به اجرای رأی ممکن است
موجب توقیف اموال و حتی بازداشت شخص محکومٌ‌علیه شود، لذا به نظر می‌رسد در فرضی که خواهان دادخواست واخواهی را توأم با ادعای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی، خارج از مهلت مقرر از تاریخ ابلاغ رأی غیابی تقدیم کرده، اما وفق ماده 306 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 ادعای عذر موجه نموده و یا برابر ذیل تبصره یک همین ماده، در موارد عدم ابلاغ واقعی مدعی عدم اطلاع از مفاد رأی باشد، دادگاه به لحاظ تأثیر این ادعا در ترتب یا عدم ترتب اثر تعلیقی، باید بدواً به این ادعا رسیدگی و قرار مقتضی صادر کند، بدیهی است با صدور قرار قبولی دادخواست، دادگاه صرفاً امکان رسیدگی به واخواهی را پذیرفته و این قرار مانع رفع نواقص احتمالی دادخواست و اعمال ضمانت اجراهای مربوط نخواهد بود.

تاریخ نظریه: 1398/11/15
شماره نظریه: 7/98/1388
شماره پرونده: ح 8831-11-89

استعلام:

در مواردی که وفق ماده 104 قانون امور حسبی برای اداره اموال شخص که در حالت کما و بی هوشی قرار دارد تعیین امین گردیده همچنین در مواردی که وفق ماده 1187 قانون مدنی در خصوص در خصوص ولی قهری منحصر که در حبس یا غایب بوده امین موقت تعیین گردیده است در صورت منتفی شدن وضعیتی تعیین امین گردیده است به هوش آمدن شخص اتمام حبس و غیبت ولی قهری منحصر
سوال: آیا امین بدون اقدام قضایی از سمت خود عزل می‌شود یا بایستی جهت عزل امین اقدامات قضایی از سوی مراجع قضایی انجام شود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

وفق ذیل ماده 120 قانون امور حسبی مصوب 1319 «پس از زوال سببی که موجب تعیین امین شده است، سمت امین زائل خواهد شد». بنابراین زوال سمت امین با تحقق سبب زوال، به صورت قهری انجام می‌گیرد و نیازمند رسیدگی و صدور حکم از دادگاه نمی‌باشد. بدیهی است در صورتی-که در خصوص تحقق سبب زوال و یا تاریخ آن اختلافی پدید آید، رسیدگی به اختلاف در صلاحیت مرجع قضایی و بار اثبات آن مطابق عمومات بر عهده مدعی است./ت

تاریخ نظریه: 1398/11/15
شماره نظریه: 7/98/1857
شماره پرونده: ک7581-861-89

استعلام:

ماده 190 قانون آیین دادرسی کیفری مقرر داشته است متهم می‌تواند در مرحله تحقیقات مقدماتی یک نفر وکیل دادگستری همراه خود داشته باشد.
سوال: حال با توجه به عبارت می‌تواند یک نفر وکیل دادگستری همراه خود داشته باشد عبارت مذکور در مقام بیان تعداد وکیل نظر به نوع اتهام حسب مورد می‌باشد یا افاده حصر می‌نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به مواد مختلف قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی و ماده واحده قانون احترام به آزادی‌های مشروع و حفظ حقوق شهروندی مصوب 15/2/83، تصریح ماده 190 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی به این‌که متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی می‌تواند یک نفر وکیل دادگستری همراه داشته باشد، ناظر به حق تعیین وکیل نبوده و دلالت بر این ندارد که قبل از حضور متهم، اعلام وکالت وکیل و پذیرش لایحه دفاعیه وی ممنوع است. بنابه مراتب فوق اگر متهم بیش از یک وکیل داشته باشد، فقط می‌تواند یکی از وکلای خود را درشعبه بازپرسی همراه داشته باشد و این که کدام وکیل همراه متهم باشد، به اختیار متهم است، نه بازپرس

تاریخ نظریه: 1398/11/15
شماره نظریه: 7/98/1825
شماره پرونده: ک 5281-2/681-89

استعلام:

احتراماً بفرمایید در خصوص ماده 77 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در صورت پیشنهاد قاضی اجرای احکام دادگاه صادر کننده رأی می‌تواند مانند ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مجازات را در حدود قانون تخفیف دهد و یا به مجازاتی که مناسب‌تر به حال محکوم‌علیه باشد تبدیل نماید و یا اینکه ماده 77 صدرالذکر ناظر بر مواد 67 و68 به بعد قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به آن‌که ماده 77 قانون مجازات اسلامی 1392 در ذیل فصل نهم از بخش دوم کتاب اول این قانون تحت عنوان مجازات‌های جایگزین حبس ذکر شده و در آن به تخفیف، تشدید، تبدیل و توقف موقت اشاره شده که شرایط آن در مواد بعدی همین فصل، مانند مواد 81، 82 و تبصره 4 ماده 84 ذکر شده است، حکم مقرر در ماده 77 منحصراً ناظر به مجازات‌های جایگزین حبس می‌باشد.
2- اعمال مقررات ماده 77 قانون مجازات اسلامی 1392 مستلزم شروع به اجرای مجازات و در نظر گرفتن وضعیت محکوم و شرایط و آثار اجرای حکم است؛ زیرا فرض بر این است که دادگاه هنگام صدور حکم با توجه به ماده 64 قانون مجازات اسلامی 1392، با ملاحظه نوع جرم و کیفیت ارتکاب آن، وضعیت، سن، شخصیت و سابقه مجرم…، مجازات جایگزین حبس «مناسبی» را در نظر گرفته و مورد حکم قرار داده است و تغییر این مجازات جایگزین با پیشنهاد قاضی اجرای احکام مستلزم احراز شرایط جدید ضمن اجرای حکم، مانند آنچه در مواد 80 و 81 این قانون آمده است، می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1398/11/15
شماره نظریه: 7/98/1418
شماره پرونده: ع 8141-66-89

استعلام:

نظر به اینکه در برخی از موارد مالکین اراضی با کاربری‌های عمومی مصوب از جمله فضای سبز ورزشی و غیره از شهرداری تقاضای تغییر کاربری اشاره شده را به سایر کاربری‌ها می‌نمایند که این امر نیز بعضا مورد موافقت کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری قرار می‌گیرد علیهذا با عنایت به اینکه کمیسیون مذکور در برخی از موارد تغییر کاربری را منوط به معرفی زمین جایگزین می‌نماید خواهشمند است در خصوص این موضوع که وفق قوانین و مقررات تامین زمین جایگزین بر عهده شهرداری و یا بر عهده مالک خواهد بود نظریه ارشادی آن دفتر محترم را امر به ابلاغ فرمایید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 5 قانون تأسیس شورای ‌عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351 وظایف و مسئولیت‌ قانونی کمیسیون موضوع این ماده مشخص شده است و اعلام موافقت مشروط با تقاضای تغییر کاربری اراضی از سوی این کمیسیون صحیح نمی‌باشد وکمیسیون مزبور در حدود مقرر در ماده 70 قانون احکام دایمی برنامه‌های توسعه کشور مصوب 1395 مجاز به تغییرات در طرح‌های تفصیلی است. ضمناً نظریه شماره 91/30/4047 مورخ 1391/4/3 شورای نگهبان و آرای 454 مورخ 1392/7/15 و 1085 مورخ 1394/6/10 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری موید این نظر است.

تاریخ نظریه: 1398/11/15
شماره نظریه: 7/98/1323
شماره پرونده: ع 3231-66-89

استعلام:

نظر به اینکه برخی از مالکین ساختمان های در دست احداث در قالب مجتمع های تجاری، مسکونی و خدماتی و.. که علیرغم عدم اتمام عملیات ساخت و ساز و تا قبل از اخذ گواهی پایان کار ساختمانی از شهرداری اقدام به بهره برداری از ساختمان خود می نمایند که علیرغم ابلاغ اخطارهای مکرر به مالکین و عدم اقدام موثر از سوی آنان بروز مخاطرات جانی و مالی در این گونه ساختمان‌ها محتمل بوده و از طرفی استمرار این روند موجبات تضییع حقوق مسلم شهرداری‌ها در اجرای ضوابط و مقررات مربوطه می‌گردد مع‌الوصف از محضر آن مقام محترم مستدعی است در خصوص بندهای ذیل و متقابلا تکالیف شهرداری ادله ی قانونی و رهنمودهای ارشادی را مبذول فرمایید:
1- مسئولیت قانونی شهرداری از حوادث بروز حوادث احتمالی به دلیل عدم تمکین مالکین به انجام فرآیند قانونی در صورت طرح دعوی و شکایت خسارت دیدگان چیست؟
2- آیا امکان ورود شهرداری به منظور اجرای ضوابط مربوطه و جلوگیری از بهره برداری وجود دارد یا خیر؟
3- آیا ممانعت از ادامه فعالیت ساختمان های فاقد پایانکار با روش مسدود سازی مسیر تردد و امثالهم توجیه قانونی دارد یا خیر؟ در غیر این صورت روشهای ممکنه را با تشریح فرآیند مربوطه آن تبیین فرمایید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- طبق قسمت خیر ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی، در صورتی که احداث بنا مخالف با پروانه ساختمانی باشد، شهرداری می‌تواند از عملیات ساختمانی جلوگیری نماید؛ لکن چنان‌چه مالکین پس از اتمام عملیات ساختمانی در آن ساکن شوند، شهرداری مجاز به خارج کردن آنان نمی‌باشد و باید در اجرای بند 14 ماده 55 و ماده 110 قانون یاد شده اخطاریه‌ای متضمن تذکر خطرات ناشی از سکونت در ساختمان نیمه‌کاره به مالکین واحدها ابلاغ نماید و چنان‌چه مالکین توجهی به اخطاریه شهرداری ننمایند، خود، مسئول هرگونه خطرات جانی و مالی می‌باشند و در چنین صورتی شهرداری دارای مسئولیت کیفری و حقوقی در این زمینه نمی‌باشد.
2- مستند به قسمت اخیر ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی فقط می‌تواند پیش از سکونت مالکین آپارتمان‌های موجود در ساختمان در صورتی که عملیات ساختمانی مخالف مفاد پروانه ساختمانی باشد، از ادامه عملیات ساختمانی جلوگیری کند.
3- شهرداری صرفاً وظیفه دارد در اجرای ماده 100 قانون شهرداری موضوع تخلف ساختمانی که عملیات آن مخالف پروانه ساختمانی می‌باشد به کمیسیون ماده 100 این قانون گزارش و بر اساس رأی قطعی کمیسیون اعم از جریمه، اعاده وضع، تخریب و… اقدام کند.

تاریخ نظریه: 1398/11/15
شماره نظریه: 7/98/456
شماره پرونده: ک 654-55-89

استعلام:

سوال 41- نظر به اینکه در قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیر مجاز مصوب 1390 مجازاتی برای قاچاق و یا حمل و نگهداری تجهیزات نظامی و انتظامی نظیر دوربین‌های حرارتی، هواپیماهای شناسایی، باتوم و غیره، پیش بینی نشده در صورت کشف اقلام فوق در تصرف اشخاص آیا اموال فوق باید به نفع دولت ضبط شود؟ آیا قانون دیگری موارد فوق را جرم انگاری کرده است در صورتی که اقلام مکشوفه تولید خارج کشور باشد می‌توان بر اساس قانون مبارزه با قاچاق کالاو ارز فرد را محکوم کرد آیا اعمال ماده 69 قانون مجازات اسلامی در مورد اقلام فوق امکان دارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به این که مقنن در خصوص ماده 4 قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیر مجاز مصوب 1390/6/7 که حمل و نگهداری اقلام و مواد تحت کنترل را جرم دانسته و در مواد 11 و 12 همان قانون حمل و نگهداری تجهیزات نظامی و انتظامی از قبیل هواپیمای بدون سرنشین، باتوم و غیره مجازات مشخصی تعیین نکرده است ولی اقلام مذکور در بندهای «ع» و «غ» آیین‌نامه اجرایی این قانون مصوب 1392 به عنوان اقلام و مواد تحت کنترل قید شده است، موضوع نیازمند استفسار از مجلس شورای اسلامی است.

تاریخ نظریه: 1398/11/15
شماره نظریه: 7/98/1341
شماره پرونده: ح 1431-95-89

استعلام:

احتراماً در مواردی که فروشنده و خریدار در هنگام تنظیم مبایعه‌نامه یا توافق نام دفترخانه تنظیم کننده سند را در مبایعه‌نامه درج می‌نمایند اگر خریدار بخواهد اقدام با اخذ تسهیلات خرید مسکن نماید چون طبق نظر سازمان ثبت و همچنین مصوبات هیأت تقسیم اسناد سند «خرید رهنی مسکن» سند دولتی محسوب می‌شود لذا طرفین می‌بایستی برای تنظیم اسناد «قطعی و رهنی» که طبق مقررات بانک می‌بایست تنظیم شوند به دفترخانه‌ای مراجعه نمایند که طبق مصوبات کمیسیون تقسیم اسناد تعیین می‌شود این در حالی است که اگر فروشنده در تاریخ مقرر به دفترخانه ارجاعی کمیسیون مراجعه و کلیه مدارک لازم را جهت تنظیم سند آماده نماید دفترخانه مربوطه نمی‌تواند گواهی عدم حضور (گواهی عدم انجام معامله) بند 89 مجموعه بخشنامه‌های ثبتی را به فروشنده بدهد اگر خریدار (آگاهانه و یا نا آگاهانه) می‌تواند به دفترخانه مندرج در مبایعه‌نامه مراجعه و تقاضای صدور گواهی مرقوم را نماید.
1- آیا سند رهنی خرید مسکن با توجه به اینکه منشاء ایجاد آن اداره دولت نیست از طرفی غالب ثمن معامله توسط خریدار پرداخت می‌شود و فقط قسمت اندکی از ثمن معالمه از وام بانکی این وام هم به دلیل سپرده گذاری قبلی خریدار و در قبال دریافت سود و بهره به ایشان تعلق می‌گیرد پرداخت می‌شود سند دولتی موضوع مصوبه هیأت وزیران محسوب می‌شود یا خیر؟
2- بر فرض مثبت بودن پاسخ آیا تصمیم کمیسیون تقسیم اسناد مبنی بر ارجاع این سند به دفترخانه‌ای غیر از دفترخانه مندرج در مبایعه نامه جهت تنظیم سند قانونی است؟
3- در صورتی که فروشنده به دفترخانه ارجاعی کمیسیون مراجعه ولی خریدار به دفترخانه مندرج در مبایعه‌نامه مراجعه و گواهی مربوطه را دریافت نماید اگر موضوع منجر به طرح دعاوی در مراجعه قضایی گردد کدام محقق خواهد بود آنکه برابر توافق به دفترخانه مندرج در مبایعه‌نامه مراجعه نموده یا آنکه برابر ارجاع کمیسیون ظاهرا قانونی در دفترخانه مرجوع‌الیه حاضر گردیده است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به عبارت «برای تقسیم و تنظیم اسناد راجع به وزارت‌خانه‌ها و موسسات و شرکت‌ها و بانک‌های دولتی و شهرداری‌ها بین دفاتر اسناد رسمی» مندرج در صدر تصویب‌نامه برای تقسیم و تنظیم ثبت اسناد مصوب 1356/12/19 هیأت وزیران، سند رهنی خرید مسکن که راجع به وظایف بانک مسکن به عنوان بانکی دولتی است، سند دولتی و مشمول تصویب‌نامه مذکور است.
2- عبارت «سازمان‌های مذکور در فوق موظفند از تاریخ ابلاغ تصمیم هیأت در مورد تنظیم و ثبت اسناد مربوط به خود در دفتر اسناد رسمی، طبق تصمیم هیأت عمل نمایند» ظهور در آن دارد که مصوبه هیأت باید مشتمل بر ذکر شماره دفاتر اسناد رسمی و نحوه توزیع عادلانه اسناد بین این دفاتر باشد و به نظر می‌رسد هیأت باید در راستای توزیع عادلانه ضمن احصاء دفاتر اسناد رسمی مربوط به هر کدام از دستگاه‌های مشمول با لحاظ متوسط ارزش مالی و تعداد اسناد مربوط به هر کدام از این دستگاه‌ها به‌گونه‌ای اسناد را تخصیص دهد که از حیث حق‌التحریر که در واقع عایدی دفاتر اسناد رسمی است در توزیع اسناد دولتی عدالت اجرا شود. از سوی دیگر رعایت عدالت در توزیع ایجاب می‌کند تا مدیران دستگاه‌های مشمول مجاز به اعمال سلیقه و یا دخالت مستقیم در ارجاع اسناد به صورت موردی نباشند و اسناد باید به نحو تصادفی و با رعایت نوبت به هر کدام از دفاتر اعلام شده از سوی هیأت ارجاع شود و اقتضای توزیع عادلانه و با رعایت نوبت ایجاب می‌کند تا ارجاع سند به دفترخانه‌ای غیر از دفترخانه مندرج در مبایعه‌نامه مجاز باشد و هیأت‌های موضوع مصوبه و نیز دستگاه‌های مشمول تکلیفی ندارند تا اسناد مربوط را به دفتر‌خانه‌ای تعیین شده در مبایعه‌نامه ارجاع کنند.
3- اولاً، در صورتی که شرط صریح، ضمنی یا بنایی طرفین قرارداد بر استفاده از تسهیلات بانکی و پرداخت بخشی از ثمن از این طریق و ترهین مبیع در ازای تسهیلات دریافتی باشد، شرط تعیین دفترخانه مشخصی غیر از دفترخانه‌ای که در راستای تصویب‌نامه فوق‌الذکر تعیین شده است، شرطی است که انجام آن با مصوبه مذکور در تغایر است و لذا طرفین ملزم به حضور در دفترخانه تعیین شده در راستای این تصویب‌نامه می‌باشند. ثانیاً، فروشنده در صورتی مستنکف از حضور و انجام تعهد تلقی می‌شود که خریدار مراتب حضور در دفترخانه تعیینی را به اطلاع فروشنده رسانیده باشد. ثالثاً، در فرض سوال که خریدار به دفترخانه مندرج در مبایعه‌نامه مراجعه کرده و گواهی عدم حضور فروشنده را دریافت نموده است، نمی‌تواند از ضمانت اجرای عدم حضور فروشنده در این دفترخانه استفاده کند.

تاریخ نظریه: 1398/11/15
شماره نظریه: 7/98/1617
شماره پرونده: ح 7161-38-89

استعلام:

چنانچه اراضی ملی از ناحیه اداره منابع طبیعی با رعایت تشریفات لازم قانونی به سایر ادارات و سازمان‌ها به عنوان مثال به سازمان ملی زمین و مسکن به جهت واقع شدن در محدوده شهر منتقل و متعاقب آن سند مالکیت رسمی نیز به نام اداره یا سازمان مذکور صادر گردد و شخص ذی‌نفع در اجرای تبصره 1 ماده 9 قانون افزایش بهره وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی با طرح دعوی نسبت به اثبات مالکیت اقدام و حکم قطعی نیز بر مالکیت مشارالیه نسبت به اراضی ملی که مورد انتقال واقع شده صادر شود در صورتی که محکوم‌له بر اساس حکم قطعی مالکیت دعوی ابطال سند مالکیت سازمان ملی زمین و مسکن را طرح نماید.
1- در فرضی که محل مورد ادعا در تصرف محکوم له واقع لیکن سازمان ملی زمین ومسکن آن را به طرح‌های مربوطه اختصاص و در برنامه‌های آتی قصد عملیاتی نمودن طرح را داشته باشد آیا صرف قرار گرفته در طرح و برنامه سازمان ملی زمین و مسکن تلف حکمی محسوب گردیده و شخص ذی‌نفع بایستی دعوی مطالبه عوض زمین یا قیمت کارشناس را نماید و دعوی ابطال سند مالکیت محکوم به رد است؟
2- در صورتی که محل مورد ادعا در تصرف محکوم له واقع و سازمان ملی و زمین مسکن هیچ طرح و برنامه‌ای نسبت به اراضی مذکور اجرا ننموده یا نداشته باشد آیا صرف انتقال سند به نام سازمان اخیر به منزله تلف حکمی محسوب گردیده و دعوی ابطال سند مالکیت مردود اعلام خواهد شد

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2- در فرض استعلام که زمین در تصرف مالک اولیه است، چنان‌چه سازمان منابع طبیعی ملکی را که در اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع مصوب 1346 با اصلاحات و الحاقات بعدی، ملی اعلام نموده و سپس بر اثر واقع شدن ملک در محدوده قانونی شهر، آن را به سازمان ملی زمین و مسکن واگذار و سند مالکیت نیز به نام سازمان اخیر صادر شده و این سازمان آن را در طرح گذاشته باشد، تابع مقررات مربوط به لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی و دولت مصوب 1358 شورای انقلاب و اصلاحات بعدی خواهد بود و لذا تلف حکمی تلقی نمی‌شود. در این موارد چنان‌چه سازمان ملی زمین و مسکن طرح را اجرا نکرده باشد، شخصی که به استناد مقررات تبصره یک ماده 9 قانون افزایش بهره‌وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی مصوب 1389 موفق به ابطال رأی کمیسیون ماده واحده شده باشد، می‌‌تواند از مقررات لایحه قانونی مورد اشاره در مهلت‌های قانونی استفاده نماید؛ اما اگر سازمان ملی زمین و مسکن طرحی برای ملک قرار نداده باشد، شخص مذکور می‌تواند دادخواست ابطال سند مالکیت سازمان ملی زمین و مسکن را از دادگاه عمومی حقوقی محل وقوع ملک درخواست نماید. در این مورد نیز انتقال ملک تلف حکمی نخواهد بود.

تاریخ نظریه: 1398/11/15
شماره نظریه: 7/98/1791
شماره پرونده: ح 1971-89-89

استعلام:

احتراماً شخصی در آزمون ورودی کانون وکلای دادگستری یکی از استان‌های کشور شرکت و با اخذ رتبه قبولی و از دوره کارآموزی شده و پس از اتمام دوره ی کارآموزی موفق به اخذ پروانه وکالت پایه یک دادگستری از کانون وکلای مربوطه می‌گردد متعاقبا پس از اخذ پروانه وکالت پایه یک در آزمون استخدامی یکی از دستگاه‌های دولتی پذیرفته شده و بدین جهت قبل از استخدام و اشتغال در اداره مذکور اقدام به تودیع و تسلیم پروانه وکالت خود در کانون وکلای مربوط نموده و سپس به استخدام اداره مذکور مثلاً تصدی شغل قضاوت درآمده و مشغول می‌گردد حال با توجه به مراتب مذکور و ملاحظه تبصره 2 از قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل که شغل را وظایف مستمر و تماو وقت پست سازمانی تعریف و وفق تبصره همان قانون که تصدی هر نوع شغل دولتی اعم از وکالت دادگستری را برای کارکنان دولت ممنوع اعلام نموده در ما نحن فیه که شخص مذکور قانوناً و عملاً پس از تودیع و تسلیم پروانه هیچ نوع فعالیت شغلی در راستای وکالت انجام نمی‌دهد لذا با مدنظر قرار دادن تفسیر مضیق قوانین کیفری در مورد حدوث شبیه آیا شخص مذکور مشمول قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل و متصدی و دارای دو شغل محسوب می‌گردد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به اینکه مستفاد از اصل 141 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1358 و تبصره 4 ماده واحده قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل مصوب 1373/10/11، اشتغال همزمان کارمندان دولت (اعم از قضات و کارکنان اداری) به وکالت دادگستری ممنوع است، بنابراین تودیع پروانه وکالت به کانون مربوطه به منزله عدم اشتغال به وکالت محسوب و فاقد منع قانونی است.

تاریخ نظریه: 1398/11/16
شماره نظریه: 7/98/1820
شماره پرونده: ک 0281-01/61-89

استعلام:

احتراماً با عنایت به ماده 7 قانون بیمه اجباری سال 1387 که مقرر نموده بیمه گر نمی بایست موارد ذیل را پرداخت نماید و مصادیق آن را ذکر کرده است از جمله راننده مسبب حادثه و.. آیا اگر شخصی در قسمت بار خودرو که برای انسان تعبیه نشده است مستقر شود و بر اثر سانحه رانندگی به وی آسیب وارد شود آیا با توجه به ماده 10 قانون مرقوم پرداخت آن به عهده صندوق تأمین خسارت‌های بدنی می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

سرنشین، در قانون بیمه اجباری خسارت وارده به شخص ثالث بر اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395/2/20 تعریف نشده است ولی از نظر عرف جامعه، سرنشینان خودرو، کلیه افرادی محسوب می‌شوند که در هر قسمت خودرو اعم از کابین و یا قسمت بار سوار شده باشند؛ در حال حاضر نیز افرادی که مازاد بر ظرفیت اتوبوس و سایر خودروها سوار می‌شوند مشمول تعریف سرنشین بوده و در صورت بروز تصادف، می‌توانند برای دریافت دیه، به شرکت بیمه مراجعه نمایند و شرکت های بیمه نیز مکلف به پرداخت کلیه زیانه‌های وارده به افراد سرنشین خواهند بود.

تاریخ نظریه: 1398/11/16
شماره نظریه: 7/98/601
شماره پرونده: ک 106-861-89

استعلام:

در صورت عدم تعیین مدت حبس در اعمال مجازات جایگزین آن به جزای نقدی وظیفه دادگاه تجدیدنظر چیست؟
الف: درج مدت حبس ب: تایید حکم و تذکر به دادگاه نخستین ج: ارسال پرونده جهت تعیین مدت حبس
در صورت اخیر دادگاه نخستین مدت حبس را چگونه تعیین خواهد کرد آیا در قالب رای اصلاحی یا با تنظیم صورت جلسه نسبت به رفع ابهام وتعیین میزان حبس اقدام می‌نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض استعلام که دادگاه کیفری دو حکم به مجازات جایگزین حبس صادر کرده، اما در اجرای ماده 70 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، مجازات حبس به عنوان مجازات اصلی را مشخص نکرده است، در صورت تجدیدنظر‌خواهی محکوم‌علیه یا شاکی یا دادستان از این حکم، دادگاه تجدیدنظر مستند به ماده 457 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، باید رأی اصلاحی صادر و مدت حبس را که در رأی صادره از دادگاه بدوی مغفول مانده است، تعیین کند، ضمناً صدور رأی اصلاحی یاد‌شده از مصادیق تشدید مجازات محسوب نمی‌گردد

تاریخ نظریه: 1398/11/16
شماره نظریه: 7/98/1351
شماره پرونده: ک 1531-15-89

استعلام:

همان طور که مستحضر می‌باشید ماده 30 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی اشعار می‌دارد تعویض قطعات اصلی وسایل نقلیه شامل موتور شاسی، اتاق و نیز رنگ بدون مجوز راهنمایی و رانندگی ممنوع است در صورتی که بدون مجوز اقدام به تعویض موارد فوق شود بنا به تشخیص واحد رسیدگی به اعتراضات مندرج در ماده 5 متخلف ملزم به پرداخت جریمه به مبلغ ¼ تا 8/1 قیمت قطعه و یا رنگ تغییر یافته خواهد شد و در صورت عدم کشف فساد در احراز اصالت قطعه تعویض شده و خودرو نسبت به اصلاح سند اقدام به عمل می‌آید چنانچه قطعه تغییر یافته فاقد استاندارهای لازم و مقررات فنی باشد نسبت به اوراق نمودن خودرو اقدام خواهد شد با عنایت به ماده فوق الذکر ملاحظه می‌شود که هدف از وضع این ماده جلوگیری از تعویض قطعات اصلی وسایل نقلیه بدون مجوز است ماده صرفا به تعویض قطعات اصلی بدون مجوز توجه دارد حال با این مقدمه مشکل عملی در کمیسیون ماده 30 در خصوص خودروهای وارداتی می‌باشد در داخل کشور ما تولید قطعات اتومبیل خارجی نداریم و تمام قطعات اصلی اتومبیل‌های خارجی وارداتی می‌باشد و بسیاری از قطعات اصلی که در بازار وجود دارد از مبادی گمرکی وارد کشور نشده و اساسا قاچاق می‌باشند حال سوال قابل طرح اینکه قاضی کمیسیون ماده 30 در مقام رسیدگی مکلف است در خصوص قاچاق شاسی، موتور، اتاق به مبادی ذی‌ربط اعلام جرم نماید یا خیر؟ زیرا قانونگذار در بند الف ماده 1 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز در تعریف قاچاق اشعار داشته هر فعل تا ترک فعلی است که موجب نقض تشریفات قانونی مربوط به ورود و خروج کالا و ارز گردد و براساس این قانون و یا سایر قوانین قاچاق محسوب و برای آن مجازات تعیین شده باشد در مبادی ورودی یا هر نقطه از کشور حتی محل عرضه آن در بازار داخلی کشف شود واردات قطعات خودرو از لحاظ قانون مبارزه با قاچاق کالا وارز جزء کالاهای مجاز مشروط می‌باشد و وفق بند ج ماده 1 قانون فوق الذکر مجاز مشروط کالایی است که صدور یا ورود آن علاوه بر انجام تشریفات گمرکی حسب قانون نیازمند به کسب مجوز قبلی از یک یا چند مربع ذی‌ربط قانونی است در پرونده های کمیسیون ماده 30 ملاحظه می‌شود که مالکان به استناد یک برگ فاکتور از فروشگاه لوازم یدکی اعلام می‌نماید که قطعه اصلی را از نمایندگی مجاز خریداری نموده‌اند و در پیوست فاکتور ارائه شده تصویر برگ سبز گمرگی از سوی فروشگاه ارائه می‌شود که قاضی محترم کمیسیون وقت جناب آقای موسوی نژاد مراتب را از گمرک استعلام و در غالب موارد گمرک اصالت برگ سبز گمرکی را تایید ننموده و اعلام داشته‌اند قطعه تعویضی از طریق مبادی گمرکی وارد کشور نگردیده و قاچاق می‌باشد حال با توجه به اینکه کشور در تحریم به سر می‌برد و امکان واردات قطعات خودرو وجود ندارد و از طرفی در کشور نمایندگی مجاز اتومبیل‌های واراداتی خارجی وجود ندارد و با عنایت به اینکه حدود 160 پرونده بلاتکلیف در این خصوص در کمیسیون ماده 30 مطروح می‌باشد سوال‌های ذیل قابل طرح بوده خواهشمند است به نحو مقتضی ارشاد فرمائید:
1- آیا قاضی کمیسیون تکلیف به استعلام از گمرک دارد یا خیر؟
2- آیا در صورتی که پاسخ گمرک حکایت از آن داشته باشد که قطعه از مبادی گمرکی وارد کشور نشده و قاچاق می‌باشد آیا قاضی تکلیفی به اعلام جرم دارد یا خیر؟
3- اگر قاضی تکلیف به اعلام جرم دارد علیه چه کسی اعلام جرم نماید علیه صاحب اتومبیلی که تعویض قطعه نموده یا فروشگاهی که قطعه اصلی را به خریدار فروخته است؟
4- با فرض اینکه قطعه اصلی تعویض شده قاچاق می‌باشد تکلیف کمیسیون در مقام رسیدگی به پرونده چیست؟ همان طور که مستحضرید در ماده 30 موضوع اصلی تعیین تکلیف در خصوص خودرو می‌باشد مالک خود رو موضوعیت نداشته حال با توجه به کیفیت موصوف آیا قاضی کمیسیون ماده 30 می بایست به جریمه قیمت قطعه بسنده نماید یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 تا 4- تکلیف واحد رسیدگی به اعتراض موضوع ماده 5 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 1389 در رسیدگی به تخلف موضوع ماده 30 این قانون، امری متفاوت از رسیدگی به تخلفات و جرایم ناظر به قاچاق کالا و ارز است و هدف مقنن از وضع ماده 30 قانون موصوف، ممانعت از تعویض قطعات وسایل نقلیه (حفظ اصالت ارکان خودرو) بدون اخذ مجوز از مرجع ذیربط (راهنمایی و رانندگی) است، صرف‌نظر از این که قطعات اصلی تعویضی وسایل نقلیه قاچاق باشد یا خیر، لذا در فرض سوال، با عنایت به ماده 6 دستورالعمل نحوه تشکیل و فعالیت واحدهای رسیدگی موضوع ماده 5 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 1393/6/18 (در مقام تعیین حدود صلاحیت واحد رسیدگی کننده به تخلف و قاضی ذی‌ربط است) ضرورت استعلام قاضی (واحد رسیدگی به تخلف موضوع ماده 30) از گمرک، در مقام رسیدگی به تخلف موضوع ماده 30 این قانون منتفی است، لذا قاضی ذیربط در مقام رسیدگی به تخلفات موضوع ماده اخیرالذکر، صرف‌نظر از این که قطعات اصلی تعویضی وسایل نقلیه قاچاق باشد یا خیر، مطابق مقررات مذکور در ماده 30 رفتار می‌نماید.

