نظریات مشورتی دی ماه سال 1398

تاریخ نظریه: 1398/10/02
شماره نظریه: 7/98/1408
شماره پرونده: ک 8041-861-89

استعلام:

در جرایم مالی خواه رد مال صراحتا مد نظر مقنن بوده مانند سرقت خواه رد مال مورد تقاضای شاکی است مانند خیانت در امانت آیا نصاب حداقل مجازات قانونی در ماده 242 قانون آیین دادرسی کیفری لازم است و به طور مثال در سرقت مقرون به آزار موضوع ماده 652 کتاب تعزیرات قانون مجازات اسلامی پس از گذشت سه ماه از بازداشت متهم در فرایند تحقیقات مقدماتی می‌بایست ایشان بلاقید آزاد گردد یا کماکان تامین متناسب لحاظ گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقصود مقنن در وضع مقررات ذیل ماده 242 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، مبنی بر عدم بازداشت متهم بیش از حداقل حبس مقرر در قانون، آزادی بلاقید وی نیست، زیرا برابر مواد 217 و بعد قانون فوق‌الذکر، مادام که دلایلی دال بر ارتکاب جرم علیه متهم وجود دارد، باید تحت قرار تأمین کیفری باشد، اما هرگاه وی درحد نصاب مقرر در ذیل این ماده در بازداشت باشد، بازپرس باید قرار تأمینی را که منتهی به بازداشت وی شده است با توجه به وضعیت وی به نحوی تخفیف دهد که زمینه آزادی وی فراهم شود. بدیهی است قرارهای التزام موضوع بندهای الف تا ث ماده 217 قانون مارالذکر، به طور طبیعی زمینه آزادی متهم را فرهم می‌سازد و اگر وی از پذیرش آن امتناع کند، ضمانت اجراهای مقرر در تبصره یک ماده 217 قانون یادشده، اعمال می‌گردد. در جرایمی که علاوه بر الزام محکوم علیه به رد مال، مجازات قانونی جرم، حبس باشد؛ ملاک محاسبه حداکثر مدت بازداشت متهم، حداقل حبس مقرر در قانون برای آن جرم است و بازداشت متهم مازاد بر آن فاقد مجوز قانونی است./ت

تاریخ نظریه: 1398/10/03
شماره نظریه: 7/98/118
شماره پرونده: 98-168-118 ک

استعلام:

چنانچه دادگاه کیفری در حین رسیدگی متوجه شود اتهام مندرج در کیفرخواست به متهم جدیدی انتساب داردکه در پرونده ذکری از ایشان نشده است آیا بافرض صدور حکم بر برائت متهم مذکور در کیفرخواست دادگاه مذکور تکلیفی به اعلام جرم و یا بزه انتسابی به متهم جدید به دادسرا جهت رسیدگی را دارد یا خیر؟ یا آنکه صرفا در محدوده کیفرخواست مجاز به رسیدگی می‌باشد و نسبت به متهم جدید به اتهام مندرج در کیفرخواست تکلیفی به اعلام مراتب به داستان ندارد؟
چنانچه دادگاه کیفری دو متوجه گردد که دادسرای صادر کننده کیفرخواست اساسا فاقد صلاحیت محلی می‌باشد و رسیدگی به بزه انتسابی در صلاحیت دادسرای محل دیگری می‌باشد آیا باید به شایستگی دادسرای مجل وقوع جرم قرار عدم صلاحیت صادر کند یا آنکه با توجه به صدور کیفرخواست از طرف دادسرای غیر صالح پرونده را باید با صدور قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه کیفری در محل وقوع جرم ارسال کند تا دادگاه مذکور در صورت تشخیص پرونده را به دادسرای متبوع خود جهت تحقیقات مقدماتی ارسال کند به عبارت بهتر آیا صدور قرار عدم صلاحیت از دادگاه کیفری 2 به صلاحیت دادسرای محل وقوع جرم که در معیت آن دادگاه نمی‌باشد صحیح و دارای وجاهت قانونی می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مستفاد از مواد 335 و 382 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، در فرضی که دادگاه کیفری متعاقب صدور کیفرخواست و طرح پرونده در دادگاه، حکم بر برائت متهم صادر نماید و به اعتقاد دادگاه وقوع جرم مطروحه منتسب به شخص دیگری باشد که در پرونده امر ذکری از وی نشده است، با لحاظ این‌که پرونده امر پس از قطعیت و ضمن روال عادی امور نزد دادستان مطرح خواهد شد، دادگاه کیفری تکلیفی به اعلام وقوع جرم از ناحیه شخصی که در پرونده امر فاقد سمت بوده است، ندارد. با این وجود اعلام وقوع جرم از ناحیه شخص ثالث توسط دادگاه به دادسرا (در فرض مطروح) متعاقب قطعیت حکم، فاقد منع قانونی است.
2- با عنایت به این‌که حسب تصریح ذیل ماده 22 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، در حوزه قضایی هر شهرستان و در معیت دادگاه‌های آن حوزه، دادسرای عمومی و انقلاب تشکیل می‌شود، بنابراین دادسراها در معیت دادگاه‌ها انجام وظیفه می‌نمایند و در فرض مطروحه که پرونده امر با صدور کیفر‌خواست از دادسرا به دادگاه کیفری ارسال شده است، با لحاظ این‌که، دادگاه کیفری یادشده از حیث صلاحیت محلی خود را صالح به رسیدگی نداند، علی‌الاصول باید پرونده امر را با صدور قرار عدم صلاحیت به دادگاه کیفری که آن‌را صالح به رسیدگی می‌داند ارسال دارد و ارسال پرونده به دادسرایی که در معیت دادگاه کیفری صالح انجام وظیفه می‌کند، فاقد وجاهت قانونی است.

تاریخ نظریه: 1398/10/03
شماره نظریه: 7/98/419
شماره پرونده: ک914-1/681-89

استعلام:

در جریان ارتکاب جرم محاربه موضوع ماده 279 ق.ا.م یا افساد فی الارض موضوع ماده 286 ق.م.ا موضوع ماده 287 ق.م.ا چند نفر کشته و مصدوم یا مقطوع العضو گردیده اند.برخی از اولیاءدم مطالبه قصاص و برخی دیگر مطالبه دیه دارند و همچنین مصدومین مطالبه دیه نموه اند و افرادی که اعضاء آنها مثل دست وپا قطع گردیده است برخی مطالبه دیه برخی مطالبه قصاص عضو نموده اند:
سوالات مطرح شده و نکات مورد اختلاف قضات:
آیا در جرایم محاربه و بغی و افساد فی الارض علاوه بر اینکه مرتکب اعدام می‌شود یا به مجازات های بند ب وپ و ت ماده 282 ق.ا.م به قصاص نفس یا عضو در حق شکات فوق الذکر محکوم می‌شوند؟
در صورت مثبت بودن پاسخ:
1- طبق بند الف ماده 303 ق.آ.د.ک رسیدگی به جرایم محاربه و افساد فی الارض و بغی در دادگاه انقلاب انجام می‌شود ولی به جرائمی یا مجازات قصاص نفس و عضو و دیه طبق مواد 301 و 302 ق.آ.د.ک در دادگاه کیفری 2 و 1 رسیدگی می‌شود. آیا با ارجاع پرونده به دادگاه انقلاب این دادگاه باید در خصوص موضوعات مرتبط با قصاص و دیه نفس یا عضو قرار عدم صلاحیت به دادگاه کیفری 2 و 1 صادر کند یا اینکه باید گفت اینجا یک جرم اتفاق افتاده است محاربه یا بغی یا افساد فی الارض وحدوث قتل و صدمه و قطع عضو از ارکان مادی جرائم مذکور بوده و قابل تفکیک نیستند فلذا به این موارد نیز دادگاه انقلاب باید با استفاده از ملاک موادی همچون 313 ق.آ.د.ک و مقررات مربوط به جرایم مرکب و.. رسیدگی کند ولی به نظر می‌رسد در صورت رسیدگی دادگاه انقلاب کماکان اشکال فقد صلاحیت ذاتی باقی باشد و از آن طرف هم منفک کردن عنصر مادی قتل- صدمه – قطع عضو جرایم 3 گانه یاد شده منطبق با مقررات نباشد کما اینکه جدا کردن موضوع اتهام جعل از جرم اختلاس تبصره 2 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس وکلاهبرداری و صدور حکم مستقل برای جعل صحیح است.
2- علی فرض صلاحیت دادگاه انقلاب به رسیدگی هر دو مورد چنانچه حکم محاربه یا افساد فی الارض یا بغی به صورت قطعی صادر شده و صدور حکم مربوط به شکایات خصوصی قصاص عضو و نفس و دیات به تاخیر افتاد آیا با توجه به مواد 133 و 135 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 امکان اعدام مرتکب وجود دارد یا خیر؟ چنانچه اعدام شود بحث دیات و قصاص چگونه می‌شود؟ آیا با توجه به ملاک ماده 435 ق.م.ا سال 92 باید چنین تلقی کنیم که شخص مرده است ولو از طریق مجازات جرایم3 گانه یاد شده که توسط حکومت صورت گرفته وبرای دیات قتل یا صدمه یا قطع عضو سراغ اموال مرتکب برویم و چنانچه مال نداشت در مورد قتل عمدی سراغ عاقله و
سپس بیت المال و در مورد غیر قتل قطع عضو- صدمات مستقیما سراغ بیت المال برویم در هر حال حکم مسئله چگونه است؟
3- با توجه به مفاد ماده 133 ق.م.ا سال 92 اگر به علت عدم مطالبه فوری اجرای قصاص یا دیه مجازات جرایم سه گانه مثل اعدام اجرا شد آیا اساسا اشخاص اولیاء دم شکات صدمات یا قطع عضو می‌توانند پس از اعدام مطالبه دیه قتل یا قطع عضو را بنمایند؟
4- حال چنانچه دادگاه انقلاب همه احکام مجازات 3 گانه و قصاص و دیات را توام صادر کرد و حکم قطعی شد نحوه اجرای احکام (اعدام-قصاص نفس- قصاص عضو- دیه صدمات و..) و تقدیم و تاخیرآن چگونه است؟
5- در فرضی که معتقد به صلاحیت عام صلاحیت انقلاب نباشیم و موضوعات مربوط به قصاص و دیات به دادگاه کیفری 1و2 با قرار عدم صلاحیت ارجاع شد چنانچه هر کدام دادگاه انقلاب یا کیفری 1و2 جلوتر رای صادر نمود یا همزمان رای صادر کردند تکلیف اجرای احکام چگونه خواهد بود آیا یکی نسبت به دیگری صبر می کند یا هر کدام جلوتر صادر شد اجرا می‌شود؟
مثلا دست و یا پای مرتکب به لحاظ قصاص عضو قطع می‌شود تا حکم جرائم سه گانه صادر شود یا ترتیب دیگری است جهت رفع اختلاف به کلیه موارد پاسخ داده شده تا ابهامی باقی نماند.
6- چنانچه شخص مرتکب هر سه جرم شود محاربه افساد فی الارض -بغی و دادگاه در مورد محاربه حکم به غیر اعدام موضوع بندهای ب یا پ یا ت ماده 282 ق.م.ا سال 92 یعنی سلب یا قطع دست راست و پای چپ یا نفی بلد دهد و در مورد افساد فی الارض حکم به اعدام و در مورد بغی نیز حکم اعدام بدهد نحوه اجرای مجازات با توجه به مواد 133 و 135 ق. م.ا سال 92 و تقدیم و تاخیر آنها چگونه است؟
7- آیا اساسا می توان با استفاده از ملاک موادی همچون ماده 487 ق.م.ا سال 92 و لحاظ این امر که در هر حال هریک از محاربه و افساد فی الارض و بغی یک جرم هستند و حوادث پیش
آمده قتل- قصاص عضو-صدمه بدنی جزئی از رکن مادی جرم هستند چنین قائل شد که دادگاه انقلاب مجازات جرائم 3 گانه مثل اعدام را صادر می کند و اجراء می‌نماید و مجازات های قصاص نفس یا عضو و دیات به مرتکب جرم ربطی ندارد و بیت المال پاسخگو خواهد بود./ع