تاریخ نظریه: 1398/11/16
شماره نظریه: 7/98/1269
شماره پرونده: ک 9621-52-89

استعلام:

با توجه به اینکه در حال حاضر بابت استفاده از پابند الکترونیکی محکوم‌علیه بایستی ماهیانه مبلغ سیصد هزار تومان اجاره و کرایه پرداخت نماید و نظر به اینکه برابر آخرین بخش‌نامه هر روز حبس برابر مبلغ چهل هزار تومان محاسبه می‌شود چنانچه شخصی به پرداخت جزای نقدی محکوم ولی نتواند جزای نقدی را پرداخت نماید و از طرفی هم نخواهد که وفق ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری درخواست تقسیط جزای نقدی را کند با توجه به اینکه با هر روز حبس معادل چهل هزار تومان از جزای نقدی کسر می‌شود و کرایه هر روز پابند ده هزار تومان است و به صرفه می‌باشد که از پابند استفاده نماید با این وصف آیا محکوم‌علیه می‌تواند به جای پرداخت جزای نقدی تحت مراقبت سامانه الکترونیکی قرار گرفته و از پابند استفاده نماید و روزانه مبلغ چهل هزار تومان از جزای نقدی او کم شود هر چند ماهیانه سیصد هزار تومان بابت اجاره پرداخت می‌نماید و یا استفاده از پابند صرفا در خصوص مجازات حبس می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به صراحت حکم موضوع ماده 62 قانون مجازات اسلامی 1392 و بند 2 ماده 2 آییننامه اجرایی مراقبت‌های الکترونیکی مصوب 1397/4/10 رییس قوه‌قضاییه، آزادی تحت نظارت سامانه‌های الکترونیکی موضوع ماده 62 قانون موصوف، مختص محکومان به حبس است و محکومان به جزای نقدی موضوع ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری از قلمرو شمول ماده مذکور (ماده 62 قانون مجازات اسلامی) خروج موضوعی دارند

تاریخ نظریه: 1398/11/19
شماره نظریه: 7/98/1373
شماره پرونده: ح 3731-801-89

استعلام:

در فرضی که کارگری که مشمول قانون کار بوده و برای کارخانه در قسمت ذوب که دارای شرایط ویژه جزء مشاغل سخت محسوب می‌گردیده مشغول به کار بوده و پس از مدتی دچار مشکلات تنفسی و جسمی گردیده است ضمن طرح شکایت کیفری بیان نموده است مشکلات جسمی و تنفسی حادث شده ناشی از فعالیت شغلی فوق بوده است لذا مستدعی است پاسخ فرمایید
1- آیا چنین امری دارای وصف مجرمانه می‌باشد یا خیر؟ در صورت مثبت بودن پاسخ مشمول کدام یک از عناوین مجرمانه و کدام یک از قوانین موضوعه می‌باشد؟
2- در صورت لزوم اخذ نظریه کارشناسی می‌بایست موضوع به کارشناس در حیطه‌ی چه رشته‌ای ارجاع گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً، در فرض سوال که کارگر با طرح شکایت کیفری، مشکلات جسمی و تنفسی خود را ناشی از فعالیت شغلی در بخش ذوب کارخانه می‌داند، با لحاظ ماده 23 قانون کار مصوب 1369 که کارگر را از لحاظ دریافت حقوق یا مستمری‌های ناشی از فوت، بیماری، بازنشستگی، بیکاری، تعلیق، از کارافتادگی کلی و جزیی و یا مقررات حمایتی و شرایط مربوط به آن‌ها تابع قانون تأمین اجتماعی دانسته است، موضوع مشمول عنوان حادثه ناشی از کار مندرج در بند 8 ماده 2 و ماده 60 قانون تأمین اجتماعی مصوب 1354 نبوده و در ذیل بند 7 ماده 2 این قانون و تحت عنوان بیماری قرار می‌گیرد. لذا با لحاظ بند «الف» ماده 3 این قانون و عنوان بیماری حرفه‌ای موضوع بند «الف» ماده 59 قانون اخیر و ماده 61 در مورد جدول بیماری‌های حرفه‌ای، ماده 62 و بند 4 ماده 80 این قانون، حسب مورد کارگر یا بازماندگان وی می‌توانند از غرامت دستمزد یا مستمری برخوردار شوند. توضیح آن‌که در قانون کار مصوب 1369، تعریفی از حادثه ناشی از کار نشده است؛ اما مطابق ماده 60 قانون تأمین اجتماعی مصوب 1354 با اصلاحات و الحاقات بعدی و لحاظ بند 8 ماده 2 این قانون، حوادث ناشی از کار، حوادثی است که در حین انجام وظیفه و به سبب آن برای بیمه‌شده اتفاق می‌افتد. همچنین با توجه به مواد 91، 94، 95، 96، 105 و 171 قانون کار مصوب 1369 می‌توان گفت حادثه ناشی از کار، واقعه‌ای پیش‌بینی نشده است که در حین کار و به سبب آن در کارگاه، رخ داده و منجر به ورود صدمه و خسارات مالی و جانی می‌گردد؛ بنابراین همان‌گونه‌‌که در ماده 94 قانون یاد شده و تبصره آن، عبارت «حادثه یا بیماری ناشی از کار» به کار رفته است، «حادثه ناشی از کار» با «بیماری ناشی از کار» که به مرور زمان و در اثر فعالیت در کارگاه و به واسطه عوامل مختلف انسانی، محیطی و شرایط کارگاهی ایجاد می‌شود، متفاوت است.
ثانیاً، صرف ابتلای کارگر به بیماری ناشی از کار، موجب مسئولیت کیفری کارفرما یا مسئول کارگاه نمی‌باشد؛ مگر آن‌که مطابق ماده 492 قانون مجازات اسلامی 1392 نتیجه (زیان جسمی و روحی) وارده به آن‌ها مستند باشد و
موضوع مشمول مواد 91، 95، 176 و 184 قانون کار مصوب 1369 مجمع تشخیص مصلحت نظام قرار گیرد. وفق ماده 91 مذکور کلیه کارفرمایان و مسئولان کارگاه‌ها مکلف هستند بر اساس مصوبات شورای عالی حفاظت فنی برای
تأمین حفاظت و سلامت و بهداشت کارگران در محیط کار، امکانات لازم را تهیه کرده و در اختیار کارگران قرار دهند و ضمن آموزش چگونگی کاربرد این تجهیزات، بر امر رعایت مقررات حفاظتی و بهداشتی نظارت نمایند. ضمانت اجرای تخلف از این حکم در ماده 176 همان قانون پیش‌بینی شده است. لذا در صورتی که کارفرما یا مسئول کارگران از حکم مقرر در ماده 91 یادشده تخلف کرده باشند، دارای مسئولیت کیفری موضوع این ماده می‌باشند.
2- اولاً، وفق تبصره یک ماده 96 قانون کار مصوب 1369، وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مسئول برنامه‌ریزی، کنترل، ارزشیابی و بازرسی در زمینه بهداشت کار و درمان کارگری است و موظف است اقدامات لازم را در این زمینه به عمل آورد؛
ثانیاً، وفق ماده 101 قانون اخیرالذکر، گزارش بازرسان کار و کارشناسان بهداشت کار در موارد مربوط به حدود وظایف و اختیاراتشان در حکم گزارش ضابطان دادگستری می‌باشد؛
ثالثاً، وفق تبصره یک ماده 92 و تبصره یک ماده 96 قانون کار مصوب 1369 تشخیص بیماری‌های ناشی از کار بر عهده شورای پزشکی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی است. هم‌چنین به موجب ماده 3 «ضوابط تشخیص موارد از کارافتادگی کلی و جزیی و یا بیماری‌های ناشی از کار یا ناشی از غیر کار و فوت کارگر و میزان قصور کارفرما در انجام وظایف محوله قانونی» مصوب 1385/8/17 (موضوع تصویب‌نامه شماره 72884/ت34452ﻫ مورخ 1384/11/9) که در تاریخ 1385/12/13 به تأیید رییس جمهور رسیده است، بررسی بیماری‌های ناشی از کار یا ناشی از غیر کار و تشخیص کار ارجاع شده مناسب با وضعیت جسمی و روحی به عهده کمیسیون پزشکی سازمان تأمین اجتماعی و تعیین میزان قصور کارفرما در بروز بیماری ناشی از کار با عنایت به نظریه کمیسیون پزشکی به عهده کارشناسان بهداشت کار وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی است. لذا دادگاه در مقام رسیدگی، حسب مورد باید اظهارنظر کارشناسی در خصوص موضوع را از هر یک از این مراجع خواستار شود و یا به کارشناسان رسمی دارای تخصص مربوطه ارجاع نماید.

تاریخ نظریه: 1398/11/19
شماره نظریه: 7/98/1169
شماره پرونده: ح9611-67-89

استعلام:

4- اگر زن شیعه با مرد غیر شیعه ازدواج موقت نماید و پس از بروز اختلاف زوجه زندگی مشترک را ترک نماید و زوج دادخواست الزام به تمکین بدهد با وجود اینکه در مذهب زوج عقد موقت باطل و حرام است آیا می‌شود زوجه را به تمکین محکوم نمود یا خیر؟
5- زوجه با عقد موقت با فردی که در مذهب آن عقد موقت باطل و حرام است مبادرت به عقد منقطع نموده با تقدیم دادخواست مهریه خود را مطالبه می‌نماید با عنایت به مطلب قید شده در سوال قبلی آیا مهرالمسمی خود را که هزار عدد سکه است استحقاق دارد یا باید مهر المثل پرداخت شود؟
14- اگر زوجین با هم با عقد موقت ازدواج نمایند بعدا مصمم شوند که عقد دایم کنند طبق فتاوی بعضی از مراجع با وجود عقد قبلی عقد جدید جایز نیست سوال این است آیا دیگران عقد جدید جایز نمی‌باشد یا برای خود زوج نیز جایز نیست اگر دومی مراد باشد صرف بذل مدت کافی است یا باید عده نیز سپری شود و بعد بتوانند مبادرت به ازدواج دایم بنمایند؟
15- اگر زنی اهل مذهبی است که در ایران به رسمیت شناخته نشده با شیعه ازدواج نماید در صورت بروز اختلاف و تقدیم دادخواست تمکین و بازگشت زوجه به منزل مشترک دعوی زوج قابلیت استماع دارد یا خیر؟ اگر زن مهریه خود را مطالبه کند با توجه به اینکه این نوع عقد صحیح نبوده مهرالمسمی باید پرداخت شود یا مهرالمثل./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

4 و 5 و 14- پرسش‌های مطرح‌شده جنبه فقهی دارد و ارائه نظریه مشورتی در خصوص آن خارج از وظایف اداره کل حقوقی است. شایسته ذکر است موضوعات مطرح‌شده در استعلام در کتب فقهای عظام از جمله تحریرالوسیله حضرت امام (ره) و منهاج الصالحین مرحوم آیت‌الله خویی و منهاج الصالحین حضرت آیت‌الله سیستانی مورد بحث قرار گرفته است.
15- به موجب ماده 5 قانون مدنی کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود؛ مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد و وفق ماده 6 این قانون «قوانین مربوط به احوال شخصیه از قببیل نکاح و طلاق و اهلیت اشخاص و ارث در مورد کلیه اتباع ایران ولو این‌که مقیم در خارجه باشند مجری خواهد بود» و برابر اصل سیزدهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی تنها اقلیت های دینی شناخته شده‌اند که در احوال شخصیه و تعلیمات دینی تابع آیین خودشان می‌باشند. بنابراین ایرانیانی که پیرو ادیان شناخته شده نمی‌‌باشند در کلیه قوانین و مقررات از جمله احوال شخصیه تابع قوانین و مقررات کشور می-باشند. بدیهی است احکام خاص مربوط به کفر و اسلام مانند ماده 881 قانون مدنی (عدم ارث کافر از مسلم و نیز به ارث رسیدن تمام میراث کافر به وارث مسلم وی) باید رعایت شود.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/61
شماره پرونده: ع16-801-89

استعلام:

چنانچه بر اثر سهل انگاری راننده خودروی خاور در محیط کارگاه ساختمانی یک نفر کارگر بر اثر قرار گرفتن بین خودروی خاور و بیل مکانیکی فوت نماید و هر دو نفر کارگر بوده اند و کارگاه ساختمانی نیز بیمه می‌باشد آیا مورد از مصادیق بی احتیاطی در امر رانندگی می‌باشد یا عدم رعایت نظامات ایمنی حین کار؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

کارگری که به سبب انجام کار در حال رانندگی است، مانند دیگر اشخاص باید مقررات رانندگی را رعایت کند و کارفرما نیز باید ضوابط مربوط به کار را در خصوص کارگر رعایت کند؛ بنابراین حادثه رانندگی که حین انجام کار اتفاق می‌افتد، تحت شمول هر دو نظام حقوق کار و تصادفات قرار می‌گیرد. در نتیجه در این‌گونه حوادث باید از نظر کارشناسان راهنمایی و رانندگی و بازرسان کار هر دو استفاده شود.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1131
شماره پرونده: ح1311-1/3-89

استعلام:

چنانچه منزل مسکونی که جزء مستثنیات دین مالک است در قبال ودیعه رهن به مستاجر تحویل شود و پس از انقضاء مدت عقد اجاره مالک بخواهد و دادگاه حکم به تخلیه هم زمان منزل وی با استرداد ودیعه را مسترد کند و مالک توانایی استرداد ودیعه را نداشته باشد آیا:
1- اجرای حکم تخلیه به صورت تعلیقی ممکن است یا خیر؟
2- چنانچه مالک مدعی اعسار از استرداد ودیعه شود دعوای اعسار از استرداد مبلغ ودیعه قابلیت استماع دارد و یا اینکه این بخش رأی جزو لوازم لاینفک رأی است و قابلیت استماع ندارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- برابر اطلاق ماده 4 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376، تخلیه عین مستأجره و تحویل آن به موجر منوط به استرداد ودیعه یا سند یا وجهی است که مطابق قرارداد اجاره توسط موجر از مستأجر اخذ شده است؛ بنابراین تا زمانی که موجر مبلغ یا سند مزبور را به مستأجر یا واحد اجرا ندهد، امکان تخلیه و تحویل عین مستأجره به موجر وجود ندارد.
2- با توجه به این که مهم ترین اثر صدور حکم راجع به دعوای اعسار از محکوم به، جلوگیری از بازداشت محکوم علیه است و در فرض سوال حکم محکومیتی علیه موجر به پرداخت مبلغ ودیعه صادر نشده است تا امکان اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 فراهم باشد، لذا دعوای اعسار از پرداخت مبلغ ودیعه قابلیت استماع ندارد؛ اما در هر حال اجرای حکم تخلیه با عنایت به ماده 4 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376، منوط به پرداخت ودیعه به مستأجر است.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1413
شماره پرونده: 98-168-1413

استعلام:

احتراما با توجه به دستورالعمل تشکیل پرونده شخصیت متهم ابلاغی از ریاست محترم قوه قضاییه خواهشمند است این معاونت را راهنمایی فرمائید که آیا قضات محترم بر اساس مندرجات پرونده شخصیت می‌توانند در خصوص مسئولیت کیفری متهم و نیز تحمل یا عدم تحمل کیفر وی تصمیم بگیرند یا اینکه کما فی ‌سابق در این موارد باید فرد را جهت کارشناسی به سازمان پزشکی قانونی معرفی کنند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در مواردی همانند ماده 149 قانون مجازات اسلامی و مواد 502 و 503 قانون آیین دادرسی کیفری که احراز مسئولیت کیفری و یا توانایی تحمل یا عدم تحمل کیفر از سوی متهم نیازمند اظهارنظر فنی و تخصصی پزشک متخصص (کارشناس) است، مقام قضایی با توجه به تخصصی بودن موضوع، شخصا نمی تواند نسبت به تشخیص و احراز آن اقدام کند و اگرچه طبق مواد 14 و 15 «دستورالعمل تشکیل پرونده شخصیت متهم مصوب 1398/6/26» ملاحظه پرونده شخصیت متهم یا محکوم جهت اتخاذ تصمیم قضایی نسبت به وی در مواردی از قبیل صدور قرار تأمین کیفری، تعیین مجازات، تخفیف یا تشدید مجازات و… ضروری است، اما کفایت نمی کند؛ هم چنین با عنایت به حادث بودن وضعیت جسمی و روحی روانی فرد برای تحمل حبس اخذ نظر کارشناس در این قبیل امور ضروری است. هرچند به استناد تبصره ماده 211 قانون مجازات اسلامی و مواد 165 و 146 قانون آیین دادرسی کیفری، نظریه کارشناس اعم از گزارش پزشکی و روان پزشکی مندرج در پرونده شخصیت موضوع ماده 203 قانون پیش گفته یا نظریه پزشکی قانونی، هیچ کدام برای مرجع قضایی موضوعیت نداشته و طریقیت دارد یعنی باید برای قاضی رسیدگی کننده در خصوص مطروحه قناعت وجدان و علم متعارف حاصل شود و در هر حال تشخیص نمایی امر و اتخاذ تصمیم با مقام قضایی است./ت

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1515
شماره پرونده: ک 5151-03-89

استعلام:

آیا در فرض برائت مشتکی عنه از سوی هیات‌های بدوی و تجدیدنظر انتظامی نظام پزشکی هیات عالی انتظامی نظام پزشکی در راستای رسیدگی ماده ی چهل قانون سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1383 با وارده دانستن اعتراض باید علاوه بر نقض رای تجدیدنظر انتظامی نظام پزشکی حکم بدوی انتظامی را نیز نقض کند و آنگاه حکم محکومیت صادر کند یا می‌تواند بدون نقض رای بدوی انتظامی فقط یا نقض حکم تجدیدنظر رای محکومیت صادر کند؟ برای مثال در یک پرونده هیات بدوی انتظامی نظام پزشکی با عدم احراز قصور و تخلف مشتکی عنه حکم برائت او را صادر می کند متعاقب آن شاکی از طریق ماده چهل قانون مزبور به احکام صادر شده اعتراض کرده درخواست رسیدگی می کند در صورتی که هیات عالی انتظامی نظام پزشکی با احراز قصور و تخلف پزشک مشتکی عنه بخواهد او را محکوم کند باید به کدام یک از دو شیوه ی ذکر شده رفتار کند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که رأی هیأت بدوی انتظامی نظام پزشکی مبنی بر برائت، در هیأت تجدیدنظر تأیید و رأی صادره از مرجع اخیر‌الذکر در هیأت عالی انتظامی، خلاف قانون تشخیص داده می‌شود؛ نظر به این‌که رأی هیأت تجدیدنظر به رأی هیأت بدوی قطعیت بخشیده است و مفروض آن است با نقض رأی مرجع عالی که در مقام تأیید رأی مرجع تالی صادر شده، رأی مرجع تالی نیز بی اعتبار بوده و کأن لم یکن تلقی می‌شود. لذا در فرض سوال هیأت عالی انتظامی با نقض رأی هیأت تجدیدنظر، برابر ذیل ماده 40 قانون سازمان نظام پزشکی رأی مقتضی صادر می کند.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1231
شماره پرونده: ح 1321-721-89

استعلام:

در پرونده مطروحه در این شعبه با عنوان استرداد جهیزیه خواهان (زوجه) در مرحله‌ی تجدیدنظر خواهی فوت دادگاه محترم تجدیدنظر وراث ثانونی وی را حسب گواهی حصر وراثت که فقط زوجه خوانده و مادر زوجه در آن درج شده به عنوان جانشین معرفی می‌کند در مرحله‌ی اجرا با توجه به حدوث اختلاف زوج مدعی شده که چون از زوجه سه عدد جنین فریز شده دارد بایستی تا تعیین تکلیف آنها اجرای حکم متوقف شود دادگاه موضوع را از پزشکی قانونی استعلام طی نامه‌ای اعلام داشته حسب بررسی‌های انجام شده زوجین دارای سه عدد رویان در مرحله cIeavage (6 تا 8 سلول) حاصل لقاح اسپرم و تخمک دارند و طبق منابع علمی واژه‌ی رویان از لحظه‌ی باروری و لقاح تا پایان هفته ششم اطلاق می‌گردد و در موارد مذکور نیز در فاز رویان بوده و وارد مرحله‌ی جنینی نشده است و در مرحله‌ی سلولی می‌باشد لازم به ذکر است انجام موفقیت آمیز بارداری مستلزم اتصال رویان به دیواره رحم می‌باشد و طبق منابع علمی موجود انتقال رویان با کیفیت مناسب و بارداری با نتیجه‌ی مطلوب موفقیتی در حدود 40- 50 درصد دارد و اظهار نظر قطعی در خصوص ورود رویان به فاز جنین دارای حیات پس از اقدامات انتقال و گذر از مرحله‌ی رویانی و اتصال به دیواره رحم می‌باشد حال با توجه به مراتب فوق الذکر آیا موجبی برای توقف اجرای حکم وجود دارد یا نه؟ آیا رویان‌ها حمل محسوب می‌شوند یا نه؟ آیا اجازه‌ی وراث زوجه متوفیه وی برای انتقال آنها به رحم دیگر شرط است یا نه؟ چنانچه نظر آن اداره‌ی محترم بر حمل و یا جنین بودن سلول‌های مذکور باشد دادگاه تا چه زمانی می‌بایست اجرای حکم را متوقف کند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف و ب- مقصود از حمل در مواد 875 و 787 قانون مدنی تخمک بارور شده(جنینی) است که در رحم قرار گرفته و با فرض سقط برابر مقررات مندرج در فصل هفتم از بخش دوم قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 حسب مورد امکان تعیین ارش یا دیه نسبت به آن وجود دارد و مواد یادشده منصرف از تخمک‌های بارور شده در محیط آزمایشگاهی پیش از انتقال به رحم می‌باشد بنابراین جنین آزمایشگاهی مادامی که به رحم منتقل نشده و مراحل تکوین در رحم را آغاز نکرده است مشمول عنوان حمل نبوده و از احکام مترتب بر اهلیت تمتع از جمله مقررات مربوط به توارث بهره‌مند نخواهد بود بنا به مراتب یادشده در فرض سوال موجبی برای توقف اجرای حکم استرداد جهیزیه وجود ندارد.
ج- اولاً، در فرض سوال مفروض ‌آن است زوجه متوفی به این دلیل تجویز کرده است که تخمک بارور شده وی فریز شود که عند‌الاقتضاء از آن استفاده کند و استفاده غیر را تجویز نکرده است و در صورت تردید در صدور اجازه از ناحیه وی نیز، اصل عدم صدور اجازه است، اضافه می‌گردد حتی اگر زوجه متوفای فرض سوال در زمان حیات خود به صورت مکتوب نیز استفاده غیر از تخمک را برای باروری تجویز کرده باشد، با فوت وی اجازه یاد شده زائل می‌گردد.
ثانیاً، مستفاد از حکم مقرر در ماده 3 قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور و لحاظ پیشینه فقهی این مقرره و تغییراتی که متعاقب تذکر شورای نگهبان در مصوبه مجلس شورای اسلامی اعمال شده است، قانون‌گذار کودکان حاصل از جنین‌های آزمایشگاهی را به صاحبان اسپرم و تخمک ملحق کرده و بین ایشان قرابت نسبی را جاری می‌داند. بنابراین از آن‌جایی‌که در فرض تولد کودکی از جنین آزمایشگاهی فرض سوال میان او و اقربای نسبی زوجه متوفی رابطه نسبی برقرار خواهد بود لذا در فرضی که اصل استفاده از جنین آزمایشگاهی فرض سوال برای باروری یک زن و تولد کودک مجاز باشد، این استفاده مقید به نظر موافق اقربای نسبی زوجه متوفی با لحاظ مقررات ارث خواهد بود. شایسته ذکر است از آن‌جایی‌که تجویز استفاده از تخمک بارور شده در محیط آزمایشگاه برای تولد کودک متعاقب فوت هر‌دو یا یکی از صاحبان اسپرم یا تخمک موجبات تولد کودکی فاقد پدر، مادر و یا هر دو را حسب مورد فراهم خواهد کرد و نوعاً این اقدام با مصالح کودک ناسازگار می‌باشد به نظر با توجه به ماده 45 قانون حمایت خانواده مراجع قضایی نباید با درخواست استفاده از جنین‌های آزمایشگاهی متعاقب فوت صاحبان گامت موافقت نمایند. اضافه می‌گردد در برخی کشورها از جمله فرانسه بر ممنوعیت استفاده از تخمک بارور شده متعاقب فوت یکی از صاحبان گامت تصریح شده است.
د- با توجه به پاسخ بند‌های الف و ب منتفی است.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1390
شماره پرونده: ک 0931-52-89

استعلام:

هرگاه مجازات قانونی جرمی انفصال از خدمات دولتی باشد مانند ماده 576 قانون مجازات 1375 یا ارتشا و اختلاس و متهم که از کارمندان دولت باشد بازنشسته شده باشد تکلیف دادگاه در صدور حکم و یا اجرای احکام کیفری در اجرای مجازات چه می‌باشد و چه تصمیمی باید اتخاذ گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

گرچه انفصال از خدمات دولتی به معنای منفک شدن مستخدم از خدمات دولت است که با بازنشسته شدن مستعفی، یا باز خرید شدن وی، موضوع اجرای حکم به دلیل حصول غرض، عملاً منتفی می‌شود، ولی دادگاه در زمان صدور حکم می‌باید مجازات قانونی جرم (اعم از انفصال دایم یا موقت) را مورد حکم قرار دهد زیرا در مواردی از قطع رابطه استخدامی کارمند، امکان اعاده به کار مجدد وی وجود دارد که در مقام اجرای حکم باید مدنظر قرار گیرد. لذا در راستای تحقق این هدف با توجه به پاسخ بند یک، اجرای احکام کیفری باید مراتب صدور حکم انفصال از خدمات دولتی را به مراجع قانونی ذیربط (سازمان امور اداری و استخدامی کشور کارگزینی واحد متبوع کارمند و…) اعلام نماید.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1236
شماره پرونده: ک 6321-241-89

استعلام:

با توجه به ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری آیا مال غیر منقول می‌تواند موضوع جرم اختلاس واقع شود یا ماده مذکور صرفاً ناظر به اموال منقول می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به این‌که بزه اختلاس صورت خاصی از بزه خیانت در امانت است و طبق ماده 674 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) 1375، بزه خیانت در امانت در مورد اموال غیرمنقول نیز قابل تحقق است؛ و با توجه به این‌که در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری 1367 عبارت «سایر اموال» به صورت مطلق به کار رفته است؛ و همچنین در ماده 4 قانون اخیرالذکر نیز به اموال غیرمنقول تصریح شده است، لذا اموال غیرمنقول نیز می‌تواند موضوع جرم اختلاس واقع شود

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1538
شماره پرونده: ک 8351-681-89

استعلام:

1- مخفی کردن چه شرایطی باید داشته باشد تا مشمول ماده 583 از قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 (کتاب پنجم- تعزیرات) شود چه شرایطی وجود داشته باشد تا مشمول ماده 621 از قانون مذکور می‌شود؟
2- در مخفی کردن مشمول ماده 621 از قانون مذکور حتما بایستی مسبوق به آدم ربایی باشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در تفکیک «مخفی کردن» موضوع ماده 583 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) 1375 با همین عبارت در ماده 621 قانون یادشده، سمت دولتی مرتکب باید مورد نظر قرار گیرد؛ زیرا عبارت «غیر آن ها» در ماده 583 صرفا شامل دیگر مقامات یا مأمورین دولتی و نیروهای مسلح است. عبارت «بدون حکمی از مقامات صلاحیت دار» در این ماده نیز موید آن است که ارتکاب جرم موضوع این ماده صرفا توسط افرادی ممکن است که بتواند حکمی از مقامات صلاحیت دار برای جلب یا توقیف اشخاص دریافت کند. قرار گرفتن ماده 583 ذیل فصل دهم از کتاب پنجم از قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) 1375 تحت عنوان «تقصیرات مقامات و مأمورین دولتی» نیز دلالت بر این استنباط دارد؛ ضمن این که اگر مراد قانون گذار از «غیر آن ها» عامه مردم بود، علی الاصول از عبارت «هر کس» استفاده می نمود.
2- با توجه به ماده 621 قانون مجازات اسلامی 1375 ربودن امری غیر از مخفی کردن است و به همین جهت این دو رفتار با حرف یا از یکدیگر تفکیک شده اند. بنابراین ملازمه ای بین ربودن و مخفی کردن وجود ندارد و هر یک می‌تواند مستقلاً موضوع ماده فوق الذکر قرار گیرد./ت

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1833
شماره پرونده: ح 3381-812-89

استعلام:

احتراماً دعوایی به خواسته الزام به تنظیم سند رسمی یک دستگاه خودرو در دادگاه حقوقی مطرح و در حال رسیدگی می‌باشد خوانده دعوی در مقام دفاع از خود دعوایی را به خواسته تقابل مبنی بر مطالبه ثمن آن معامله به مبلغ 150 میلیون اقامه می‌نماید حال سوال آن است که با توجه به آنکه بهای خواسته دعوای تقابل 150 میلیون ریال به نحوی است که رسیدگی به آن دعوی تقابل در صلاحیت ذاتی شوراهای حل اختلاف بر اساس بند الف از ماده 9 از قانون شورای حل اختلاف می‌باشد رسیدگی به دعوی تقابل در صلاحیت ذاتی شوراهای حل اختلاف است یا آنکه بر اساس ماده 141 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 21 از قانون شوراهای حل اختلاف و ماده 27 آیین‌نامه اجرایی آن رسیدگی توامان به هر دو دعوای در صلاحیت دادگاه عمومی حقوقی که به دعوای اصلی رسیدگی می‌کند می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرضی سوال که رسیدگی به دعوای «الزام به تنظیم سند رسمی انتقال یک دستگاه خودرو» در دادگاه عمومی حقوقی مطرح رسیدگی است مفروض آن است که دعوای یاد‌شده به مبلغی تقویم شده که رسیدگی به آن از صلاحیت شورای حل اختلاف خارج است؛ بنابراین در فرضی که خوانده دعوای تقابلی را مطرح کند که رسیدگی به آن ار موارد صلاحیت شورای حل اختلاف باشد با لحاظ آن که دعوای اخیر باید با دعوای اصلی توأمان رسیدگی شود، رسیدگی به هر دو دعوا در صلاحیت دادگاه عمومی حقوقی است.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1118
شماره پرونده: ح 8111-1/92-89

استعلام:

احتراما با توجه به مواد 3 و 14 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376 و با توجه به اینکه با فرض تحقق شرایط مندرج در آن قانون صرفاً دستور تخلیه صادری شود حال سوال آن است که:
اولاً اعتراض ثالث نسبت به چنین دستوری دارای وجاهت قانونی می‌باشد یا خیر و در صورت مثبت بودن پاسخ مرجع قضایی با چه تکلیفی در این خصوص مواجه می‌باشد؟
ثانیاً چنانچه در مرحله اجرای دستور تخلیه شخصی ثالثی متصرف عین مستاجره باشد و برای خود حقی در آن عین قائل باشد آیا ملاک ماده 44 قانون اجرای احکام مدنی در این خصوص تسری دارد یاخیر؟ مرجع قضائی در این باره چه تکلیفی دارد؟
خواهشمند است دستور فرمائید با طرح موضوع در کمیسیون‌های تخصصی مربوطه نظریه آن کمیسیون جهت ارشاد و بهره برداری به این حوزه قضایی اعلام و ارسال گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به این که در فرض سوال شخص ثالث نسبت به منافع یا عین مستأجره غیرمنقول ادعای حقی دارد و وفق ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394، رسیدگی به دعوای راجع به غیرمنقول در صلاحیت این شوراها نمی‌باشد و با توجه به اصل نسبیت آراء به عنوان مبنای ماده 44 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 و استثنایی بودن صلاحیت رسیدگی قاضی شورای حل اختلاف، رسیدگی به اعتراض شخص ثالث نسبت به دستور تخلیه صادره از قاضی شورای حل اختلاف در صلاحیت دادگاه عمومی حقوقی محل وقوع مال غیرمنقول است و دادگاه در حدود دلایل معترض ثالث وفق ماده 424 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و ماده 44 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356، تا تعیین تکلیف اصل دعوا، قرار تأخیر عملیات اجرایی برای مدت معین صادر می کند.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1685
شماره پرونده: ع 5861-99-89

استعلام:

با توجه به مواد 17 و 42 آیین نامه اجرایی قانون راجع به ترجمه اظهارت و اسناد در محاکم و دفاتر اسناد رسمی در خصوص تمدید پروانه در صورتی که مترجم مراتب عدم اشتتغال خود را اعلام نکرده باشد و بعد از گذشت سه سال درصدد تمدید پروانه باشد نحوه محاسبه تمبر مالیاتی چگونه است آیا بایستی نرخ تمبر سال تمدید پروانه به سالهای قبل تسری داده شود آیا بایستی بر اساس قانون بودجه هر سال نرخ تمبر تمدید پروانه استخراج و تمام سالها جمع گردد یا اینکه از سال انقضای پروانه هر سه سال در نظر گرفته شود و در انتهای هر سه سال بر اساس مبلغ تمبر سال سوم محاسبه و به سالهای قبل تسری داده شود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 17 آیین‌نامه اجرایی اصلاح ماده 3 قانون راجع به ترجمه اظهارات و اسناد در محاکم و دفاتر رسمی اصلاحی 1377/5/31 مترجم رسمی باید هر سه سال یک نوبت در اردیبهشت ماه برای تمدید پروانه خود به اداره امور مترجمان رسمی مراجعه نماید و در صورتی که موجبی برای عدم تمدید نباشد پس از الصاق تمبر به مبلغ مقرر قانونی پروانه وی برای سه سال توسط اداره یاد‌شده تمدید گردد و ضمانت اجرای عدم تمدید پروانه در انتهای ماده فوق‌الذکر، ممنوعیت اداره مترجمان رسمی دادگستری شهرستان از تصدیق امضای مترجمی است که پروانه وی تمدید نشده است بنابراین در فرض استعلام که مترجم رسمی در موعد قانونی نسبت به تمدید پروانه خود اقدام ننموده است و عدم اشتغال خود را نیز اعلام نداشته است و اینک متقاضی تمدید پروانه خود می‌باشد با توجه به این‌که مطابق ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380 و ماده 60 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت (2) مصوب 1393 دریافت هرگونه وجهی باید با مجوز قانونی باشد؛ لذا اداره امور مترجمان رسمی باید در قبال دریافت هزینه تمدید پروانه برای یک نوبت که به مدت سه سال از تاریخ تمدید است، نسبت به دریافت هزینه تمدید به تاریخ سال تمدید اقدام نماید و موجب قانونی جهت محاسبه و دریافت هزینه تمدید برای سنوات عدم تمدید وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1358
شماره پرونده: ع 8531-85-89

استعلام:

همان طور که استحضار دارند کارمندان رسمی وزارت امور خارجه طبق شرایط و ضوابط مندرج در اساسنامه وزارت متبوع می‌توانند در آزمون تغییر رسته سیاسی شرکت نمایند بر این اساس قرار است آزمون تغییر رسته سال جاری در 23 آذرماه برگزار گردد در چنین شرایطی و در آستانه برگزاری آزمون فوق الذکر سازمان بازرسی کل کشور با استناد به ماده 21 اساسنامه مذکور که در آن بر شرط داشتن لیسانس در یکی از رشته های مندرج در بند 8 ماده 5 آن تصریح گردیده ثبت نامه آن دسته از همکارانی که علی‌رغم دارا بودن مدرک تحصیلی کارشناسی ارشد یا دکتری مطلوب فاقد مدرک لیسانس مورد نظر بوده را غیر قانونی اعلام نموده است این در حالی است که بر اساس رویه جاری در طول سالیان گذشته دارندگان مدرک تحصیلی کارشناسی ارشد و دکتری مطلوب فارغ از رشته تحصیلی مقطع کارشناسی در آزمون های مربوطه شرکت نموده و بسیاری از آنان نیز موفق به تغییر رسته گردیده اند مزید استحضار عالی معروض می‌گردد تصریح به دارا بودن دانشنامه لیسانس مرتبط در ماده 21 قانون مزبور ناظر بر حداقل مدرک تحصیلی بوده و از سوی دیگر عرف جاری و قراین موجود در زمان تصویب 1352 مبین این امر است که مدرک لیسانس در آن زمان شاخص و معیار بوده و این نمی تواند نافی مدارک تحصیلی بالاتر باشد از آنجایی که بر اساس قوانین آموزشی کشور در مقطع تحصیلات تکمیلی کسانی که در دوره کارشناسی ارشد رشته غیر مرتبط با رشته تحصیلی خود پذیرفته می‌شوند ملزم به طی دروس پیش نیاز خواهند بود این امر برای انطباق و معادل سازی رشته تحصیلی دوره کارشناسی با تحصیلات تکمیلی بوده و به منزله ایجاد شرایط برابر جهت ادامه تحصیل در مقطع بالاتر اعم از دارندگان مدرک تحصیلی لیسانس همان رشته یا غیر آن خواهد بود صرف نظر از موارد فوق با عنایت به روح حاکم بر قوانین و مقررات ایثارگران قانون جامع ایثارگری برنامه پنج ساله ششم توسعه و سایر قوانین مربوطه اصل تفسیر موسع به نفع ایثارگران در موارد ابهام و یا اجمال قوانین حاکم خواهد بود.
لذا خواهشمند است دستور فرمایند اقدامات لازم در جهت تسهیل حضور ایثارگران معزز که متقاضی شرکت در آزمون تغییر رسته سال جاری هستند فراهم گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مفاد بند 8 ماده 5 قانون مقررات تشکیلاتی، استخدامی، مالی و انضباطی وزارت امور خارجه مصوب 1382/3/7 مدارک ورود به رسته سیاسی را احصاء نموده است. بنابراین آن دسته از مستخدمین وزارت امور خارجه که دارای حداقل لیسانس در رشته‌های اعلامی در بند 8 ماده قانونی یاد شده باشند، صرف‌نظر از مدارک تحصیلی بالاتر می‌توانند در آزمون تغییر رسته شرکت نمایند؛ به عبارت دیگر مقنن جهت ورود به رسته سیاسی داشتن مدرک مربوط در ماده قانونی صدرالاشاره را شرط لازم دانسته است. بنابراین چنان‌چه دارنده مدارک تحصیلی تکمیلی (فوق‌لیسانس و دکتری) فاقد مدرک لیسانس در رشته‌های پیش‌گفته باشد، مستند به ماده 21 قانون صدرالذکر نمی‌تواند در آزمون تغییر رسته شرکت نماید.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/859
شماره پرونده: ک 958-861-89

استعلام:

1- چنانچه دادگاه در مرحله رسیدگی به جرایم حوادث ناشی از کار در قسمت جنبه عمومی به دلایلی تکلیفی برای خود متصور نداند و دادستان نسبت به حکم دادگاه بدوی از این حیث تجدید نظرخواهی نماید و دادگاه محترم تجدیدنظر با وارد دانستن اعتراض مزبور پرونده را برای اتخاذ تصمیم در قسمت مورد حکم به دادگاه بدوی اعاده نماید آیا دادگاه بدوی تکلیفی به تبعیت از نظر دادگاه عالی تجدید نظر دارد یا خیر؟ به پیوست رونوشت رأی بدوی و دستور دادگاه محترم تجدید نظر ارسال می‌گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در موردی که دادگاه بدوی در خصوص جنبه عمومی حادثه ناشی از کار خود را با تکلیفی مواجه ندانسته و آن را مورد حکم قرار نداده باشد و با اعتراض دادستان، پرونده به دادگاه تجدیدنظر ارسال شود؛ چون رفتار ارتکابی متهم مورد قضاوت قرار گرفته است، وفق ماده 450 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، اتخاذ تصمیم در خصوص جنبه عمومی جرم بر عهده دادگاه تجدیدنظر است و چنانچه دادگاه تجدیدنظر بر خلاف این تکلیف، پرونده را به دادگاه بدوی اعاده دهد، با توجه به ضرورت «تبعیت دادگاه تالی از تصمیم دادگاه عالی»، دادگاه بدوی مکلف به اقدام بر اساس تصمیم دادگاه تجدیدنظر است.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/622
شماره پرونده: ک 226-861-89

استعلام:

س 47-: نظر به لزوم ابلاغ آرای دادگاه اطفال و نوجوانان علاوه بر متهم یا محکومٌ علیه به ولی یا سرپرست قانونی متهم یا محکومٌ علیه (ماده 417 قانون آئین دادرسی کیفری):
1- در صورتی که خود متهم نسبت به رای صادره تمکین نماید و ولی ایشان تجدیدنظرخواهی کند یا بالعکس نظر کدام یک مقدم و قابل اجرا است؟
2- در صورت عدم اعتراض یا تمکین به رای از جانب متهم آیا ولی یا سرپرست می‌تواند ضمن تمکین به رای تقاضای اعمال ماده 442 را مطرح نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- استعمال حرف «یا» در ماده 447 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 به این نحو که: «درخواست تجدیدنظر از آراء و تصمیمات دادگاه اطفال و نوجوان می‌تواند توسط نوجوان یا ولی یا سرپرست قانونی طفل یا نوجوان و یا وکیل آنان به عمل آید»، موید آن است که اعلام نظر نسبت به آراء دادگاه اطفال و نوجوانان از سوی هر یک از طرفین اعم از اعلام تمکین یا تجدید‌نظر‌خواهی، صرفاً یک بار به عمل خواهد آمد. بنابراین «در خصوص موضوع واجد جنبه مالی، با اخذ ملاک از تبصره ماده 70 قانون آیین دادرسی کیفری، ولی یا سرپرست قانونی باید اقدام نوجوان اعم از اعتراض به رأی یا تسلیم به آن را تنفیذ کند» چنانچه محکوم نوجوان نسبت به رأی صادره اعلام تمکین نماید، تجدید‌نظر‌خواهی نسبت به رأی از سوی ولی نوجوان فاقد وجاهت قانونی است. چنانچه ولی ابتدائاً نسبت به رأی اعتراض کند یا تسلیم شود، تجدید‌نظرخواهی مجدد از سوی نوجوان فاقد وجاهت قانونی است، هم‌چنان که حق تجدید‌نظر‌خواهی مستقل برای محکوم بزرگسال و وکیل وی قابل تصور نمی‌باشد.
2- مستفاد از مواد 415، 442 و 447 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و لحاظ این‌که ولی نوجوان یا سرپرست قانونی وی مطلقاً حق تجدید‌نظر‌خواهی و تعیین وکیل را دارد؛ با تفسیر حمایتی از قوانین مربوطه، در فرض مطروحه تقاضای اعمال مقررات ماده 442 قانون مارالذکر و برخورداری محکوم‌ نوجوان از تخفیف در مجازات فاقد منع قانونی است؛ ضمن این‌که حکم موضوع ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 ناظر به فرض غالب است که در مانحن‌فیه، ولی به مثابه محکوم است.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1109
شماره پرونده: ک 9011-1/681-89

استعلام:

احتراماً متهم مونثی در سال 1391 به اتهامات مشارکت در جعل موضوع ماده 533 قانون مجازات اسلامی تعزیرات به پرداخت پنج میلیون ریال جزای نقدی و رابطه نامشروع به تحمل 99 ضربه شلاق تعزیری موضوع ماده 637 قانون مذکور و ازدواج با دیگری موضوع بند یک ماده 644 قانون موصوف به شش ماه حبس در دادگاه کیفری وقت استان محکوم گردیده که با اسقاط حق تجدیدنظر خواهی مجازات جزای نقدی به سه میلیون و هفتصد و پنجاه هزار ریال و حبس تعیین شده به 5/4 ماه تقلیل یافته است اینک اجرای احکام کیفری پرونده را در راستای ماده 134 قانون مجازات اسلامی برای اصلاح حکم از حیث اجرای مجازات اشد به دادگاه کیفری یک ارسال نموده است با عنایت به اینکه هدف قانونگذار از اجرای مجازات اشد این بوده که قاعده جمع مجازات‌ها در غیر جرایم درجه 7 و 8 اجرا نشود در مقام اصلاح حکم و اجرای مجازات اشد ملاک درجه مجازات مورد لحوق حکم است یا مجازات قانونی هر جرم بدون اینکه در مرحله اعمال تخفیف از حیث درجه مجازات چه سرنوشتی پیدا می‌کند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

: طبق قاعده کلی، در تجمیع مجازات‌ها و اصلاح حکم وفق ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، مجازات قانونی ملاک اقدام است لیکن در اجرای مجازات اشد، میزان مجازات‌های مندرج در حکم مورد نظر قرار می‌گیرد. البته با توجه به فرض استعلام که جرایم ارتکابی در زمان حاکمیت قانون سابق واقع شده و صدور حکم قطعی پیش از لازم‌الاجرا شدن قانون مجازات اسلامی جدید است، مقررات ماده 134 این قانون در صورتی حاکم است که نتیجه آن نسبت به آراء صادره قبلی به نفع متهم باشد و در غیر این‌صورت، مطابق مقررات حاکم بر زمان ارتکاب جرم و صدور حکم اقدام خواهد شد./

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1153
شماره پرونده: ک 3511-861-89

استعلام:

احتراماً در پرونده‌ای که بدواً در دادگاه نظامی یک ایلام مطرح رسیدگی بوده فردی نظامی به اتهام آدم‌ربائی به ده سال حبس تعزیری و در خصوص اقدام بر خلاف شئون نظامی منجر به ایجاد جو بد بینی نسبت به نیروهای مسلح به هفت ماه حبس و در مورد استفاده غیر مجاز از اموال دولتی خودرو دولتی به پانزده ماه حبس تعزیری و در مورد اتهام رابطه نامشروع غیر از زنا به هفتاد ضربه شلاق و در مورد معاونت در زنای غیر محصنه به 15 ماه حبس تعزیری محکوم و به دنبال فرجام خواهی شاکیه پرونده در دیوان عالی کشور مطرح و شعبه دیوان به جهاتی که فرجام خواه در لایحه خود اشاره کرده دادنامه را مواجه با اشکالی ندیده لذا دادنامه فرجام خواسته را ابرام لیکن نسبت به عدم رعایت ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در خصوص میزان مجازات متهم از حیث آدم ربائی و معاونت در زنای غیر محصن و استفاده غیر مجاز از خودروی دولتی ایراد فرجام خواه را موجه و منطبق با مقررات فرجام خواهی دانسته لذا ضمن نقض دادنامه مذکور از این حیث پرونده مالا به شعبه اول دادگاه نظامی استان هم عرض یعنی استان کرمانشاه ارجاع این در حالی است که در دادنامه بدوی دادگاه نظامی یک ایلام تصریح شده متهم کارت ملی و گوشی تلفن همراه شاکیه را بر خلاف مقررات و به قصد گروکشی و عدم خارج شدن شاکیه از دسترس خود و عدم استرداد آن به شاکیه علی رغم اصرار در چند مرحله اخذ نموده و همین طور مفاد حکم حکایت از آن دارد که متهم مذکور فرد دیگری را که دوست وی بوده ترغیب به اعمال منافی عفت کرده و از عمل مذکور فیلم تهیه نموده و دادگاه مذکور هم فلیم را مشاهده کرده ولی متاسفانه در خصوص این دو مورد یعنی اخذ کارت ملی شاکیه و تلفن همراه وی و تسلط غیر قانونی بر آن که به موجب ماده 125 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح و تهیه فیلم از عمل اعمال منافی عفت اگر آن را مصداق بند الف ماده 3 یا بند الف ماده 5 قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت‌های غیر مجاز می‌نمایند محاسبه نکنیم که در فرض اول مفسد فی الارض و در فرض ثانی تا 5 سال حبس و ده سال محرومیت از حقوق اجتماعی و 74 ضربه شلاق برای وی منظور گردیده لااقل مصداق ماده 742 قانون جرایم رایانه ای است و همین طور متهم مذکور بعد از صدور رای برای شاکیه جهت اخذ رضایت مزاحمت تلفنی ایجاد و وی را تهدید به مرگ نموده لذا این مرجع در خصوص موارد چهار گانه مذکور که تخلفات دادسرایی برای آن انجام نشده رفع نقص صادر و پرونده را به دادسرای نظامی ایلام ارسال ولی متاسفانه علی رغم وجود دلائل کافی و وافی در مورد تهیه فیلم مستهجن و اخذ کارت ملی و تلفن همراه شاکیه با قوه قهریه قرار منع تعقیب و در خصوص مزاحمت تلفنی و تهدید عدم صلاحیت صادر که قرار منع تعقیب از حیث تهیه فیلم مستهجن مورد موافقت دادستان و در سایر موارد مورد مخالفت وی واقع و به دنبال اعتراض شاکیه و مخالفت دادستان در دو مورد صدر الذکر پرونده جهت حل اختلاف به دادگاه نظامی دو ایلام ارسال و دادگاه با این استدلال که صرف نظر از اعتقاد به رفع نقص در پرونده و یا کشف جرم جدید به نظر می‌رسد به منظور رسیدگی توامان و یک جا به اتهامات متهمان و جلوگیری از صدور آرای متناقض و رعایت تعدد جرم هر گونه اظهار نظر اعم از رفع اختلاف تایید یا نقض قرار منع تعقیب در راستای رفع نقص یا اظهار نظر در خصوص جرایم کشف شده با دادگاه رسیدگی کننده هم عرض خواهد بود لذا قرار عدم صلاحیت خود را به صلاحیت و شایستگی دادگاه نظامی یک استان کرمانشاه یعنی این مرجع صادر نموده است حال دوسوال به شرح ذیل مطرح است:
اول اینکه آیا با توجه به ماده 271 و 272 قانون آیین دادرسی کیفری مرجع حل اختلاف و رسیدگی به اعتراض شاکیه دادگاه نظامی دو ایلام است و یا با توجه به ماده 311 و 313 مرجع حل اختلاف این مرجع یعنی دادگاه رسیدگی کننده هم عرض است که دادگاه نظامی یک است منشا این تردید هم این است از طرفی قانونگذار در ماده 271 و 272 قانون آیین دادرسی کیفری به طور اصولی و مبنایی مرجع حل اختلاف بین دادستان و بازپرس و رسیدگی به اعتراض شاکی یا متهم را با دادگاهی دانسته که صلاحیت رسیدگی به آن اتهام را دارد و چون در ما نحن فیه صرف نظر از اختلاف و یا وقوع یا عدم وقوع جرم بازپرس و دادستان محل وقوع جرم موارد رفع نقص را از حیث عمل مجرمانه یا عدم آن در صلاحیت دادگاه نظامی دو دانسته‌اند پس بایستی حتما در دادگاه نظامی دو ایلام رسیدگی و اظهار نظر شود به عبارت دیگر رسیدگی به اختلاف بین بازپرس و دادستان در صلاحیت و نوع جرم و وقوع یا عدم وقوع جرم و اعتراض به قرار امری است که قانونگذار تصریح کرده که دادگاه ذی‌صلاح از حیث رسیدگی صالح است اعم از اینکه پرونده به دلائلی ماهیتا در آن شعبه مطرح رسیدگی باشد یا خیر و از طرف دیگر با توجه به ماده 311 و 313 همان قانون قانونگذار تصریح نموده به اتهامات متعدد متهم باید با رعایت صلاحیت ذاتی توامان و یک جا در دادگاهی رسیدگی شود که صلاحیت رسیدگی به جرم مهمتر را دارد و چون جرم مهمتر در محل بحث آدم ربائی و در صلاحیت دادگاه نظامی یک است پس رسیدگی به اختلاف و شکایت از قرار هم باید در دادگاه نظامی هم عرض که به پرونده رسیدگی می‌کند باشد.
سوال دوم اینکه در ما نحن فیه متهم ضمن مزاحمت‌های پیاپی برای شاکیه جهت اخذ رضایت ویرا نیز در صورت عدم رضایت تهدید به قتل نموده آیا موضوع تحت عنوان صرفاً مزاحمت تلفنی مطرح است یا با توجه به تهدید که یک عنوان مصرح جزایی است اعمال ارتکابی دارای دو عنوان کیفری است
1- مزاحمت تلفنی 2- تهدید به قتل؟ علی ای حال با توجه به اهمیت بزه‌های انتسابی تسریع در پاسخ موجب امتنان است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- نظر به این‌که رسیدگی به جرم در صلاحیت دادگاه و دادسرای محل وقوع جرم است و مطابق ماده 271 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مرجع صالح برای رسیدگی به جرم موضوع استعلام، دادسرا و دادگاه نظامی دو است، بدیهی است صرفاً در صورتی که موضوع اتهام منجر به صدور کیفرخواست شود، در اجرای ماده 311 قانون پیش‌گفته جهت رسیدگی توأمان به دادگاه نظامی یک کرمانشاه ارسال می‌گردد.
2- صرف نظر از این‌که تشخیص موضوع و تطبیق آن با قانون به عهده مرجع رسیدگی کننده است که بر اساس تحقیقات معموله و محتویات پرونده صورت می‌پذیرد، علی الاصول در جرمی نظیر تهدید موضوع ماده 669 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 «وسیله ارتکاب» شرط تحقق بزه مزبور نیست و لذا استفاده از تلفن در ارتکاب جرایم یاد‌شده موضوعیت ندارد؛ مضافاً به این‌که بزه مزاحمت تلفنی موضوع ماده 641 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 که یک جرم وسیله‌ای است از حیث عناصر و ارکان مادی، معنوی و قانونی، بزهی متفاوت از جرم تهدید می‌باشد، هرچند ممکن است که شخص مزاحم عمل مزاحمت را از طریق به‌کاربردن الفاظ انجام دهد و در این صورت حسب مورد می‌تواند تعدد مادی یا معنوی باشد.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/862
شماره پرونده: ک268-861-89

استعلام:

1- در دعوی کیفری اگرشاکی درخواست هزینه ها و خسارات دادرسی نمود آیا بر اساس ماده 563 قانون آیین دادرسی کیفری نیاز به دادخواست دارد یا به صرف درخواست دادگاه کیفری مکلف به صدور حکم است؟
2- آیا مفاد ماده 561 در مورد قید هزینه تهیه اسناد شامل هزینه فتوکپی از اوراق ضمیمه پرونده که موضوعی متفاوت از هزینه دادرسی می‌باشد یا ناظر به امر دیگری است چنانچه شخصی درخواست این نوع هزینه ها و خسارت بکند آیا دادگاه مجاز به صدور حکم براساس ماده 563 قانون آیین دادرسی کیفری هست؟
3- آیا قید معافیت موقت در قسمت اخیر ماده 559 قانون آیین دادرسی کیفری برای هزینه های دادرسی برای مدعی خصوص ناظر به دادخواست ضرر و زیان ناشی از جرم است یا اصل شکایت نامه کیفری برای این معافیت نیاز به تشریفات اعسار از هزینه دادرسی مشابه امور حقوقی است یا خیر؟ با توجه به عدم ذکر قید موقت برای معافیت از هزینه شکایت شاکی درصدر ماده آیا بین معافیت دایم و موقت تفاوت حقوقی وجود دارد و آیا در صورت اثبات ملائت شاکی و حیله و دروغ وی در اعلام ناتوانی هزینه شکایت نامه معاف شده قابل وصول نیست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مستفاد از مواد 563 و 564 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 مطالبه هزینه های دادرسی از سوی شاکی خصوصی، نیاز به رعایت تشریفات قانون آئین دادرسی در امور مدنی و از جمله تقدیم دادخواست ندارد.
2- ضمیر آن‌ها در عبارت « تهیه‌ آن‌ها» مذکور در ماده 561 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 به رونوشت یا تصویر اسناد بر می‌گردد و نه خود اسناد بنابراین پرسش مطرح شده که با تلقی عبارت مذکور مبنی بر «هزینه تهیه اسناد» مطرح شده است منتفی به نظر می‌رسد.
3- الف، معافیت از هزینه دادرسی راجع به اصل شکایت کیفری تابع حکم مقرر برای شکایت شاکی است و معافیت موقت ناظر به هزینه مربوط به مطالبه ضررو زیان ناشی از جرم.
ب، مفروض آن است که جز در موارد مصرح قانونی رسیدگی مرجع کیفری تابع تشریفات نیست و رعایت تشریفات مغایر با اصل سرعت در رسیدگی است، از سوی دیگر چون رسیدگی به ادعای عدم تمکن مالی برای پرداخت هزینه دادرسی فرض سوال مستلزم تقدیم دادخواست می‌باشد نیز خارج می‌باشد.
ج، قانون‌گذار در ماده 559 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در مقام بیان بوده است و قید معافیت موقت معافیت موقت از پرداخت هزینه دادرسی مطالبه ضرروزیان را برای مدعی خصوصی آورده است؛ لیکن در خصوص شاکی که توانایی پرداخت هزینه شکایت را ندارد, عبارت «معاف می‌شود» را به کار برده است که با توجه به اطلاق آن، معافیت دائم محسوب می‌شود.
د، مفروض‌ آن است که رسیدگی و ارزیابی استحقاق یا عدم استحقاق برای بهره‌مندی از معافیت مقرر در ماده 559 فوق‌الاشعار مختص برهه زمانی مشخص و بر عهده مرجعی است که شاکی تقاضای رسیدگی نسبت به آن را از این مرجع درخواست کرده است بنابراین موجبی قانونی برای ارزیابی مجدد توانایی شاکی برای پراخت هزینه دادرسی در زمان تقدیم شکایت متعاقب اتخاذ تصمیم مبنی بر معافیت وی از پرداخت این هزینه وجود ندارد و پرسش مطرح شده منتفی به نظر می‌رسد.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1757
شماره پرونده: ک 7571-1/681-89

استعلام:

سوال 53- آیا ممنوعیت مقرر در ماده 72 قانون مجازات اسلامی مانع از تعیین مجازات جایگزین حبس در موارد اجباری موضوع مواد 65 و 66 می‌باشد به طور مثال فردی مرتکب جرم مستلزم یک سال حبس و نیز جرم مستلزم مجازات سه ماه حبس شده است در این مورد تعیین مجازات جایگزین سه ماه حبس نیز ممنوع است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 72 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 «تعدد جرایم عمدی» که مجازات قانونی حداقل یکی از آنها بیش از شش ماه حبس باشد مانع از صدور حکم به مجازات جایگزین حبس است، بنابراین، در فرض سوال چنان‌چه ارتکاب دو جرم عمدی که مجازات قانونی یکی از آنها یک سال حبس تعزیری است از ناحیه متهم محرز گردد، موضوع مشمول ماده 72 قانون یاد شده است و مجازات جایگزین حبس اعمال نمی‌شود؛ هرچند که جرم دیگر دارای مجازات قانونی سه ماه حبس باشد.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/516
شماره پرونده: ک 615-861-89

استعلام:

شکایتی در دادسرا از نهاد دولتی علیه فردی مطرح شده در مراحل مقدماتی دادسرا به علت فقد ادله اثباتی و عدم وقوع بزه قرار منع تعقیب مشتکی عنه را صادر نموده قرار به تایید دادستان رسیده و به اداره متبوع ابلاغ شده ظرف ده روز قابل اعتراض بوده در فرجه قانونی شاکی به آن اعتراض نکرده خارج از فرجه قانونی به قرار مزبور اعتراض نموده دادگاه کیفری 2 بدون توجه به حقوق مکتسبه مشتکی عنه و اعتبار امر مختومه دستور اخذ و آخرین دفاع و جلب به محاکم را صادر نموده و حکم به محکومیت مشتکی عنه را صادر می‌نماید و رای صادره اعتراض شده در دادگاه تجدیدنظر مطرح رسیدگی است.
1- با توجه به انقضاء مدت اعتراض و قطعی شدن قرار منع تعقیب آیا بدون درخواست دادستان پس از کشف دلایل جدید دادگاه کیفری 2 می‌تواند دستور جلب به محاکم را و اخذ دفاع و آخرین دفاع و تامین را صادر کند یا خیر؟
2- با توجه به اعتبار امر مختومه از حیث قطعیت رای منع تعقیب آیا امکان صدور رای به محکومیت مشتکی عنه وجود دارد؟
3- در صورتی که دلایل جدیدی کشف شود آیا دادگاه کیفری 2 بدون درخواست دادستان می‌تواند دستور تعقیب مجدد مشتکی عنه را صادر نماید؟
4- تکلیف دادگاه تجدیدنظر در رسیدگی به اعتراض چیست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 3 و 4- مستفاد از مواد 270، 271 و 274 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مرجع رسیدگی نسبت به اعتراض به قرار منع تعقیب صادره از دادسرا، دادگاه کیفری ذی‌ربط است و تشخیص طرح آن در موعد قانونی یا خارج از موعد بودن اعتراض، با دادگاه مزبور است ولذا چنان‌چه دادگاه رسیدگی کننده به اعتراض با پذیرش عذر موجه موضوع ماده 432 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و نیز با پذیرش وارد بودن اعتراض قرار جلب به دادرسی صادر کند و متعاقباً پرونده امر پس از انجام اقدامات قانونی، وفق ماده 276 قانون یادشده در دادگاه کیفری مطرح و مورد رسیدگی و صدور رأی قرار گیرد، تشریفات و ترتیبات رسیدگی یادشده و نیز رسیدگی به تجدیدنظرخواهی تابع عمومات حاکم بر دادرسی کیفری بوده و موجب قانونی جهت نقض رأی مورد تجدیدنظر یا صدور حکم به برائت به لحاظ قطعی محسوب کردن قرار منع تعقیب صادره وجود ندارد. بدیهی است که دادگاه بدوی بدون احراز موجه بودن اعتراض خارج از مهلت نمی‌تواند وارد رسیدگی شود؛ و چون عدم رعایت این تشریفات مطابق تبصره ماده 455 قانون پیش‌گفته، از مواردی است که به اساس رأی خدشه وارد می‌کند، دادگاه تجدید‌نظر باید رأی صادر شده از دادگاه بدوی را نقض کند.
2- تقاضای تعقیب مجدد موضوع ماده 278 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 باید از طریق دادستان یا مقام ارجاع به شعبه رسیدگی کننده ارجاع شود. بنابراین شعبه دادگاه حتی در صورت کشف دلایل جدید هم رأساً و بدون ارجاع نمی‌تواند شروع به تعقیب کند؛ مگر در مواردی که پرونده به طور مستقیم در دادگاه رسیدگی می‌شود که در این صورت دادگاه به عنوان متکفل امر تحقیقات مقدماتی می‌تواند بر اساس ماده 278 قانون یادشده اقدام نماید

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1569
شماره پرونده: ع9651-16-89

استعلام:

طبق ماده 15 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مشاغلی که منافی شغل سردفتری و دفتریاری است اعلام و طبق تبصره آن اعلام گردیده تدریس در دانشگاه و مدارس عالی با اجازه وزارت دادگستری مانع از اشتغال به شغل سردفتری یا دفتریاری نخواهد بود خواهشمند است دستور فرمائید در این خصوص که آیا سردفتر اسناد رسمی می‌تواند هم زمان علاوه بر تدریس مقرر در تبصره مذکور عضو تمام وقت یا پاره وقت هیات علمی دانشگاه‌ها باشد نظر آن اداره کل محترم را اعلام نمایند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً،با عنایت به قسمت اخیر اصل یکصدو چهل و یکم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصلاحی 1368 و لحاظ تبصره یک «ماده واحده قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل 1373» سمت‌های آموزشی در دانشگاه‌ها و موسسات آموزشی و تحقیقاتی از شمول منع تصدی بیش از یک شغل مستثنی است و مستفاد از تبصره 2 ماده واحده یاد شده منظور از شغل، وظایف مستمری است که به صورت تمام وقت انجام می‌شود. با توجه به مراتب فوق، اشتغال سردفتر اسناد رسمی به عنوان عضو هیأت علمی تمام وقت دانشگاه‌ها و موسسات آموزش عالی غیردولتی نظیر دانشگاه آزاد با در نظر گرفتن این‌که سردفتر اسناد رسمی، باید در ساعات اداری به صورت موظف انجام وظیفه نماید، در صورتی که بر اساس مقررات و ضوابط موسسه آموزشی مربوطه امکان انجام کار آموزشی در خارج از ساعات اداری فراهم باشد، فاقد منع قانونی است.
ثانیاً،حکم مقرر در ماده 15 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران که مقرر می‌دارد « تدریس در دانشگاه و مدارس عالی با اجازه وزارت دادگستری (در حال حاضر رییس قوه قضاییه یا شخص مأذون از سوی ایشان) مانع از اشتغال به شغل سردفتری یا دفتر یاری نخواهد بود» منصرف از تدریس در ساعات اداری است بنابراین در فرضی که سردفتر اسناد رسمی حسب مورد عضو هیأت علمی پاره وقت یا تمام‌وقت دانشگاه باشد انجام هرگونه تدریس در ساعات اداری در صورتی میسر است که مجوز ماده فوق‌الاشعار صادر شده باشد.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1830
شماره پرونده: ع 0381-66-89

استعلام:

نظر به دادنامه شماره 1072 مورخ 1398/6/12 هیات عمومی دیوان عدالت اداری مبنی بر ابطال نامه شماره 168794/60 مورخ 1396/7/26 معاون امور اقتصادی و بازرگانی وزارت صنعت معدن و تجارت و بخشنامه شماره 8524/06/7 مورخ 1396/8/17 رئیس اتاق اصناف ایران که بر مبنای آنها استعلام از شهرداری‌ها برای صدور و یا تمدید پروانه کسب غیر الزامی شده است مغایر قانون است و مستند بر بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود و ابلاغ موضوع توسط سازمان شهرداری‌ها و دهیاری‌های کشور و مدیر کل دفتر امور شهری و شورای‌های استانداری تهران 13891/42/د مورخ 1398/8/29 به شهرداری‌های استان تهران و پاسخ رئیس سازمان صمت استان تهران به شماره 159749/98 مورخ 1398/9/23و پاسخ به استعلام شهرداری طی رونوشت نامه شماره 11137- 98 مورخ 1389/9/27 رئیس کمیسیون نظارت بر اصناف شهرستان اسلامشهر خواهشمند است اعلام نظر فرمائید آیا برابر دادنامه صدرالذکر در زمان صدور پروانه صنفی و یا تمدید آن توسط اتحادیه‌های صنفی استعلام از شهرداری لازم است یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با اتخاذ ملاک از ماده 15 و تبصره ماده 97 و ماده 117 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 و ماده 27 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356، رفع ابهام و اجمال از رأی صادره از سوی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با مرجع مزبور (صادرکننده رأی) است.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1429
شماره پرونده: ح 9241-67-89

استعلام:

احتراما آیا در طلاق توافقی طرفین می‌توانند توافق کنند که زوجه در قبال بذل قسمتی از مهریه حضانت دائم فرزند با وی باشد و پدر فرزند خوانده دعوی حق ملاقات با فرزند را نیز نداشته باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، با توجه به ماده 1168 قانون مدنی، نگاهداری اطفال حق و تکلیف والدین است و آنان می-توانند قطع نظر از سن فرزند مشترک، با توافق، انجام حضانت را به یکدیگر محول نمایند و در صورتی که احدی از والدین حق حضانت خود را تا مدتی (مثلا تا رسیدن فرزند به سن بلوغ شرعی) به دیگری واگذار نماید، این توافق طبق ماده 10 قانون مدنی لازم الوفاست و تا انقضای مدت تعیین شده، حق رجوع ندارد. بدیهی است پس از رسیدن طفل به سن بلوغ شرعی، در انتخاب هر یک از والدین جهت ادامه زندگی مختار است. با این وجود ماده 41 قانون حمایت خانواده 1391 نیز به دادگاه اجازه داده است تا توافقات درباره حضانت کودک را در صورتی که مخالف با مصلحت کودک باشند، نادیده بگیرد و با رعایت مصلحت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ کند. بنابراین در فرض سوال در صورت وجود توافقی بر خلاف مصلحت کودک، دادگاه می‌تواند با توجه به مفاد ماده 41 قانون مذکور و تبصره ماده 1169 قانون مدنی تصمیم مقتضی را اتخاذ نماید.
ثانیا، در خصوص حق ملاقات نیز چنان چه دادگاه توافق انجام شده مبنی بر اسقاط حق ملاقات از سوی زوج را مغایر با مصلحت کودک ندانسته و با لحاظ و پذیرش این توافق گواهی عدم امکان سازش صادر کرده باشد، این توافق حائز آثار قانونی است. با این حال چنان چه متعاقب طلاق زوج اثبات کند به دلیل تغییر شرایط بهره مندی وی از حق ملاقات به مصلحت کودک است و یا با مصالح کودک در تضاد نیست می‌تواند از دادگاه تقاضا کند که در خصوص ملاقات وی با کودک تصمیم دیگری اتخاذ کند. بدیهی است در فرض اخیر زوجه نیز می‌تواند استرداد مالی را که زوج در قبال اسقاط حق ملاقات کودک از وی دریافت کرده است را مطالبه کند.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1759
شماره پرونده: ک 9571-1/681-89

استعلام:

سوال 53- آیا در زمان تعیین مجازات جایگزین حبس در مقام تخفیف دادگاه می‌تواند مجازاتی کمتر از کف تعیین شده رد قانون نماید؟ به طور مثال فردی مرتکب جرمی شده که در مقام تعیین مجازات جایگزین حبس دادگاه نظر بر تعیین خدمات عمومی رایگان مطابق بند ب ماده 84 قانون مجازات اسلامی را دارد در این مورد آیا می‌توان کمتر از 270 ساعت حکم به مجازات جایگزین حبس داد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 64 قانون مجازات اسلامی 1392، اصولاً تعیین مجازات جایگزین حبس در جهت اعمال تخفیف در مجازات متهم می‌باشد و با لحاظ تبصره 2 ماده 38 قانون فوق‌الذکر، اعمال تخفیف مجدد مجازات جایز نمی‌باشد؛ بنابراین دادگاه در هنگام صدور حکم به مجازات جایگزین حبس نمی‌تواند نسبت به تخفیف در مجازات جایگزین حبس همزمان اقدام نماید. بنابراین در فرض سوال نیز میزان مجازات جایگزین حبس موضوع بند ب ماده 84 قانون مذکور نباید کمتر از میزان حداقل مقرر در این بند تعیین شود.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1618
شماره پرونده: ح 8161-01/61-89

استعلام:

در خصوص نظریه مشورتی شماره 2733/95/7 مورخ 1395/10/25 آن اداره کل در تفسیر ماده 50 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395 مبنی بر اختصاص حکم موضوع قسمت پایانی این ماده جواز اقامه دعوای ورود ثالث یا اعتراضی ثالث از سوی بیمه یا صندوق تامین خسارت‌های بدنی در مواردی که شرکت بیمه یا صندوق طرف دعوا نیست به دعاوی حقوقی بدون تفصیل قائل شدن بین خسارت‌های بدنی و مالی و عدم امکان پذیرش دعاوی طاری مزبور در مراجع کیفری رسیدگی کننده به دعاوی مرتبط با حوادث رانندگی به استحضار می‌رساند:
1- حکم مقرر در بخش پایانی ماده مزبور تحولی در نظام دادرسی در دعاوی مرتبط با حوادث رانندگی و در محدوده خسارات بدنی وارد به شخص ثالث پدید آورده است زیرا تا قبل از تصویب این حکم مراجع کیفری رسیدگی کننده به دعاوی حوادث ناشی از وسایل نقلیه به دلیل فقدان مجوز قانونی صلاحیت رسیدگی به دعوای وارد ثالث شرکت بیمه گر یا صندوق را نداشته و یا در صورت صدور حکم کیفری و قطعیت آن مجاز به پذیرش دعوای اعتراض ثالث اشخاص مذکور نبودند و همین امر شرکت بیمه‌گر یا صندوق را از دادخواهی در پرونده کیفری در زمینه اصل مسئولیت یا میزان مسئولیت در قبال خسارات بدنی وارده محروم می‌کرد لذا در لایحه اصلاح قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مسئولیت دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث مصوب 1387 پیشنهاد اصلاح ماده 22 آن به منظور عمومیت دادن به حکم قانون در خصوص مراجع رسیدگی کننده اعم از دادسرا و دادگاه و همچنین پذیرش امکان طرح دعاوی طاری ورود و اعتراض ثالث در دعاوی کیفری از سوی بیمه مرکزی جمهوری اسلامی ایران و متعاقب آن وزرات امور اقتصادی دارایی و دولت ارائه و قانونگذار به منظور رفع این مانع و فراهم آوردن موجبات دادخواهی و احقاق حق اشخاص مذکور در دعاوی کیفری مرتبط با حوادث رانندگی صلاحیت اضافی رسیدگی به دعاوی ورود یا اعتراض ثالث مطروحه از ناحیه شرکت بیمه یا صندوق را به طور خاص واستثنایی به مرجع کیفری اعطا نموده است.
2- همان گونه که مستحضرند در خسارت‌های بدنی وارد به اشخاص ثالث در نتیجه حوادث ناشی از وسایل نقلیه اعم از شکستگی نقض عضو و از کار افتادگی عضو یا منجر به قوت زیاندیده یا قائم مقام وی صرفا با طرح دعوای کیفری علیه مقصر یا مسبب حادثه و بدون نیاز به تقدیم دادخواست صدور حکم به پرداخت دیه را از دادگاه کیفری تقاضا می‌کنند و دادگاه در صورت احراز جرم جنایت غیر عمدی در نتیجه بی احتیاطی در امر رانندگی مجرم را به تحمل مجازات قانونی و پرداخت دیه و سایر خسارات بدنی محکوم می‌نماید و با توجه به سهولت و کم هزینه بودن طرح دعوای کیفری و سرعت رسیدگی به آن احقاق حق از این طریق بر اقامه دعوای حقوقی محض و مستقل در دادگاه حقوقی ترجیح عقلی و منطقی دارد و بر این اساس در همه یا اکثریت موارد دعوای حقوقی برای مطالبه دیه اقامه نمی‌شود و از طرفی دعوای ورود یا اعتراض ثالث به تبع دعوای اصلی قابلیت طرح و رسیدگی خواهد داشت لذا امکان طرح دعوای ورود یا اعتراض ثالث بیمه گر یا صندوق به لحاظ فقدان دعوای حقوقی مستقل زیاندیده یا قائم مقام وی موضوعا منتفی خواهد شد و اطلاق نظریه ابرازی آن اداره کل این نتیجه نادرست را به دنبال دارد.
3- از منظر آن اداره کل حکم این ماده به دعاوی حقوقی مطروحه در دادگاه حقوقی اختصاص دارد و دعاوی طاری و تبعی ورود یا اعتراض ثالث بیمه‌گر یا صندوق در دادگاه کیفری به تبع امر جزایی مسموع نخواهد بود در حالی که با توجه به عموم عبارت کلیه مراجع قانونی رسیدگی به دعاوی مرتبط با حوادث رانندگی و اطلاق عبارت دعاوی مرتبط یا ناشی از حوادث رانندگی به کار رفته در ماده 50 قانون و اینکه مراجع کیفری اعم از دادسرا و دادگاه‌ها که مصداق بارز و اعلای مراجع قانونی موصوف می‌باشند ضمن رسیدگی به جرم به دعوای مطالبه خسارت‌های بدنی ناشی از جرم نیز رسیدگی و حکم مقتضی صادر می‌کنند اختصاص دادن حکم قانونی مزبور به دعاوی حقوقی مغایر با منطوق حکم و اصاله العموم واصاله الاطلاق عبارت‌های به کار رفته در آن است به علاوه استدلال آن مرجع بر تاکید قانونگذار بر لزوم رعایت مقررات قانون آیین دادرسی مدنی در اقامه دعاوی طاری مذکور ملازمه قانونی و منطقی با چنین اختصاصی ندارد زیرا در مورد متعددی از جمله در قسمت اخیر ماده 15 قانون آیین دادرسی کیفری پیش بینی شده است که مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم و رسیدگی آن مستلزم رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی است و در این صورت رسیدگی به دعاوی مطالبه ضرر و زیان در دادگاه کیفری تابع مقررات و قواعد آیین دادرسی مدنی خواهد بود.
4- با پذیرش تفسیر ارائه شده حکم مندرج در قسمت اخیر در ماده 50 قانون بیمه اجباری شخص ثالث در محدوده خسارت‌های بدنی بیهوده و لغو می‌گردد چرا که با اختصاص دادن حق ورود به دعوا و اعتراض ثالث به فراینده دادرسی مدنی و به دعاوی حقوقی در واقع ماده 50 قانون بیمه اجباری شخص ثالث حکمی فراتر از آنچه به عنوان قاعده عمومی عدم پذیرش دعوای طاری و تبعی در دادرسی جزایی پذیرفته شده مقرر ننموده است و در مقام بیان حکم خاص و استثناء بر قاعده نیست و حکم قانونی موصوف منطبق بر قاعده کلی و تاکیدی بر آن است و حال آن که چنین تفسیری مغایر با ضرورت وضع این حکم و فلسفه وجودی آن است و بر خلاف اصل حکمت قانونگذاری می‌باشد.
با توجه به مراتب معروض خواهشمند است ترتیبی اتخاذ فرمایند تا موضوع مجددا در کمیسیون تخصصی مربوط بررسی و نتیجه به این اداره کل منعکس گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در خصوص نامه فوق‌الذکر متضمن این بر برداشت از نظریه شماره 2733/95/7 مورخ 1395/10/25 اداره کل حقوقی که دعاوی ورود و اعتراض ثالث موضوع ماده 50 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395 تنها به دعاوی حقوقی مطروحه در دادگاه حقوقی اختصاص دارد، متذکر می‌گردد که نظریه مذکور تنها در مقام بیان ماهیت و تشریفات طرح دعاوی ورود و اعتراض شخص ثالث بوده و نه تعیین مرجع صالح برای رسیدگی به دعاوی یاد شده؛ لذا همان‌گونه که در ذیل نظریه فوق‌الذکر تصریح گردیده که شرکت بیمه یا صندوق تأمین خسارت بدنی حسب مورد می‌تواند وارد ثالث یا معترض ثالث باشد، دعاوی مزبور با توجه به دعوای اصلی مطروحه، حسب اقتضاء در دادگاه کیفری یا حقوقی اقامه خواهد شد.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1293
شماره پرونده: ک 3921-89-89