تاریخ نظریه: 1398/10/03
شماره نظریه: 7/98/964
شماره پرونده: ح 469-1/3-89

استعلام:

کارمند اجرای احکام با سوء استفاده از کد کاربری قاضی اجرای احکام مبادرت به رفع بازداشت از اسناد ملکی که برای آزادی زندانی به وثیقه گذاشته شده است می‌نماید پس از اقدام و آزادی سند مورد مالکیت به شخص ثالث واگذار می‌شود در این مرحله با توجه به اینکه بازداشت از مورد وثیقه به صورت غیر قانونی بوده است.
الف- بازداشت مجدد ملک به میزان مبلغ وثیقه امکان پذیر است یا با توجه به تغییر در مالکیت مغایر حقوقی مالک جدید است.
ب- ابطال اقدامات ثبتی شامل رفع بازداشت از سند و سپس انتقال مالکیت با دستور بازپرس در مرحله رسیدگی مقدمات به موضوع جعل امکان‌پذیر است یا لزوما با صدور حکم از سوی دادگاه خواهد بود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- در فرض سوال که کارمند اجرای احکام با سوء استفاده از کد کاربری قاضی اجرای احکام مبادرت به رفع بازداشت از ملک مورد وثیقه نموده و سپس ملک به ثالث واگذار شده است، با توجه به این که رفع بازداشت به صورت غیرقانونی انجام شده است، با انجام اقدامات غیرقانونی، ملک فی الواقع از وثیقه خارج نمی شود و حقی برای وثیقه گذار یا اشخاص ثالث نیز ایجاد نمی شود و باید در راستای تعیین تکلیف تأمین پرونده اقدامات فوری انجام شود. بنابراین قاضی اجرای احکام باید بلافاصله دستور بازداشت مجدد ملک مورد وثیقه را به میزان مبلغ وثیقه و ابطال انتقال سند به ثالث به همان میزان را صادر کند. بدیهی است چنان چه وثیقه گذار با معرفی ملک دیگری تبدیل وثیقه را درخواست کند، قاضی اجرای احکام مطابق ماده 508 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 اقدام می کند.
ب- با توجه به مراتب فوق پاسخ روشن است و قاضی اجرای احکام کیفری برای تعیین تکلیف وثیقه پرونده منتظر نتیجه رسیدگی به اتهام کارمند متخلف نمی ماند و با صرف احراز اقدام غیرقانونی وی مکلف است دستورهای لازم را به شرح فوق صادر کند

تاریخ نظریه: 1398/10/03
شماره نظریه: 7/98/968
شماره پرونده: ح 869-1/3-89

استعلام:

در صورتی که محکوم‌علیه پس از صدور رأی فوت کرده و اجراییه علیه ورثه صادر و ابلاغ شود و محکوم‌له در راستای ماده 248 و 250 قانون امور حسبی تقاضای توقیف اموال ورثه به نسبت سهم الارث از مورث را بنماید و ورثه در مرحله اجرا مدعی شوند که مورث آنها ترکه ی نداشته یا دیون متوفا مازاد بر ترکه بوده یا ترکه بدون تقصیر آنها تلف شده است و خواستار رسیدگی بر این ادعا جهت اثبات آن باشند.
1- آیا اثبات این ادعا مستلزم طرح دعوا است؟
2- آیا ورثه در صورت طرح دعوا می‌توانند تقاضای توقف عملیات اجرا راجع به توقیف اموال ورثه را بنمایند؟
3- آیا دادگاه در مرحله اجرای حکم بدون طرح دعوا می‌تواند به این ادعا رسیدگی کرده و اتخاذ تصمیم نماید؟
4- آیا می‌توان چنین نظر داد که در مرحله اجرای حکم صرفا محکوم‌به از ماترک قابل وصول است و در صورتی که محکوم‌له بخواهد به عنوان مسئولیت ورثه از اموال شخصی ورثه محکوم‌به را وصول کند می‌باید به این عنوان علیه ورثه اقامه دعوای مستقل نماید و چون سبب دعوا مسئولیت مستقل ورثه سوای ماترک است دعوا اعتبار مختومه ندارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و3- ادعای ورثه مبنی بر زائد بودن دیون متوفی بر ترکه وی یا تلف ترکه یا بخشی از آن بعد از فوت متوفی و عدم تکافوی باقی مانده ترکه برای پرداخت دیون وی موضوع ماده 248 قانون امور حسبی مصوب 1319، در هر یک از مراحل رسیدگی یا اجرای حکم قابل طرح است و در این صورت دادگاه به این ادعا با توجه به اینکه از امور حسبی است، بدون نیاز به تقدیم دادخواست رسیدگی و رأی مقتضی صادر می کند و در هر حال در زمره اختیارات قاضی اجرای احکام که صرفاً عهده دارد امر اجراست، نمی‌باشد؛ مگر آنکه به عنوان دادرس علی البدل دادگاه مربوط، این موضوع به وی ارجاع شده باشد.
2- در صورت طرح دعوای ورثه به نظر می‌رسد مادام که دادگاه به این ادعا رسیدگی و رأی مقتضی صادر نکرده است، مسئولیت ایشان برای ادای دیون متوفی، قطعی و مسجل نمی شود و در صورت درخواست آنان، دادگاه قرار مقتضی مبنی بر توقف عملیات اجرایی صادر می کند.
4- با توجه به ماده 250 قانون فوق الاشعار، رد ترکه باید در مدت یک ماه از تاریخ اطلاع وراث به فوت مورث به عمل آید. اگر در مدت مذکور، رد ترکه به عمل نیاید، در حکم قبول و مشمول ماده 248 قانون یاد شده خواهد بود و برابر ماده اخیرالذکر، در صورتی که ورثه ترکه را قبول نمایند، هر یک مسئول اداء تمام دیون به نسبت سهم خود خواهند بود؛ مگر این که ثابت کنند دیون، زائد بر ترکه بوده یا ثابت کنند که پس از فوت متوفی ترکه بدون تقصیر آنها تلف شده و باقی مانده ترکه برای پرداخت دیون کافی نیست که در این صورت نسبت به زائد از ترکه، مسئول نخواهند بود. بنابراین طرح دعوای مستقل علیه ورثه در فرض سوال که محکوم علیه قبل از صدور حکم، فوت کرده است، منتفی است

تاریخ نظریه: 1398/10/03
شماره نظریه: 7/98/986
شماره پرونده: ح 689-06-89

استعلام:

احتراما این دادگاه را در خصوص موارد ذیل ارشاد فرمائید:
1- آیا مقرره بند «ب» ماده 113 قانون برنامه 5 ساله توسعه ششم با موضوع مراجعه به اداره اجرای ثبت الزامی است یا اختیاری؟
2- با توجه به ماده 7 قانون تسهیل اعطاء تسهیلات بانکی و.. قراردادهای بانکی در حکم سند رسمی است با توجه به این قید و ضرورت رسیدگی سریع به پرونده‌های بانکی آیا قراردادهای بانکی نیز مشمول مقررات بند «ب» ماده 113 قانون برنامه 5 ساله توسعه ششم بوده و یا اینکه مقررات اخیر اختصاص به اسناد رسمی دارد نه اسناد عادی در حکم سند رسمی./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- ماده 2 آیین نامه اجرایی شناسایی و توقیف اموال مدیون در اجرای مفاد اسناد رسمی (آیین نامه موضوع تبصره یک بند «ب» ماده 113 قانون برنامه پنج ساله ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران) مصوب 1398/4/22 ریاست محترم قوه قضائیه در این خصوص صراحت دارد و می توان به آن مراجعه کرد.
2- قانون‌گذار در بند «ب» ماده 113 قانون برنامه پنج ‌ساله ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1395، اصطلاح «اسناد رسمی لازم‌الاجرا» و در تبصره 2 این بند، اصطلاح «اسناد لازم‌الاجرا» را به کار برده است. بنابراین با توجه به تصریح مقنن به این دو اصطلاح شناخته‌ شده، نمی‌توان عمل قانون‌گذار را حمل بر تسامح نمود؛ به‌ویژه آن‌که بلافاصله بعد از ذکر متن بند «ب»، در تبصره یک این بند، تهیه و تصویب آیین‌نامه اجرایی آن را مقرر کرده و سپس مفاد تبصره های 2 و 3 را آورده است که در مجموع حکایت از آن دارد که متن بند «ب» ماده 113 یادشده و تبصره یک آن، صرفا ناظر به «اسناد رسمی لازم‌الاجرا» است؛ اما تبصره‌های 2 و 3 این ماده ناظر به تمام اسناد لازم‌الاجرا از جمله قراردادهای بانکی موضوع ماده 15 اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1365/12/28 و ماده 7 قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی و کاهش هزینه‌های طرح و تسریع در اجرای طرح‌های تولیدی و افزایش منابع مالی و کارآیی بانک‌‌ها مصوب 1386/4/5 می‌باشد. ضمنا مفاد قانون اصلاحی صدور چک مصوب 1397/8/13 و از جمله ماده 23 آن که دادگاه صالح به رسیدگی به اصل دعوا را مرجع صدور اجراییه دانسته است و ماده 2 آیین نامه صدرالذکرموید نظر فوق می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1398/10/03
شماره نظریه: 7/98/1299
شماره پرونده: ح 9921-1/92-89