استعلام:

احتراماً به استحضار می‌رساند احدی از وکلای پایه یک این قانون به جهت تخلفات انتظامی متعددی که مرتکب گردیده بودند طی پرونده‌های مختلف به مجازات‌های انتظامی از قبیل تنزل درجه ممنوعیت موقت و نهایتا در یک پرونده نیز محرومیت دایم از شغل وکالت محروم گردیده بودند که آرای صادره تماما توسط دادگاه عالی انتظامی قضات در مقام تجدیدنظرخواهی تائید گردیده بودند و با توجه به رأی اشد که همان محرومیت دایم از شغل وکالت بوده اجرای مجازات‌های دیگر سالبه به انتفاء موضوع گردیده است اما بعد از مدتی وکیل مذکور از آرای مرتبط با محرومیت دایم تقاضای اعاده دادرسی مجازات انتظامی محرومیت دایم از شغل وکالت را به محرومیت موقت تبدیل می‌نماید حال با توجه به اینکه موضوع اجرای مجازات اشد که همان محرومیت دایم از شغل و وکالت بوده است منتفی گردیده است و از آن جائی که مجازات‌های انتظامی قبلی وی به سبب رأی اولیه بلا اجرا گردیده بود محرومیت دایم حال با تبدیل مجازات مذکور به مجازات خفیف تر محرومیت موقت آیا مجدد مجازات‌های قبلی مانند تنزل درجه در کنار مجازات محرومیت موقت قابل اجرا خواهد بود یا خیر؟خواهشمند است نظریه آن اداره کل در خصوص این موضوع را اعلام فرمایید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در تعدد تخلفات انتظامی، قاعده ی جمع مجازات ها حاکم است و در فرض استعلام که وکیل دادگستری بابت تخلفات انتظامی متعدد به تنزل درجه، ممنوعیت موقت و محرومیت دائم از شغل وکالت محکوم گردیده است؛ با اجرای محرومیت دائم، اعمال دیگر مجازات ها غیر ممکن شده است؛ بنابراین چنان چه متعاقباً با تبدیل مجازات محرومیت دائم به محرومیت موقت، زمینه اجرای دیگر مجازات ها فراهم شود؛ قاعده جمع مجازات ها حاکمیت یافته و تمامی مجازات ها قابلیت اجرا می یابد.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1285
شماره پرونده: ع 5821-81/1-89

استعلام:

با توجه به اینکه اینجانب معاون قضایی و دارای ابلاغ دادرسی و کیفری 1 و2 حقوقی و انقلاب هستم و با توجه به اینکه امر ارجاع از طرف رئیس حوزه قضایی به اینجانب محول شده است اختیار ارجاع پرونده به خودم به عنوان دادرس دارم یا خیر؟
2- آیا اینجانب بدون ارجاع پرونده و با توجه به اختیارات محوله می‌توانم قبل از ارجاع شکواییه جهت بررسی وجود دلایل قابل اتکاء دستور اخذ استعلام صادر نمایم یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به موجب قاعده ذیل ماده 341 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، تحقیقات مقدماتی جرایمی که به طور مستقیم در دادگاه انجام می‌شود تابع مقررات مربوط به تحقیقات مقدماتی در دادسرا است؛ از طرفی مستفاد از مواد 64، 65، 66 و 67 قانون یادشده، ارجاع به عنوان نخستین مرحله تعقیب، اقدامی قضایی محسوب می‌شود و دادستان اختیار دارد که به منظور احراز وقوع یا عدم وقوع جرم و یا ضرورت یا عدم ضرورت تعقیب، تحقیقات مقدماتی را انجام دهد؛ بنابراین و به موجب ماده 76 قانون پیش‌گفته، دادستان می‌تواند پیش از ارجاع کلی شکواییه، انجام پاره‌ای از اقدامات را از بازپرس تقاضا کند و بررسی ابتدایی موضوع و انجام استعلام پیرامون آن توسط مقام ارجاع پیش از ارجاع پرونده، فاقد منع قانونی است.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/710
شماره پرونده: ح 017-611-89

استعلام:

با عنایت به استعلامات مکرر ادارت کل استانها در خصوص وجاهت قانونی مدیریت عاملی همزمان یک شخص در شرکت تعاونی و اتحادیه تعاونی و ابهامات موجود از آنجایی که ماده 2 قانون بخش تعاونی اقتصاد ایران مقرر نموده است شرکتهایی که با رعایت مقررات قانون صدرالذکر تشکیل و به ثبت برسند تعاونی شناخته می‌شوند و از طرفی ماده 48 همان قانون مقرر نموده است ضوابط و مقررات فوق الذکر درباره انتخابات وظایف و اختیارات هیات مدیره و مدیر عامل در مورد اتحادیه های تعاونی نیز اجرا می‌شود لطفا اعلام نظر فرمائید آیا مدیر عامل یک شرکت تعاونی می‌تواند بطور همزمان مدیر عاملی اتحادیه تعاونی را نیز عهده دار گردد یا خیر؟ آیا ماده 126 قانون تجارت در این خصوص صدق می‌نماید یا خیر؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

از ماده 48 اصلاحی قانون بخش تعاون اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب 1370 با اصلاحات بعدی استنباط می‌شود که اتحادیه تعاونی به عنوان یک شرکت تعاونی تلقی می‌شود و ضوابط و مقررات این قانون در خصوص وظایف و اختیارات مدیر عامل در مورد اتحادیه تعاونی نیز اجرا می‌شود. بنابراین، با توجه به این‌که اتحادیه فعالیتی از نوع شرکت‌های تعاونی زیرمجموعه خود دارد، مشمول ممنوعیت مقرر در ماده 51 قانون شرکت‌های تعاونی مصوب 1350 با اصلاحات و الحاقات بعدی است؛ در نتیجه مدیر عامل شرکت تعاونی نمی‌تواند به‌طور همزمان مدیریت عاملی اتحادیه تعاونی را نیز عهده‌دار شود. شایسته ذکر است که مفاد ماده 126 و تبصره الحاقی به ماده 241 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347، موید استنباط فوق است.

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/460
شماره پرونده: ک 064-1/681-89

استعلام:

مستفاد از ماده 13 قانون بکارگیری سلاح توسط مامورین نیروهای مسلح در موراد ضروری در صورت رعایت مقررات به کارگیری سلاح توسط ماورین و حصول برائت مجنی علیه از اتهام انتسابی پرداخت دیه بر عهده سازمان مربوط است لیکن ماده 473 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 شرط حصول برائت مجنی علیه جهت دریافت دیه از بیت المال قید نشده است
سوال: آیا به موجب ماده 473 حتی در صورت اثبات جرم مجنی علیه و رعایت مقررات به کار گیری سلاح نیز مجنی علیه مستحق دریافت دیه از بیت المال است؟ ایا ماده 473 فوق الذکر ناسخ ماده 13 قانون به کار گیری سلاح است؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

طبق ماده 473 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 به عنوان آخرین اراده قانونگذار، هرگاه مأموری در اجرای وظایف قانونی، عملی را مطابق مقررات انجام دهد و همان عمل موجب فوت یا صدمه بدنی کسی شود، دیه بر عهده بیت المال است و استثنای آن در تبصره ذیل ماده مذکور بیان شده است. بدیهی است مطابق تبصره 3 ذیل ماده 156 قانون یاد شده، در مواردی که عمل مأموران نیروهای مسلح در بکارگیری سلاح و تیراندازی مشمول دفاع مشروع باشد، دیه نیز ساقط است و پرداخت آن از بیت المال منتفی است

تاریخ نظریه: 1398/11/21
شماره نظریه: 7/98/625
شماره پرونده: ک 526-861-89

استعلام:

س 50:
1- با عنایت به اینکه قرار التزام به حضور با تعیین وجه التزام ماهیتا یک قرارداد مالی است آیا صدور قرار مزبور در مورد متهمین زیر 18 سال فاقد حکم رشد امکان پذیر است؟
2- در صورت عدم پرداخت دیه ازجانب محکومٌ علیه زیر 18 سال و ولی ایشان فاقد حکم رشد و عدم ادعای اعسار ایشان و عدم دسترسی مرجع قضایی به اموال وی جهت اجرای حکم آیا امکان حبس وی وجود دارد./ع
حسین احمدی

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- صدور قرار التزام به حضور با تعیین وجه‌التزام و قرار قبولی آن در خصوص متهمان نوجوان دارای بیش از پانزده سال شمسی با رعایت اصول و قوانین حاکم بر موضوع از جمله ماده‌واحده قانون راجع به رشد متعاملین مصوب 1313، مواد 1210 و 1214 قانون مدنی و رأی وحدت‌رویه شماره 30 مورخ 1364/10/3 هیأت عمومی دیوان‌ عالی‌ کشور با موافقت ولی یا قیم متهم صحیح است.
2- چون محجور از مداخله در امور مالی خود ممنوع و فاقد اهلیت قانونی برای پرداخت محکوم‌به است، پرداخت محکوم‌به از اموال محکوم‌علیهِ‌ محجور به عهده ولی یا سرپرست قانونی آنان است، لذا ممتنع از پرداخت محسوب نمی‌شوند و از این حیث موجب قانونی جهت بازداشت آنان به استناد ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394 نمی‌باشد. بدیهی است در صورتی که محجور به لحاظ محکومیت مالی و در اجرای ماده 3 مذکور در حبس به سر می‌برد، دادگاه باید بلافاصله دستور آزادی وی را صادر کند.

تاریخ نظریه: 1398/11/21
شماره نظریه: 7/98/1597
شماره پرونده: ح7951-78-89

استعلام:

احتراما نظر به ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع در فرضی که پدری در زمان حیاتش با سایر فرزندانش ضمن انتقال مشاعی املاک خویش به آنها به صورت سهام به این صورت که کلیه املاک به 17 سهم تقسیم ضمن تنظیم یک اقرارنامه و اخذ آن از فرزندان در دفتر اسناد رسمی شرط می‌کند
1- در صورت فروش باید رضایت کتبی حداکثر شرکا به دست آید.
2- چنانچه هر یک از شرکا فرزندان تمایل به خرید سهم دیگران داشته باشد و شریک دیگر نیز بخواهد سهم خود را بفروشد شریک خریدار در اولویت است
3- تا زمان حیات پدر فرزندان حق فروش املاک را ندارد حال احدی از شرکا (پسر) فوت می‌نماید آیا ورثه وی می‌تواند با وجود اقرارنامه پدرشان درخواست فروش ملک مشاعی را داشته باشد در فرضی که شامل قانون افراز و فروش املاک مشاع باشد و جری تشریفات نیز سپری شده است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که پدر در زمان حیات املاک خود را میان فرزندانش تقسیم کرده و ضمن سند رسمی برای آن‌ها برخی شروط را قرار داده است؛ از جمله آن‌که تا زمان حیات پدر، فرزندان حق فروش حصه خود از املاک را ندارند، به صراحت این شرط، در زمان حیات پدر، فرزندان حق فروش ندارند؛ مگر آن‌که پدر (مشروط‌له) از شرط خود عدول نماید، لذا در صورت فوت یکی از فرزندان، ورثه وی نیز حقوق و تعهداتی بیش از مورث خود نخواهند داشت و تصمیم آن‌ها به فروش حصه مورث خود، مشمول همین حکم است.

تاریخ نظریه: 1398/11/23
شماره نظریه: 7/98/744
شماره پرونده: ک 447-861-89

استعلام:

احتراما به استحضار می‌رساند حسب مفاد ماده 339 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1394 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1394 پس از ارجاع پرونده نمی‌توان آن را از شعبه مرجوع الیه اخذ و به شعبه دیگری مگر به تجویز قانون ارجاع داد که برابر تبصره 1 رعایت این ماده در مورد شعبه بازپرسی دادگاه تجدید نظر و شعب دیوان‌عالی کشور الزامی است.
لذا مستدعی است با پاسخ به سوالات زیر ارشادات لازم را مبذول فرمائید.
1- چنان چه دادستان پرونده‌ای را به شعبه بازپرسی ارجاع نماید و قبل از اینکه پرونده در آن شعبه ثبت گردد از ارجاع خود منصرف شده و بخواهد به شعبه دیگری (اعم از دادیاری و بازپرسی) ارجاع دهد آیا قانونا مجاز به چنین کاری می‌باشد یا خیر؟
2- چنان‌چه دادستان پرونده‌ای را به شعبه بازپرسی ارجاع دهد و پس از ثبت پرونده در شعبه مرجوع الیه مطلع و متوجه شود که پرونده دیگری که مرتبط با آن پرونده در شعبه دیگری در دادسرا وجود دارد که سبق ارجاع دارد در این فرض اگر دادستان اقدام به اخذ پرونده موخر الارجاع و ارجاع آن به شعبه دیگری که سبق ارجاع دارد نماید آیا وجاهت قانونی دارد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- ممنوعیت مقرر در ماده 339 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مبنی بر این‌که «پس از ارجاع پرونده نمی‌توان آن را از شعبه مرجوع‌الیه اخذ و به شعبه دیگر مگر به تجویز قانون ارجاع داد»، مربوط به پیش از ثبت پرونده در شعبه و یا صدور دستور یا اتخاذ تصمیمی از سوی بازپرس مربوطه است.
2- با عنایت به قواعد و اصول کلی حاکم بر دادرسی کیفری تمامی اتهامات مرتبط اعم از این‌که به شخص واحد (موضوع ماده 313 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392) یا اشخاص متعدد (ماده 311 همان قانون و..)منتسب باشد، لزوماً باید در یکی از شعب دادیاری یا بازپرسی دادسرا صورت پذیرد و لذا در فرض مطروحه، شعبه‌بازپرسی که پرونده‌ امر متعاقباً به آن ارجاع شده است، باید آن را نزد دادستان ارسال نماید تا وی با لحاظ سبق ارجاع، آن را به شعبه‌ای که ابتدائاً رسیدگی را شروع کرده است ارجاع نماید و دادستان نیز مجاز به اخذ پرونده موخر‌الارجاع از شعبه بازپرسی به منظور ارجاع آن به شعبه دارای سبق ارجاع است.

تاریخ نظریه: 1398/11/23
شماره نظریه: 7/98/1342
شماره پرونده: ک 2431-52-89

استعلام:

چنانچه شخصی دارای محکومیت‌های کیفری متعدد باشد به منظور اعمال مقررات تعداد جرم و در راستای ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری قاضی اجرای احکام کیفری به ترتیب مقرر در آن ماده عمل نماید اجرای حکم صادره توسط مراجع مزبور در بندهای الف وب وپ با کدام یک از واحدهای اجرای احکام کیفری است لازم به ذکر است که برخی از شعب احکام کیفری معتقدند که ملاک صلاحیت شعبه اجرای احکام کیفری مجازات اشد است و مجازات اشد متعلق به هر حوزه قضایی باشد اجرای احکام کیفری آن حوزه قضایی نیز صالح به اجرای حکم است لکن برخی دیگر از شعب اجرای احکام کیفری معتقد هستند که پس از اعمال ماده 510 قانون مزبور و تعیین دادگاه صالح برای صدور حکم واحد اجرای احکام کیفری که در معیت این دادگاه است صالح به رسیدگی است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به این که صدور حکم تجمیعی موضوع ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری مستلزم نقض تمام احکام قطعی است و با صدور حکم واحد، تنها حکم جدیدالصدور قابل اجرا بوده و احکام منقوض فاقد اثر اجرایی می‌باشند و با توجه به این که به موجب ماده 22 این قانون دادسرای شهرستان در معیت دادگاه های همان حوزه قضایی انجام وظیفه می کند، در نتیجه دادسرای صالح جهت اجرای حکم تجمیعی، دادسرایی است که در معیت دادگاه صادرکننده این حکم انجام وظیفه می کند و در صورتی-که تجمیع احکام در دادگاه تجدیدنظر استان انجام شود، اگر نسبت به بیش از یک حکم تجدید نظرخواهی شده باشد دادسرایی که در معیت دادگاه بدوی صادرکننده آخرین حکم قطعی (تجدید نظرخواسته) قرار دارد نسبت به اجرای حکم اقدام خواهد کرد و اگر فقط نسبت به یکی از احکام، تجدید نظرخواهی شود؛ دادسرایی که در معیت دادگاه بدوی صادرکننده حکم تجدید نظرخواسته قرار دارد نسبت به اجرای حکم اقدام می کند./ت

تاریخ نظریه: 1398/11/23
شماره نظریه: 7/98/1482
شماره پرونده: ح 2841-1/3-89

استعلام:

توجها به متمرکز شدن اجرای احکام مدنی در دادگستری ها و استقرار قاضی اجرای احکام مدنی در این خصوص در فرض کمبود کادر قضایی و عدم وجود قاضی اجرای احکام در صورت ثبت پرونده اجرایی محاکم در شعبه اجرای احکام متمرکز آیا امکان اجرای حکم حقوقی ثبت شده در اجرای متمرکز تحت نظر رئیس دادگاه شعبه صادرکننده رای وجود دارد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به موجب ماده 6 دستور العمل ساماندهی و تسریع در اجرای احکام مدنی مصوب 1398/7/24 ریاست محترم قوه قضاییه «پس از ارجاع پرونده به واحد اجرا، دادرس اجرای احکام به عنوان دادرس علی البدل دادگاه مجری حکم، عهده دار کلیه امور اجرای احکام از جمله اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، اعطای مرخصی محکومان مالی و اتخاذ تصمیم در خصوص اعتراض به نحوه اجرا می‌باشد، این امر مانع از اعمال نظارت دادگاه صادرکننده رأی بر فرآیند اجرای حکم نمی‌باشد». بنابراین در فرض سوال که پرونده در واحد متمرکز اجرای احکام ثبت شده اما واحد یادشده فاقد قاضی اجرای احکام است، منعی برای مداخله مستقیم دادرس دادگاهی که حکم زیر نظر آن اجرا می‌شود، وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1398/11/23
شماره نظریه: 7/98/1194
شماره پرونده: ک 4911-861-89

استعلام:

طبق بند ب ماده 455 قانون آیین دادرسی کیفری چنانچه متهم به جهات قانونی قابل تعقیب نباشد یا دادگاه تجدیدنظر به هر دلیل برائت متهم را احراز کند رأی نقض می‌شود و رأی مقتضی صادر می‌گردد هر چند محکوم‌ٌعلیه درخواست تجدیدنظر نکرده باشد خواهشمند است در این رابطه به فروض ذیل پاسخ دهید:
1- آیا این بند استثنائی بر مفاد ماده 435 قانون آیین دادرسی کیفری از حیث عدم نیاز به تجدیدنظرخواهی محکوم‌علیه است؟
2- آیا بند ت ماده 450 نیز به همین ترتیب است بدون نیاز به تجدیدنظر خواهی و اگر پاسخ منفی باشد جا سوال است که چه تفاوت ماهوی بین بند ت ماده 450 قانون آیین دادرسی کیفری با بند ب ماده 455 قانون آیین دادرسی کیفری وجود دارد؟
3- آیا مفاد تبصره ماده 455 قانون آیین دادرسی کیفری نیز مبتنی بر همین امر است به عبارت دیگر چنانچه دادگاه تجدیدنظر عدم رعایت تشریفات دادرسی را به درجه‌ای از اهمیت بداند که موجب بی‌اعتباری رأی شود آیا می‌تواند نسبت به کسانی که تجدیدنظرخواهی نکرده‌اند نیز رأی را بی‌اعتبار اعلام کند البته با اعتراض برخی افراد مسئله در تجدیدنظر مطرح شده است؟
4- در جریان بزه قتل و ایراد صدمه بدنی غیر عمدی ناشی از بی احتیاطی در امر رانندگی مقصر فوت می‌کند و پرونده در راستای تبصره 1 ماده 85 قانون آیین داردسی کیفری به دادگاه کیفری دو ارسال می‌شود و دادگاه به جای محکوم کردن ورثه راننده متوفی شرکت بیمه مربوطه را محکوم به پرداخت دیه صدمات و قتل غیر عمدی می‌کند با اعتراض یکی از مصدومین پرونده در مرجع تجددینظر مطرح می‌شود چنانچه دادگاه تجدیدنظر معتقد باشد که محکوم کردن شرکت بیمه به پرداخت دیه در پرونده کیفری بدون رعایت تشریفات دادرسی بدون محکوم کردن ورثه راننده متوفی و… موجب بی‌اعتباری رأی است آیا می‌تواند رأی را نسبت به سایر مصدومین و اولیاءدم مقتول ناشی از تصادف که تجدیدنظرخواهی نکرده‌اند و البته شرکت بیمه هم اعتراضی ندارد بی اعتبار کند؟ بر خلاف ماده 435 قانون آیین دادرسی کیفری و آیا اساساً تصمیم دادگاه کیفری دو به شرح مذکور مشمول عدم رعایت تشریفات دادرسی به حدی که موجب بی‌اعتباری رأی گردد می‌شود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و2- با عنایت به صراحت حکم مقرر در بند «ب» ماده 455 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و لحاظ وحدت ملاک و الغاء خصوصیت از آن (از حیث عدم ضرورت درخواست تجدیدنظرخواهی محکوم‌علیه)، حکم مذکور در بندهای «ب» و «ت» مواد 455 و 450 قانون موصوف از جهت عدم نیاز (ضرورت) تجدیدنظرخواهی محکوم‌علیه، اصولا استثناء بر حکم مقرر در ماده 435 این قانون است. به عبارت دیگر، حکم مقرر در بندهای مذکور از مواد موصوف از حیث تجدیدنظرخواهی از آراء، دارای اثر مطلق بوده و محکوم‌علیهی را که درخواست تجدیدنظر نکرده باشد را نیز شامل می‌شود.
3- مستنبط از تبصره ماده 455 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، در مواردی که حسب تشخیص مرجع تجدیدنظر، عدم رعایت تشریفات دادرسی در رأی مورد تجدیدنظرخواهی، به درجه‌ای از اهمیت باشد که موجب بی اعتباری رأی شود، مرجع تجدیدنظر رأی تجدیدنظرخواسته را نقض و رأی مقتضی با رعایت تشریفات دادرسی صادر می‌کند؛ هر چند محکوم‌علیه درخواست تجدید نظر نکرده باشد.
4- در حوادث رانندگی پرداخت دیه مشمول احکام مقرر در «قانون بیمه اجباری خسارت واردشده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395» است و مطابق ماده 36 قانون موصوف، در حوادث منجر به فوت، پرداخت خسارت بدنی از سوی بیمه‌گر نیاز به رأی مرجع قضایی ندارد؛ بنابراین طرح پرونده در دادگاه کیفری به این منظور منتفی است و اگر شرکت بیمه از پرداخت خسارت امتناع کند، در اجرای تبصره یک ماده 85 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 پرونده به دادگاه ارسال می‌شود تا دادگاه تعیین تکلیف کند، بنابراین در فرض استعلام که با فوت راننده مقصر، پرونده در اجرای تبصره یک ماده 85 به دادگاه ارسال شده است و دادگاه شرکت بیمه را محکوم کرده و با اعتراض صرفا یکی از مصدومین پرونده به دادگاه تجدیدنظر ارسال شده است، دادگاه اخیرالذکر رأی صادرشده از دادگاه بدوی را با اصلاح عبارتی و تغییر «محکومیت شرکت بیمه» به «مسئولیت شرکت بیمه به پرداخت» تایید می‌کند.

تاریخ نظریه: 1398/11/23
شماره نظریه: 7/98/1212
شماره پرونده: ک 2121-861-89

استعلام:

1- چنانچه فرد بالغ کمتر از 18 سال مرتکب جرایم متعدد شامل تعزیری و موجب حد یا قصاص شده باشد و در خصوص جرایم حدی و قصاصی مطابق ماده 91 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 احراز گردد که ماهیت جرم انجام شده یا حرمت آن را درک ننموده و یا در رشد و کمال عقل وی شبهه وجود داشته است و می‌بایست به مجازات‌های تعزیری مقرر در ماده 89 قانون مجازات اسلامی محکوم گردد آیا در تعیین مجازات مشارالیه مقررات ماده 134 قانون مذکور قاعده تعدد و ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری اعمال می‌گردد یا خیر؟
2- مطابق تبصره 1 ماده 285 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 تحقیقات مقدماتی تمامی جرایم افراد زیر 15 سال به طور مستقیم در دادگاه اطفال و نوجوانان به عمل می‌آید لکن مطابق ماده 315 قانون مذکور رسیدگی به جرایم مشمول صلاحیت دادگاه کیفری یک جرایم موضوع ماده 302 اگر توسط افراد بالغ زیر 18 سال تمام شمسی ارتکاب یابد در دادگاه کیفری یک ویژه رسیدگی به جرایم نوجوانان صورت می‌گیرد الف- تحقیقات مقدماتی این دسته از جرایم باید در دادسرا انجام و در صورت صدور کیفرخواست آیا پرونده امر به دادگاه کیفری یک ویژه نوجوانان ارسال گردد؟
همچنان که مستحضرید صدور قرار بازداشت موقت در خصوص زیر 18 سال با عنوان قرار نگهداری موقت در جرایم مندرج در ماده 237 به عنوان مثال قتل عمد با وجود یکی از شرایط موضوع ماده 238 قانون مذکور جایز است از طرفی در صدر ماده 287 قانون آیین دادرسی کیفری پس از شرح نحوه اخذ تأمین و چگونگی دسترسی به اطفال و نوجوانان اعلام می‌نماید که اخذ کفیل یا وثیقه تنها از متهمان بالای 15 سال امکان‌پذیر است لکن در انتهای ماده مذکور اعلام می‌نماید در مورد جرایم پیش بینی شده در ماده 237 این قانون دادسرا یا دادگاه می‌تواند با رعایت ماده 238 این قانون قرار نگهداری موقت آنان را در کانون اصلاح و تربیت صادر نماید.
ب- با این مقدمه آیا از ذکر عبارات دادسرا یا دادگاه و جرایم پیش بینی شده در ماده 237 در انتهای ماده 287 قانون آیین دادرسی کیفری می‌توان استنباط نمود که در خصوص دختر بالغ زیر 15 سال که مرتکب جرم قتل عمد شده است و مطابق مقررات قانون مجازات اسلامی دارای مسئولیت کیفری نیز می‌باشد و آزاد بودن وی موجب از بین رفتن آثار ادله جرم تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعان می‌گردد و بیم فرار یا مخفی شدن مشارالیه وجود دارد می‌توان قرار نگهداری موقت صادر نمود با این توضیح که آمار قابل توجهی از مرتکبان قتل عمد این ناحیه مربوط به اتباع افغانی فاقد مجوز اقامت و سرپرست قانونی می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- نظر به این‌که اعمال مقررات تعدد ناظر به مجازات‌های تعزیری است و در خصوص افراد نوجوان با عنایت به ماده 89 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، مجازات تعزیری تعیین می‌شود، لذا قواعد تعدد جرم در خصوص جرایم تعزیری ارتکابی توسط نوجوان قابل اعمال است و در فرض سوال که با انتفای مجازات حد یا قصاص، مرتکب نوجوان به «مجازات تعزیری» محکوم می‌شود نیز مقررات تعدد جرم اعمال می‌شود.
2 الف اولاً، به صراحت تبصره 1 ماده 285 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، تحقیقات مقدماتی تمام جرایم افراد زیر پانزده سال به طور مستقیم در دادگاه اطفال و نوجوانان به عمل می‌آید و دادگاه کلیه وظایفی را که طبق قانون بر عهده ضابطان دادگستری و دادسرا است انجام می‌دهد و اساس ماده 315 اصلاحی 1394/3/24 قانون مذکور، جرایم مشمول صلاحیت دادگاه کیفری یک و همچنین دادگاه انقلاب در مواردی که با تعدد قاضی رسیدگی می‌شود اگر توسط افراد بالغ زیر هیجده سال تمام شمسی ارتکاب یابد، در دادگاه کیفری یک ویژه رسیدگی به جرایم نوجوانان رسیدگی و متهم از کلیه امتیازاتی که در دادگاه اطفال و نوجوانان اعمال می‌شود بهره‌مند می‌گردد. بنابراین، در فرض سوال جرایم افراد بالغ زیر پانزده سال که در صلاحیت دادگاه کیفری یک است، به طور مستقیم و بدون مداخله دادسرا (بدون انجام تحقیقات مقدماتی در دادسرا) در دادگاه کیفری یک ویژه رسیدگی به جرایم نوجوانان رسیدگی می‌شود و انجام تحقیقات مقدماتی و رسیدگی و صدور حکم به عهده دادگاه کیفری یک ویژه رسیدگی به جرایم نوجوانان است؛ در حقیقت ماده 315 مخصص تبصره 1 ماده 285 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 است.
ثانیاً، با عنایت به ماده 285 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 تحقیقات مقدماتی جرایم افراد پانزده تا هیجده سال به استثناء جرایم موضوع مواد 306 و 340 قانون پیش‌گفته که به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود، در دادسرای ویژه نوجوانان به عمل می‌آید؛ بنابراین تحقیقات مقدماتی جرایم مشمول صلاحیت دادگاه کیفری یک و همچنین دادگاه انقلاب در مواردی که با تعدد قاضی رسیدگی می‌شود،اگر توسط نوجوان ارتکاب یابد باید، در دادسرای ویژه نوجوانان انجام و در صورت احراز جرم از ناحیه نوجوان، با صدور کیفرخواست در دادگاه کیفری یک ویژه نوجوانان که طبق ماده 315 صالح به رسیدگی است رسیدگی شود.
2 ب مطابق ماده 287 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، اخذ کفیل یا وثیقه تنها از متهمان بالای پانزده سال امکان پذیر است و در صورت عجز از معرفی کفیل یا ایداع وثیقه یا در مورد جرایم پیش‌بینی شده در ماده 237 این قانون، به ترتیب مقرر در قسمت اخیر ماده مذکور رفتار می‌شود و برای افراد متهم زیر پانزده سال شمسی (اعم از دختر یا پسر) اخذ کفیل یا وثیقه امکان‌پذیر نمی‌باشد و باید مطابق صدر ماده مرقوم رفتار شود.

تاریخ نظریه: 1398/11/23
شماره نظریه: 7/98/1196
شماره پرونده: ک 6911-861-89

استعلام:

1- آیا تشدید تأمین کیفری از ناحیه دادیار یا بازپرس در هر دو فرض منتهی به بازداشت یا عدم بازداشت نیازمند تایید دادستان می‌باشد یا خیر؟
2- مرجع صالح رسیدگی به پرونده‌های قاچاق یا نگهداری و حمل کالای مجاز مشروط یا مشروط با مبلغ بیش از یکصد میلیون ریال چه مرجعی می‌باشد؟
3- در صورت صدور قرار اناطه در دادسرا آیا از قرار تأمین کیفری لغو اثر می‌گردد یا خیر؟ در صورت بازداشت بودن متهم تکلیف چه می‌باشد؟
4- آیا امکان صدور برگ جلب سیار و نشر آگهی به صورت هم زمان امکان‌پذیر می‌باشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- نظر به این که اصولا تصمیمات بازپرس منوط به اظهار نظر دادستان نمی‌باشد؛ مگر آن که خلاف آن در قانون پیش‌بینی شده باشد، لذا در فرضی که تشدید تأمین موجب صدور قرار بازداشت موقت شود، برابر ماده 240 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 برای اظهار نظر دادستان نزد وی ارسال می‌شود ولی در سایر موارد محمل قانونی برای اظهار نظر دادستان وجود ندارد؛ هر چند که برابر ماده 244 قانون یادشده، دادستان می‌تواند تخفیف قرار صادره در مقام تشدید فرض سوال را از بازپرس درخواست کند. در خصوص قرار تشدید تأمین صادرشده از سوی دادیار، چنان چه این قرار منتهی به بازداشت متهم شود، مطابق ماده 92 قانون آیین دادرسی کیفری باید در همان روز به نظر دادستان برسد ولی در سایر موارد، موافقت دادستان لازم نیست.
2- مستفاد از مواد 18 و 44 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 رسیدگی به تخلفات قاچاق، نگهداری و حمل کالاهای قاچاق مجاز یا مجاز مشروط با هر میزانی (هر ارزشی) اصولا در صلاحیت شعب ویژه قاچاق کالا و ارز سازمان تعزیرات حکومتی است و مقررات مذکور در مواد 25، 26 و 27 قانون قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 که به موجب آن‌ها مرتکبین اعمال مذکور در این مواد به «مجازات قاچاق کالای ممنوع» محکوم و یا «مشمول مجازات قاچاق کالای ممنوع» می‌شوند، در مقام تعیین مرجع صالح جهت رسیدگی به موارد مذکور در این مواد نمی‌باشد، بلکه صرفا میزان مجازات مرتکبین را تعیین کرده است و لذا در خصوص «تعیین مرجع صالح برای رسیدگی» باید مطابق مقررات مذکور در ماده 44 این قانون با لحاظ مواد قانونی مرتبط نظیر مواد 22 و 29 این قانون رفتار شود؛ بنابراین؛ در فرض استعلام که ارزش کالای قاچاق مجاز مشروط مکشوفه بیش از یکصد میلیون ریال و مستلزم حبس یا انفصال می‌باشد، با توجه به بندهای «پ» و «ت» ماده 22 و ماده 44 قانون موصوف، رسیدگی به جرم در صلاحیت دادگاه انقلاب است.
3- موارد الغای قرار تأمین کیفری در ماده 251 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 آمده است و صدور قرار اناطه مادام که به مختومه شدن پرونده امر با لحاظ ماده 21 این قانون منتهی نشده باشد، از موجبات لغو قرار تأمین کیفری نیست؛. بنابراین با توجه به ماده 21 قانون یادشده، پس از صدور قرار اناطه و قطعیت آن، قاضی ملزم به فک قرار تأمین صادره نیست؛ زیرا ممکن است پس از انقضای یک ماه مقرر در آن ماده، همان پرونده مورد رسیدگی واقع شود. بدیهی است اگر بازپرس متوجه شود که تأمین اخذشده شدید است، با عنایت به ماده 243 قانون مذکور، می-تواند آن را تخفیف دهد و چنان چه قرار تأمین صادره منتهی به بازداشت متهم شده باشد، قاضی ذی-ربط باید مطابق مقررات قانونی مربوط نظیر ماده 226 و تبصره یک ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری رفتار کند.
4- مطابق ماده 174 قانون آیین دادرسی کیفری، نشر آگهی یکی از روش های احضار متهم است و چنانچه متهم از این طریق احضار شود، بازپرس پس از انقضای مهلت یک ماهه مندرج در این ماده، مجاز به رسیدگی و اتخاذ تصمیم است. بنابراین تا نتیجه احضار متهم مشخص نشده باشد، جلب متهم و تحویل برگه جلب به شاکی (که آن هم فقط در صورت متواری بودن متهم ممکن است) فاقد وجاهت قانونی است. بدیهی است مواردی که مطابق ماده 180 قانون فوق الذکر جلب ابتدایی صادر می‌شود منصرف از فرض سوال است./ت

تاریخ نظریه: 1398/11/23
شماره نظریه: 7/98/1874
شماره پرونده: ح 4781-1/3-89

استعلام:

احتراماً با عنایت به ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی آیا نیاز به طرح دعوی علیه کلیه مالکین مشاعی (ورثه‌ای) می‌باشد یا فقط به طرفیت متصرف ملک مشاع (احدی از مالکین) کافیست در صورت صحت (شق دوم) نسبت به مابقی چه تصمیمی باید اخذ شود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

دعوای خلع ید از ملک مشاع به طرفیت متصرف یا متصرفانی که مورد نظر خواهان اند، اقامه می‌شود و ضرورتی به طرف دعوی قرار دادن تمام مالکان مشاعی نیست و بر فرض اثبات دعوا و صدور حکم نمی توان از دیگر متصرفان رفع تصرف کرد

تاریخ نظریه: 1398/11/23
شماره نظریه: 7/98/1151
شماره پرونده: ک 1511-861-89

استعلام:

با عنایت به برداشت‌های متفاوت از مفاد ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در بین همکاران معزز قضایی استان اردبیل و سایر استان‌ها خواهشمند است ارشاد فرمایند منظور مقنن از«.. در این صورت دادگاه در وقت فوق العاده با حضور نماینده دادستان به موضوع رسیدگی و تا یک چهارم مجازات تعیین شده را کسر می‌کند این حکم قطعی است.
اولا: منظور از تا یک چهارم مجازات تعیین شده به فرض مثال اگر کسی به چهار سال حبس محکوم شده است دادگاه مجاز است فقط یک سال از مجازات حبس وی را کسر نماید و سه سال باید باقی بماند یا منظور از یک چهارم مجازات تعیین شده بدین معنا است که دادگاه می‌تواند تا سه سال از چهار سال مجازات تعیین شده را کسر نماید و نهایتا یک سال از مجازات تعیین شده را باید تحمل نماید.
ثانیا: با وجود این که در قسمت اخیر ماده مرقوم اعلام گردیده است این رأی قطعی است و در این فرض حق اعتراض و تجدیدنظرخواهی از ناحیه مدعی‌العموم منتفی می‌باشد حضور نماینده دادستان چه توجیهی دارد و در پرونده‌هایی که در صلاحیت مستقیم دادگاه بوده و بدون دخالت دادسرا منتهی به صدور حکم محکومیت شده است حضور نماینده دادستان چه مفهومی خواهد داشت.
ثالثا: بر فرض تقاضای تجدیدنظرخواهی از ناحیه محکوم‌له شاکی در مهلت مقرر قانونی و ارسال پرونده به مراجع ذی‌صلاح آیا این حق قانونی از محکوم علیه ساقط خواهد شد؟
ضمناً با عرض پوزش با توجه به تفسییر موسع قانون جزا+ تفسیر قانون جزا به نفع متهم+ سیاست‌های کلی نظام قضایی کشور مبنی بر کاهش جمعیت کیفری بخشنامه اخیر ریاست معظم قوه قضایی در مورد ماده صدرالذکر به دادگستری‌های سراسر کشور نظر حقیر نیز بر این مبناست که دادگاه می‌تواند با استناد به این ماده از مجازات تعیین شده مثلا چهار سال حبس محکوم علیه تا سه سال کسر نماید و نهایتا یک سال محکومیت به حبس را محکوم علیه تحمل نماید و به عبارتی یک چهارم مجازات تعیین شده را تحمل نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، منظور از عبارت «و تا یک چهارم مجازات تعیین شده را کسر می کند» در ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، کسر تا یک چهارم مجازات و اجرای سه چهارم مابقی است و دادگاه تکلیفی به کسر کامل ربع مجازات ندارد.
ثانیا، فلسفه حضور دادستان در دادگاه، برای اعتراض به رأی نیست بلکه دادستان وظیفه نظارت بر حسن اجرای قوانین را هم دارا می‌باشد؛ بنابراین در فرض سوال نیز قطعی بودن رأی، نافی انجام وظیفه دادستان و حضور وی در جلسه دادگاه نیست. این فلسفه در رسیدگی به جرایمی هم که به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود با رعایت ماده 300 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 موضوعیت می یابد.
ثالثا، فرض ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با توجه به فلسفه وجودی آن که کاهش یک مرحله از دادرسی و تسریع در رسیدگی و قطعیت آراء می‌باشد، ناظر بر مواردی است که پرونده امر با وجود قابلیت تجدید نظرخواهی محکوم علیه، به لحاظ عدم تجدید نظرخواهی از سوی دادستان و شاکی خصوصی یا استرداد درخواست تجدیدنظر از سوی نامبردگان، قابلیت طرح در مرجع تجدید نظر را نداشته باشد. بنابراین در فرض سوال که شاکی خصوصی از حکم صادره محکومیت، تجدید نظرخواهی نموده است، مورد از مصادیق ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 خارج بوده و دادگاه تجدیدنظر مطابق مقررات رسیدگی و رأی لازم را صادر خواهد نمود. بدیهی است که دادگاه تجدیدنظر مطابق ماده 459 قانون فوق الذکر، در صورت استحقاق محکوم علیه، در مجازات وی تخفیف خواهد داد./ت

تاریخ نظریه: 1398/11/23
شماره نظریه: 7/98/1803
شماره پرونده: ک 3081-2/681-89

استعلام:

1- ماده 66 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 تعیین حبس را در جرایمی که مجازات قانونی آنها تا شش ماه حبس است ممنوع نموده آیا این ممنوعیت شامل مجازات های ترکیبی حبس و شلاق یا تخییری حبس یا شلاق نیز می‌شود یا خیر؟
2- درصدر ماده 54 همان قانون آمده هرگاه محکوم از تاریخ صدور قرار تا پایان مدت تعلیق مرتکب یکی از جرایم عمدی موجب حد و قصاص دیه یا تعزیر تا درجه 7 شود آیا کلمه هفت داخل در غایبی است یا داخل در مغیا به عبارت دیگر ارتکاب جرم درجه 7 نیز موجب لغو تعلیق خواهد شد یا نه./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با لحاظ ماده 75 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، حکم مقرر در صدر ماده 66 این قانون در خصوص تعیین مجازات جایگزین حبس در جرایم عمدی که حداکثر مجازات قانونی آنها نود و یک روز تا شش ماه حبس است، شامل کلیه جرایم عمدی است که دارای چنین مجازات حبس، به عنوان مجازات قانونی جرم باشد؛ اعم از این‌که چنین مجازات حبسی تنها مجازات قانونی جرم عمدی باشد یا با مجازات دیگر (مانند شلاق) به صورت تخییری یا غیرتخییری باشد، که در صورت تخییری بودن مجازات‌های مذکور چنان‌چه دادگاه مجازات حبس را انتخاب نماید، لزوماً باید به جای حبس، مجازات جایگزین حبس را مورد حکم قرار دهد.
2- با توجه به سیاق و نگارش قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در مواد مختلف از جمله مواد 46 و 54 قانون مذکور، غایت داخل در مغیا است لذا ارتکاب جرم عمدی موجب تعزیر درجه هفت از تاریخ صدور قرار تا پایان مدت تعلیق، ‌به نحو مذکور در ماده 54 قانون یاد شده موجب لغو قرار تعلیق خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1398/11/23
شماره نظریه: 7/98/928
شماره پرونده: ک 829-2/681-89

استعلام:

در پرونده‌هایی که کارت سوخت جهت مصرف خودروی دولتی مشخص البته با تفاوت قیمت نسبت به سهمیه آزاد تحویل راننده خودروی مورد نظر می‌گردد و راننده آن در فواصل زمانی مختلف مبادرت به برداشت مقادیر معتنابهی سوخت به نفع خود می‌نماید با وصف فوق در صدق عنوان مجرمانه بر رفتار مرتکب بین همکاران محترم قضایی تفاسیر متعددی است به گونه ای که؛
الف-عده ای با این استدلال که کارمند دولت اموال دولت را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده به نفع خود برداشت و تصاحب نموده لذا به محض خروج مال از سیطره دولت و رفتار مالکانه با آن عمل وی دقیقا منطبق با ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء وکلاهبرداری و ایضا ماده 119 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح و اختلاس محسوب می‌گردد.
ب-برخی نیز با توجه به ماده 598 قانون تعزیرات مصوب 1375 و عینا ماده 84 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح نظر به این که مرتکب فاقد اوصاف جمعدار و انبار دار بوده و صرفا یک کارت سوخت نه تجمیعی در اختیار داشته و چون مال یا وجهی که بر حسب وظیفه به او سپرده شده کارت سوخت را بدون هماهنگی و اخذ مجوز از مبادی مربوط و بر خلاف مقررات به مصرف یا مصارف غیر مجاز اعم از شخصی و غیر آن رسانده لذا مستفاد از عبارت غیر مجاز عقیده بر عنوان مجرمانه مصرف غیر مجاز یا تصر ف غیر قانونی در اموال دولت دارند.
ج-بعضی هم با توجه به این‌ که مرتکب اولا به قصد تملک و برداشت شخصی و به نفع خود اقدام نموده ثانیا کارت سوخت تحویلی صرفا برای استفاده و مصرف خودرویی خاص و مشخص در نظر و تحویل داده شده ثالثا برای سایر خودروهای آن اداره و در راستای امور سازمان دستگاه متبوع خود مبادرت ننموده و رابعا طریق تحصیل هم فاقد مشروعیت شرعی و قانونی بوده لذا نظر بر عنوان اتهامی تحصیل مال به طریق نامشروع بر رفتار مرتکب دارند که مراتب تقدیم خواهشمند است مقرر فرمائید از نظریه ارشادی این بازپرسی را بهره مند فرمایند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به عبارت: «سایر اموال متعلق به هر یک از سازمان ها و موسسات فوق الذکر» در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری مصوب 1367 و مشابه آن (سایر اموال) در ماده 119 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1382 و نظر به این که کارت های هوشمند سوخت (بنزین) اتومبیل های دولتی در فرض تفاوت قیمت بنزین موضوع کارت یا بهای آزاد آن، امتیاز مالی محسوب می‌شود، بنابراین چنان چه مأمور دولت سهمیه کارت هوشمند سوخت را که حسب وظیفه به وی سپرده شده است برای مصارف شخصی به نفع خود یا دیگری برداشت و مصرف کند، عمل وی از مصادیق اختلاس تلقی و حسب مورد برابر مواد 5 و 119 پیش گفته قابل تعقیب کیفری و مجازات است./ت

تاریخ نظریه: 1398/11/23
شماره نظریه: 7/98/1399
شماره پرونده: ک 9931-861-89

استعلام:

1- با توجه به اینکه مطابق ماده 309 قانون آیین دادرسی کیفری صلاحیت دادگاه در رسیدگی به جرایم موضوع ماده 307 -308 قانون آیین دادرسی کیفری هم شامل زمانی است که در سمت مذکور مرتکب جرم شده باشد هم قبل از آن آیا در صورتی که ارتکاب جرم در زمان تصدی سمت‌های مواد 307 و 308 قانون باشد لیکن رسیدگی در زمانی صورت گیرد که مرتکب در سمت‌های فوق نباشد و اینکه ماده 309 قانون مذکور در خصوص این حالت تعیین تکلیف نکرده است آیا مقررات ماده 307 و 308 قانون در این فرض نیز لازم‌الرعایه است یا خیر؟ ضمن اینکه آیا با توجه به اطلاق ماده 138 قانون مذکور انجام تشریفات مذکور در این ماده یعنی تایید رئیس کل دادگستری استان و حضور مقام قضایی در فرض فوق ضرورت دارد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، به صراحت ماده 309 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، صلاحیت دادگاه های کیفری تهران و مرکز استان برای رسیدگی به جرایم اشخاص موضوع مواد 307 و 308 این قانون، اعم از آن است که در زمان تصدی سمت های مذکور یا قبل از آن مرتکب جرم شده باشند؛ لذا عدم تصدی این سمت ها در زمان رسیدگی، تأثیری در صلاحیت دادگاه ندارد.
ثانیا، لزوم موافقت رییس کل دادگستری استان با دستور تفتیش و بازرسی منزل و محل کار اشخاص موضوع مواد 307 و 308 قانون آیین دادرسی کیفری و همچنین لزوم حضور مقام قضایی جهت اجرای این دستور، منوط به آن است که این افراد در زمان صدور دستور بازرسی، واجد یکی از سمت های مذکور در مواد یادشده باشند. لذا در صورت عدم تصدی سمت در زمان صدور دستور، با توجه به استثنایی بودن حکم ماده 138 قانون آیین دادرسی کیفری و لزوم اکتفاء به قدر متیقن، باید مطابق عمومات بازرسی منازل و اماکن اقدام شود./ت

تاریخ نظریه: 1398/11/23
شماره نظریه: 7/98/530
شماره پرونده: ک 035-861-89

استعلام:

آیا دادسرا می‌تواند با این استدلال که نقض تحقیقات در مرحله رسیدگی و در دادگاه کیفری دو بوجود آمده نه مرحله تحقیقات مقدماتی در دادسرا به عنوان مثال متهم پس از صدور قرار نهایی و کیفرخواست و در جلسه رسیدگی دادگاه کیفری دو به سند مربوطه ادعای جعل می‌نماید و دادگاه بدوی پرونده را جهت رسیدگی به ادعای جعل وی به دادسرا عودت می دهد مخالفت نموده و پرونده را به دادگاه اعاده نماید یا اینکه توان مخالفت با مرجع مذکور را ندارد و می بایست نسبت به مورد مزبور رسیدگی نماید /ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستنبط از اطلاق عبارت «در صورتی که دادگاه تحقیقات را ناقص بداند یا موارد جدیدی پس از پایان تحقیقات کشف شود که مستلزم تحقیق باشد» مندرج در ماده 341 قانون آیین دادرسی کیفری شامل تمام مواردی است که دادگاه پرونده را به دلیل نقص تحقیقات به دادسرا اعاده یا خود اقدام به تکمیل تحقیقات می کند اعم از آن که اساسا از سوی دادسرا تحقیقی صورت نگرفته یا تحقیقات صورت گرفته به نظر دادگاه کامل نبوده و یا پس از پایان تحقیقات، موارد جدیدی کشف شود که مستلزم تحقیق باشد؛ که در هر صورت دادسرا مکلف به تبعیت از نظر دادگاه است. بدیهی است چنان چه در مرحله رسیدگی در دادگاه، جرم جدیدی کشف شود که بدون شکایت شاکی قابل تعقیب است، دادگاه مکلف است بر اساس ماده 363 قانون آیین دادرسی کیفری موضوع را جهت اقدام قانونی به دادستان اعلام کند./ت

تاریخ نظریه: 1398/11/26
شماره نظریه: 7/98/1099
شماره پرونده: ح 9901-1/67-89

استعلام:

احتراما در خصوص پرونده کلاسه فوق نظر به اینکه مطابق ماده 15 اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا قراردادهایی که در اجرای قانون مذکور منعقد می‌شود در حکم اسناد رسمی بوده و در صورتی که طرفین در مفاد آن اختلاف نداشته باشند لازم الاجرا می‌باشد لذا دستور فرمائید اعلام گردد آیا قراردادهای احصاء نشده در قانون مذکور و قراردادهایی که بانک‌ها قبل از انعقاد عقود احصاء شده در قانون مزبور و یا هم زمان با آنان در دفاتر اسناد رسمی به منظور تعیین حد اعتباری مشتری تعیین حداکثر میزان تسهیلات با مشتری منعقد می‌نماید در شمول عقود معین در قانون عملیات بدون ربا قرارداد؟ و آیا می‌توان دستور اجرا را صرفا نسبت به قرارداد مذکور قرارداد تعیین حد اعتبار مشتری و بدون مستند قراردادن عقود معین بانکی صادر نمود یا منشاء دستور اجرا باید یکی از عقود احصاء شده در قانون عملیات بانکی بدون ربا باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، متعاقب تصویب ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 و ماده 15 اصلاحی موضوع قانون اصلاح ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا و الحاق دو تبصره به آن مصوب 1365، قانون‌گذار در ماده 7 قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی و کاهش هزینه‌های طرح و تسریع در اجرای طرح‌های تولیدی و افزایش منابع مالی و کارآیی بانک‌ها مصوب 1386، کلیه قراردادهای بانکی منعقده در اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا را به نحو اطلاق و بدون ذکر شرط عدم اختلاف طرفین، در حکم اسناد رسمی تلقی نموده است؛ لذا شرط عدم اختلاف طرفین در مفاد قرارداد حسب مورد و بر اساس زمان انعقاد قرارداد و قانون حاکم، باید توسط مرجع قضایی رسیدگی‌کننده مدنظر قرار گیرد.
ثانیاً، با عنایت به آثار و احکام مترتب بر اسناد لازم‌الاجرا و ضرورت اکتفا به موارد مصرح قانونی، از تسری این حکم به اسناد مورد تردید باید اجتناب شود؛ لذا این مقرره قانونی به قراردادهای بانکی تنظیمی پیش از قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 تسری نمی‌یابد و شامل این قراردادها نمی‌شود.
ثالثاً، حد یا سقف اعتباری مشتری، میزان امکانات تأمین مالی در قالب تسهیلات و یا تعهدات است که برای یک سال مشتری مدنظر قرار می‌گیرد و این امر موجب می‌شود حدود اختیارات شعبه در قبال مشتری افزایش یابد. در هر صورت تشخیص موضوع انطباق یا عدم انطباق قرارداد منعقده با قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 با اصلاحات بعدی و لازم‌الاجرا بودن یا نبودن آن، امری موضوعی است که حسب مورد و بر اساس مفاد قرارداد تنظیمی و محتویات پرونده بر عهده مقام قضایی رسیدگی‌کننده است.

تاریخ نظریه: 1398/11/26
شماره نظریه: 7/98/980
شماره پرونده: ک 089-861-89

استعلام:

در مواردی که جرایم متعدد متهم در صلاحیت دادگاه‌های کیفری یک و دو همگی در دادسرا منتهی به منع تعقیب شوند آیا اعتراض به قرارهای نهایی موضوع جرایم مذکور حسب مفاد تبصره 1 ماده 314 قانون آیین دادرسی کیفری می‌بایست در دادگاه کیفری یک رسیدگی گردد؟ چنانچه دادگاه کیفری یک قرار منع تعقیب جرایم در صلاحیت دادگاه کیفری دو را نقض و اعتقاد به جلب دادرسی داشته باشد پس از اعاده پرونده به دادسرا حسب ماده 403 قانون مرقوم آیا دادسرا می‌بایست کیفرخواست را خطاب به دادگاه کیفری یک تنظیم نماید چنانچه صرفاً اعتراض به قرار منع تعقیب در خصوص اتهام‌های در صلاحیت دادگاه کیفری دو که در قرار نهایی دادسرا آمده به عمل آید آیا باز هم بایستی دادگاه کیفری یک نسبت به اعتراض به قرار مذکور رسیدگی نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، با عنایت به ماده 313 و تبصره های 1و2 ماده 314 قانون آیین دادرسی کیفری1392، چنانچه بزهکار مرتکب یک یا چند جرم داخل در صلاحیت دادگاه کیفری یک و نیز یک یا چند جرم داخل در صلاحیت دادگاه کیفری دو شود، به همه اتهامات باید توأمان در دادگاه کیفری یک رسیدگی شود؛ بنابراین دادسرا باید نسبت به اتهامات شخصی که به عنوان مثال مرتکب آدم ربایی و تهدید شده است، رسیدگی توأمان انجام دهد و در صورت صدور قرار منع تعقیب و اعتراض نسبت به هر دو قرار یا فقط نسبت به جرم در صلاحیت دادگاه کیفری دو، در هر حال پرونده را به دادگاه کیفری یک ارسال نماید.
ثانیا، چنان چه به عنوان مثال اتهامات شخص آدم ربایی و تهدید بوده که برابر آنچه که در بند بالا گفته شد رسیدگی به همه اتهامات در صلاحیت دادگاه کیفری یک می‌باشد و این دادگاه در مورد قرار منع تعقیب صادره در هر دو مورد از سوی دادسرا، فقط در مورد آدم ربایی قرار منع تعقیب را تأیید کرده و در مورد بعدی قرار جلب به دادرسی صادر نموده است، لذا با توجه به اتهامات اولیه که مجموعاً برای دادگاه کیفری یک ایجاد صلاحیت کرده است، در ادامه نیز، رسیدگی در صلاحیت دادگاه کیفری یک خواهد بود و کیفرخواست خطاب به این دادگاه صادر می‌شود./ت

تاریخ نظریه: 1398/11/27
شماره نظریه: 7/98/1684
شماره پرونده: 98-192-1684 ک

استعلام:

احتراما با توجه به نظریات متعدد اداره حقوقی و اختلاف استنباط مراجع قضایی از حکم مقرر در تبصره 2 ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی و باغ‌ها و نظر به این‌که این موضوع دارای اهمیت زیادی است و از یک سو برخی مراجع قضایی با استناد به نظریات اداره حقوقی حتی در مواردی که جرم مشهود است از اعمال نظارت بر قلع و قمع بنا توسط مامورین جهاد کشاورزی خودداری می‌کنند و قلع و قمع بنا را منوط به رسیدگی و صدور حکم قطعی می‌نمایند و این رویه باعث می‌شود در بسیاری از پرونده‌ها پس از صدور حکم قطعی عملا قلع و قمع بنا غیر ممکن شود؛ در مقابل بسیاری از مراجع قضایی اعمال حکم مقرر در تبصره 2 ماده 10 قانون مذکور را منوط به صدور حکم قطعی نمی‌کنند و مبادرت به صدور دستور می‌کنند؛ با آگاهی از نظریات مختلف اداره حقوقی و تفاسیر قضات محترم، موارد زیر را متذکر می‌شود و استدعای بررسی مجدد موضوع را دارد: 1- ماده 3 قانون مذکور ناظر به تعیین مجازات و ضمانت اجرای قانون تغییر کاربری است و در خصوص نحوه قلع و قمع بنا در این ماده حکمی مقرر نگردیده است. بنابراین استناد به این ماده که حکم کلی و معطوف به ضمانت اجراست برای سلب اختیار ماموریت دولتی در اتخاذ اقدامات فوری وجهی ندارد. 2- تبصره‌های ماده 10 قانون ناظر و معطوف به متن ماده 10 است و بایستی تواما با ماده 10 در نظر گرفته شود. در متن ماده 10 مقرر شده است که مامورین جهاد کشاورزی در جهت توقف عملیات تغییر کاربری اقدام و مراتب را جهت اعلام به مرجع قضایی به اداره متبوع اعلام کنند و در تبصره 1 ماده 10 تکلیف نیروی انتظامی در خصوص ادامه عملیات تغییر کاربری ذکر شده و در تبصره 2 ماده 10 مقرر شده مامورین جهاد کشاورزی راسا با حضور نماینده دادسرا یا دادگاه اقدام به قلع و قمع بنا می‌کنند و با وجود آن‌که قانونگذار در مقام بیان بوده، هیچ اشاره‌ای به لزوم اقدام مامورین پس از صدور حکم نکرده است. 3- وجود قرائنی از قبیل عبارت «نسبت به توقف عملیات اقدام و مراتب را به اداره متبوع جهت انعکاس به مراجع قضایی اعلام می‌نمایند» در انتهای ماده 10 که نشانگر اقدام به توقف تغییر کاربری قبل از ورود مرجع قضایی است و حکم تبصره یک ماده 10 مبنی بر تکلیف نیروی انتظامی که ناظر به قسمت انتهای ماده 10 است و همچنین وجود کلمه راسا در تبصره 2 ماده 10 که بیانگر اختیار مامورین بدون صدور حکم قلع و قمع است نشان می‌دهد که ماده 10 و تبصره‌های آن نیازی به صدور حکم از دادگاه ندارد. 4- در صورتی که اعمال تبصره 2 ماده 10 نیازمند حکم دادگاه باشد، اصولا به این تبصره نیازی نخواهد بود؛ زیرا اجرای حکم قلع وقمع تابع عمومات قانونی است و نحوه اجرای آن و مرجع مجری آن منوط به دستور مقام قضایی خواهد بود و این تفسیر که تبصره 2 ماده 10 ناظر به پس از صدور حکم است منجر به این نتیجه غیر منطقی می‌شود که اجرای حکم قلع و قمع صرفا به وسیله مامورین جهاد کشاورزی مجاز خواهد بود که به هیچ وجه مدنظر قانونگذار نبوده است. 5- هدف از این قانون تسریع در اعمال حق حاکمیت دولت و جلوگیری از اقدامات غیر قابل جبران در اثر تغییر کاربری بوده و در قوانین دیگر مانند قانون توزیع عادلانه آب و قانون ایمنی راهها و راه آهن احکام مشابه آن وجود دارد. منوط کردن قلع و قمع به رسیدگی کیفری و صدور حکم قطعی منجر به این نتیجه نامعقول می‌شود که در مواردی که تغییر کاربری در مراحل اولیه است قانونگذار با سکوت و بی‌عملی به متخلف اجازه می‌دهد که نسبت به تکمیل اقدامات مجرمانه خود اقدام کند تا متعاقبا پس از چند سال حکم صادر گردد. بدیهی است چنین تفسیری با روح و هدف قانون مغایرت دارد. لذا با توجه به مقدمات فوق و اهمیت موضوع و همچنین تشتت در نظریات اداره حقوقی و رویه قضایی، خواهشمند است بررسی گردد که: 1- آیا مامورین جهاد کشاورزی به شرح مقرر در تبصره 2 ماده 10 قانون کاربری می‌توانند قبل از رسیدگی و صدور حکم مبنی بر قلع و قمع بنا، رأساً و با حضور نماینده دادستان یا دادگاه مبادرت به قلع و قمع بنای غیر مجاز کنند؛ یا این‌که اعمال حکم تبصره 2 ماده 10 قانون مذکور منوط به صدور حکم قطعی است؟ 2- با توجه به نسبی بودن مجازات جرم تغییر کاربری، آیا دادسرا می‌تواند با این استدلال که جرم مذکور دارای مجازات درجه هفت است از معرفی نماینده خودداری کند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

سوال 1 اولاً، نظریه‌های مشورتی که پس از اعلام نظر مستشاران با تجربه و معاونین محترم و کمیسیون‌های مختلف این اداره کل و نهایتاً طبق نظر مدیرکل تهیه و ابراز می‌شود، جنبه مشورتی دارد و همکاران قضایی ملزم به تبعیت از آن نیستند. به همین علت است که برخی از همکاران قضایی حسب استنباط شخصی هم‌سو با این نظریات و برخی نیز خلاف نظریات ابراز شده عمل می‌کنند.
ثانیاً- موضوع قلع و قمع بنا در جرم تغییر کاربری غیر مجاز، امری مهم است که مقنن مقرر نموده پس از رسیدگی قضایی و صدور حکم توسط دادگاه صورت پذیرد نه به تشخیص مأموران سازمان جهاد کشاورزی؛ تا از تالی فاسد آن جلوگیری شود و این‌که قانونگذار در برخی از قوانینی که در استعلام نیز به آن اشاره شده است، مانند تبصره 4 ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب، قلع و قمع اعیانی‌های موجود در بستر و حریم انهار و رودخانه‌ها… که برای امور مربوط به آب و برق مزاحم تشخیص داده شود را با رعایت مقررات این تبصره به وزارت نیرو محول کرده است؛ یا طبق مواد 17 و تبصره 1 ماده 6 قانون ایمنی راهها و راه آهن مصوب 1349 با اصلاحات بعدی قلع مستحدثات در حریم راهها را به وزارت راه واگذار نموده است، قابلیت استخراج یک حکم کلی را ندارد و نمی‌توان آن ‌را به قلع و قمع بنا موضوع قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها تسری داد.
ثالثاً، همانطور که قبلاً به شرح نظریه‌های متعدد صادره از این اداره کل از جمله نظریه مشورتی شماره 1150/98/7 مورخ 1398/7/30 اعلام شده است، در بزه تغییر کاربری غیر مجاز موضوع ماده 3 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها، قلع و قمع بنا موضوع تبصره 2 ماده 10 قانون مذکور
توسط مأموران جهاد کشاورزی، پس از رسیدگی قضایی و صدور حکم به تبع امر کیفری امکان‌پذیر است و دلایل این نظر که نظریه اکثریت کمیسیون آیین دادرسی کیفری (2) این اداره کل نیز می‌باشد، ذیلاً اعلام می‌شود:
1 در ماده 3 اصلاحی (1385/8/1) قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها آمده است «…علاوه بر قلع و قمع بنا به پرداخت جزای نقدی…. محکوم خواهند شد». عبارت «محکوم خواهند شد» شامل قلع و قمع بنا و جزای نقدی (هر دو) می‌باشد که مختص دادگاه است. رأی وحدت رویه شماره 707 مورخ 1386/12/21 هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز قلع و قمع بنا در بزه تغییر کاربری غیر مجاز را جزء لاینفک حکم کیفری دانسته است.
2 مطابق ماده 10 الحاقی (1385/8/1) قانون مورد بحث و ماده 12 آیین‌نامه اجرایی آن، اختیار مأمورین جهاد کشاورزی صرفاً در حد «توقف عملیات» و تنظیم صورت‌مجلس و «گزارش به اداره متبوع» جهت انعکاس به مراجع قضایی است و طبق تبصره 1 ماده 10 قانون مذکور و تبصره 1 ماده 12 آیین‌نامه اجرایی آن، چنان‌چه مرتکب پس از اعلام مأمورین جهاد کشاورزی به اقدامات خود ادامه دهد، نیروی انتظامی ایران موظف است با درخواست مأمورین جهاد کشاورزی از ادامه عملیات متخلف جلوگیری نماید؛ این امر نیز دلالت به اختیار «قلع و قمع بنا» توسط مأمورین جهاد کشاورزی ندارد؛ زیرا «توقف عملیات» در مواد اشاره‌شده غیر از «قلع و قمع مستحدثات» است.
3 آنچه در تبصره 2 ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها و ماده 13 آیین‌نامه اجرایی آن آمده است (رأساً نسبت به قلع و قمع بنا اقدام و وضعیت زمین را به حالت اولیه اعاده نمایند)، ناظر به چگونگی اجرای حکم صادره از مراجع قضایی در این خصوص است؛ زیرا طبق ماده 484 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 اجرای احکام کیفری بر عهده دادستان است و طبق تبصره 3 این ماده، اجرای احکام کیفری صادره از دادگاه‌های بخش بر عهده رئیس دادگاه و در غیاب وی با دادرس علی‌البدل است؛ اما مقنن در تبصره 2 ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب 1374
با اصلاحات بعدی، اجرای حکم دادگاه در خصوص قلع و قمع بنا را بر عهده مأموران جهاد کشاورزی قرار داده است و به همین علت کلمه «رأساً» در این تبصره به کار رفته است.
نظر اقلیت کمیسیون آیین دادرسی کیفری (2) این اداره کل نیز به شرح ذیل می‌باشد:
هرچند مطابق اصول حقوقی، اعمال هرگونه مجازات و واکنش و تعدی بر اموال اشخاص، منوط به صدور حکم قطعی است؛ اما قانونگذار به دلیل ضرورت حفظ کاربری اراضی کشاورزی و باغ‌ها در ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها، مصوب 1374 و الحاقات بعدی و تبصره‌های آن، احکام خاصی وضع کرده است؛ با این توضیح که مطابق صدر ماده مذکور، مأموران جهاد کشاورزی مکلف به توقیف عملیات هستند و چنانچه مرتکب، پس از اعلام سازمان جهاد کشاورزی به اقدامات خود ادامه دهد، مطابق تبصره 1 ماده مذکور نیروی انتظامی مکلف به جلوگیری از ادامه عملیات است و در صورتی که مرتکب باز هم به اقدامات خود ادامه دهد، برابر تبصره 2 ماده مذکور مأموران جهاد کشاورزی با حضور نماینده دادسرا یا دادگاه، رأساً نسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات اقدام می‌کنند و این اقدام با توجه به صراحت تبصره 2 نیاز به صدور حکم ندارد. ضمناً رأی وحدت رویه شماره 707 مورخ 1386/12/21 هیأت عمومی دیوان عالی کشور صرفاً ناظر بر عدم لزوم تقدیم دادخواست برای صدور حکم قلع و قمع است. بدیهی است صدور حکم از طرف مرجع قضایی مربوط به مواردی است که مرتکب به تذکرات مأموران جهاد کشاورزی و نیروی انتظامی توجه کرده و اقدامات خود را متوقف کرده باشد.
سوال 2 حضور نماینده دادسرا یا دادگاه در اجرای حکم قلع و قمع بنا بزه تغییر کاربری غیر مجاز موضوع تبصره 2 ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها و تبصره 1 ماده 12 آیین‌نامه اجرایی آن در باب نظارت دادستان یا دادگاه در اجرای حکم مذکور است و ارتباطی به درجه جرم ندارد و دادسرا یا دادگاه (حسب مورد) باید به این تکلیف قانونی خود در معرفی نماینده جهت نظارت بر اجرای حکم قلع و قمع بنا عمل کنند.

تاریخ نظریه: 1398/11/27
شماره نظریه: 7/98/1039
شماره پرونده: ع 9301-66-89

استعلام:

ماده 91 قانون شهرداری‌ها و ماده 19 اصلاحی قانون کیفر عمومی آیا به قوت خود باقی هستند یا نسخ شده است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر صدر ماده 91 قانون شهرداری ها مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی«هرگاه اعضای انجمن یا شهرداران غیرکارمند دولت مرتکب جرایم مذکور در قانون اصلاح ماده 19 قانون کیفر عمومی شوند مانند کارمندان دولت درباره آن ها عمل خواهد شد». هرچند با توجه به ماده 83 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375 با اصلاحات بعدی و آیین نامه اجرایی شرایط احراز تصدی سمت شهردار مصوب 1379، امکان انتخاب فرد غیرکارمند دولت به عنوان شهردار و عضو شوراهای اسلامی شهر و روستا (انجمن سابق) وجود دارد؛ اگرچه به رغم نسخ صریح قانون مجازات عمومی مصوب 1304 و به تبع آن ماده 19 اصلاحی آن قانون، امکان استناد به جرایم یادشده در آن قانون (مانند جرایم استنادی در ماده 19) به دلیل ارجاع قانون دیگر به آن مواد (مانند ارجاع ماده 19 قانون شهرداری ها) وجود دارد؛ چون همان عناوین ولو با تغبیر جزئی در قوانین دیگر قرار گرفته اند؛ لکن امکان استناد به ماده 91 قانون شهرداری ها وجود ندارد؛ زیرا ماده 19 اصلاحی قانون کیفر عمومی حاوی مقررات مجازات تکمیلی و تبعی است که در خصوص کارمندان دولت نسبت به چهار جرم، دو حکم را بیان کرده است: الف) محرومیت از حق استخدام دولتی و مملکتی به مدت پنج سال و دو سال؛ ب) تعلیق از شغل از تاریخ اعلام کیفرخواست. با تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مقررات مستقلی برای مجازات های تکمیلی و تبعی پیش بینی شده است. در خصوص حکم اول، ماده 26 این قانون در بند های «ت» و «چ» مقررات مربوط را بیان کرده است و در خصوص حکم دوم، بر خلاف ماده 19 اصلاحی قانون کیفر عمومی، تعلیق از شغل از تاریخ اعلام کیفرخواست اعمال نمی شود؛ بلکه مطابق تبصره (1) ماده 26 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، انفصال از خدمت، حسب مورد در مدت مقرر در حکم یا قانون است. با توجه به مراتب فوق، با انتفای مقررات مربوط به
کارمندان دولت در ماده 19 قانون کیفر عمومی، اعمال مقررات مذکور نسبت به غیرکارمندان (ماده 91 قانون شهرداری ها) سالبه به انتفای موضوع است و از این حیث ماده 91 قانون شهرداری فاقد مصداق است.