استعلام:

احتراماچنانچه قاضی شورای حل اختلاف بر اساس ماده 3 از قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 26/5/76 دستور تخلیه عین مستاجره را صادر کند
اولا: دستور مذکور قطعی می‌باشد یا آن که به اعتبار صدور آن از شورای حل اختلاف و در اجرای مواد 27 و 31 از قانون شوراهای حل اختلاف قابل اعتراض تجدیدنظرخواهی در محاکمه عمومی و حقوقی می‌باشد.
ثانیا: در صورتی که شخص ثالثی در خصوص عین مستاجره مدعی حقی برای خود باشد آیا امکان تقدیم دادخواست اعتراض ثالث نسبت به آن وجود دارد یا خیر؟
ثالثا: اگر در حین اجرای دستور تخلیه ملک موضوع دستور تخلیه در تصرف شخص ثالثی باشد دادورز با چه تکلیفی مواجه می‌باشد؟
رابعا: با توجه به مواد 17 و 18 از آیین نامه اجرایی قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 19/2/78 اگر مستاجر متعاقب صدور دستور تخلیه نسبت به اصالت قرارداد مستند دستور شکایتی داشته و یا مدعی تمدید قرارداد اجاره باشد شکایت و یا اعتراض خود را در این خصوص با توجه به قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 16/9/94 و به اعتبار صدور دستور تخلیه از شورای حل اختلاف باید به مرجع مذکور تسلیم کند یا به اعتبار صراحت ماده 18 آیین‌نامه اجرایی قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 19/2/78 شکایت و اعتراض مذکور باید به دادگاه عمومی حقوقی محل وقوع ملک تقدیم شود و بالطبع صدور قرار توقیف عملیات اجرایی تخلیه متعاقب اخذ تامین مناسب در صلاحیت شورای حل اختلاف صادر کننده دستور تخلیه می‌باشد و یا در صلاحیت دادگاه عمومی حقوقی محل وقوع ملک./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، منظور از آراء مذکور در ماده 27 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394، احکام و قرارهای نهایی این شورا می‌باشد و دستور تخلیه به دلیل آن که حکم یا قرار نمی‌باشد، از شمول عنوان یادشده خارج و قابل تجدیدنظر خواهی نمی‌باشد.
ثانیا، هرگاه متعاقب صدور دستور تخلیه و اجرای آن شخص ثالثی با ارائه سند مالکیت رسمی مدعی شود که عرصه یا اعیان مورد اجاره یا هر دو متعلق به وی می‌باشد و موجر در زمان درخواست تخلیه مالک عین یا منافع مورد اجاره نبوده است، چنان‌چه سند ابرازی مالک رسمی حکایت از آن داشته باشد که قائم‌مقام موجر است، اعتراض وی به دستور تخلیه صادره قابل رسیدگی در شورای حل اختلاف (مرجع صادرکننده دستور) می‌باشد و شورای یاد شده با احراز مراتب مذکور نسبت به عدول از دستور صادره اقدام می‌کند؛ اما در صورتی که سند ابرازی معترض ثالث حکایت از قائم‌مقامی از موجر نداشته باشد، در واقع دعوای او اعتراض به دستور تخلیه نیست؛ وی ذی‌نفع در اعتراض نسبت به دستور تخلیه نیست و برای احقاق حق باید دعوای مقتضی مانند دعوای خلع ید را جداگانه در مرجع صالح اقامه کند.
ثالثا، تبصره 2 ماده 10 آیین نامه اجرایی مصوب 1378 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376، در مقام تبیین قائم مقام قانونی موجر و مستأجر است که در اجرای همان ماده (ماده 10) و ماده 3 قانون مزبور حسب مورد می‌توانند، درخواست کننده صدور دستور تخلیه یا طرف آن واقع شوند. بنابراین در فرض سوال که موجر علیه مستأجر در‌خواست صدور دستور تخلیه کرده و هنگام اجرای دستور تخلیه ملک در تصرف شخص دیگری بوده است، اگر وی مدعی حقی باشد، موضوع مشمول ماده 44 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 است و در صورت ارائه دلایلی، مأمور اجرا باید به وی مهلت دهد که
ظرف یک هفته در مرجع صلاحیتدار اقامه دعوی نماید و در صورتیکه ظرف پانزده روز از تاریخ مهلت مذکور، قرار تأخیر اجرا به قسمت اجرا ارائه نشود، عملیات اجرایی ادامه می‌یابد.
رابعا، در صورت اعتراض مستأجر به دستور تخلیه صادره از شورای حل اختلاف، مورد مشمول ماده 5 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 و مواد 17و 18 آئین نامه اجرایی آن است و مستأجر باید شکایت یا دعوای حقوقی خود را با توجه به نوع حق مورد ادعا به مرجع ذی صلاح تقدیم کند، ضمن آن که عدول از دستور تخلیه در صورت احراز اشتباه بودن از سوی مرجع صادر کننده بلا اشکال است. بنابراین چنانچه مستأجر مدعی آن باشد که دستور تخلیه صادره از سوی شورای حل اختلاف مغایر با موازین قانونی بوده و تقاضای عدول از آن را داشته باشد، می‌تواند مراتب را از شورای حل اختلاف صادر کننده دستور تخلیه درخواست نماید، ولی اگر وی مدعی حقوقی باشد که لازمه رسیدگی به آن طرح دعوای حقوقی و یا کیفری است، با لحاظ عمومات از جمله موارد صلاحیت شوراهای حل اختلاف مندرج در ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394، مرجع صالح تعیین می‌گردد.

تاریخ نظریه: 1398/10/03
شماره نظریه: 7/98/1364
شماره پرونده: ک 4631-2/681-89

استعلام:

با احترام نظر به اینکه بررسی قانون لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز مصوب 1395 و اصلاحیه 1388 آن مصوب مجلس شورای اسلامی جهت اصلاح و رفع ابهامات موجود در دستور کار گارگروههای مشورتی اینجانب قرار گرفته است فلذا مستدعی است جهت جلوگیری از برداشت‌های متعارض نسبت به قوانین فعلی نظریه مشورتی آن واحد را در خصوص سوال زیر ارائه نمایید.
با توجه به اینکه قانون فوق الذکر در مصادیقی مانند محوطه های اطراف سازمان‌های دولتی محوطه‌های اطراف هتل‌ها و ساختمان‌های کانون کارشناسان، کانون وکلا، کارخانجات و اماکن مسکونی،بلوک‌ها و مجتمع‌های تجاری و به طور کلی مطلق اماکن اعم از عمومی دولتی و خصوصی با فرض اینکه محوطه آنان دارای پوشش گیاهی و مشجر باشد اما جزو میادین و بزرگراهها، پارک‌ها، بوستان‌ها و باغات و محل‌هایی که به تشخیص شورای شهر باغ شناخته می‌شود محسوب نگردد ابهام دارد و در مقام اجرا و عدم اعلام جرم رویه‌های مختلفی اتخاذ می‌گردد فلذا مقتضی است نظریه مشورتی آن واحد در خصوص سوال زیر را بیان نمائید:
1- با توجه به ماده 686 کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی در خصوص قطع اشجار موضوع ماده یک لایحه قانونی حفظ وگسترش فضای سبز مصوب 1359 و اصلاحیه آن در سال 1388 مصوب مجلس شورای اسلامی آیا حذف عبارت کلیه اماکن از قانون گسترش فضای سبز مصوب 1352 مجلس و درج 7 مورد معابر، میادین، بزرگراه‌ها، پارک‌ها، بوستان‌ها،محل‌هایی که به تشخیص شورای شهر باغ شناخته می‌شود در لایحه قانونی حفظ وگسترش فضای سبز مصوب 1359 و اصلاحیه 1388 حکایت از آن دارد که مطلق اماکن اعم از عمومی، دولتی و خصوصی دارای پوشش گیاهی و مشجر مشمول قانون مذکور نبوده و باید اماکن عمومی دولتی و خصوصی دارای پوشش گیاهی و منجر مشمول قانون مذکور نبوده و باید اماکن عمومی دولتی و خصوصی دارای پوشش گیاهی و مشجر بر یکی از 7 مورد مذکور تطبیق نماید یا ذکر 7 مورد از باب مثل بوده و مطلق کلیه اماکن دارای پوشش گیاهی و مشجر ولو اینکه بر 7 مورد مذکور تطبیق ننماید نیز شامل می‌شود؟
2- آیا اماکنی که حریم خصوصی افراد تلقی می‌شود مشمول قانون فوق می‌باشد یا نه./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، ماده 686 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 با تصویب ماده 4 قانون اصلاح لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 1388 نسخ شده است.
ثانیا، موارد مندرج در ماده یک قانون اصلاح لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 1388 شامل معابر، میادین، بزرگراه‌ها، پارک‌ها، بوستان‌ها، باغات و محل‌هایی که به تشخیص شورای اسلامی شهر، باغ شناخته می‌شوند، احصایی و حصری است و لذا شامل اماکن دارای پوشش گیاهی و مشجر خارج از هفت مورد پیش‌گفته نمی‌شود؛ مگر این‌که مشمول تبصره 2 ماده 4 قانون پیش‌گفته شود.
بدیهی است قطع درختان متعلق به دیگری حسب مورد می‌تواند واجد عنوان مجرمانه مانند تخریب موضوع ماده 677 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 باشد

تاریخ نظریه: 1398/10/03
شماره نظریه: 7/98/1419
شماره پرونده: ح9141-67-89

استعلام:

مستدعی است سوال ذیل را جهت بهره برداری در پرونده‌های قضایی و ارتقا کیفیت رسیدگی به این مرجع ارایه دهید.
سوال: زوج دادخواستی مبنی بر استرداد هدایای دوران عقد و شیربها می‌دهد و زوجه مدعی می‌شود برخی از هدایا تلف شده و برخی از هدایا نیز فروخته شده است.
الف آیا به صرف ادعای زوجه مبنی بر تلف شدن هدایا و فروخته شدن هدایا دادخواست زوج رد می‌شود و زوجه مکلف به ارایه دلیل نیست؟ و زوج مکلف به ارایه دلیل بر موجود بودن طلاها است.
ب ماهیت شیربها چیست و آیا قابل استرداد است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- اولا، در فرض سوال که نامزدی به عقد نکاح منجر شده و زوج استرداد هدایا را خواستار شده است، موضوع از شمول حکم مقرر در ماده 1037 قانون مدنی خارج است. ثانیا، در این فرض، قاضی رسیدگی‌کننده باید حسب مورد و بر اساس اراده طرفین و با تعیین ماهیت حقوقی موضوع حسب مورد بر اساس احکام حاکم بر آن اتخاذ تصمیم نماید و چنان‌چه موضوع را مشمول عنوان عقد هبه تشخیص دهد، در صورت بقای عین موهوبه با رعایت ماده 803 قانون مدنی رفتار نماید. ثالثا، در فرض سوال که زوجه مدعی تلف هدایا (طلاجات) است، با توجه به این‌که در تحویل هدایا به زوجه تردید نیست و اصل بر بقا و عدم تلف این قسم هدایا است، زوجه که مدعی تلف است باید این امر را به اثبات برساند.
ب- در خصوص ماهیت حقوقی شیربها باید گفت شیربها امری عرفی است و در قانون حکم خاصی در خصوص آن بیان نشده است. با عنایت به مسأله 9 جلد سوم تحریرالوسیله امام خمینی (ره) در فصل مربوط به مهر که در خصوص شیربها چنین بیان شده است: «اگر دادن و گرفتن شیربها به عنوان جعاله برای عمل مباحی است در جواز و حلال بودن آن اشکالی نیست… و اگر به عنوان جعاله نباشد پس اگر شوهر به طیب نفس به نزدیکان دختر می دهد اگر چه به خاطر جلب نظر او و جلب محبت او و راضی نمودن او باشد، چون که رضایت او ذاتاً مقصود است با آن که رضایت دختر بستگی به رضایت او دارد پس به ملاحظه این جهات، شوهر به طیب خاطر آن مال را بذل می‌نماید…»؛ بنابراین قاضی رسیدگی کننده باید با بررسی اوضاع و احوال پرونده به تحلیل اراده طرفین برای کشف قصد واقعی آن ها اقدام و حسب مورد راجع به استرداد یا عدم استرداد آن اتخاذ تصمیم کند./

تاریخ نظریه: 1398/10/03
شماره نظریه: 7/98/1529
شماره پرونده: ح 9251-721-89

استعلام:

احتراما خواهشمند است دستور فرمائید نظریه ارشادی آن اداره کل محترم در خصوص سوال ذیل را اعلام فرمایند.
با توجه به اینکه ادارات کل و سازمان های استانی بر اساس تفویض اختیار وزیر یا بالاترین مقام سازمانی مبنی بر اختیار طرح دعوی پاسخگویی و دفاع تعیین و معرفی نماینده و.. اقدام به طرح دعاوی یا دفاع در مقابل دعاوی مطروحه می نمایند در برخی دعاوی که ادارات یا دستگاه شهرستانی طرف دعوی قرار می گیرند ادارات کل استان بر اساس تفویض اختیار فوق الذکر اقدام به دفاع می نمایند.
1- در چنین مواردی آیا اساسا طرح دعوی به طرفیت اداره شهرستان صحیح و مطابق با مقررات قانونی می‌باشد یا ادارات کل استان بایستی طرف دعوی قرار می گرند؟
2- آیا ادارات شهرستان دارای شخصیت حقوقی مستقل نسبت به ادارات کل می‌باشند یا شخصیت حقوقی واحدی دارند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1و2- ادارات دولتی در استان‌ها یا شهرستان‌ها شخصیت حقوقی مستقل و مجزا از وزارتخانه‌ها یا سازمان‌های متبوع خود ندارند ولی در اموری که قانوناً یا از طرف وزارت‌خانه متبوع به آنان محول می‌شود، می‌توانند به نمایندگی مبادرت به طرح دعوی یا دفاع نمایند.

تاریخ نظریه: 1398/10/03
شماره نظریه: 7/98/138
شماره پرونده: ک 831-861-89

استعلام:

با توجه به ماده 92 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 تحقیقات مقدماتی تمامی جرایم با بازپرس می‌باشد و در تبصره ماده مذکور استثنایی را بیان نموده که در صورت عدم حضور بازپرس یا معذور بودن وی از انجام وظیفه و عدم دسترسی به بازپرس دیگر در آن دادسرا در جرائم موضوع ماده 302 قانون مارالذکر دادرس دادگاه به تقاضای دادستان و تعیین رئیس حوزه وظایف بازپرس را انجام می دهد
سوال: آیا به صرف گزارش یگان خدمتی مبنی بر اینکه ماموری مبلغ 5 میلیون تومان رشوه اخذ نموده دادستان باید بدوا پرونده را به شعبه بازپرسی ارجاع دهد یا اینکه یک سری تحقیقاتی انجام دهد و به محض محرز شدن جرم موضوع ماده 302 پرونده به شعبه بازپرسی ارجاع شود با توجه به اینکه انجام تحقیقات توسط جانشین بازپرس استثنایی بر اصل انجام تحقیقات توسط بازپرس می‌باشد به عبارتی دیگر دادستان وظایف تعقیب که منافاتی با صلاحیت انجام تحقیقات نداشته باشد را انجام دهد مثلا در بحث جرم رشاء و ارتشاء هرچند مجازات مامور مرتشی در صورتی که بیش از 1 میلیون تومان اخذ کند 3 تا 15 سال حبس است لکن مجازات افراد راشی 6 ماه تا 3 سال حبس که درجه 5 می‌باشد حال دادستان یا دادیار نسبت به تحقیق از افراد راشی و یا جمع آوری ادله اقدام به محض اثبات جرم موضوع ماده 302 پرونده به بازپرسی ارجاع گردد
به فرض اینکه پرونده در بدو امر با گزارش مرجع انتظامی به شعبه بازپرسی ارجاع شود و پس از انجام تحقیقات برای جانشین بازپرس مشخص شود که جرم ارتشاء محقق شده لکن فرضا به مبلغ 900 هزار تومان که رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه نظامی دو می‌باشد و به تبع آن دادیار نیز حق تحقیق دراینگونه جرایم را دارد تکلیف جانشین بازپرس با توجه به اینکه باید در جرایم موضوع ماده 302 انجام وظیفه نماید چیست؟ ایا باید قرار نهایی صادر کند یا اینکه پرونده بدون قرار و با گردشکار جهت ارجاع به شعب دادیاری به نظر دادستان برساند
آیا با استفاده از جانشین بازپرس در لیست کشیک قضایی دادسرا در جرایم موضوع ماده 302 خلاف قوانین و مقررات و آیین مامه های مر بوطه میباشد یا خیر؟ /ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مستفاد از بندهای «ب» مواد 64 و 68 و ماده 92 و تبصره آن و نیز ماده 302 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 این است که انجام تحقیقات مقدماتی جرایم موضوع ماده 302 در صلاحیت بازپرس یا جانشین بازپرس (که در موارد حدوث وضعیت تبصره ماده 92 دارای اختیارات بازپرس است) می‌باشد و دادستان قبل از ارجاع به شعبه بازپرسی یا دادرس جانشین بازپرس، مکلف به احراز صحت گزارش واصله یا وجود ادله کافی نیست.
2- با فرض ارجاع پرونده به دادرس جانشین بازپرس، چنان‌چه متعاقب انجام تحقیقات مقدماتی مشخص گردد که بزه وقوع یافته از موارد مذکور در ماده 302 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 نمی‌باشد، دادرس یاد‌شده مکلف به ادامه رسیدگی و اظهار نظر است و موجب قانونی جهت ارجاع پرونده به دادیار نمی‌باشد.
3- استفاده از دادرس جانشین بازپرس در صورت تحقق شرایط مندرج در تبصره 2 ماده 92 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در فهرست کشیک قضایی دادسرا فاقد اشکال قانونی به نظر می‌رسد و در هر صورت تعیین دادرس جانشین بازپرس با تقاضای دادستان و از سوی رییس حوزه قضایی باید صورت پذیرد.

تاریخ نظریه: 1398/10/04
شماره نظریه: 7/98/29
شماره پرونده: 98-168-29 ک

استعلام:

در مواردی که شاکی دارای ید معتبر قانونی نمی‌باشد و به عبارتی ید شاکی غاصبانه و حتی در مواردی بمانند سرقت ید شاکی مجرمانه می‌باشد آیا پذیرش و رسیدگی به شکایت خیانت در امانت از ایشان معتبر است و همچنین آیا با توجه به اینکه ید شاکی مجرمانه است بزه معنونه از منظر ارکان مادی واقع گردیده است یا خیر؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، مطابق ماده 10 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی «شاکی» شخصی است که از وقوع جرم متحمل ضرر و زیان گردیده و تعقیب مرتکب را درخواست کند؛ لذا «غاصب» و «سارق» مذکور در فرض استعلام (به لحاظ عدم تحمل ضرر و زیان) اساسا از قلمرو شمول تعریف «شاکی» به مفهوم مذکور در ماده موصوف و احکام و آثار ناظر به آن از جمله حکم موضوع بند «الف» ماده 64 این قانون (شکایت شاکی به عنوان یکی از جهات قانونی شروع به تعقیب) و ماده 68 قانون مذکور (مبنی بر اختیار شاکی در طرح شکایت) خارج است.
ثانیا، شکایت شخص «الف» به عنوان مالک علیه شخص «ب» که مال متعلق به «الف» از طریق شخص «ج» که فاقد اذن از سوی مالک بوده در اختیار وی قرار گرفته است، تحت عنوان خیانت در امانت وجه قانونی ندارد و حسب مورد می‌تواند مصداق جرم موضوع ماده 662 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 یا دیگر عناوین مجرمانه باشد./ت

تاریخ نظریه: 1398/10/04
شماره نظریه: 7/98/565
شماره پرونده: ک 565-2/681-89

استعلام:

با توجه به فعالیت شرکتهای هرمی در سطح شهرستان بانه و جذب سرمایه از طریق فروش بیت کویین (ارز دیجیتال) نظر به اینکه هیچ ضابطه ای جهت خرید و فروش آن از طرف بانک مرکزی تعیین نشده اعلام فرمائید
الف – خرید و فروش بیت کوین مجاز می‌باشد یا خیر؟ در صورتی که غیر مجاز باشد جرم یا تخلف می‌باشد ضمنا متنی است مستند قانونی اعلام گردد
ب- نگهداری وارد کردن، فروش دستگاه ماینر دستگاه استخراج بیت کویین جرم می‌باشد یا خیر؟
اخیرا ارایی از شعبه پنجم دادگاه تجدید نظر استان کردستان مع در آن رای دادگاه بدوی را نقص و در سطر پایانی دادنامه خود قید نموده اند رای صادره را نقص و جهت رسیدگی توسط دادرس دیگری به دادگاه بدوی اعاده نموده اند
سوال: چنانچه دادگاه کیفری 2 بعنوان دادگاه بدوی در خصوص موضوعی رای صادر نماید و از آن تجدید نظرخواهی شود و رای به هر دلیلی در دادگاه تجدید نظر نقض گردد آیا دادگاه تجدید نظر می‌تواند پرونده را به دادگاه بدوی جهت اظهار نظر اعاده نماید؟ با این پیش فرض که برابر بند پ ماده 455 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 که بیان نموده چنانچه رای تجدید نظر خواسته را مخالف قانون تشخیص دهد با استدلال و ذکر مبانی و مستند قانونی آن را نقص و در ماهیت انشاء رای می‌نماید
آیا قید رسیدگی توسط دادرس دیگر محمل قانونی دارد؟
در جایی که متهم زندانی باشد و در جلسه رسیدگی تعیین شده کیفیت امر ابلاغ به وکیل متهم مشخص نبوده و به وی ابلاغ نگردیده اما متهم خود در جلسه حاضر بوده و اعلام داشته نیاز به وکیل ندارم و خود حاضر به دفاع از خودم هستم و دادگاه جهت تعیین تکلیف زندانی به دلیل جلوگیری از اطاله دادرسی جلسه را تشکیل و در جلسه بعد حق دفاع را برای وکیل متصور دانسته و جلسه ای دیگر تعیین و وکیل در آن جلسه حضور یافته و حتی متهم برائت حاصل می کند آیا چنین موردی از موارد نقص رای برابر تبصره ماده 455 محسوب می‌گردد؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

پول یا ارز دیجیتالی که به صورت الکترونیکی توزیع و قابل استفاده می‌باشد مانند بیت کوین طبق بند «پ» ماده یک قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 و اصلاحات بعدی، پول رایج خارجی و به تبع آن ارز مورد حمایت این قانون به شمار نمی رود و با لحاظ تصویب نامه مورخ 1398/5/9 هیأت وزیران، خرید و فروش آن و همچنین نگهداری، خرید و فروش و وارد کردن دستگاه استخراج بیت کوین در مقررات کیفری عنوان مجرمانه ندارد؛ مگر این که دستگاه استخراج بیت کوین در فهرست کالاهای تحت مقررات گمرکی مطرح و وارد کردن آن منطبق با کالاهای موضوع قاچاق شود یا عملکرد دستگاه های استخراج بیت کوین مشمول عنوان های دیگر مانند خرابکاری موضوع ماده 687 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) 1375 یا قانون مجازات استفاده-کنندگان از آب، برق، تلفن، فاضلاب و گاز مصوب 1396 شود./ت

تاریخ نظریه: 1398/10/04
شماره نظریه: 7/98/589
شماره پرونده: ک 985-2/681-89

استعلام:

1- آیا توهین و نشر اکاذیب مندرج در ماده 18 قانون جرائم رایانه ای غیر قابل گذشت است یا فقط وسیله نشر اکاذیب و توهین فرق دارد و نشر اکاذیب و توهین از طریق رایانه قابل گذشت می‌باشد؟
2- آیا وسیله در نشر اکاذیب و توهین تاثیری در قابل گذشت بودن یا غیرقابل گذشت بودن نشر اکاذیب دارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به صراحت ماده 104 قانون مجازات اسلامی 1392 که جرم نشر اکاذیب را قابل گذشت دانسته است؛ و این که رایانه خصوصیتی در تحقق این جرم ندارد؛ و تفاوت ماده 698 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) 1375 و ماده 18 قانون جرایم رایانه ای مصوب 1388 تنها در وسیله ارتکاب جرم است که این موضوع تغییری در ماهیت و نوع جرم مذکور ایجاد نمی‌نماید؛ و با لحاظ اصل تفسیر مضیق قوانین جزایی، به نظر جرم موضوع ماده 18 پیش گفته نیز قابل گذشت است. ضمنا موضوع ماده 18 قانون جرایم رایانه ای مصوب 1388 (ماده 746 کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی 1375) جرم نشر اکاذیب به وسیله سامانه های رایانه ای یا مخابراتی است و شامل توهین نمی-شود./ت

تاریخ نظریه: 1398/10/04
شماره نظریه: 7/98/803
شماره پرونده: ح 308-67-89

استعلام:

با توجه به اینکه معمولا در قراردادهای چاپی اسقاط کافه خیارات شرط می‌شود از جمله خیار غبن به صورت مطلق و این گونه شروط به علت چاپی بودن آن مورد مذاکره واقع نمی‌شود بلکه فقط ذیل آن توسط متعاملین امضاء می‌شود اولاً: ریشه فقهی خیار غبن از کجا نشات گرفته است؟
ثانیا: با توجه به مساله پنج تحریر حضرت امام (ره) می‌توان گفت آنچه اسقاط شده است مطلق غبن است و مقید به مرتبه خاصی نیست و در هر مورد که غبن فاحش و غیر متعارف باشد اسقاط حق غبن نافی استفاده از حق غبن نیست ثالثا:ً نقش عرف در تعیین و تبیین غبن علی‌رغم اسقاط مطلق می‌تواند چگونه باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، اداره کل حقوقی مرجع پاسخ گویی به سوالات فقهی نیست؛ با این وجود برای آگاهی از مبانی خیار غبن می توانید (به عنوان نمونه) به کتاب مکاسب شیخ انصاری و شروح آن مراجعه فرمایید.
ثانیا، اظهارنظر راجع به آراء و دیدگاه های فقها و مجتهدین از عهده این اداره کل خارج است.
ثالثا، در فرض سوال که متعاملین ولو در قراردادهای چاپی کافه خیارات از جمله خیار غبن را به نحو مطلق اسقاط کرده اند، با عنایت به ماده 448 قانون مدنی، اسقاط حق خیار فاقد منع قانونی است؛ لذا متعاملین پس از انجام معامله نمی توانند با استفاده از این خیار تقاضای فسخ معامله را بنمایند و ادعای درج شرط در قالب فرم چاپی و عدم مطالعه آن موثر در مقام نیست؛ مگر آن که طرف مدعی ثابت کند این میزان از غبن مدنظر و مقصود متعاملین نبوده است. در هر صورت تشخیص موضوع بر عهده مقام قضایی رسیدگی کننده است./ت

تاریخ نظریه: 1398/10/04
شماره نظریه: 7/98/997
شماره پرونده: ک 799-2/681-89

استعلام:

1- با توجه به اختلاف برداشت‌ها و ابهاماتی که در خصوص فعل حرام از اصول 36 و 167 قانون اساسی و ماده 69 و 220 قانون مجازات اسلامی و ضرورت تفسیر مضیق در قوانین کیفری و رعایت اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها آیا ارتکاب افعالی نظیر کشیدن چادر یا روسری از سر زنان توسط دیگری که منجر به کشف حجاب و شکایت زن گردد و یا روزه خواری در ملاء عام واجد وصف کیفری است یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر اکثریت: مقنن کیفری طبق ماده 638 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) 1375 در دو صورت ارتکاب عمل حرام را قابل کیفر می داند: اول، حالتی که نفس آن عمل حرام در قوانین دارای کیفر معین باشد مانند مضاجعه (ماده 637 قانون مجازات اسلامی تعزیرات) که در صورت ارتکاب این رفتارها توسط شخص در انظار و اماکن عمومی و معابر باعث محکومیت وی به ده روز تا دو ماه یا تا هفتادوچهار ضربه شلاق علاوه بر کیفر مذکور در ماده خاص می‌شود. در این موارد مکان جرم عامل مشدده کیفر محسوب شده است؛ دوم، عمل حرامی که در قوانین کیفری دارای مجازات نمی‌باشد لیکن ارتکاب آن در انظار و اماکن عمومی و معابر باعث جریحه دار شدن عفت عمومی شود. بنابراین شرط اعمال کیفر ذیل ماده 638 قانون یادشده «جریحه دار شدن عفت عمومی» است که احراز آن امری قضایی است و ارتکاب هر عمل حرام در معابر و انظار و اماکن عمومی باعث اعمال مجازات ذیل ماده 638 قانون مجازات اسلامی تعزیرات نمی شود. روزه خواری نیز اگرچه عملی حرام است لیکن تنها در صورتی قابل کیفر است که باعث جریحه دار شدن عفت عمومی شود و صرف روزه خواری هرچند در ملاءعام یا اماکن عمومی صورت گیرد، قابل کیفر نیست. در خصوص کشیدن چادر و روسری از سر زنان در اماکن عمومی یا معابر نیز، اگرچه این رفتار ارتکاب فعل حرام می‌باشد، لیکن با توجه به این که رفتار مذکور تعرض نسبت به زنان محسوب می‌شود و ارتکاب آن تنها در اماکن عمومی و معابر جرم می‌باشد و به طور خاص در ماده 619 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) 1375 جرم انگاری شده است، موردی برای مراجعه به ماده 638 همان قانون وجود ندارد.
نظر اقلیت: مقنن کیفری طبق ماده 638 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) 1375 ارتکاب عمل حرام را در دو صورت قابل کیفر می داند: نخست، حالتی که نفس آن عمل حرام، در قوانین دارای کیفر معین باشد مانند مضاجعه (ماده 637 قانون پیش گفته) که در صورت ارتکاب این رفتارها توسط شخص در انظار و اماکن عمومی و معابر، موجب محکومیت وی به ده روز تا دو ماه یا تا هفتادوچهار ضربه شلاق علاوه بر کیفر مذکور در ماده خاص می‌شود. در این موارد مکان جرم عامل مشدده کیفر محسوب شده است؛ دوم، عمل حرامی که در قوانین کیفری دارای مجازات نمی‌باشد لیکن ارتکاب آن در انظار و اماکن عمومی و معابر باعث جریحه دار شدن عفت عمومی شود.
بنابراین شرط اعمال کیفر ذیل ماده 638 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) 1375، «جریحه دار شدن عفت عمومی» است که احراز آن امری قضایی است و ارتکاب هر عمل حرام در معابر و انظار و اماکن عمومی باعث اعمال مجازات ذیل ماده 638 قانون مجازات اسلامی تعزیرات نمی شود. بنابراین روزه خواری اگرچه عملی حرام است، لیکن با توجه به مفهوم عفت، از آن خروج موضوعی دارد./ت

تاریخ نظریه: 1398/10/04
شماره نظریه: 7/98/1042
شماره پرونده: ک 2401-281-89

استعلام:

موضوع: اعتبار یا نسخ جرم انگاری کلاهبرداری موضوع ماده 34 قانون وکالت 1315 به موجب قوانین لاحق
به موجب ماده 34 قاون وکالت مصوب 1315 عمل وکیلی که سندی زاید بر عنوان حق‌الوکاله برای خود یا دیگری اخذ نماید تخلف درجه 5 به بالا بوده و اگر به طور حیله‌آمیز باشد کلاهبردار محسوب شده است لیکن قانونگذار به موجب قانون لاحق استقلال کانون وکلای دادگستری و آیین‌نامه آن در بند 4 ماده 80 آیین‌نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب 1334 برای این عمل تخلف درجه 4 (تخلف اخف‌تر) در نظر گرفته است و تصریح به عنوان جزایی مرتبط با این عمل ننموده است همچنین به موجب ماده 24 لایحه استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب 1334 قوانین مغایر با آن قانون را باطل و منسوخ اعلام گردیده است بدین ترتیب با عنایت به ماده 10 قانون مجازات اسلامی که اشعار می‌دارد: در مقررات و نظامات دولتی مجازات و اقدام تامینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده است و مرتکب هیچ رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل را نمی‌توان به موجب قانون موخر به مجازات یا اقدامات تامینی و تربیتی محکوم کرد لکن چنانچه پس از وقوع جرم قانونی مبنی بر تخفیف یا عدم اجرای مجازات یا اقدام تامینی و تربیتی یا از جهاتی مساعدتر به حال مرتکب وضع شود نسبت به جرایم سابق بر وضع آن قانون تا صدور حکم قطعی موثر است.
حال این سوال وجود دارد: با توجه به اینکه مجازات عمل مذکور از لحاظ تخلف وکیل از درجه 5 به درجه 4 تقلیل داده شده است و از این منظر قانون لاحق اخف محسوب می‌شود و در لایحه قانونی استقلال وکلای دادگستری و ماده 80 آیین‌نامه آن عنوان خاص کلاهبرداری جرم انگاری نگردیده است و در کتب اساتید حقوق جزا جز صور خاص کلاهبرداری قید نشده است آیا در خصوص عمل مذکور این عنوان جزایی نسخ شده یا معتبر است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به موجب قسمت دوم ماده 34 قانون وکالت مصوب 1315 وکیل دادگستری که از راه حیله پول یا مال یا سندی را در ظاهر به عنوان دیگر و در باطن راجع به عمل وکالت و یا در ظاهر به نام شخص دیگر و در باطن برای خود بگیرد، کلاهبردار محسوب می‌شود. نظر بر این که دلیلی بر نسخ این بخش از ماده 34 قانون پیش گفته وجود ندارد و در قوانین لاحق مقرره ای در این خصوص نیامده است، لذا این قسمت از ماده 34 کماکان به قوت خود باقی است./ت

تاریخ نظریه: 1398/10/04
شماره نظریه: 7/98/1366
شماره پرونده: ع 6631-66-89

استعلام:

احتراماً به استحضار می‌رساند پس از صدور آراء از طریق کمیسیون‌های بدوی و تجدید نظر ماده صد قانون شهرداری‌ها مبنی بر پرداخت جریمه در خصوص تخلفات ساختمانی و ابلاغ آن به مالکین بعضا افرادی از پرداخت جریمه امتناع نموده که متعاقباً این شهرداری بر اساس تبصره‌های 2 و 3 ماده 100 قانون شهرداری‌ها پرونده مربوطه را به همان کمیسیون ارجاع و صدور رأی تخریب را خواستار می‌شود که پس از صدور رأی تخریب و ابلاغ مالک آمادگی خود را جهت پرداخت جریمه اعلام می‌نماید لذا خواهشمند است در خصوص اینکه آیا کمیسیون فوق یا کمیسیون هم عرض آن می‌تواند حکم صادره مبنی بر رأی تخریب را پس از پرداخت جریمه نقض نماید موضوع بررسی و نتیجه را جهت بهره برداری به این شهرداری امر به ابلاغ فرمائید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرضی که متخلف مطابق تبصره 2 ماده واحده الحاق یک بند و 3 تبصره به ماده 99 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی به پرداخت جریمه محکوم شود، مستند قانونی جهت تبدیل حکم جریمه مزبور به حکم تخریب به لحاظ خودداری از پرداخت جریمه وجود ندارد و اصولاً بر خلاف حکم تبصره 2 ماده 100 قانون یاد شده که ضمانت اجرای عدم پرداخت جریمه، صدور حکم به تخریب است، در خصوص حکم به پرداخت جریمه صادره از سوی کمیسیون موضوع تبصره 2 ماده واحده صدرالذکر چنین ضمانت اجرایی پیش بینی نشده است و لذا چنان چه اشتباهاً چنین حکمی نیز صادر شود فاقد اعتبار قانونی بوده و در هر صورت باید حکم پرداخت جریمه مطابق مقررات قانونی به مورد اجرا درآید.

تاریخ نظریه: 1398/10/04
شماره نظریه: 7/98/1415
شماره پرونده: ک5141-2/681-89

استعلام:

احتراما با عنایت به اختلاف نظر همکاران قضایی در خصوص موضوع ذیل مستدعی است این مرجع را از نظر علمی و مبارک خود مستفیض فرمایید.
با توجه به ماده 584 قانون مدنی در صورتی که یکی از شرکا قرارداد مشارکت مدنی که متولی اداره شراکت و نگهداری سهم الشراکه است، سهم الشرکه حاصله از مشارکت را علی‌رغم شرط امانت و عدم تصرف به نفع خود تصاحب و تملک نماید آیا موضوع واجد وصف کیفری تحت عنوان خیانت در امانت می‌باشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض مطروحه در استعلام، با توجه به ماده 584 قانون مدنی چون شریکی که مال الشرکه در ید اوست و متولی اداره شراکت و نگهداری سهم الشرکه است امین محسوب می‌شود، چنان چه از سوی وی با سوء نیت نسبت به سهم الشرکه سایر شرکا اعمالی صورت پذیرد که به ضرر آنان بوده و مصداق استعمال، تصاحب، تلف یا مفقود کردن مال باشد،‌ در این صورت به شرط تحقق سایر شرایط مقرر در ماده 674 قانون مجازات اسلامی 1375 علاوه بر ضمان نسبت به مال موصوف (نسبت به سهم شریک) موضوع از مصادیق بزه خیانت در امانت است. بدیهی است که تشخیص مصداق حسب مورد به عهده مقام قضایی رسیدگی کننده خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1398/10/04
شماره نظریه: 7/98/1555
شماره پرونده: ک 5551-861-89

استعلام:

نظر مشورتی آن اداره کل در خصوص پرسش ذیل بیان فرمایید:
آیا در موردی که چند نفر مشارکت در ضرب و جرح عمدی شخصی داشته باشند و مجموع دیات ایجاد شده بیش از یک دهم دیه کامل می‌باشد اما بر اساس حکم دادگاه بدوی میزان دیه ای که بر عهده هر یک از ضاربین به صورت مساوی قرار می‌گیرد کمتر از یک دهم دیه کامل باشد حکم مذکور بر اساس بند ب ماده 427 آ.د.ک توسط هر یک از محکومان یا شاکی قابل تجدیدنظر نظرخواهی می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از مواد 302 و 427 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 چنانچه افرادی به نحو جداگانه ضرب و جرح عمدی نسبت به فرد واحدی وارد آورند، نصاب و ضابطه مقرر برای تجدید نظرخواهی نسبت به رای صادره، میزان صدماتی است که هر یک از آنان وارد آورده‌اند و نه مجموع دیات متعلقه. بدیهی است چنانچه ضرب و جرح عمدی وارده ناشی از رفتار مشترک (مشارکت) متهمان باشد، مجموع دیه متعلقه به مجنی‌علیه، نصاب و ضابطه تجدید نظرخواهی خواهد بود./ت

تاریخ نظریه: 1398/10/07
شماره نظریه: 7/98/647
شماره پرونده: ح746-67-89

استعلام:

ایا فردی که در وضعیت زندگی نباتی است از منظر حقوقی و فقهی هوشیار محسوب می‌گردد یا بیهوش؟
چنانچه فردی که دارای زندگی نباتی است بیهوش تلقی کنیم در آن صورت اطلاق زوال منافع به مواردی مثل بینایی، شنوایی صحیح خواهد بود؟
فردی که در وضعیت زندگی نباتی قرار دارد چه منافعی از ایشان از دست رفته محسوب می‌شوند؟
در شرایطی که نواحی وسیعی از قشر مغر آسیب دیده قدرت درک، تجزیه، تحلیل و شناخت در شخص از بین رفته است ایا مطرح کردن وجود یا عدم وجود قدرت بینایی، شنوایی، چشایی، بویایی موضوعیت دارد ؟ به عبارت دیگر بین زوال عقل و منافع مذکور تداخل وجود دارد یا اصل تعدد دیات حاکم است؟
در صورتیکه در سوال قبلی قائل به تداخل باشیم زوال منافع مشمول موارد قابل مشاهده و قابل ارزیابی مانند اختلال حرکت در اندامها عدم کنترل مدفوع و ادرار و امثال آن خواهد بود یا شامل تمامی حواس و منافع وجود در یک انسان سالم می‌باشد؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنان‌چه آسیب منجر به زندگی نباتی به گونه‌ای باشد که بر اثر آن آسیب، منافع دیگر هم ظاهراً زایل شود، مطابق ماده 544 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، هر یک دیه جداگانه دارد؛ لیکن اگر زوال منافع صرفاً از لوازم و تبعات زندگی نباتی باشد به نحوی که با زوال زندگی نباتی، منافع هم به حالت اول باز گردد، در این صورت تعدد دیه منتفی است و با وحدت ملاک ماده 680 قانون پیش‌گفته، ارش منافع در زمان زندگی نباتی قابل دریافت است./سا

تاریخ نظریه: 1398/10/07
شماره نظریه: 7/98/727
شماره پرونده: ک 727-1/681-89

استعلام:

احتراما با توجه به ابهام پیش آمده در خصوص مقررات قانون مجازات اسلامی در موضوع قصاص نفس مستدعی است نسبت به پاسخ پرسش ذیل اقدام فرمائید:
چنانچه درموضوع اتهامی قتل عمد جسد مقتول کشف شود اما پزشکی قانونی امکان تعیین علت فوت را نداشته باشد و اولیاءدم ادعا نمایند مرگ ناشی از جنایت عمدی بوده و این اقدام به فرد خاصی منتسب کنند آیا در صورت وجود شرایط لوث اولیائم می‌توانند برای اثبات عمدی بودن جنایت منتهی به فوت اداء سوگند نمایند؟ در صورت مثبت بودن پاسخ آیا تعداد پنجاه قسم برای اثبات عمدی بودن جنایت می بایست جدا از تعداد پنجاه قسم برای انتساب بزه به فرد خاص اداء شود یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، مطابق ماده 313 قانون مجازات اسلامی 1392 قسامه هم برای اثبات اصل وقوع جنایت (قتل یا جرح) و هم برای خصوصیت آن (عمد، شبه عمد، خطا، مباشرت، شرکت و…) از سوی شاکی اقامه می‌شود؛ ثانیا، مطابق ماده 329 همان قانون، قسامه فقط نسبت به مقداری که لوث حاصل شده است موجب اثبات می‌شود و اثبات خصوصیات جنایت از قبیل عمد، شبه عمد و… نیازمند حصول لوث در این خصوصیات است. بنابراین اصل و خصوصیات جنایت به صورت انفراد یا به اجتماع می‌تواند مشمول قسامه قرار گیرد./ت

تاریخ نظریه: 1398/10/07
شماره نظریه: 7/98/856
شماره پرونده: ک 658-1/681-89

استعلام:

احتراما با توجه به مواعد قانونی مصرح در ماده 25 قانون مجازات اسلامی خواهشمند است در خصوص محرومیت یا عدم محرومیت از حقوق اجتماعی به عنوان مجازات تبعی ناشی از محکومیت قطعی یا تعلیقی نسبت به متقاضیان اشتغال به کار در شرکت‌های غیر دولتی و بخش خصوصی این معاونت را ارشاد فرمائید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

«حقوق اجتماعی» موضوع قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در ماده 26 این قانون تصریح شده است و اشتغال به کار در شرکت‌های غیردولتی و بخش خصوصی از جمله این حقوق نبوده و مشمول آثار تبعی محکومیت های کیفری موضوع ماده 25 قانون مذکور نیست، لکن تأسیس، اداره، یا عضویت در هیأت مدیره شرکت‌های خصوصی نیز طبق بند «ر» ماده 26 قانون مذکور، مشمول محرومیت از حقوق اجتماعی موضوع ماده 25 قانون یادشده می‌باشد. ضمناً متذکر می‌گردد که احکام تعلیق (تعلیق اجرای حکم) از شمول اعمال محرومیت‌های اجتماعی موضوع ماده 25 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 خارج است.

تاریخ نظریه: 1398/10/07
شماره نظریه: 7/98/918
شماره پرونده: ک 819-2/681-89

استعلام:

1- آیا ممانعت از ورود افراد به اماکنی که مجاز به ورود هستند مثل ورود سهامدار به محوطه شرکت یا ورود دانشجو به محوطه دانشگاه دارای وصف جرایی است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 2 قانون مجازات اسلامی 1392 (اصل قانونی بودن جرم و مجازات) و با عنایت به این که نص قانونی بر اعطای وصف کیفری نسبت به ممانعت از ورود اشخاص موضوع استعلام شامل سهامدار یا دانشجو حسب مورد به ساختمان محل استقرار شرکت و یا محوطه دانشگاه وجود ندارد،‌ بنابراین صرف چنین ممانعتی فاقد جنبه کیفری بوده و از این حیث قابل مجازات نمی‌باشد./ب. ر.

تاریخ نظریه: 1398/10/07
شماره نظریه: 7/98/1110
شماره پرونده: ح 0111-721-89

استعلام:

احتراماً خواهشمند است در صورت صلاحدید نظریه مشورتی آن اداره محترم را در خصوص موضوع ذیل اعلام فرمایند.
با عنایت به ماده 278 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی که اشعار می‌دارد: در دعوای بر میت پس از اقامه بینه سوگند خواهان نیز لازم است و در صورت امتناع از سوگند حق وی ساقط می‌شود چنانچه خوانده در جریان رسیدگی فوت نماید پس از توقف رسیدگی و تعیین جانشینی وی در راستای ماده 105 قانون مرقوم آیا سوگند خواهان لازم است یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که دعوا به طرفیت شخصی مطرح شده و او در اثنای دادرسی فوت کرده و سپس ورثه وی به جانشینی معرفی شده‌اند، موضوع مشمول اطلاق ماده 278 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 است و سوگند خواهان لازم است؛ مگر آن‌که به تشخیص دادگاه، با عنایت به ماده 1333 قانون مدنی و با در نظر گرفتن دفاعیات خوانده (در زمان حیات وی) در بقاء دین تردید نباشد.

تاریخ نظریه: 1398/10/07
شماره نظریه: 7/98/1176
شماره پرونده: ک6711-681-89

استعلام:

لطفا به سوال ذیل مستدلا پاسخ و با توجه به طرح پرونده در این مرجع قضایی در ارسال پاسخ تسریع فرمائید:
طبق بند 1 ماده 656 قانون مجازات اسلامی تعزیرات سرقت درجایی که محل سکنی یا مهیا برای سکنی یا در توابع آن یا در محل‌های عمومی از قبیل مسجد و حمام و غیر اینها واقع شده باشد جرم و قابل مجازات است. و طبق ماده 661 قانون مجازات اسلامی تعزیرات در سایر موارد که سرقت مقرون به شرایط مذکور در مواد فوق نباشد مجازات مرتکب حبس از سه ماه و یک روز تا دو سل و تا 74 ضربه شلاق تعزیری خواهد بود. حال سوال اینجاست که چنانچه سرقت اتومبیل یا موتورسیکلت در ساعات روز و از جلوی درب منزل واقع در خیابان انجام شود آیا این مقدار سرقت از محل عمومی و مشمول ماده 656 قانون مجازات اسلامی تعزیرات می‌باشد یا اینکه مشمول ماده 661 می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقصود از محل های عمومی مذکور در بند اول ماده 656 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) 1375، اماکن محصوری است که تردد عموم مردم در آن آزاد باشد؛ همانند ورزشگاه ها، سینماها، پارکینگهای عمومی، کتابخانه های عمومی و…. لذا سرقت خودرو یا موتورسیکلت در روز و در خیابان، از شمول ماده مذکور خارج و مشمول ماده 661 این قانون است. متذکر می‌شود که با توجه به ماده 619 قانون پیش گفته «اماکن عمومی» متفاوت از «معابر» است و اصولا در معابر مالکیت عمومی موضوعیت دارد لیکن در «اماکن عمومی» کاربری عمومی موضوعیت دارد و نه صرفا مالکیت محل./ت

تاریخ نظریه: 1398/10/07
شماره نظریه: 7/98/1250
شماره پرونده: ح 0521-721-89

استعلام:

احتراماً خواهشمند است نظر مشورتی آن اداره کل را راجع به سوالات زیر اعلام نمایید.
1- چنانچه دو نفر مالک مشاع عرصه و اعیان یک باب مغازه باشند اعم از آنکه در آن مشغول به کسب باشند یا نباشند مغازه در اجاره شخصی نیست اگر یکی از ایشان به طرفیت شریک دیگر دعوی فروش سرقفلی مطرح نماید آیا دعوی مطروحه مسموع است یا خیر؟
2- اگر بین وکیل دادگستری و موکل راجع به حق الوکاله قرارداد جداگانه تنظیم شده باشد لیکن وکیل هنگام طرح دادخواست آن قرارداد را ارائه نکند و در وکالت‌نامه‌ی ضمیمه‌ی دادخواست مبلغ حق‌الوکاله را طبق تعرفه درج کند آیا در چنین حالتی وکیل می‌تواند به موجب دادخواست حق الوکاله را طبق قرارداد مطالبه کند یا چون تقلب به قانون صورت گرفته است عدم ارائه قرارداد به منظور فرار از پرداخت مالیات آن قرارداد بی اثر است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- حق سرقفلی حق تبعی است و مادام که منافع ملک تحت عنوان عقد اجاره و یا هر عنوان دیگری واگذار نشود، به وجود نمی آید تا مستقلاً قابل فروش باشد. بنابراین، در فرض استعلام که منافع مغازه واگذار نشده، دعوای فروش سرقفلی از جانب یکی از مالکین به طرفیت مالک دیگر قابلیت استماع ندارد. موضوع مشمول مقررات راجع به اموال مشاعی و احکام مترتب بر آن می‌باشد.
2- مطابق ماده 103 قانون مالیات های مستقیم مصوب 1366، وکلای دادگستری مکلفند در وکالتنامه های خود، رقم حق الوکاله را قید و معادل 5 درصد آن را بابت علی الحساب مالیاتی روی وکالتنامه، تمبر الصاق و ابطال نمایند. رقم حق الوکاله را وکیل و موکل پس از حصول توافق به دلخواه تعیین می نمایند که ممکن است به میزان تعرفه مقرر در قانون یا کمتر یا بیشتر از آن باشد. بنابراین، در فرض مطروحه هر چند اقدام وکیل با قوانین و مقررات جاری و از جمله ماده 2 آیین-نامه تعرفه حق الوکاله، حق المشاوره و هزینه سفر وکلای دادگستری و وکلای موضوع ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب 1385/4/27 رئیس قوه قضائیه و ماده 103 قانون مالیات های مستقیم مصوب 1366 و اصلاحات و الحاقات بعدی، مغایرت دارد و نافی تعقیب انتظامی وکیل مزبور و نیز مطالبه مالیات واقعی و جرایم متعلقه از وی نمی‌باشد، مع-الوصف با توجه به اعتبار و نفوذ قرارداد واقعی (در فرض سوال قراردادی که مبلغ بالاتری در آن درج شده است)، دعوای وکیل یاد شده به طرفیت موکلش به خواسته مطالبه مبلغ حق الوکاله مورد توافق، علی الاصول قابل استماع و رسیدگی می‌باشد

تاریخ نظریه: 1398/10/07
شماره نظریه: 7/98/1370
شماره پرونده: ک 0731-861-89

استعلام:

در پرونده رابطه نامشروع یا زنا و در صورتی که به واسطه متواری شدن متهم ذکور از صحنه جرم یا هر دلیل دیگری امکان شناسایی و معرفی هویت اسمی او برای شاکی وجود نداشته باشد و متهمه ی اناث پرونده با وجود کافی بودن دلایل بر وقوع رابطه‌ی نامشروع یا زنا با مرد اجنبی از معرفی هویت متهم ذکور خودداری کند و دادگاه با وجود تحقیقات مطول نتواند پی به شناسایی هویت متهم ذکور پرونده ببرد آیا می‌توان در مورد متهمه‌ی اناث پرونده حکم به تعیین مجازات او صادر کرد و پرونده را در قسمت متهم ذکور مراعی و مفتوح گذاشت./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هرچند ارتکاب رابطه نامشروع یا زنا مستلزم وجود دو نفر زن و مرد که بین آنها علقه زوجیت نباشد، است لکن هر یک از این دو نفر از جهت ثبوت جرم و مجازات وضعیت خاص خود را دارند؛ بنابراین در فرض سوال که مرد متواری شده و هویت او معلوم نیست و دسترسی به او حاصل نشده است، چنان‌چه دلایل برای اثبات اتهام زن کافی باشد، دادگاه می‌تواند نسبت به صدور حکم مجازات او اقدام نماید

تاریخ نظریه: 1398/10/07
شماره نظریه: 7/98/1389
شماره پرونده: ک 9831-1/681-89

استعلام:

خواهشمند است در خصوص ارسال پاسخ سوالات ذیل مساعدت فرمایید:
1- وفق ماده 264 قانون مجازات اسلامی سال 1392 مصرف مسکر حرام است با عنایت به این که در برخی از مایعات همانند سرکه مقداری الکل وجود دارد آیا ضابطه‌ای در خصوص اینکه چه در درصدی در هر مایع الکل وجود داشته باشد که مشمول مسکرات باشد وجود دارد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مایع با هر درجه از الکل در صورت سکرآور بودن مشمول عنوان مسکر است. به عبارت دیگر، ملاک ماده 264 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، مصرف مایع سکرآور با هر درجه از الکل است و به هر حال، تشخیص مایع سکرآور امری تخصصی و مستلزم جلب نظر کارشناس است.