تاریخ نظریه: 1398/11/27
شماره نظریه: 7/98/1860
شماره پرونده: ک0681-471-89

استعلام:

ماده 119 قانون آیین دادرسی کیفری مقرر داشته است هرگاه تحقیق از متهم استماع شهادت شهود و مطلع معاینه محل بازرسی از منازل و اماکن و اشیاء جمع‌ آوری آلات جرم و به طور کلی هر اقدام دیگری خارج از حوزه قضایی محل ماموریت بازپرس لازم شود وی با صدور قرار نیابت قضایی مطابق مقررات قانونی و ارسال اصل یا تصویر اوراق مورد نیاز پرونده و تصریح موارد انجام آنها را از بازپرس محل تقاضا می‌کند.
سوال: حال با عنایت به عبارت و به طور کلی هر اقدام دیگری خارج از حوزه قضایی محل ماموریت بازپرس لازم شود آیا موارد دعوت از شاکی و نیز احضار متهم شاهد و مطلع خارج از حوزه قضایی محل ماموریت بازپرس که در زمره اقدامات قضایی محسوب می‌گردند هم نظریه اطلاق عبارت موصوف نیازمند اعطاء نیابت قضایی است یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از مواد 119، 169، 171، 174 و 204 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 احضار شاکی، شهود، مطلعین و متهم به نشانی محل اقامت وی ولو آن‌که خارج از حوزه قضایی مرجع قضایی رسیدگی کننده باشد، نیاز به اعطای نیابت قضایی ندارد؛ زیرا صرف ابلاغ مستلزم انجام اقدامات قضایی در حوزه ای که امر ابلاغ صورت می پذیرد، نیست.

تاریخ نظریه: 1398/11/27
شماره نظریه: 7/98/1629
شماره پرونده: ک 9261-1/681-89

استعلام:

ضمانت اجرای تخلف از تدابیر مقرر در ماده 42 قانون مجازات اسلامی چیست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 42 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 قرار تعویق مراقبتی «لزوماً» با تدابیری همراه است که ذیل این ماده آمده است؛ همچنین ماده 43 به دادگاه «اختیار» داده است قرار تعویق را با دستورهایی که در این ماده احصاء شده، همراه سازد. با توجه به این‌که تدابیر موضوع ماده 42 قانون یاد شده از ارکان تعویق مراقبتی محسوب و الزاماً مشمول دستور دادگاه می‌شود، ضمانت اجرای مندرج در ماده 44 قانون پیش‌گفته (افزایش مدت تعویق یا صدور حکم محکومیت) که در خصوص عدم اجرای دستورهای دادگاه آمده است، به طریق اولی تخلف از اجرای «تدابیر» موضوع ماده 42 را نیز شامل می‌شود.

تاریخ نظریه: 1398/11/27
شماره نظریه: 7/98/1810
شماره پرونده: ک 0181-861-89

استعلام:

نظر به اینکه وفق ماده 395 قانون آیین دادرسی کیفری در دادگاه کیفری یک و نیز تمامی مواردی که رسیدگی مرجع قضایی با قضات متعدد پیش بینی شده ملاک در انشاء رای نظر اکثریت اعضا می‌باشد وسوال اینجاست که مراد از نظر اکثریت اعضاء دایر بر محکومیت و یا برائت متهم می‌باشد یا اینکه اگر همه اعضاء عقیده بر محکومیت داشته باشند ولیکن در تعیین و میزان مجازات اختلاف نظر داشته باشند را نیز شامل می‌شود؟
سوال اینکه: در صورت اتفاق نظر اعضاء در محکومیت متهم و اختلاف نظر آنان در تعیین میزان مجازات وی آیا باید یک عضو مستشار دیگر توسط مقام ارجاع اضافه گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

منظور از عبارت «اگر نظر اکثریت به شرح فوق حاصل نشود، یک عضو مستشار دیگر توسط مقام ارجاع اضافه می‌شود» در ماده 395 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، اعم از این است که هیأت قضایی در خصوص بزهکاری یا عدم بزهکاری و یا چگونگی و میزان مجازات تعیینی برای متهم و برخورداری وی از نهادهای ارفاقی نظیر تخفیف یا تعلیق مجازات به اتفاق آرا نرسند؛ که در این صورت باید مطابق ماده پیش گفته، قاضی سوم به هیات ملحق شود تا مذاکره ادامه پیدا کرده و اکثریتی در خصوص موضوع ایجاد شود و سپس بر اساس نظر اکثریت مطابق ماده 404 قانون یادشده، انشای رأی شود. بنابراین چنانچه در خصوص تعیین مجازات یا استفاده از تأسیس‌هایی مانند تعلیق یا تعویق مجازات و غیره نیز به تفاهم نرسند، اضافه شدن عضو سوم امری اجتناب ناپذیر است./ت

تاریخ نظریه: 1398/11/27
شماره نظریه: 7/98/1499
شماره پرونده: ک9941-45-89

استعلام:

1- شخص الف به انگیزه و قصد متهم نمودن دیگری مقداری مواد به میزان 68 گرم شیشه و مقداری مشروبات الکلی دست ساز تهیه و در منزل ب جاسازی می‌نماید بعد از ایراد سازمان کاشف در ماهیت مواد مکشوفه جهت تعیین ماهیت به آزمایشگاه جنایی ارسال و نتیجه حاکی از این است که آنچه جاسازی شده مواد و مشروب نبوده و ماهیت مخدر و ممنوع ندارد و ب با طرح شکایت افتراء درخواست مجازات الف را دارد حال سوال این است که جاسازی موادی که ماهیت مخدر ندارد و جاسازی مایعاتی که ماهیت سرکه دارد افترا محسوب می‌گردد و مشمول مجازات است یاخیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در صورتی که فردی به قصد متهم کردن دیگری، مشروبات الکلی و مواد روانگردان را که یافت شدن آن در تصرف دیگری موجب اتهام او می‌گردد، بدون اطلاع آن شخص در منزل وی مخفی کند لیکن پس از کشف، مشخص گردد که این مواد، مشروبات الکلی و مواد روانگردان نبوده و فرد مخفی کننده نیز از این امر بی اطلاع باشد، با توجه به آن که رفتار ارتکابی ارتباط مستقیم با ارتکاب جرم داشته لکن به جهات مادی که مرتکب از آن بی اطلاع بوده وقوع جرم غیر ممکن شده است؛ اقدام وی طبق تبصره ماده 122 قانون مجازات اسلامی در حکم شروع به جرم است و مجازات آن با در نظر گرفتن مواد 122 و 699 قانون مجازات اسلامی تعزیرات و مواد 26 و 45 و بند 6 ماده 8 قانون مبارزه با مواد مخدر تعیین می‌گردد./ت

تاریخ نظریه: 1398/11/28
شماره نظریه: 7/98/1430
شماره پرونده: ح0341-67-89

استعلام:

چنان‌چه زوجه در لیست سیاهه جهیزیه طلاجات را نیز قید کند، اولاًدر صورت تعلق طلاها به زوجه، آیا می‌تواند در دعوای استرداد جهیزیه طلاجات را به عنوان جهیزیه مطالبه کند، آیا طلاجات جز جهیزیه محسوب می‌شود؟ آیا دادگاه می‌تواند رأی به استرداد طلاجات بدهد یا این امر مستلزم دعوای مستقل است؟ چنان‌چه طلاجات توسط زوج به زوجه هبه شده باشد، آیا باز هم می‌تواند در دعوای استرداد جهیزیه آن را مطالبه کند و باید دادگاه نسبت به آن چه رأیی صادر نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، هر مالی که بر اساس توافق زوجین (که غالباً با تنظیم سیاهه صورت می‌پذیرد) یا به موجب عرف محل داخل در جهیزیه قلمداد شود، هر چند از نوع زیو‌رآلات (طلاجات) باشد، می‌تواند موضوع دعوای استرداد جهیزیه قرار گیرد و تشخیص این که طلاجات فرض سوال در مالکیت زوجه بوده است و به عنوان جهیزیه تحویل زوج شده است و یا توسط زوجه به زوج تملیک شده و تحت عناوینی همچون هبه و صلح قرار می‌گیرد، با لحاظ مندرجات پرونده و احراز قصد مشترک طرفین برعهده دادگاه رسیدگی‌کننده است.
ثانیا، مستند به ماده 4 قانون حمایت خانواده مصوب 1391، صلاحیت دادگاه خانواده صرفاً محدود به بندهای هیجده‌گانه احصایی است و موضوعاتی از قبیل مطالبه شیربها یا استرداد طلاجات در صلاحیت دادگاه خانواده نیست؛ زیرا موارد هیجده‌گانه مزبور امری استثنایی است و افزایش صلاحیت دادگاه خانواده نیازمند نص است و از آنجایی‌که در امور استثنایی باید به قدر متیقن اکتفا نمود، لذا از تفسیر موسع و افزایش دامنه صلاحیت این دادگاه باید خودداری کرد. با عنایت به مراتب فوق در صورتی که به تشخیص دادگاه طلاجات فرض سوال جهیزیه تلقی نشود، رسیدگی به دعوای استرداد آن از صلاحیت دادگاه خانواده خارج است.

تاریخ نظریه: 1398/11/28
شماره نظریه: 7/98/1715
شماره پرونده: ع 5171-66-89

استعلام:

نظر به این‌که حفظ منابع آب و مهار آب‌های سطحی به لحاظ آبخیزداری از وظایف ذاتی امور منابع آب می‌باشد و از طرفی حسب بند 14 ماده 55 قانون شهرداری‌ها اتخاذ هر‌گونه تمهیداتی جهت حفاظت شهر از سیل و حریق و.. بر عهده شهرداری‌هاست؛ با در نظر گرفتن تغییرات آب و هوایی و بارش‌های سال‌های اخیر که احتمال وقوع سیلاب و در معرض خطر سیل قرار گرفتن قابل پیش بینی است اعلام فرمایید اقدامات پیشگیرانه و احداث سد و سیل بند و تغییر مسیر سیل در مسیل‌هایی که منتهی به شهرها می‌گردد در محدوده شهری و خارج از محدوده شهری، از وظایف کدام ارگان است؟در صورت عدم اقدامات پیشگیرانه و وقوع حادثه مسئوولیت خسارت های ایجاد شده بر عهده کدام ارگان است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، طبق بند 14 ماده 55 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی، اتخاذ تدابیر موثر و اقدام لازم برای حفظ شهر از خطر سیل در زمره وظایف شهرداری می‌باشد. بنابراین با توجه به این که محدوده شهری در حوزه اختیارات و وظایف شهرداری است، اقدامات پیش‌گیرانه و احداث سد و سیل‌بند و تغییر مسیر سیل فقط در داخل محدوده شهری از وظایف شهرداری است؛ بنابراین جبران خسارت داخل این محدوده نیز برعهده شهرداری است.
ثانیاً، با توجه به این‌که در اجرای قانون توزیع عادلانه آب (مصوب 1361 با اصلاحات و الحاقات بعدی) و قانون تشکیل شرکت‌های آب و فاضلاب (مصوب 1369 با اصلاحات بعدی)، متولی امور آب و بارندگی‌ها وزارت نیرو می‌باشد و حوزه وظایف این وزارت‌خانه کل کشور است، اقدامات پیش‌گیرانه و احداث سد و سیل‌بند و تغییر مسیر سیل در خارج از محدوده شهری، در حیطه وظایف وزارت نیرو است و مسئولیت جبران خسارت وارده را دارد./

تاریخ نظریه: 1398/11/28
شماره نظریه: 7/98/751
شماره پرونده: ک 157-861-89

استعلام:

چنانچه یکی از مقامات مندرج در مواد 307، 308 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 در دوران خدمت مرتکب جرم شوند و بزه ارتکابی توسط آنان پس از بازنشستگی، بازخریدی، یا تغییر سمت کشف شود، رسیدگی به آن در صلاحیت کدام دادگاه است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستنبط از ماده 309 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و ملاک تبصره 3 ماده 597 همین قانون حکم موضوع مواد 307 و 308 قانون یاد‌شده که رسیدگی به جرایم اشخاص موضوع این مواد را حسب مورد در دادگاه‌های کیفری تهران و یا دادگاه‌های کیفری مرکز استان محل وقوع جرم دانسته است، مربوط به جرایمی است که در زمان اشتغال مرتکب شده‌اند؛ اعم از این‌که در زمان تعقیب هم‌چنان در سمت مذکور ادامه خدمت دهند یا آن که به جهاتی چون بازنشستگی و بازخریدی از خدمت منفک شده و یا تغییر سمت داده باشند./

تاریخ نظریه: 1398/11/28
شماره نظریه: 7/98/1588
شماره پرونده: ع8851-7/1-89

استعلام:

در مقام رسیدگی به آراء و تصمیمات مراجع مذکور در بند 2 ماده 10 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری حسب مورد شعبه بدوی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 با تأیید شعبه تجدیدنظر و یا شعبه تجدیدنظر پس از نقص رأی شعبه بدوی، تصمیم هیأت حل اختلاف اداره تعاون کار و رفاه اجتماعی را به لحاظ وجود ایراد شکلی و ماهوی نقض و رسیدگی مجدد را به هیات مربوط محول می‌نماید. حال چنان‌چه پس از اتخاذ تصمیم توسط هیأت مزبور در اجرای قسمت اخیر ماده 63 قانون یاد شده و با توجه به مدلول ماده 65 همان قانون، در این مرحله کدام یک از شعب بدوی و تجدید نظر دیوان عدالت اداری مکلف به رسیدگی هستند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به رسیدگی دو مرحله‌ای دیوان عدالت اداری حسب قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392/3/25، چنان‌چه آرای هیأت‌های حل اختلاف موضوع ماده 157 قانون کار توسط شعبه تجدیدنظر دیوان عدالت اداری نقض و به هیأت حل اختلاف هم‌عرض اعاده گردد و هیأت مذکور نیز مجدداً اتخاذ تصمیم در خصوص موضوع مطروحه نماید، ولی شاکی مجدداً اعتراض خود را نسبت به رأی هیأت حل اختلاف مزبور در دیوان عدالت اداری مطرح کند، در اجرای ماده 63 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392، اعتراض اخیرالذکر با تقدیم دادخواست در دیوان عدالت اداری با رعایت کلیه تشریفات قانونی و بدواً در شعبه بدوی و سپس در شعبه تجدیدنظر قابل رسیدگی و اتخاذ تصمیم خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1398/11/28
شماره نظریه: 7/98/633
شماره پرونده: ح 336-811-89

استعلام:

نظر به اینکه شرکتهای تعاونی بر اساس قانون بخش تعاون اقتصاد جمهوری اسلامی و با نظارت وزارت تعاون کار و رفاه اجتماعی تاسیس می‌شوند و پرونده و سوابق آنها در ادارات تعاون و اداره ثبت شرکتها موجود می‌باشد آیا ارسال رونوشتی از آگهی های ثبتی و تغییرات ثبتی به همراه صورتجلسات و… به سایر دستگاههای غیر مرتبط از جمله اداره امور مالیاتی و اداره فرهنگ و ارشاد اسلامی که اداره ثبت شرکتها ارسال می نمایند از لحاظ قانونی واجد ایراد می‌باشد یا خیر؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر اطلاق ماده 184 قانون مالیات‌های مستقیم مصوب 1366 با اصلاحات و الحاقات بعدی «ادارات ثبت مکلفند در آخر هر ماه فهرست کامل شرکت‌ها و موسساتی را که در طول ماه به ثبت می‌رسند و تغییرات حاصله در مورد شرکت‌ها و موسسات موجود و نیز نام اشخاص حقیقی یا حقوقی را که در دفتر قانونی به ثبت رسانده‌اند با ذکر تعداد دفاتر ثبت‌شده و شماره‌های آن به اداره امور مالیاتی محل اقامت موسسه ارسال دارند» همچنین به موجب تبصره 6 ماده 169 مکرر قانون یادشده، «سازمان ثبت اسناد و املاک کشور مکلف است بانک اطلاعات ثبتی شرکت‌ها را طراحی و سامانه اطلاعاتی آن را به نحوی ایجاد کند که موجبات دسترسی برخط سازمان امور مالیاتی کشور به سامانه مزبور فراهم آید»؛ لذا شرکت‌های تعاونی مکلفند تغییرات حاصله در شرکت را از طریق سامانه اطلاعاتی برخط برای سازمان امور مالیاتی فراهم و اعلام نمایند؛ اما ارسال صورت‌جلسات ضروری نیست.

تاریخ نظریه: 1398/11/28
شماره نظریه: 7/98/1823
شماره پرونده: ح 3281-812-89

استعلام:

با توجه به ماده 9 قانون شورای حل اختلاف که دعاوی تا سقف بیست میلیون تومان را در صلاحیت خویش قرار داده و با عنایت به اینکه در دعاوی مطالبه نفقه شورای حل اختلاف از باب لازم و ملزوم می‌بایست ابتدا به تمکین زوجه بپردازد و بعد در صورت احراز آن مبادرت به صدور حکم بر پرداخت نفقه نماید حالیه دادگاه خانواده با توجه به رأی مطالبه نفقه قاعدتاً دیگر نمی‌تواند به دعوی تمکین بپردازد آیا رسیدگی شورای حل اختلاف با این ترتیب صحیح و موافق قانون است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق مواد 1102 و 1106 قانون مدنی به محض وقوع عقد نکاح رابطه زوجیت بین طرفین موجود و حقوق و تکالیف زوجین در مقابل همدیگر برقرار می‌شود؛ از جمله این حقوق و تکالیف نفقه زن دائم است که بر عهده شوهر است؛ لذا اصل بر استحقاق زوجه دائم بر نفقه است؛ مگر آن‌که مشمول حکم مقرر در ماده 1108 این قانون باشد. در فرض سوال که دعوای مطالبه نفقه در شورای حل اختلاف مطرح است، شورای مذکور مانعی برای رسیدگی و صدور حکم ندارد؛ مگر آن‌که زوج دعوای نشوز زوجه را در شورا یا دادگاه ذی‌صلاح مطرح نماید که در این صورت از آن جا که وفق بند 8 ماده 4 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 رسیدگی به دعوای تمکین و نشوز در صلاحیت دادگاه خانواده است، به علت ارتباط دعوای نشوز و تمکین با دعوای نفقه، شورای حل اختلاف در اجرای ماده 21 قانون صدرالذکر باید قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه ذی‌صلاح صادر نماید و تشخیص ارتباط دعوای نفقه و دعوای نشوز و تمکین از لحاظ مقطع زمانی مربوط، حسب مورد بر عهده مقام قضایی رسیدگی کننده است.

تاریخ نظریه: 1398/11/28
شماره نظریه: 7/98/1407
شماره پرونده: ک 7041-861-89

استعلام:

با قطعیت قرار منع تعقیب به جهت تعرفه شهود از سوی شاکی وفق ماده 278 قانون آیین دادرسی کیفری تعقیب مجدد تجویز می‌گردد لکن نهایتا متهم پرونده باز هم تبرئه می‌گردد و بعد از این فرایند همان متهم با ابراز ندامت و اقرار مقرون به واقع و با دسترسی به فیلم وقوع جرم حقیقت مشخص می‌شود حال شاکی تقاضای اعمال ماده 278 قانون آیین دادرسی کیفری را مجددا مطرح نموده است و در این قضیه چند سوال مطرح است:
1- آیا نوع جرم مانند قتل عمدی، اسید پاشی، سرقت مسلحانه و… در پذیرش تقاضای مجدد و اعمال تعقیب دوباره موثر است یا خیر؟
2- یک بار قابل تعقیب است در این ماده ناظر بر مطلق دلایل است یا آنکه تعقیب بر مبنای هر دلیل اقرار، شهادت و..) قابلیت بررسی دارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- محدودیت مذکور در قسمت اخیر ماده 278 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مبنی بر تعقیب مجدد متهم برای یک بار دیگر، شامل همه جرایم اعم از قتل عمدی، اسید‌پاشی، سرقت مسلحانه و غیره می‌شود.
2- عبارت «یک‌بار» مندرج در ماده 278 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 ناظر به «تعقیب» است.

تاریخ نظریه: 1398/11/28
شماره نظریه: 7/98/1549
شماره پرونده: ک9451-01/61-89

استعلام:

احتراما نظر به ماده 10 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395 در تعدد دیات راننده مسبب حادثه آیا قابل پرداخت می‌باشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر ماده 3 قانون بیمه اجباری خسارت وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395/2/20 دارنده وسیله نقلیه مکلف است برای پوشش خسارت‌های بدنی وارد شده به راننده‌ی مسبب حادثه، حداقل به میزان دیه مرد مسلمان در ماه غیر حرام بیمه حوادث اخذ کند. مبنای محاسبه‌ی میزان خسارت قابل پرداخت به راننده مسبب حادثه، معادل دیه فوت یا دیه و ارش جرح در فرض ورود خسارت بدنی به مرد مسلمان در ماه غیر حرام و هزینه معالجه آن می‌باشد. لذا قانون‌گذار در خصوص میزان خسارت بدنی قابل جبران راننده مسبب حادثه، حکم خاص مقرر کرده است و حکم مقرر در تبصره‌ی ماده 9 قانون یادشده نسبت به وی مجرا نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1398/11/28
شماره نظریه: 7/98/1855
شماره پرونده: ک5581-861-89

استعلام:

ماده 171 قانون آیین دادرسی کیفری در مبحث اول موضوع احضار جلب و تحقیق از متهم مقرر داشته است فاصله میان ابلاغ اوراق احضاریه و زمان حضور نزد بازپرس نباید کمتر از پنج روز باشد.
سوال: موعد 5 روز مذکور صرفاً در خصوص متهم مورد اشاره قرار گرفته لیکن در رابطه با دعوت شاکی و یا احضار شاهد و مطلع جز تابعین نظامی با سکوت قانونگذار مواجه می باشیم فلذا آیا مدت زمان مرتبط با افراد اخیر به تشخیص مقام قضایی و در زمره مهلت‌های قضایی است یا با ملاک از ماده 171 قانون مرقوم موعد 5 روز قابل تسری به اشخاص موصوف نیز می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اصولاً در مواردی که موعد در قانون مشخص نشده باشد، لاجرم باید توسط قاضی تعیین شود (موعد قضایی) و ماده 442 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی در راستای همین اصل است. بنابراین در مواردی مانند احضار شاهد، مطلع و شاکی، موعد حضور افراد موصوف باید توسط قاضی تعیین شود. بدیهی است قاضی در فرض سوال قاضی، رویکرد مقنن در تعیین مهلت پنج روزه برای احضار متهم در ماده 171 قانون اخیرالذکر را برای تعیین موعد حضور این افراد مورد نظر قرار می‌دهد.

تاریخ نظریه: 1398/11/28
شماره نظریه: 7/98/1432
شماره پرونده: ح2341-62-89

استعلام:

زمانی که مهریه عندالاستطاعه در سند نکاحیه قید شده است آیا امکان جلب و همچنین ممنوع الخروجی وجود دارد یا خیر و آیا زن در مهریه عندالاستطاعه حق حبس دارد یا خیر در صورتی که داشتن مال خوانده و به اندازه مهریه برای دادگاه مسجل بود آیا امکان استفاده از حق حبس وجود دارد یا خیر و آیا در مهریه عندالاستطاعه امکان اعسار و تقسیط وجود دارد یا خیر و آیا در صورت نپرداختن اقساط دادگاه امکان صدور حکم جلب دارد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، در صورتی که حکم به پرداخت مهریه از سوی دادگاه صادر شده باشد، ذکر عندالاستطاعه بودن مهریه در سند نکاحیه تأثیری در اجرای حکم قطعی دادگاه و ضمانت اجرای مربوط به اجرای آن، از جمله اعمال مفاد مواد 3 و 23 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394 ندارد؛ البته در صورت طرح دعوای اعسار، مفاد ماده 7 قانون یادشده باید لحاظ شود.
از بند ثانیا این نظریه عدول شده است به نظریه شماره 7/1400/163 رجوع شود.
ثالثاً، در خصوص آراء قضایی، رفع ابهام از رأی بر عهده دادگاه صادرکننده است و چنانچه پرداخت مهریه در ابتدا با لحاظ شرایط مالی زوج و قید عندالاستطاعه به صورت اقساطی تعیین شده باشد و یا متعاقب درخواست محکوم‌علیه، دادگاه محکوم‌به را تقسیط کرده باشد برابر نظر دادگاه مربوط اقدام می‌شود.
رابعا، دیگر پرسش‌های مطرح شده با توجه به پاسخ بندهای فوق منتفی است.

تاریخ نظریه: 1398/11/28
شماره نظریه: 7/98/1472
شماره پرونده: ع 2741-512-89

استعلام:

با توجه به اینکه برخی از شورای‌های شهر مصوباتی را با موضوع کمک به دستگاه‌ها و نهادهای اجرایی در قالب تهیه ملزومات اداری و تامین هزینه پذیرایی برخی از همایش‌ها و غیره را از محل سرفصل ماده 16 آیین‌نامه مالی شهرداری جهت تایید به هیئت تطبیق مصوبات شورای شهر با قانون ارسال می‌کنند حال سوال آن است که آیا با توجه به حضور مقام قضایی به عنوان عضو در هیئت یاد شده امکان تایید چنین مصوباتی وجود دارد؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ تحت چه شرایط قانونی این امر امکان پذیر می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به تبصره 4 ماده 90 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375/3/1 با اصلاحات بعدی آن که ناظر به شرح وظیفه هیئت تطبیق مصوبات شهرستان است، مصوبات شورای اسلامی شهر در خصوص کمک به دستگاه‌های اداری در حوزه استحفاظی شهر باید در این هیئت بررسی شود. بدیهی است عضویت مقام قضایی در هیئت تطبیق تغییری در صلاحیت آن به وجود نخواهد آورد.

تاریخ نظریه: 1398/11/28
شماره نظریه: 7/98/1275
شماره پرونده: ع 5721-66-89

استعلام:

به موجب ماده 101 قانون شهرداری اصلاحی مصوب 1390/1/28 نقشه ای که مالک برای تفکیک زمین خود به شهرداری تسلیم می‌نماید و یا از طریق دادگاه‌ها ادارات ثبت و یا دفاتر اسناد رسمی درخواست تفکیک زمین به شهرداری ارائه می‌گردد باید پس از کسر سطوح معابر و قدرالسهم شهرداری مربوط به خدمات عمومی از کل زمین از طرف شهرداری حداکثر ظرف سه ماه تایید و کتبا به مالک ابلاغ شود و طبق تبصره سوم ذیل همان قانون، اراضی با سند شش دانگ و با مساحت بیش از پانصد متر مربع، شهرداری برای تامین سرانه فضای عمومی وخدماتی تا سقف 25% و برای تامین اراضی مورد نیاز احداث شوارع و معابر عمومی شهر در اثر تفکیک و افراز این اراضی مطابق با طرح جامع و تفصیلی با توجه به ارزش افزوده ایجاد شده از عمل تفکیک برای مالک تا 25 % از باقی مانده اراضی را دریافت می‌نماید و در تبصره 4 تصریح گردیده شهرداری هیچ وجهی به صاحب ملک بابت کلیه اراضی حاصل از تبصره 3 و معابر وشارع عمومی و اراضی خدماتی که در اثر تفکیک و افراز و صدور سند مالکیت ایجاد می‌شود پرداخت نخواهد کرد و متعلق به شهرداری است
ابهامات ایجاد شده بدین شرح می‌باشد که:
الف) در مواردی با تفکیک و یا افراز ملک کوچه و معابر فرعی ایجاد شده داخل در همان ملک احداث می‌گردد و نیز بعضا به لحاظ دو یا سه بر بودن ملک مورد تقاضای تفکیک طبق طرح و نقشه تفصیلی شهر میزان اصلاحی اضلاع ملک از کوچه و خیابان های مجاور مشخص و به عنوان سطوح معابر از مورد مالکیت اشخاص کسر می‌گردد حال آیا می‌توان در دو فرضیه فوق قائل به تفکیک شویم و برای سطوح معابر اصلاحی از خیابانهای مجاور شهر مالک را مستحق دریافت بهای زمین عقب نشینی شده بدانیم یا اینکه در هر دو حال به لحاظ حاکمیت ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری و طبق تبصره 4 شهرداری وجهی نبایستی به مالک پرداخت کند؟
ب)طبق فرضیه‌ای با احتساب 25% از ملک به عنوان سرانه عمومی یا حق تفکیک معادل 75% از ملک باقی مانده که به میزان 25% از باقی مانده ملک یعنی 75،18% زمین به عنوان سطوح معابر در نظر گرفته شود مجموعا 75،43% از ملک در اجرای ماده 101 قانون به شهرداری تعلق می‌گیرد در این فرضیه چنانچه مالک عوارض حق تفکیک را پرداخت نموده باشد و میزان سطوح معابر ناشی از رعایت ضوابط طرح تفصیلی بیش از 75،18% باقی مانده ملک باشد آیا در این فرضیه باستناد تبصره 4 ماده 101 همان قانون کماکان شهرداری نبایستی وجهی به مالک بابت مساحت بیش از 75،43% پرداخت نماید و به عبارتی رایگان بودن اراضی حاصل از تبصره 3 و ناشی از افراز و تفکیک اراضی مطلق نظر قانونگذار است؟
لازم به یادآوری است طبق نقشه و طرح تفصیلی شهر قسمتی از اراضی اشخاص داخل در طرح عقب نشینی کوچه و خیابانها قرار داشته اما شهرداری با توجه به اصول حاکم بر لایحه قانونی تملک مصوب سال 58 و اصلاحی سال 1370 راسا به عنوان دستگاه مجری طرح اقدامی در جهت اجرای طرح به عمل نیاورده و تقاضای اعمال ماده 101 قانون شهرداری توسط مالک یا اداره ثبت و دادگاه موضوع اقدام شهرداری به اعمال ضوابط نقشه و طرح تفصیلی می‌باشد لذا خواهشمند است با ارائه نظریه حقوقی این شهرداری را در رفع ابهامات فنی و حقوقی و نیز به منظور عدم تضییع حقوق مالکین و شهرداری یاری فرمائید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- اعمال تبصره 3 ماده 101 (اصلاحی 1390/1/28) قانون شهرداری‌ها مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی در خصوص تملک رایگان اراضی موردنیاز احداث شوارع و معابر عمومی از سوی شهرداری در قبال تفکیک و افراز اراضی با سند ششدانگ و با مساحت بیش از پانصد متر مربع مطلق بوده و شامل اراضی که در طرح تملک موضوع لایحه قانونی نحوه خرید اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 1358 و قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری مصوب 1370 قرار گرفته و طرح مزبور اجرا نشده است، (تملک شهرداری صورت نپذیرفته) نیز می‌شود.
ب- با عنایت به این‌که شهرداری‌ها در اجرای قوانین تملکی جهت اجرای طرح، مکلف به خرید اراضی و املاک مردم به قیمت روز بوده و توجهاً به این‌که مالکیت اشخاص قابل احترام است و این‌که اعمال حقوق مالکانه اشخاص جزو حقوق قانونی مالکین بوده و صرف این‌که مالکی مبادرت به احداث بنا ضمن اعمال عقب‌نشینی جهت اجرای طرح شهرداری می‌نماید، از موجبات اسقاط حقوق مالکانه مالک جهت مطالبه بهاء و قیمت روز اراضی و املاک واقع در طرح نمی‌باشد؛ زیرا کماکان سند مالکیت آن قسمت از ملک مالک که داخل طرح شهرداری قرار گرفته به نام مالک بوده و خارج نمودن مالکیت مالک بدون پرداخت قیمت روز برخلاف مقررات قانونی است و نظریه مشورتی این اداره کل به شماره 3096/7 مورخ 1388/5/20 مندرج در پرونده کلاسه 659- 66- 88 در خصوص مواردی است که مالک کتباً از حقوق مالکانه دریافت قیمت ملک خویش انصراف نماید؛ در حالی‌که در پرسش مطرح شده رضایت‌نامه کتبی مالک وجود ندارد، بنابراین شهرداری مکلف به پرداخت قیمت این‌گونه اراضی و املاک می‌باشد و شهرداری نمی‌تواند به استناد ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری‌ها مصوب 1390 مبادرت به تملک رایگان قسمت‌های اصلاحی مذکور نماید و باید سهم خود را به میزان مقرر در قانون، از قسمت دیگر ملک مالک اخذ نماید و در صورتی که میزان سطوح بیش از مقرره قانونی باشد، شهرداری مکلف به پرداخت قیمت روز این اراضی به مالکین آن می‌باشد و رایگان بودن تملک اراضی مرقوم نمی‌تواند بیش از میزان تعیین شده در ماده 101 اصلاحی یاد شده باشد.

تاریخ نظریه: 1398/11/29
شماره نظریه: 7/98/664
شماره پرونده: 98-54-664 ک

استعلام:

با توجه به این‌که به نظر می‌رسد متن نظرات مشورت 7/634 مورخ 77/9/2 و شماره 7/5465 مورخ 1383/7/26 آن اداره کل با هم در تعارض است، نظریه مشورتی خود را در این خصوص بیان فرمائید:
نظریه مشورتی شماره 634/7 مورخ 1377/9/2: اعمال تخفیف موضوع ماده 38 قانون مبارزه با مواد مخدر برای رعایت تخفیف مجرمان همین قانون است و نمی توان علاوه بر آن مقررات ماده 22 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 و مواد 37 و 38 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 را منفرداً یا تواماً در این جرایم به کار برد.
نظریه مشورتی 7/5465- 1383/7/26 اعمال ماده 22 قانون مجازات اسلامی و مواد 37 و 38 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در مورد جرایم مواد مخدر بلااشکال است و قاضی دادگاه می‌تواند متهم را به کمتر از حداقل مقرر در قانون محکوم نماید مگر این‌که صراحتا منع شده باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف‌نظر از این که نظریه شماره 6364/7 مورخ 1377/9/2 این اداره کل منطبق بر قانون حاکم در زمان صدور بوده است، در حال حاضر و پس از حاکمیت قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 نیز نظر این اداره کل به این شرح است: در اجرای قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، در مواردی به قانون عام عمل می‌شود که در آن قانون حکم خاص نباشد. اما چون در مورد تخفیف در جرایم موضوع قانون مذکور، طبق ماده 38 این قانون مقرراتی پیش‌بینی شده و خاص می‌باشد، ماده 37 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 قابل اعمال نیست.

تاریخ نظریه: 1398/11/29
شماره نظریه: 7/98/1518
شماره پرونده: ک 8151-861-89

استعلام:

آقای «ب» اقدام به فروش هشت باب آپارتمان به آقای «الف» می کند پس از مدتی همان آپارتمان‌ها را به 8 هشت نفر دیگر می‌فروشد در خصوص شکایت آقای «الف» قرار جلب به دادرسی علیه آقای «ب» دایر بر انتقال مال غیر صادر شده و در خصوص انتقال گیرندگان مال غیر به دلیل عدم احراز سوء نیت قرار منع تعقیب صادر و پرونده به دادگاه ارسال شده است. پس از چند ماه از صدور قرار جلب به دادرسی، انتقال گیرندگان مذکور شکایتی دایر بر کلاهبرداری از طریق انتقال مال غیر علیه آقای «ب» طرح کرده‌اند. تکلیف بازپرس در خصوص شکایت‌های جدید چیست؟ آیا باید رسیدگی کیفری ادامه یابد و علیه متهم قرار جلب به دادرسی دایر بر کلاهبرداری از طریق انتقال مال غیر صادر شود و یا این‌که چون رفتار واحد بوده و یک بار رسیدگی کیفری انجام شده موضوع مشمول اعتبار امر مختوم است و شاکیان باید به مراجع حقوقی ارشاد شوند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که به اتهامات متعدد شخصی که مرتکب بزه انتقال مال غیر شده بر اساس شکایت مالک رسیدگی و حکم محکومیت وی صادر گردیده است، با شکایت خریدار مال غیر پس از صدور حکم، موضوع قابل رسیدگی مجدد نیست؛ چون هر مجرمی برای ارتکاب جرم فقط یک‌بار مجازات می‌شود؛ ولی پس از صدور حکم محکومیت، خریدار می‌تواند از طریق دادگاه حقوقی نسبت به مطالبه خسارت اقدام نماید.

تاریخ نظریه: 1398/11/29
شماره نظریه: 7/98/1282
شماره پرونده: ک 2821-721-89

استعلام:

مجازات انتقال مال غیر نسبت به انتقال گیرنده چگونه پیاده می‌شود؟
توضیح: طبق ماده یک قانون راجع به انتقال مال غیر گفته شده: «.. و همچنین است انتقال گیرنده که در حین معامله عالم به عدم مالکیت انتقال دهنده باشد…»
مثال: آقای «الف» اتومبیل بنز متعلق به آقای «ب» را به آقای «ج» به مبلغ یکصد میلیون تومان می‌فروشد و مبلغ یکصد میلیون تومان را از آقای «ج» دریافت می‌کند و این در حالی است که آقای «ج» اطلاع دارد که آقای «الف» مال دیگری را می‌فروشد حال سوالاتی که در این زمینه مطرح است به شرح ذیل است:
1- طبق ماده یک قانون راجع به انتقال مال غیر و ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس کلاهبرداری آقای «الف» می‌بایست به حبس و رد مال مالی که در نتیجه انتقال مال غیر طبق مفاد ماده یک قانون تشدید تحصیل کرده است که همانا مبلغ یکصد میلیون تومانی دریافتی از آقای «ج» است زیرا اتومبیل بنز طبق ماده 215 قانون مجازات اسلامی و ماده 148 قانون آیین دادرسی کیفری وسیله ارتکاب جرم قرار گرفته نه موضوع رد مال ماده یک قانون تشدید و جزای نقدی معادل مال مأخوذه یکصد میلیون تومان محکوم گردد آیا معنای مفاد ماده یک قانون تشدید این است که علی‌رغم و اطلاع آقای «ج» از اینکه مال غیر را می‌خرد یکصد میلیون دریافتی از وی به وی مسترد شود؟
2- اینکه طبق ماده یک قانون راجع به انتقال مال غیر مجازات انتقال گیرنده «ج» نیز همانند مجازات انتقال دهنده است به چه معنا است زیرا در مورد اعمال مجازات حبس مشکلی به نظر نمی‌رسد ولی در مورد رد مال و جزای نقدی معادل مال مأخوذه مشکل وجود دارد زیرا انتقال گیرنده وجهی دریافت نکرده و آنچه دریافت کرده اتومبیل بنز است و چنانچه بگوییم منظور از رد مال موضوع ماده یک قانون تشدید نسبت به انتقال گیرنده رد اتومبیل است باید گفت دو مشکل به نظر می‌رسد: یکی اینکه چون اتومبیل نیز وسیله ارتکاب جرم قرار گرفته طبق ماده 148 و 215 سابق الذکر قابل تعیین و تکلیف است و موضوع رد مال قانون تشدید نیست.
ثانیا اگر گفته شود منظور از رد مال در مورد انتقال گیرنده همان اتومبیل بنز است فرض شود قیمت واقعی بنز یک میلیارد تومان است که آقای «الف» آن را به یکصد میلیون تومان فروخته آنگاه باید حکم کنیم که اتومبیل نیز از طرف انتقال گیرنده به مالک آقای «ب» برگردد و جزای نقدی معادل مال مأخوذه اتومبیل بنز یعنی یک میلیارد تومان هم بپردازد یعنی جزای نقدی انتقال گیرنده ده برابر جزای نقدی انتقال دهنده می‌شود که بعید است منظور نظر مقنن باشد لذا به نظر می‌رسد مقصود مقنن این باشد که هر حکمی نسبت به انتقال دهنده صادر شد مشابه آن حکم علیه انتقال گیرنده صادر شود: به این معنی که انتقال گیرنده آقای «ج» نیز یکصد میلیون جزای نقدی بپردازد و پولی که توسط آقای «الف» از آقای «ج» دریافت شده بابت جزای نقدی وی ضبط شود و عملاً به آقای «ج» رد نشود و در مورد رد مال هم بگوئیم چون آقای «ج» چیزی جز اتومبیل اخذ نکرده همان را به مالک آقای «ب» برگرداند هر چند جای نقدی‌اش معادل این مال نیست یک میلیارد تومان بلکه معادل جزای نقدی انتقال دهنده آقای «الف» خواهد بود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با تذکر این که در جرم انتقال خودروی متعلق به دیگری، خودرو وسیله ارتکاب جرم نیست بلکه مال موضوع جرم است؛ اولا، در بزه فروش مال غیر، منظور از «رد مال»، همان مال فروخته شده است که متعلق به غیر بوده و باید به محکوم له (صاحب مال) مسترد شود و حکم به رد مال ولو ضمن محکومیت کیفری، ذاتا امری حقوقی است و باید مطابق مقررات اجرای احکام مدنی عمل شود؛ بنابراین در مرحله اجرای حکم، مال منقول (خودرو) از ید متصرف ثالث (انتقال گیرنده عالم به انتقال مال غیر) خارج و به محکوم‌له تحویل داده می‌شود.
ثانیا، مطابق ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 که با توجه به ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب 1308 به انتقال مال غیر هم تسری دارد، کلاهبردار علاوه بر رد اصل مال به صاحبش، به یک تا هفت سال زندان و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده محکوم می‌شود. در فرض سوال که انتقال دهنده‌ مال غیر (الف) به عوض مال منتقل شده (اتومبیل) وجه نقد گرفته است، میزان جزای نقدی انتقال دهنده، معادل همان وجه نقد مأخوذه است و میزان جزای نقدی انتقال گیرنده‌ای که به عدم مالکیت انتقال دهنده عالم بوده و در عوض مال اخذ شده (اتومبیل)، وجه نقدی به انتقال دهنده داده است معادل ارزش ریالی مال مأخوذ (اتومبیل) در تاریخ وقوع جرم است.

تاریخ نظریه: 1398/11/29
شماره نظریه: 7/98/1858
شماره پرونده: ک8581-861-89

استعلام:

ماده 165 قانون آیین دادرسی کیفری مقرر داشته است هرگاه نظریه کارشناس به نظر بازپرس محل تردید باشد یا در صورت تعدد کارشناسان بین نظر آنان اختلاف باشد بازپرس می‌تواند تا دو بار دیگر از سایر کارشناسان دعوت به عمل آورد یا نظریه کارشناس یا کارشناسان مذکور را نزد متخصص علم یا فن مربوط ارسال و نظر او را استعلام کند.
سوال: حال با توجه به متن ماده و عبارت.. می‌تواند تا دو بار دیگر آیا تعداد دو بار استفاده از نظر هیات کارشناسی با احتساب کارشناس منفرد به عنوان مبنا ارجاع ملاک است یا هیات سه نفره به عبارتی حد قف حداکثر ارجاع به هیات کارشناسی آیا هیات کارشناساسان پنج یا هفت نفره می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

کسب نظر متخصص توسط بازپرس، موضوع ماده 165 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، متفاوت از ارجاع امر به کارشناسی مجدد موضوع ماده 166 این قانون است؛ زیرا کسب نظر متخصص برابر ماده 165 این قانون، به علت تردید در نظر کارشناس واحد و یا وجود اختلاف در نظر کارشناسان متعدد است و در این مقطع بازپرس، هنوز راجع به اینکه نظریه کارشناس یا کارشناسان بر خلاف اوضاع و احوال محقق و مسلم است یا خیر، به نتیجه ای نرسیده است تا با اعمال ماده 166 قانون یاد شده، ضمن رد آن، موضوع را به کارشناسی مجدد ارجاع نماید. بنابراین در فرض سوال، محدودیت دو بار مذکور در ماده 165 قانون یاد شده، ناظر به موارد موضوع این ماده و منصرف از موارد موضوع ماده 166 یاد شده است.

تاریخ نظریه: 1398/11/29
شماره نظریه: 7/98/1584
شماره پرونده: ح 4851-67-89

استعلام:

شخص دارای یک قطعه زمین به مساحت تقریبی دو هکتار در یکی از روستاهای مازندران بوده و زمین مشارالیه حدوداً بیش از صد متر بر با خیابان اصلی داشته به گونه‌ای که در هر نقطه از بر 100 متری ملک خویش با خیابان اصلی قادر به احداث و تعبیه جاده و کوچه ماشین رو به اندازه و عرض دلخواه بوده است که به لحاظ عدم احداث معبر و جاده ماشین رو بر جاده اصلی ملک خویش بای دلیل مبادرت به استفاده و ورود به زمین خویش از ملک همسایه مجاور به مدت بیش از 40 سال می‌نموده است.
سوال: با توجه به داشتن بیش از 100 متر بر با خیابان اصلی آیا عبور این شخص از ملک همسایه مجاور جهت ورود به زمینش موجب حق ارتفاق برای وی و قائم‌مقام‌های قانونی‌اش خواهد گردید یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

وفق ماده 94 قانون مدنی صاحبان املاک می‌توانند در ملک خود هر حقی را که بخواهند نسبت به دیگری قرار دهند و به موجب ماده 97 همین قانون چنان‌چه کسی از قدیم در خانه یا ملک دیگری حق مرور داشته باشد، صاحب خانه یا ملک نمی‌تواند مانع عبور او از ملک خود شود. در فرض سوال که امکان احداث جاده و کوچه جهت تردد در ملک وجود دارد و با وجود این، مالک از ملک مجاور برای مدت زمان طولانی تردد نموده است، مستند به مواد فوق‌الذکر و به لحاظ سابقه تردد اصل بر این است که فرد، دارای حق ارتفاق جهت تردد از ملک مجاور می‌باشد؛ مگر آن‌که مالک ملک مجاور ثابت کند که تصرف و تردد در این ملک غاصبانه و یا ناشی از اذن محض بوده است. در صورت احراز اذن محض، عدول از این اذن وفق مواد 98 و 108 قانون مدنی منوط به آن است که مالک حق رجوع را از خود سلب نکرده باشد و یا منع قانونی در این زمینه وجود نداشته باشد. در هر صورت تشخیص موضوع بر اساس محتویات پرونده بر عهده مرجع قضایی رسیدگی‌کننده است.

تاریخ نظریه: 1398/11/29
شماره نظریه: 7/98/531
شماره پرونده: ک 135-15-89

استعلام:

شخص الف خارج از ضوابط و مقررات قانونی در بازار اقدام به خرید و فروش دلار می‌نماید شخص ب جهت خرید دلار به شخص الف مراجعه و اقدام به خرید دلار می‌نماید شخص الف شماره حساب شخص دیگری را جهت واریز قیمت دلار به شخص ب می دهد و شخص ب پس از واریز قیمت دلار خریداری به حساب شخص ثالث به شخص الف مراجعه و تقاضای دلار خریداری شده را می‌نماید که شخص الف ضمن انکار موضوع از تحویل دلار خودداری و اعلام می‌نماید اساساً پول واریز شده به حساب ایشان نبوده و به ایشان ربطی ندارد حال با فرض اینکه با شهادت شهود مشخص شود که بنا به گفته شخص الف شخص ب اقدام به واریز وجه به حساب شخص ثالث نموده آیا خودداری از دادن دلار خریداری جرم محسوب می‌شود یا خیر؟ در صورت جرم بودن تحت چه عنوانی می توان رسیدگی کرد؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض استعلام که فروشنده دلار (الف)، حساب بانکی شخص دیگری را برای واریز وجه به خریدار اعلام نموده و پس از واریز وجه توسط خریدار به حساب بانکی اعلامی، فروشنده از تحویل دلارها امتناع کرده است، چنان‌چه اقدامات شخص (الف) و صاحب حساب بانکی با تبانی قبلی نبوده و مصداق مانور متقلبانه نباشد تا تحت عنوان مجرمانه‌ی کلاهبرداری موضوع ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری مصوب 1367 قابل تعقیب باشد، رفتار مزبور جرم محسوب نمی‌گردد، در هر حال تشخیص مصداق به عهده مقام قضایی رسیدگی کننده است.

تاریخ نظریه: 1398/11/29
شماره نظریه: 7/98/1271
شماره پرونده: ک 1721-861-89

استعلام:

آیا می‌توان سازمان حفاظت محیط زیست را با استناد به ماده 559 قانون آیین دادرسی کیفری و یا قوانین موضوعه دیگر به طور کلی از پرداخت هزینه دادرسی جهت طرح کلیه شکایات یا دعاوی حقوقی که آن سازمان در اجرای وظایف قانونی خود شکار غیر مجاز و مطالبه خسارات مطرح می‌نماید معاف نمود یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، با عنایت به ماده 28 قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور مصوب 1395/11/10 که مقرر می دارد« به منظور رفع تصرف از اراضی دولتی، ملی و وقفی، سازمان جنگلها، مراتع و آبخیزداری کشور، سازمان امور اراضی و سازمان حفاظت محیط زیست، سازمان اوقاف و امور خیریه و وزارت راه و شهرسازی حسب مورد پس از تأیید بالاترین مقام دستگاه اجرایی مربوط، از پرداخت هزینه های دادرسی معاف می‌باشند.» چنانچه دستگاه اجرایی ذیربط، به منظور رفع تصرف از اراضی مذکور در این قانون هرگونه دعوایی طرح یا اعتراض نماید، با رعایت مقررات این ماده، از پرداخت هزینه دادرسی معاف می‌باشد، بنابراین دعاوی غیر مرتبط با تصرفات اراضی فوق الذکر از شمول معافیت قانونی موضوع این ماده خارج است.
ثانیا، سازمان حفاظت محیط زیست، به موجب تبصره 2 ماده 32 قانون هوای پاک مصوب 25/4/96 در دعاوی حقوقی و کیفری ناشی از فعالیت‌ها، وظایف و تکالیف قانونی مربوطه موضوع این قانون از پرداخت هزینه‌های دادرسی معاف است.
ثالثا، سازمان حفاظت محیط زیست به صراحت ماده 14 قانون حفاظت و بهسازی محیط زیست مصوب 1353 و 18 قانون شکار و صید مصوب 1346 با اصلاحات بعدی در مورد جرایم موضوع این قوانین، حسب مورد شاکی یا مدعی خصوصی محسوب می‌شود (و با توجه به این که اصل بر پرداخت هزینه دادرسی است و موارد معافیت استثناء است) از حیث «ضرورت پرداخت هزینه‌های شکایت کیفری و مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم و معافیت از پرداخت از آن» تابع عمومات قانونی (از جمله ماده 559 قانون آیین دادرسی کیفری) ‌است.

تاریخ نظریه: 1398/11/29
شماره نظریه: 7/98/288
شماره پرونده: ک 882-45-89

استعلام:

1- رسیدگی به جرم افترا از طریق مواد مخدر در صلاحیت دادگاه انقلاب است یا در صلاحیت دادگاه کیفری دو؟
2- آیا جرم افترا از طریق مواد مخدر قابل گذشت می‌باشد یا خیر؟
3- آیا افترا از طریق مواد مخدر با افترا موضوع قانون تعزیرات دو رفتار مجرمانه تشکیل دهنده تعدد جرم هستند یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف) پاسخ سوال افتراء موضوع ماده 26 قانون مبارزه با مواد مخدر:
1- با توجه به اطلاق بند «پ» ماده 303 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، رسیدگی به تمام جرایم مربوط به مواد مخدر، روان‌گردان و پیش‌سازهای آن در صلاحیت دادگاه انقلاب است، بنابراین رسیدگی به جرم موضوع ماده 26 قانون مبارزه با مواد مخدر چون از جرایم مربوط به مواد مخدر و روان‌گردان می‌باشد در صلاحیت دادگاه انقلاب است.
2- بزه مذکور در ماده 26 قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1367، وضعیت خاصی از بزه افترای عملی موضوع ماده 699 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 می‌باشد، با این تفاوت که به لحاظ به کارگیری مواد و اشیای ممنوعه، واجد جنبه عمومی و در نتیجه از جمله جرایم غیرقابل گذشت است.
3- حکم موضوع ماده 26 قانون مبارزه با عنایت به مراتب مذکور در پاسخ سوال 2 و ظهور ماده موصوف در صورت فراهم بودن اقتضای آن، مشمول احکام ناظر به تعدد جرم موضوع ماده 131 قانون مجازات اسلامی 1392 (رفتار واحد، دارای عناوین مجرمانه متعدد) می‌باشد.
ب)پاسخ سوال افتراء موضوع ماده 27 قانون مبارزه با مواد مخدر:
1- با عنایت به اصل صلاحیت مراجع کیفری عمومی در رسیدگی به جرایم و تمسک به آن در موضع شک و استثنایی بودن صلاحیت مراجع کیفری اختصاصی، رسیدگی به جرم موضوع ماده 27 قانون مبارزه با مواد مخدر که وضعیت خاصی از بزه افترای قولی است، در صلاحیت مراجع کیفری عمومی (کیفری دو) است.
2- با عنایت به صدر ماده 103 قانون مجازات اسلامی 1392 که مشعر بر اصل غیرقابل گذشت بودن جرایم است، و نیز با عنایت به خاص بودن قانون مبارزه با مواد مخدر جرم موضوع ماده 27 این قانون، از جمله جرایم غیرقابل گذشت است.
3- جرم موضوع ماده 27 قانون مبارزه با مواد مخدر که شکل خاصی از بزه افترای قولی است با عنایت به اختلاف عناصر و ارکان متشکله آن با جرایم مرتبط موضوع قانون مجازات اسلامی (تعزیرات 1375) خصوصا از حیث قصد خاص مرتکب (… به منظور تعقیب در مراجع ذیصلاح) علی‌الاصول از قلمرو شمول احکام ناظر به تعدد جرم، موضوع مواد 131 به بعد قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 خارج است. و در مواردی که کیفیت ارتکاب رفتار موضوع ماده 27 قانون مبارزه با مواد مخدر، حسب تشخیص مقام قضایی قابل انطباق با ماده 697 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 است (به شرط مقرون بودن به قصد خاص موضوع ماده 27 قانون مبارزه با مواد مخدر) موضوع، با احکام ناظر به ارتکاب تعدد معنوی جرایم، موضوع ماده 131 قانون مجازات اسلامی 1392 قابل انطباق می‌باشد و در هر حال تشخیص مصداق، با لحاظ کیفیت ارتکاب جرم با مرجع قضایی است.

تاریخ نظریه: 1398/11/29
شماره نظریه: 7/98/1601
شماره پرونده: 1061-15-89

استعلام:

با توجه به مواد 18 و44 و تبصره 2 ماده 67 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز چنانچه شخص حقوقی وابسته به دولت یا مامور به خدمات عمومی مرتکب قاچاق کالای مجاز یا مجاز مشروط شود:
1- آیا رسیدگی به موضوع در صلاحیت سازمان تعزیرات حکومتی است یا دادسرای انقلاب؟
2- ملاک و معیار تعیین مجازات انفصال دایم یا موقت از خدمات دولتی و عمومی از حیث میزان مجازات چیست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

– با توجه به ماده 44 قانون قاچاق کالا و ارز مصوب 1392، رسیدگی به جرایم قاچاق کالا و ارز که مستلزم حبس یا «انفصال از خدمات دولتی» است، در صلاحیت دادسرا و دادگاه انقلاب است. همچنین وفق تبصره 2 ماده 67 این قانون، قاچاق کالا توسط شخص حقوقی وابسته به دولت یا مأمورین به خدمات عمومی، علاوه بر مجازات‌های مربوطه، مستوجب انفصال از خدمات دولتی و عمومی غیر دولتی برای مدیران مربوط است، بنابراین رسیدگی به جرایم این کارکنان به شرح فوق، در صلاحیت دادسرا و دادگاه انقلاب است.
2- منظور از حسب مورد در «تبصره 2 ماده 67 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392» با توجه به درجه جرم ارتکابی از سوی شخص حقیقی (یعنی کارکنان و مدیران شخص حقوقی حقوق عمومی) با لحاظ معیارهای مذکور در ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 است؛ یعنی چنان‌چه درجه جرم ارتکابی از درجه 4 به بالا باشد انفصال دایم و اگر از درجات 5، 6 و 7 باشد به انفصال موقت از خدمات دولتی و عمومی غیردولتی به عنوان مصداقی از محرومیت از حقوق اجتماعی محکوم خواهد شد.

تاریخ نظریه: 1398/11/29
شماره نظریه: 7/98/1785
شماره پرونده: ک 5871-861-89

استعلام:

بر اساس ماده 337 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 رئیس یا دادرس علی البدل در حوزه قضایی بخش در رسیدگی به جرایم مربوط به صلاحیت دادگاه کیفری یک به عنوان جانشین بازپرس اقدام می‌کند و طبق ماده 89 قانون یاد شده شروع به تحقیقات مقدماتی از سوی بازپرس منوط به ارجاع دادستان است حال با توجه به این مطلب اولاً در حوزه قضایی بخش ارجاع پرونده به جانشین بازپرس رئیس یا دادرس توسط چه مقامی صورت می‌گیرد ثانیاًدر صورتی که دادرس دادگاه بخش به عنوان جانشین بازپرس بخواهد به پرونده رسیدگی کند از دو حال خارج نیست یا دادگاه بخش فاقد رئیس است یا اینکه علاوه بر رئیس دادرس نیز دارد در فرض اول که دادگاه بخش فاقد رئیس است آیا دادرس بدون ارجاع می‌تواند به عنوان جانشین بازپرس شروع به رسیدگی کند در فرض دوم که علاوه بر دادرس رئیس دادگاه نیز حضور دارد اگر معتقد باشیم که رئیس به دادرس ارجاع کند این سوال مطرح است که چگونه ممکن است جانشین بازپرس به جانشین دیگر بازپرس ارجاع نماید؟ چرا که هر دو مقام مذکور طبق ماده 337 قانون یاد شده جانشین بازپرس هستند ثالثاً در صورتی که رئیس و دادرس هر دو حاضر باشند آیا دادرس می‌تواند به عنوان جانشین دادستان پرونده را به رئیس دادگاه بخش ارجاع نماید در فرض امکان آیا این امر باعث جمع دو مقام جانشین بازپرس و جانشین دادستان در یک مقام نیست؟
در صورتی که جرمی در صلاحیت دادگاه کیفری یک باشد و تحقیقات مقدماتی آن در دادگاه بخش انجام شود در صورت اختلاف بین جانشین و بازپرس رئیس دادگاه بخش یا دادرس علی البدل و دادستان مرجع حل اختلاف کجاست؟ بر اساس ماده 271 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مرجع حل اختلاف بین دادستان و بازپرس در رسیدگی به قرارهای قابل اعتراض در حوزه قضایی که دادسرا وجود ندارد حوزه قضایی دادگاه بخش دادگاه کیفری دو محل اعلام شده است و از طرف دیگر طبق ماده 299 این قانون دادگاه عمومی بخش همان صلاحیت دادگاه کیفری دو را دارد حال با توجه به مراتب یاد شده منظور از دادگاه کیفری دو محل کجاست آیا منظور از محل محل صدور قرار است یعنی دادگاه عمومی بخش یا منظور از محل، محل استقرار دادستان است یعنی دادگاه کیفری دو شهرستان محل استقرار دادستان با عنایت به مواد 294 و 299 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 آیا امکان رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان در حوزه قضایی بخش وجود دارد با توجه به اینکه دادگاه اطفال و نوجوانان یک دادگاه اختصاصی است و از طرف دیگر اینکه دادگاه بخش فقط به جرایم داخل در صلاحیت دادگاه کیفری دو رسیدگی می‌نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولا، ثانیا و ثالثا، به صراحت ماده 337 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، در جرایم موضوع ماده 302 این قانون، چنان چه در حوزه قضایی بخش، صرفا یک شعبه دادگاه با تصدی رییس شعبه وجود داشته باشد، رییس دادگاه بخش به جانشینی بازپرس و تحت نظارت و تعلیمات دادستان شهرستان مربوط انجام وظیفه می کند. هرگاه دادگاه فاقد رییس باشد، دادرس علی البدل به عنوان جانشین بازپرس اقدام می کند و در صورت تعدد شعب، با ارجاع رییس حوزه قضایی، روسای شعب عهده دار این وظیفه هستند. مستفاد از ماده فوق الاشعار آن است که در صورت حضور رییس دادگاه عمومی بخش یا روسای سایر شعب، موجب قانونی جهت ارجاع پرونده های موضوع ماده 302 قانون آیین دادرسی کیفری به دادرس علی البدل به عنوان جانشین بازپرس وجود ندارد.
2- نظر به حکم مندرج در قسمت اخیر ماده‌ 341 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و نیز مستفاد از صدر ماده‌ 337 این قانون، در مواردی که رئیس دادگاه بخش به جانشینی بازپرس عمل می‌کند، در مقام انجام تحقیقات مقدماتی از ضوابط مربوط به آن مرحله تبعیت می‌نماید؛ بنابراین در فرض سوال، در صورت حدوث اختلاف بین جانشین بازپرس و دادستان، مطابق مفاد مواد 271 و 272 که در مرحله‌ی انجام تحقیقات مقدماتی توسط جانشین بازپرس حاکمیت دارد، حل اختلاف می‌شود.
3- به قرینه عبارت «حوزه قضایی دادسرا» در ماده 271 قانون آیین دادرسی کیفری، منظور از «دادگاه کیفری دو محل» در ذیل این ماده، دادگاه کیفری دو شهرستانی است که دادسرا در معیت آن انجام وظیفه می کند.
4- با توجه به تبصره ماده 298 و ماده 299 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و لحاظ این که دادگاه اطفال و نوجوانان در حوزه قضایی بخش تشکیل نمی شود و دادگاه عمومی بخش صلاحیت رسیدگی به تمام جرایم داخل در صلاحیت دادگاه کیفری دو را دارا می‌باشد و با در نظر گرفتن این که مطابق ماده 310 قانون فوق‌الذکر، اصولاً متهم در دادگاهی باید محاکمه می‌شود که جرم در حوزه آن واقع شده است، در نتیجه دادگاه
عمومی بخش صلاحیت رسیدگی به تمام جرایم اطفال و نوجوانان را که در صلاحیت دادگاه کیفری دو است دارا می‌باشد. بدیهی است که در خصوص سایر جرایم اطفال و نوجوانان مطابق ماده 315 این قانون رفتار خواهد شد.
«ضمنا متذکر می‌گردد که در انجام استعلام، رعایت مقررات دستورالعمل مصوب 1398/9/19 رییس محترم قوه قضاییه الزامی است.»/ت

تاریخ نظریه: 1398/11/29
شماره نظریه: 7/98/885
شماره پرونده: ح 588-281-89

استعلام:

یکی از مسائل مبتلا به محاکم وجود تعارض در مالکیت املاک به جهت تعارض در مالکیت افراد از جهت وجود تعارض بین مالکین با اسناد و مالکیت با اسناد عادی است که در این راستا نظرات متعددی در زمینه نحوه رسیدگی و اظهار نظر در خصوص اصل موضوع و آثار حقوقی و کیفری آن وجود دارد و رویه های متعدد در خصوص رسیدگی به جرایم ثبتی به وجود آورده است حال با وصف مراتب معنونه فوق و با عنایت به نص صریح ماده 22 قانون ثبت مستدعی است دستور فرمایید جهت تشیید اذهان همکاران مسائل ذیل بررسی و نتیجه به این واحد اعلام گردد:
1- اساسا قبل از صدور حکم حقوقی مبنی بر اثبات بی‌اعتباری عملیات ثبتی و ابطال سند مالکیت امکان رسیدگی به جرایم ثبتی وجود دارد یا خیر و یا اینکه رسیدگی به جرایم ثبتی موکول به اثبات بی‌اعتباری عملیات ثبتی و ثبت ملک در دفتر املاک و ابطال سند مالکیت است و بالتبع وجود پیشینه رسیدگی و اثبات بی‌اعتباری و بطلان در محاکم ذی صلاح ضروری است؟
2- چنانچه امکان رسیدگی به جرایم ثبتی بدون نیاز به وجود اثبات تخلفات و ابطال عملیات ثبتی در محاکم حقوقی وجود داشته باشد نحوه تحقیق و رسیدگی در امر کیفری و اجرای حکم کیفری در خصوص ابطال سند و صدور سند جایگزین به چه نحوه است محکمه کیفری رأساً تعیین تکلیف می‌نماید و یا اینکه بر مبنای محکومیت کیفری حاصله می‌بایست مراتب از طریق دادخواست اقدام گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صدور قرار اناطه یعنی منوط کردن رسیدگی به امر کیفری، به رسیدگی در دادگاه حقوقی، امری استثنایی است و مطابق ماده 21 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 قرار اناطه صرفا هنگامی صادر می‌شود که احراز مجرمیت منوط به اثبات مسائلی باشد که رسیدگی به آن‌ها در صلاحیت دادگاه حقوقی است؛ از طرفی وقتی قانون‌گذار رسیدگی به امری (جرم) را در صلاحیت یک مرجع قضایی (در این جا دادگاه کیفری) قرار می‌دهد، رسیدگی به تمامی اجزای جرم و شرایط لازم برای تحقق جرم هم در صلاحیت همان دادگاه است. بنابراین با توجه به این که رسیدگی به جرایم ثبتی، لزوما مستلزم اثبات بی اعتباری عملیات ثبتی یا ابطال سند مالکیت نیست، صدور قرار اناطه فاقد موضوعیت است.

تاریخ نظریه: 1398/11/29
شماره نظریه: 7/98/1309
شماره پرونده: ک 9031-45-89

استعلام:

با توجه به ت ماده ی 45 الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396 آیا افعال مجرمانه ی موضوع ماده ی هشت قانون مزبور با وزن های کمتر از دو کیلوگرم دارای تعدد مادی هستند یا تعدد معنوی؟ در وزن های بیش از دو کیلوگرم چگونه است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال چنان‌چه میزان مواد مکشوفه دو کیلوگرم یا کمتر از آن باشد، بر اساس مجموع میزان مواد مکشوفه و رعایت تناسب یک مجازات تعیین می‌شود و چنان‌چه مواد موضوع ماده 8 قانون مبارزه با مواد مخدر بیش از دو کیلوگرم باشد با توجه به رفتارهای موضوع فراز دوم و سوم بند «ت» ماده 45 الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر، امکان تحقق تعدد مادی جرم و احکام ناظر به آن وجود دارد.

تاریخ نظریه: 1398/11/29
شماره نظریه: 7/98/1477
شماره پرونده: ع 7741-412-89

استعلام:

حسب ماده 31 قانون انتخابات مجلس شورای اسلامی اصلاحی 1395 هیأت اجرایی در حوزه‌های انتخابیه با حضور هیأت نظارت شورای نگهبان به ریاست فرماندار و عضویت دادستان و رئیس ثبت احوال شهرستان تشکیل می‌شود با توجه به ضوابط مقرر در ماده 88 قانون آیین دادرسی کیفری: اولا،آیا عضویت دادستان در هیأت اجرایی قائم به شخص است یا قابل تفویض می‌باشد ؟
ثانیا، در صورت قابلیت تفویض آیا نماینده معرفی شده از سوی دادستان باید دارای ابلاغ قضایی باشد؟
ثالثا، در استان هایی که حوزه‌های فرعی انتخابیه متعدد است نحوه شرکت دادستان چگونه خواهد بود.؟/ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، عضویت دادستان در هیأت اجرایی انتخابات موضوع ماده 31 قانون انتخابات مجلس شورای اسلامی اصلاحی 1395/3/3 قائم به شخص بوده و قابلیت تفویض به غیر را ندارد.
ثانیاً، با توجه به آن‌چه در بند اولاً آمد، پاسخ به این سوال منتفی است.
ثالثاً، در شهرستان‌هایی که حوزه‌های فرعی انتخابیه متعدد است، حسب مورد دادستان شهرستان و رئیس حوزه قضایی بخش (که وفق ماده 24 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 وظایف دادستان را در حوزه قضایی بخش بر عهده دارد) در هیأت اجرایی مربوط عضویت خواهد داشت.

تاریخ نظریه: 1398/11/29
شماره نظریه: 7/98/1864
شماره پرونده: ح 4681-01/61-89

استعلام:

آیا تکلیف مقرر در ماده 39 قانون بیمه اجباری خسارت وارد شده به شخثص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395 متضمن تعیین تکلیف در خصوص نحوه اختلاف بین بیمه‌گر و بیمه‌گذار نافی مراجعه مستقیم بیمه‌گذار به دادگاه صالح بدون رعایت تشریفات مقرر در تبصره این ماده قانونی است؟./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقنن در ماده 39 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسائل نقلیه مصوب 1395 مقرر کرده است «در صورتی که اختلاف از طریق مذکور (در متن ماده) حل و فصل نشود موضوع به یک ارزیاب خسارت (دارای مجوز ارزیابی خسارت از بیمه مرکزی) به انتخاب و هزینه زیان‌دیده ارجاع می‌شود. هر یک از طرفین ظرف مدت بیست روز از تاریخ اعلام نظر کتبی ارزیاب می‌توانند در مرجع صالح اقامه دعوا کنند. در صورت عدم طرح دعوا توسط طرفین در مهلت مقرر نظر ارزیاب خسارت، قطعی و لازم‌الاجرا است». بنابراین، در فرض سوال ارجاع به ارزیاب و اخذ نظر وی موضوعیت دارد و در راستای سیاست قضازدایی مقنن می‌باشد و طرح دعوا بدون طی فرایند مذکور در ماده 39 قانون یاد شده و تبصره آن بر خلاف نظر مقنن است و در حقیقت فرایند مذکور از مقدمات لازم برای طرح دعواست که بدون طی آن دعوا قابل استماع نیست و دادگاه باید به استناد ماده 2 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 قرار عدم استماع دعوا صادر کند؛ مگر آن‌که خواهان عللی مانند در دسترس نبودن ارزیاب خسارت دارای مجوز بیمه مرکزی و یا اهمال و عدم همکاری شرکت بیمه در ارجاع امر به ارزیاب را مطرح نموده و برای دادگاه صحت آن احراز شود.

تاریخ نظریه: 1398/11/30
شماره نظریه: 7/98/1828
شماره پرونده: ح 8281-1/92-89

استعلام:

آیا شهر رویان علمده سابق جز شهرهای موضوع آخرین آگهی ماده 31 قانون موجر و مستاجر مصوب سال 1356 می‌باشد یا خیر؟ آخرین آگهی مربوطه را جهت بهره برداری قضایی به این دادگاه ارسال نمایند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تعیین محل‌هایی که باید قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 در آنجا اجرا شود و انتشار آگهی لزوم اجرای آن با توجه به ماده 31 این قانون در حال حاضر برعهده اداره کل تشکیلات و طبقه‌بندی مشاغل معاونت راهبردی قوه قضاییه است؛ بنابراین مناسب است برای اطمینان خاطر، مراتب را از مرجع مذکور استعلام فرمایند. توضیح آن‌که، فهرست محل‌هایی که قانون روابط موجر و مستأجر 1356 در آن‌ها اجرا می‌شود، در مجموعه تنقیح‌شده قوانین حقوقی تهیه شده توسط این اداره کل منتشر شده است.

تاریخ نظریه: 1398/11/30
شماره نظریه: 7/98/1849
شماره پرونده: ک9481-861-89

استعلام:

مطابق ماده 409 قانون آیین دادرسی کیفری قضات دادگاه و دادسرای اطفال و نوجوانان را رئیس قوه قضاییه از بین قضاتی که حداقل پنج سال سابقه خدمت قضایی دارند و شایستگی آنان را برای این امر با رعایت سن و جهات دیگر از قبیل تاهل، گذراندن دوره آموزش و ترجیحاً داشتن فرزند محرز بداند انتخاب می کند و مطابق ماده 444 قانون فوق الذکر مرجع رسیدگی به درخواست تجدیدنظر از آراء و تصمیمات دادگاه اطفال و نوجوانان شعبه‌ای از دادگاه تجدیدنظراستان است که مطابق با شرایط مقرر در این قانون و با ابلاغ رئیس قوه قضاییه تعیین می‌گردد مرجع فرجام‌خواهی از آراء و تصمیمات دادگاه کیفری یک رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان دیوان عالی کشور است.
حال سوال اینجاست که آیا مطابق مواد فوق قضات رسیدگی‌کننده به جرایم اطفال و نوجوانان می‌بایست لزوماً از ریاست محترم قوه قضاییه ابلاغ داشته باشند و چنانچه ابلاغ از ناحیه روسای محترم دادگستری صورت گیرد کفایت می‌کند یا خیر

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از عبارت «شعبه‌ای از دادگاه تجدیدنظر استان است که مطابق شرایط مقرر در این قانون و با ابلاغ رئیس قوه قضائیه تعیین می‌گردد» مذکور در ماده 444 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 این است که قضات دادگاه تجدیدنظر استان که به درخواست تجدیدنظر از آراء و تصمیمات دادگاه اطفال و نوجوانان رسیدگی می‌کنند، باید دارای ابلاغ از سوی رئیس قوه قضاییه و نیز شرایط خاص تعیین‌شده برای قضات دادگاه اطفال و نوجوانان وفق ماده 409 قانون یاد‌شده باشند و صدور ابلاغ داخلی کفایت نمی‌کند.

تاریخ نظریه: 1398/11/30
شماره نظریه: 7/98/1796
شماره پرونده: ح 6971-831-89

استعلام:

با توجه به اینکه بر اساس ماده 174 و 177 از قانون آیین دادرسی مدنی قانونگذار صدور دستور موقت در دعاوی تصرف عدوانی را مورد پذیرش قرار داده است حال سوال آن است که صدور قرار دستور موقت در این گونه دعاوی در جهت جلوگیری از اقدامات یا تصرفات خوانده بنا به اطلاق ماده 319 از همان قانون مستلزم تودیع و معرفی تامین متناسب می‌باشد یا آنکه در مورد یاد شده نیازی به تودیع و تامین نیست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

دستور موقت موضوع ماده 174 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب درامور مدنی مصوب 1379، دستور خاصی است و از آن‌‌جایی که تابع احکام مقرر راجع به دستور موقت موضوع مواد 310 و بعد قانون یاد‌شده نمی‌باشد، لذا در فرض سوال موجبی برای اخذ خسارت احتمالی وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1398/11/30
شماره نظریه: 7/98/1802
شماره پرونده: ح 2081-721-89

استعلام:

1- در فرضی که دادگاه بدوی راجع به دادخواست تجدیدنظر خارج از مهلت قانونی با پذیرش عذر و موجه دانستن آن قرار قبولی صادر نماید آیا دادگاه تجدیدنظر می‌تواند قرار رد دادخواست تجدیدنظر صادر نماید؟
2- در صورت تذکر دادگاه تجدیدنظر مبنی بر خارج از مهلت بودن دادخواست تجدیدنظر آیا دادگاه بدوی مکلف به تبعیت و صدور قرار رد دادخواست تجدیدنظر است و یا می‌بایست موضوع را بررسی و النهایه به تشخیص خود عمل نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- برابر ماده 340 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، دادگاه صادر‌کننده رأی تجدید نظر خواسته در صورتی که عذر اعلام شده از سوی تجدید نظر خواه را موجه تشخیص دهد، نسبت به پذیرش دادخواست تجدید نظر اتخاذ تصمیم می کند. مقنن راجع به قابل تجدید نظر خواهی بودن این تصمیم دادگاه بدوی سکوت کرده است، بنابراین، با عنایت به عمومات قانونی به ویژه ماده 332 قانون یاد شده، تصمیم مزبور قابل تجدید نظر خواهی نیست و بدون تجدید نظر خواهی نیز دلیلی بر مداخله دادگاه تجدید نظر و اتخاذ تصمیمی بر خلاف تصمیم قطعی دادگاه بدوی وجود ندارد. ضمناً گرچه تصمیمات دادگاه‌ها باید موجه و مستدل باشد ولی عدم ذکر علت موجه بودن عذر در تصمیم دادگاه بدوی نیز مجوزی برای مداخله دادگاه تجدید نظر نمی‌باشد.
2و3- با توجه به پاسخ پرسش اول منتفی است.

تاریخ نظریه: 1398/11/30
شماره نظریه: 7/98/1813
شماره پرونده: ح 3181-9/3-89

استعلام:

در راستای ماده واحده قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تامین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365/8/15 آیا شرکت آب و فاضلاب روستایی و شهری استان تهران و شرکت برق و گاز مشمول قانون مذکور می‌باشند یا خیر؟ مستدعی است نتیجه را جهت بهره بردای قضایی به این اجرا احکام اعلام فرمائید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قانون نحوه پرداخت محکومٌ‌به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 منحصراً شامل وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی است که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور می‌گردد و به شرکتهای دولتی و نهادها و بنیادها تسری ندارد، هر چند که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور شده باشد. بنابراین در فرض استعلام در فرض دولتی محسوب شدن شرکت آب و فاضلاب تهران و شرکت برق و گاز نیز قانون یاد شده به آن تسری ندارد.

تاریخ نظریه: 1398/11/30
شماره نظریه: 7/98/1826
شماره پرونده: ح 6281-79-89

استعلام:

آیا ممنوعیت وکیلی که قبلاً سمت قضایی داشته به مدت سه سال از قبول وکالت در آخرین محل خدمت خود چنانچه فقط مطالعه پرونده در آخرین حوزه محل خدمت خود باشد نیز می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف نظر از آنکه مطالعه پرونده به منظور قبول وکالت یا ارائه مشاوره صورت می‌گیرد، اصولاً وکیل برای مطالعه پرونده نیز باید وکالتنامه تنظیم و به دادگاه مربوط ارائه نماید تا اجازه مطالعه پرونده را اخذ نماید، بنابراین ممنوعیت مقرر در تبصره 4 ماده 6 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری مصوب 1376 شامل مطالعه پرونده نیز می‌شود.

تاریخ نظریه: 1398/11/30
شماره نظریه: 7/98/1851
شماره پرونده: ک1581-291-89

استعلام:

1- آیا جرم تغییر کاربری غیر مجاز اراضی و باغ‌ها موضوع قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها یک جرم آنی محسوب می‌شود یا مستمر؟
2- چنانچه جرم تغییر کاربری غیر مجاز یک جرم آنی باشد، با توجه به رای وحدت رویه 759 که آن را جرم درجه هفت محسوب کرده است، مبدأ محاسبه مرور زمان آن چه تاریخی است؛ زمان شروع یا اتهام ساخت ؟
3- آیا «قلع و قمع» در ماده 3 قانون فوق الذکر، مجازات محسوب می‌شود و مشمول مرور زمان می‌شود ؟
4- در صورتی این‌که قلع و قمع مجازات محسوب نشود، حتی با فرض مرور زمان، تکلیف محاکم حقوقی دو در ارتباط با آن چیست؟ آیا باید حکم به قلع و قمع دهند یا مستلزم طرح دادخواست حقوقی توسط اداره جهاد کشاورزی است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2- تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها موضوع قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب 1374 با اصلاحات بعدی، از جرایم آنی است؛ زیرا عنصر مادی جرم مذکور در همان زمان که کاربری تغییر داده شده، واقع شده است و لذا با حصول شرایط مقرر در قانون، می‌تواند مشمول مرور زمان باشد. مبدأ احتساب مرور زمان، هنگامی است که تغییر کاربری محقق شده است که تشخیص آن با مرجع قضایی، با توجه به مقررات مربوط است.
3 و 4- صدور حکم به قلع و قمع بنا در بزه تغییر کاربری غیرمجاز موضوع ماده 3 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب 1374 با اصلاحات بعدی صرفاً در صورت احراز تحقق بزه و ضمن صدور حکم محکومیت مرتکب توسط مرجع قضایی امکان‌پذیر است. بنابراین، در مواردی که دادگاه حکم برائت متهم را صادر می‌کند یا به لحاظ شمول مرور زمان، مرتکب بزه مذکور قابل تعقیب نیست، صدور حکم به قلع و قمع بنا نیز منتفی است؛ اما چنانچه حکم محکومیت متهم این بزه صادر و قطعی شود و با انقضای مدت پنج سال از تاریخ قطعیت حکم به هر علتی اجرا نشده باشد، با توجه به بند «ث» ماده 107 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، مشمول مرور زمان است لکن قلع و قمع بنا که جزء لاینفک حکم کیفری است، چون ماهیت مجازات را ندارد و امری حقوقی است، لذا مشمول مرور زمان موضوع ماده 107 قانون اخیرالذکر نمی‌گردد.

تاریخ نظریه: 1398/11/30
شماره نظریه: 7/98/821
شماره پرونده: ک 128-861-89

استعلام:

در پرونده‌ای شخص الف علیه شخص ب به اتهام انتقال مال غیر شکایت می‌نماید و ادعای وی نیز چنین می‌باشد که به اقدام به فروش مال متعلق به ج به وی نموده است که علی‌رغم از ناحیه بازپرس شاکی ادله و مستنداتی ارائه و ابراز نمی‌نماید که به جهت فقدان ادله بازپرس قرار منع تعقیب صادر که قرار صادره قطعیت می‌یابد.
1- حالیه شخص ج شکایتی علیه ب دایر بر انتقال مال غیر مطرح که پرونده به شعبه بازپرسی دیگری ارجاع می‌گردد و ادله توجه اتهام به شخص ب نیز در پرونده کشف گردیده است تکلیف بازپرس در فرض سوال با توجه به رسیدگی سابق به رفتار موضوع شکایت چیست؟
2- چنانچه برابر شکایت الف علیه ب حکم محکومیت قطعی به حبس صادر شده بود و شخص ج نیز مجددا شکایت انتقال مال غیر مطرح می‌نمود و پرونده به بازپرس دیگری ارجاع می‌شد تکلیف قانونی بازپرس اتخاذ چه تصمیمی بود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- منع تعقیب مجدد متهم، از قواعد ناظر به نظم عمومی و اصول راهبردی آیین دادرسی کیفری است که در بند «چ» ماده 13 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و بند 7 ماده 14 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب 1966 میلادی که الحاق به آن در سال 1354به تصویب قوه مقننه ایران رسیده مورد تاکید قرار گرفته است. لذا در فرض سوال که در خصوص شکایت خریدار (شخص الف) علیه (شخص ب) مبنی بر «انتقال مال غیر» به علت فقدان یا عدم کفایت دلیل قرار منع تعقیب صادر و قطعی گردیده است و مجددا متعاقب شکایت مالک (شخص ج) علیه همان متهم (شخص ب) به همان رفتار (انتقال مال غیر) و ارجاع به شعب دیگر «ادله کافی به وقوع جرم و انتساب آن به متهم (ب)» وجود دارد، مورد از مصادیق ماده 278 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 است و مطابق ضوابط مقرر در این ماده رفتار می‌شود.
2- مطابق ماده 11 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 تعقیب متهم و اقامه دعوا از جهت حیثیت عمومی به عهده دادستان است و طبق ماده 113 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 موقوف شدن تعقیب مانع از استیفای حقوق مدعی خصوصی نیست و متضرر از جرم می‌تواند دعوای خصوصی را در مرجع صالح اقامه کند و تغییر عامل طرح دعوا (اعلام کننده جرم، شاکی یا مقام تعقیب) تأثیری بر حصول امر مختومه ندارد. با توجه به ماده اول «قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر» مصوب 1308/1/5 کمیسیون قوانین عدلیه، «انتقال مال غیر» عنوان جزایی خاصی است که قانونگذار آن را در حکم کلاهبرداری محسوب نموده است، در بزه مذکور (انتقال مال غیر)، مالک اصلی مال، که از وقوع جرم متحمل ضرر و زیان می‌گردد، به عنوان شاکی می‌تواند تقاضای تعقیب مرتکب را بنماید. به علاوه انتقال گیرنده ای که به عدم مالکیت انتقال دهنده حین معامله عالم نبوده است نیز از وقوع جرم متحمل ضرر و زیان می‌گردد (چون طبق قانون، مال خریداری شده از ید و مالکیت وی خارج و به صاحبش مسترد می‌شود و وی از بابت وجوهی که به متهم بزه انتقال به غیر جهت خرید مال داده، متحمل ضرر و زیان می‌شود) ولذا می‌تواند به عنوان شاکی تقاضای تعقیب مرتکب را بنماید و تعدد شکات در این جرم (واحد) موجب تعدد جرم نیست؛ زیرا صرفاً یک جرم به وقوع پیوسته و فعل واحد مرتکب، فقط یک عنوان کیفری دارد که همان انتقال مال غیر است و اگر بر اثر شکایت مالک یا انتقال‌گیرنده، قبلاً به اتهام متهم رسیدگی و حکم محکومیت وی صادر شده باشد، با شکایت مجدد هر یک از مالک یا خریدار پس از صدور حکم محکومیت، موضوع قابل رسیدگی مجدد نیست؛ چون هر فردی فقط یک بار برای یک اتهام تعقیب و مجازات می‌شود و تعقیب مجدد وی به همان اتهام، خلاف اصول دادرسی است؛ لذا در فرض سوال، مرجع تحقیق (بازپرس) نسبت به شکایت اخیر به استناد بند «چ» ماده 13 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 قرار موقوفی تعقیب صادر می‌نماید و در این حالت خریدار می‌تواند از طریق دادگاه حقوقی نسبت به مطالبه ضرر و زیان خود اقدام نماید.

تاریخ نظریه: 1398/11/30
شماره نظریه: 7/98/939
شماره پرونده: 939-721-89

استعلام:

شخص «الف» مطابق با مبایعه نامه عادی فی ما بین با شخص «ب» به عنوان خریدار مقدم نسبت به خرید یک دستگاه خودرو از شخص «ب» می‌نماید شخص «ب» پس از فروش خودرو به شخص «الف» مجدداً آن را به شخص «ج» فروخته و سند رسمی آن را نیز به نام وی تنظیم می‌نماید شخص «الف» بعد از این که متوجه می‌شود شخص «ب» اقدام به فروش مال متعلق به او به شخص «ج» نموده است اقدام به طرح شکایت کیفری کلاهبرداری از طریق فروش مال غیر علیه شخص «ب» در دادسرا و دادگاه کیفری می‌نماید و نهایتا شخص «ب» به اتهام فروش مال غیر محکوم به حبس و استرداد خودرو مذکور به نفع خود می‌گردد از طرفی شخص «ج» نیز هیچ‌ گونه سمتی در پرونده کیفری مطروحه نداشته است تا از حقوق خود در مراحل بدوی یا تجدید نظر دفاع کند شخص «ج» اقدام به طرح دادخواست حقوقی به خواسته تقاضای بطلان مبایعه نامه فی ما بین «الف» و «ب» در دادگاه حقوقی نموده است لذا و با التفات به ماده 18 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات آن و همچنین اصل تبعیت آراء حقوقی و از آراء کیفری آیا قاضی دادگاه حقوقی می‌بایست بدون آنکه وارد ماهیت دعوی حقوقی خواهان شود و به دفاعیات و ادله و مدارک خواهان و مواد قانونی توجه کند فقط صرف اینکه رای کیفری وجود دارد دادخواست وی را رد نماید یا می‌بایست رأی کیفری صادره به نفع شخص «الف» را نادیده گرفته و وارد ماهیت دعوای فوق شود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به این‌که در حقوق کیفری، جرم بودن رفتار ملازمه با صحت معاملات از حیث مدنی ندارد، در فرض استعلام که شخص «ج» در پرونده کیفری دخالت نداشته و جزو طرفین پرونده نبوده است حق دادخواهی برای شخص ثالث محفوظ است لذا به نظر می‌رسد دادگاه حقوقی باید به دعوای «ج» به طرفیت «الف» و «ب» به خواسته ابطال مبایعه‌نامه استنادی رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید. بر این اساس موضوع از شمول ماده 18 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 خارج است. بدیهی است چنان‌چه «ج» به رد مال (خودرو) به «ب» در پرونده کیفری اعتراض داشته باشد رسیدگی به اعتراض وفق تبصره 2 ماده 148 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در دادگاه کیفری صورت می‌پذیرد.

تاریخ نظریه: 1398/11/30
شماره نظریه: 7/98/1691
شماره پرونده: ک 1961-3/781-89

استعلام:

دیه ترک خوردگی استخوان نازک‌نی یا درشت‌نی پا هشت درصد دیه کامل است یا شش درصد دیه کامل زیرا بعضا همکاران محترم معتقدند بر اساس بند «پ» ماده 569 دیه ترک برداشتن استخوان هر عضو چهارپنجم دیه شکستن آن عضو است دیه شکستن استخوان پا هشت درصد است و دیه ترک خوردن یعنی چهارم پنجم هشت درصد که می‌شود شش درصد؛ و عده دیگر استدلال می‌نمایند که دیه ترک برداشتن هر عضو چهارپنجم دیه شکستن هر عضو است، دیه شکستن استخوان پا با توجه به بند »الف» ماده مرقوم هشت درصد می‌باشد در واقع بین دیه شکستن بدون عیب با ترک خوردگی تفاوتی وجود ندارد و دیه ترک برداشتن هشت درصد از دیه کامل است.
2- چنانچه شخصی برای یک روز کارگری را برای کار در باغچه خانه خود بیاورد و کارگر در حین کار دچار حادثه صدمه بدنی بدون نقص شود، آیا: اولا صاحب کار و کارگر که هیچ گونه قراردادی فی ما بین آنها نمی‌باشد می‌گردند؟ ثانیا آیا صاحب کار مسئوول پرداخت دیه حادثه است و در حادثه ناشی از کار در صورت عدم نقص عضو، آیا موضوع حائز جنبه عمومی هم می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به رأی وحدت رویه شماره 782 مورخ 1398/9/19 دیوان عالی کشور که در آن تصریح شده است: «مطابق مقررات بند پ ماده 569 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 دیه ترک برداشتن استخوان هر عضو، چهارپنجم دیه شکستگی التیام‌یافته بدون عیب همان عضو است و چون دیه شکستگی استخوان که بدون عیب درمان شود چهارپنجم از خمس دیه آن عضو است…» لذا در فرض سوال که دیه پا نصف دیه کامل می‌باشد، مقدار دیه ترک برداشتن استخوان ساق پا چهارپنجم از چهارپنجم از خمس نصف دیه کامل خواهد بود.
3- اولاً، مستفاد از مواد 2، 3، 7 و 188 قانون کار مصوب 1369 قرارداد کار اعم از موقت یا غیرموقت یا کار معین می‌تواند به صورت شفاهی یا کتبی باشد و لذا در صورت وجود رابطه کارگری و کارفرمایی، مقررات این قانون حاکم خواهد بود و روزمزد بودن کارگر موجب خروج وی از شمول مقررات قانون کار نمی‌باشد.
ثانیاً، الف- به تصریح قسمت اخیر ماده 171 قانون کار مصوب 1369 نقص عضو یا فوت کارگر از مصادیق عوارض موضوع این ماده است و لذا عوارض منحصر در این دو نمی‌باشد و شامل هرگونه عارضه‌ای است که در اثر حادثه ناشی از کار ایجاد می‌شود و این حادثه وفق ماده 171 یادشده به سبب تخلف کارفرما یا مسئول کارگاه از انجام تکالیف مقرر قانونی رخ داده باشد؛
ب- مطابق ماده 91 قانون کار مصوب 1369 کلیه کارفرمایان و مسئولان کارگاه‌ها مکلف هستند بر اساس مصوبات شورای عالی حفاظت فنی، در راستای تأمین حفاظت و سلامت کارگران در محیط کار
اقدام نمایند. ماده 171 قانون مذکور نیز در صورت وقوع هرگونه حادثه‌ای که در اثر تخلف از انجام تکالیف قانونی منجر به عوارضی مانند نقص عضو و یا فوت کارگر شود، موضوع را مطابق مجازات‌های مندرج در فصل یازدهم این قانون (مواد 171 الی 186) قابل مجازات دانسته است. بر این اساس هرچند تعیین نوع عارضه از حیث عمدی، غیرعمدی و یا خطای محض بودن آن و همچنین میزان دیه مطابق مقررات کلی در قانون مجازات اسلامی خواهد بود، اما از نظر میزان مجازات تعزیری، با توجه به این‌که قانون کار مصوب 1369 با لحاظ مرجع وضع آن قانون خاص بوده و قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 قانون عام موخر می‌باشد، قانون خاص مقدم را نسخ نمی‌کند. بنابراین، مجازات مقصر حادثه ناشی از عدم رعایت مقررات قانون کار مطابق این قانون تعیین خواهد شد.
وفق قسمت پایانی ماده 171 قانون کار مصوب 1369، دادگاه مکلف شده است علاوه بر مجازات‌های مندرج در فصل یازدهم، نسبت به نقص عضو و فوت طبق قانون تعیین تکلیف نماید. مقصود، همان دیه و خسارت‌های قانونی است. بنابراین برای رفتار واحد مقصر حادثه ناشی از عدم رعایت نظامات دولتی (به‌ویژه با در نظر گرفتن قوانین جزایی حاکم در زمان تصویب قانون کار)، نمی‌توان از دو جهت مجازات تعزیری تعیین کرد.

تاریخ نظریه: 1398/11/30
شماره نظریه: 7/98/1511
شماره پرونده: ک 1151-15-89

استعلام:

با عنایت به ماده 30 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی که می گوید تعویض قطعات اصلی وسایل نقلیه شامل موتور، شاسی، اتاق و نیز رنگ بدون مجوز راهنمایی و رانندگی ممنوع است در صورتی که بدون مجوز اقدام به تعویض موارد فوق شود بنا به تشخیص واحد رسیدگی به اعتراضات مندرج در ماده 5 متخلف ملزم به پرداخت جریمه به مبلغ 4/1 تا 8/1 قیمت قطعه و یا رنگ تغییر یافته خواهد شد و در صورت عدم کشف فساد در احراز اصالت قطعه تعویض شده و خودرو نسبت به اصلاح سند اقدام به عمل می آید چنان چه قطعه تغییر یافته فاقد استانداردهای لازم و مقررات فنی باشد نسبت به اوراق نمودن خودرو اقدام خواهد شد با توجه به ماده فوق الذکر ملاحظه می‌شود که هدف از وضع این ماده جلوگیری از تعویض قطعات اصلی وسایل نقلیه بدون مجوز است ماده صرفا به تعویض قطعات اصلی بدون مجوز توجه دارد حال با این مقدمه مشکل عملی در کمیسیون ماده 30 در خصوص خودروهای وارداتی می‌باشد در داخل کشور تولید قطعات اتومبیل خارجی نداریم و تمام قطعات اصلی اتومبیل های خارجی وارداتی می‌باشد و بسیاری از قطعات اصلی که در بازار وجود دارد از مبادی گمرکی وارد کشور نشده و اساسا قاچاق می‌باشند حال سوال قابل طرح اینکه قاضی کمیسیون ماده 30 در مقام رسیدگی مکلف است در خصوص قاچاق شاسی، موتور، اتاق به مبادی ذی ربط اعلام جرم نماید یا خیر زیرا قانونگذار در بند الف ماده 1 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز در تعریف قاچاق اشعار داشته هر فعل یا ترک فعلی است که موجب نقض تشریفات قانونی مربوط به ورود و خروج کالا و ارز گردد و بر اساس این قانون و یا سایر قوانین قاچاق محسوب و برای آن مجازات تعیین شده باشد در مبادی ورودی یا هر نقطه از کشور حتی محل عرضه آن در بازار داخلی کشف شود واردات قطعات خودرو از لحاظ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز جز کالاهای مجاز مشروط می‌باشد و وفق بند ج ماده 1 قانون فوق الذکر مجاز مشروط کالایی است که صدور یا ورود آن علاوه بر انجام تشریفات گمرکی حسب قانون نیازمند به کسب مجوز قبلی از یک یا چند مربع ذی ربط قانونی است در پرونده های کمیسیون ماده 30 ملاحظه می‌شود که مالکان به استناد یک برگ فاکتور از فروشگاه لوازم یدکی اعلام می نمایند که قطعه اصلی را از نمایندگی مجاز خریداری نموده اند و در پیوست فاکتور ارایه شده تصویر برگ سبز گمرکی از سوی فروشگاه ارایه می‌شود که قاضی محترم کمیسیون وقت جناب آقای موسوی نژاد مراتب را از گمرک استعلام و در غالب موارد گمرک اصالت برگ سبز گمرگی را تایید ننموده و اعلام داشته اند قطعه تعویضی از طریق مبادی گمرکی وارد کشور نگردیده و قاچاق می‌باشد حال با توجه به اینکه کشور در تحریم به سر می برد و امکان واردات قطعات خودرو وجود ندارد و از طرفی در کشور نمایندگی مجاز اتومبیل های وارداتی خارجی وجود ندارد و با عنایت به اینکه حدود 160 پرونده بلاتکلیف در این خصوص در کمیسیون ماده 30 مطرح می‌باشد سوالهای ذیل قابل طرح بوده خواهشمند است موضوع بررسی و نظریه مشورتی به این دادسرا اعلام گردد:
1- آیا قاضی کمیسیون تکلیف به استعلام از گمرک دارد یا خیر؟
2- آیا در صورتی که پاسخ گمرک حکایت از آن داشته باشد که قطعه از مبادی گمرکی وارد کشور نشده و قاچاق می‌باشد آیا قاضی تکلیفی به اعلام جرم دارد یا خیر؟
3- اگر قاضی تکلیف به اعلام جرم دارد علیه چه کسی اعلام جرم نماید علیه صاحب اتومبیلی که تعویض قطعه نموده یا فروشگاهی که قطعه اصلی را به خریدار فروخته است؟
4- با فرض اینکه قطعه اصلی تعویض شده قاچاق می‌باشد تکلیف کمیسیون در مقام رسیدگی به پرونده چیست؟ همان طور که مستحضرید در ماده 30 موضوع اصلی تعیین تکلیف در خصوص خودرو می‌باشد مالک خودرو موضوعیت نداشته حال با توجه به کیفیت موصوف آیا قاضی کمیسیون ماده 30 می بایست به جریمه قسمت قطعه بسنده نماید یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 تا 4- تکلیف واحد رسیدگی به اعتراض موضوع ماده 5 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 1389 در رسیدگی به تخلف موضوع ماده 30 این قانون، امری متفاوت از رسیدگی به تخلفات و جرایم ناظر به قاچاق کالا و ارز است و هدف مقنن از وضع ماده 30 قانون موصوف، ممانعت از تعویض قطعات وسایل نقلیه (حفظ اصالت ارکان خودرو) بدون اخذ مجوز از مرجع ذیربط (راهنمایی و رانندگی) است، صرف‌نظر از این که قطعات اصلی تعویضی وسایل نقلیه قاچاق باشد یا خیر، لذا در فرض سوال، با عنایت به ماده 6 دستورالعمل نحوه تشکیل و فعالیت واحدهای رسیدگی موضوع ماده 5 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 1393/6/18 (در مقام تعیین حدود صلاحیت واحد رسیدگی کننده به تخلف و قاضی ذی‌ربط است) ضرورت استعلام قاضی (واحد رسیدگی به تخلف موضوع ماده 30) از گمرک، در مقام رسیدگی به تخلف موضوع ماده 30 این قانون منتفی است، لذا قاضی ذیربط در مقام رسیدگی به تخلفات موضوع ماده اخیرالذکر، صرف‌نظر از این که قطعات اصلی تعویضی وسایل نقلیه قاچاق باشد یا خیر، مطابق مقررات مذکور در ماده 30 رفتار می‌نماید.

تاریخ نظریه: 1398/11/30
شماره نظریه: 7/98/1348
شماره پرونده: ک 8431-52-89

استعلام:

آیا دادگاه می‌تواند در راستای اعمال تخفیف مجازات مصادره ناشی از اموال از جرم را تبدیل به جزای نقدی نماید؟
در صورت منفی بودن پاسخ تکلیف قاضی اجرای احکام کیفری در برخورد و مواجهه با چنین حکمی چه خواهد بود؟
آیا در صورت اجرای سایر مجازات‌ها و باقی بودن این نوع مجازات جزای نقدی ناشی از تبدیل مصادره اموال ناشی از جرم امکان در حبس ماندن محکوم علیه با رعایت سایر شرایط قانونی وجود دارد یا اینکه قاضی اجرای احکام در حالت عدم کشف اموال ناشی از جرم می‌تواند محکوم را با قید ضمانت آزاد نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

بند «ب» ماده 37 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 دائر بر امکان تبدیل «مصادره اموال» به جزای نقدی درجه یک تا چهار، منصرف از ضبط اموالی است که دلیل یا وسیله ارتکاب جرم بوده یا از جرم تحصیل شده یا حین ارتکاب استعمال و یا برای استعمال اختصاص داده شده است، بلکه این بند از ماده 37 ناظر به موردی است که مصادره اموال به شرح مقرر در بند یک ماده 19 قانون مجازات اسلامی به عنوان مجازات مقرر شده باشد که در حال حاضر تنها مصداق آن، بند «ب» ماده 20 با رعایت ماده 22 همین قانون است. بنابراین تبدیل ضبط اموالی که دلیل یا وسیله ارتکاب جرم بوده یا از جرم تحصیل شده یا حین ارتکاب استعمال و یا برای استعمال اختصاص داده شده است؛ به جزای نقدی فاقد وجاهت قانونی است و در صورتی که قاضی اجرای احکام با چنین حکمی مواجه شود می‌تواند از طرق قانونی از قبیل مواد 474 و 477 قانون آیین دادرسی مصوب 1392 اقدام قانونی لازم را بعمل آورد.

تاریخ نظریه: 1398/11/30
شماره نظریه: 7/98/872
شماره پرونده: ک 278-861-89

استعلام:

A علیه B به اتهام انتقال مال غیر شکایت نموده و ادعایش این است که B ملک متعلق به C را به وی فروخته است.
الف-A در بدو تحقیقات و قبل از جمع آوری ادله اعلام گذشت کرده و بازپرس قرار منع تعقیب صادر و این قرار قطعی گردیده است اکنون C که مالک ملک مورد ادعا بوده علیه B به اتهام انتقال مال غیر شکایت می‌کند و پرونده به بازپرس دیگری ارجاع می‌شود تکلیف بازپرس در صورت وجود ادله چیست؟
ب-شکایت A علیه B منجر به محکومیت قطعی B به اتهام انتقال مال غیر به تحمل 2 سال حبس و.. گردیده است پس از قطعیت این رأی C مالک ملک مورد نظر بوده علیه B به اتهام انتقال مال غیر شکایت می‌کند پرونده به بازپرس دیگری ارجاع می‌‌گردد تلکیف بازپرس در صورت وجود ادله چیست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- منع تعقیب مجدد متهم، از قواعد ناظر به نظم عمومی و اصول راهبردی آیین دادرسی کیفری است که در بند «چ» ماده 13 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و بند 7 ماده 14 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب 1966 میلادی که الحاق به آن در سال 1354به تصویب قوه مقننه ایران رسیده مورد تاکید قرار گرفته است. لذا در فرض سوال که در خصوص شکایت خریدار (شخص الف) علیه (شخص ب) مبنی بر «انتقال مال غیر» به علت فقدان یا عدم کفایت دلیل قرار منع تعقیب صادر و قطعی گردیده است و مجددا متعاقب شکایت مالک (شخص ج) علیه همان متهم (شخص ب) به همان رفتار (انتقال مال غیر) و ارجاع به شعب دیگر «ادله کافی به وقوع جرم و انتساب آن به متهم (ب)» وجود دارد، مورد از مصادیق ماده 278 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 است و مطابق ضوابط مقرر در این ماده رفتار می‌شود.
2- مطابق ماده 11 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 تعقیب متهم و اقامه دعوا از جهت حیثیت عمومی به عهده دادستان است و طبق ماده 113 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 موقوف شدن تعقیب مانع از استیفای حقوق مدعی خصوصی نیست و متضرر از جرم می‌تواند دعوای خصوصی را در مرجع صالح اقامه کند و تغییر عامل طرح دعوا (اعلام کننده جرم، شاکی یا مقام تعقیب) تأثیری بر حصول امر مختومه ندارد. با توجه به ماده اول «قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر» مصوب 1308/1/5 کمیسیون قوانین عدلیه، «انتقال مال غیر» عنوان جزایی خاصی است که قانونگذار آن را در حکم کلاهبرداری محسوب نموده است، در بزه مذکور (انتقال مال غیر)، مالک اصلی مال، که از وقوع
جرم متحمل ضرر و زیان می‌گردد، به عنوان شاکی می‌تواند تقاضای تعقیب مرتکب را بنماید. به علاوه انتقال گیرنده ای که به عدم مالکیت انتقال دهنده حین معامله عالم نبوده است نیز از وقوع جرم متحمل ضرر و زیان می‌گردد (چون طبق قانون، مال خریداری شده از ید و مالکیت وی خارج و به صاحبش مسترد می‌شود و وی از بابت وجوهی که به متهم بزه انتقال به غیر جهت خرید مال داده، متحمل ضرر و زیان می‌شود) ولذا می‌تواند به عنوان شاکی تقاضای تعقیب مرتکب را بنماید و تعدد شکات در این جرم (واحد) موجب تعدد جرم نیست؛ زیرا صرفاً یک جرم به وقوع پیوسته و فعل واحد مرتکب، فقط یک عنوان کیفری دارد که همان انتقال مال غیر است و اگر بر اثر شکایت مالک یا انتقال‌گیرنده، قبلاً به اتهام متهم رسیدگی و حکم محکومیت وی صادر شده باشد، با شکایت مجدد هر یک از مالک یا خریدار پس از صدور حکم محکومیت، موضوع قابل رسیدگی مجدد نیست؛ چون هر فردی فقط یک بار برای یک اتهام تعقیب و مجازات می‌شود و تعقیب مجدد وی به همان اتهام، خلاف اصول دادرسی است؛ لذا در فرض سوال، مرجع تحقیق (بازپرس) نسبت به شکایت اخیر به استناد بند «چ» ماده 13 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 قرار موقوفی تعقیب صادر می‌نماید و در این حالت خریدار می‌تواند از طریق دادگاه حقوقی نسبت به مطالبه ضرر و زیان خود اقدام نماید./

تاریخ نظریه: 1398/11/30
شماره نظریه: 7/98/1022
شماره پرونده: ح 2201-721-89

استعلام:

چنان‌چه خواهان ضمن طرح دعوا در خصوص اصل خواسته صدور قرار تأمین خواسته را نیز از دادگاه مطالبه کند و دادگاه پس از تودیع خسارت احتمالی نسبت به صدور قرار تأمین خواسته اقدام نماید، اما در نهایت خواهان محکوم به بی‌حقی شودو خوانده نیز در موعد مقرر در ماده 120 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 خسارت ناشی از صدور قرار تأمین خواسته را مطالبه نماید؛ در این فرض آیا رسیدگی به موضوع مطالبه خسارت ناشی از صدور قرار تأمین خواسته به صراحت ماده 120 قانون مذکور در صلاحیت دادگاه صادرکننده قرار است و یا مراجعه به دادگاه صادرکننده قرار تأمین خواسته صرفاً امتیازی برای خوانده بوده و او می‌تواند از این امتیاز بهره نبرد و بر اساس میزان خواسته در شورای حل اختلاف یا دادگاه حقوقی طرح دعوا؟/ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 120 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379، امتیازی برای خوانده ایجاد کرده است که براساس آن خوانده می‌تواند ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ حکم قطعی مبنی بر بطلان دعوای خواهان، با تسلیم دلایل خسارت ناشی از قرار تأمین خواسته را از دادگاه صادرکننده قرار مطالبه کند؛ در این صورت دادگاه مذکور بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی و پرداخت هزینه دادرسی به درخواست او رسیدگی و رأی صادر می کند. این رأی قطعی است و از محل تأمین سپرده شده توسط خواهان اجرا می‌شود. بدیهی است خوانده می‌تواند دعوای مطالبه خسارت خود را حسب مورد در شورای حل اختلاف یا دادگاه طرح کند؛ اما در این صورت از مزایای پیش بینی شده در ماده 120 این قانون برخوردار نخواهد شد و به دعوای مطالبه خسارت به عنوان دعوایی جداگانه با رعایت تمام تشریفات آیین دادرسی مدنی و پرداخت هزینه دادرسی رسیدگی خواهد شد و از نظر قابلیت تجدیدنظرخواهی و اجرای حکم و… تابع مقررات قانونی است./ت