تاریخ نظریه: 1398/10/07
شماره نظریه: 7/98/1457
شماره پرونده: ح 7541-97-89

استعلام:

احتراما با توجه به اینکه در قانون تجارت در موارد 536- 537- 538 مهلت‌های خاصی برای اعتراض به حکم ورشکستگی تعیین گردیده است و از طرفی در قانون آیین دادرسی مدنی نیز مهلت خاصی در این خصوص تعیین گردیده است حال سوال آن است که: منظور از اشخاص ذی نفع صرفا اصحاب دعوی به جز تاجر ورشکسته می‌باشد یا آنکه اشخاص ذی نفع شامل اشخاص ثالث نیز می‌باشد به عبارت بهتر آیا دادخواست اعتراض ثالث نسبت به حکم ورشکستگی مقید به مهلت می‌باشد یا بر اساس ماده 417 از قانون آیین دادرسی مدنی فاقد مهلت می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، کلمه «اعتراض» در مواد 536، 537 و 540 قانون تجارت توجهاً به قرینه ای که در ماده 540 آمده و اعتراض را در کنار «استیناف» و «تمیز» آورده است که شامل دو معنی است: 1- یکی از معانی آن در این مواد، همان واخواهی است که قانونگذار در قانون آیین دادرسی مدنی برای محکوم علیه غایب چنین حقی را قائل شده است. در ما نحن فیه اگر متقاضی حکم ورشکستگی، غیر تاجر باشد (طلبکار یا دادستان) و تاجر در دادرسی حضور نداشته باشد، وی می‌تواند طبق مقررات راجع به واخواهی در قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، از حکم ورشکستگی یا حکم راجع به تاریخ توقف، در مهلتی که در ماده 537 قانون تجارت آمده است، واخواهی کند. 2- یکی دیگر از معانی « اعتراض» همان «اعتراض ثالث محاکماتی» موضوع مواد 417 به بعد قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی است و این حق، مخصوص طلبکارن تاجر و سایر اشخاص ذینفع است که در دادرسی حضور نداشته اند و حکم ورشکستگی یا حکم راجع یه تاریخ توقف به حقوق آنان خلل وارد می کند. شایسته ذکر است حاضران در دادرسی اعم از تاجر یا طلبکاران، حق اعتراض به حکم ورشکستگی به شرح فوق را ندارند و در حدود مقررات آیین دادرسی مدنی و مهلت های پیش بینی شده در مواد 539 و 540 صرفاً حق تجدید نظرخواهی و فرجام خواهی دارند و« اعتراض» فقط مختص تاجر و طلبکارانی است که در دادرسی حضور نداشته اند. بنابراین مرجع رسیدگی به واخواهی تاجر غایب با عنایت به ماده 305 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، دادگاه صادر کننده حکم غیابی است و با توجه به ماده 420 این قانون، اعتراض ثالث محاکماتی در دادگاه صادر کننده حکم قطعی رسیدگی می‌گردد.
ثانیا، رسیدگی و صدور حکم ورشکستگی و اعتراض ثالث نسبت به آن، تابع احکام خاص مقرر در قانون تجارت است و از جهت قابلیت اعتراض، مشمول مواد 536 و537 این قانون است که با توجه به
مفاد این دو ماده، حکم ورشکستگی در هر حال، ظرف مهلت مقرر از طرف تاجر و سایر اشخاص ثالث قابل اعتراض می‌باشد.
ثالثا، عدم اطلاع از انتشارآگهی حکم ورشکستگی تاجر در روزنامه، مجّوز نادیده گرفتن مقررات مادّه 537 قانون مزبور نیست. بنابراین نمی تواند خارج از مهلت یک ماهه به حکم اعتراض کند. بدیهی است در صورتی که حکم ورشکستگی صادره از مصادیق ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی باشد، این امر مانع از اعمال مقررات ماده یاد شده و نقض حکم صادره نخواهد بود./

تاریخ نظریه: 1398/10/07
شماره نظریه: 7/98/1564
شماره پرونده: ک4651-861-89

استعلام:

احتراما خواهشمند است این شعبه را در خصوص سوال ذیل ارشاد و راهنمایی فرمائید:
سوال: آیا در جرایم موضوع ماده 302 قانون آیین دادرسی کیفری که متهم متواری بوده و به ایشان دسترسی نباشد و دادگاه به صورت غیابی رسیدگی کند آیا تعیین وکیل تسخیری لازم است یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقصود مقنن در صدر ماده 350 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 این است که در جرایم موضوع بندهای الف، ب، پ و ت ماده 302 این قانون، گرچه با توجه به ماده 348 حضور وکیل متهم برای تشکیل جلسه دادگاه ضروری است، اما کافی نیست و باید متهم نیز شخصاً حاضر شود. بنابراین، در فرض سوال هرگاه متهم وکیل معرفی نکرده و برای وی وکیل تسخیری تعیین شده باشد، از جهت لزوم حضور متهم و وکیل در جلسه دادگاه در جرایم یادشده تفاوتی بین وکیل تسخیری و تعیینی نمی‌باشد؛ مگر آن‌که متهم متواری بوده یا دسترسی به وی امکان نداشته باشد که در این صورت باید برابر ماده 394 قانون رفتار شود. در موارد مشمول ماده اخیرالذکر، رسیدگی در غیاب متهم در صورتی که دادگاه حضور متهم را برای دادرسی ضروری تشخیص ندهد، امکان‌پذیر است. ولی تجویز رسیدگی در غیاب متهم به دلیل متواری بودن یا عدم دسترسی به وی، به معنای نادیده گرفتن لزوم حضور وکیل تسخیری نیست

تاریخ نظریه: 1398/10/07
شماره نظریه: 7/98/1566
شماره پرونده: ک6651-861-89

استعلام:

احتراما به این دادگاه اعلام نمایید چنانچه شخصی تحت اتهام تجاوز به عنف به اعدام محکوم شده و رأی صادره قطعی گردیده باشد و به استناد ماده 20 آیین نامه عفو مشمول عفو مقام معظم رهبری و مجازات اعدام وی به حبس ابد تبدیل شده باشد آیا می‌توان به استناد ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری و گذشت شاکیه حبس ابد وی را تخفیف داد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، تقسیم بندی جرائم به جرائم قابل‌گذشت و غیرقابل‌گذشت ناظر به جرایم تعزیری (غیرحدود و قصاص) بوده، گرچه برخی از حدود نیز قابل گذشت می‌باشند (مانند قذف).
ثانیاً، با عنایت به مواد 219 و قسمت اخیر تبصره 3 ماده 100 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و لحاظ صدر رأی وحدت رویه شماره 583- 1372/7/6 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، حکم موضوع ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، ناظر به «جرایم تعزیری غیر قابل گذشت است» و «حدود» (که از حیث کیفیت سقوط و تخفیف مجازات تابع مقررات مربوط به خود است) از قلمرو شمول ماده موصوف خروج موضوعی داشته و تخصصاً خارج‌اند.

تاریخ نظریه: 1398/10/07
شماره نظریه: 7/98/1371
شماره پرونده: 98-26-1371 ح

استعلام:

در صورتی که در مورد محکوم‌علیه در پرونده حقوقی حکم به تقسیط دین او صادر شود و از طرفی قبل از صدور حکم فوق حقوق استخدامی محکوم‌علیه به درخواست محکوم‌له توقیف گردیده باشد آیا محکوم‌له می‌تواند هم زمان نسبت به اخذ حقوق استخدامی توقیف شده محکوم‌علیه در اجرای ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی اقدام کند و مضاف بر آن مطابق حکم تقسیط اقساط شده‌ی محکوم به را مطالبه کند و در صورت عدم پرداخت این اقساط تجویز بازداشت محکوم‌علیه را تقاضا کند به عبارتی دیگر آیا توقیف و اخذ حقوق استخدامی محکوم علیه و وصول اقساط طبق حکم اعسار به طور موازی و هم زمان از موقعیت قانونی برخوردار است یا نه؟ و در صورت منفی بودن پاسخ دایره‌ی اجرای احکام مدنی محکوم‌به را از کدام یک از محل‌های مذکور بایستی وصول کند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، مطابق تبصره 1 ماده 11 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، تقسیط محکوم به مانع از استیفای بخش اجرا نشده آن از سایر اموال محکوم علیه نیست و همچنین مطابق ماده 98 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356، توقیف حقوق و مزایای محکوم علیه مانع استیفای بخش اجرا نشده آن از سایر اموال محکوم علیه نیست. بنابراین در صورتی که یک چهارم یا یک سوم حقوق و مزایای ماهانه کمتر از مبلغ هر قسط است، به عنوان بخشی از هر قسط قابل محاسبه است و مابقی مبلغ هر قسط باید از سایر اموال محکوم علیه وصول شود، اما در هر حال رعایت ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 لازم است.
ثانیا، در صورتی که حکم به تقسیط محکوم به صادر شده است، اگر وی حکم تقسیط را اجرا نکند و به دستور دادگاه از اموال وی استیفا شود، باید مقادیری که از حقوق وی به صورت ماهانه کسر شده است، لحاظ شود مگر آن که دادگاه در رأی تقسیط تصریح کرده باشد که تعیین هر قسط افزون بر کسر حقوق محکوم علیه است.
ثالثا، در صورتی که محکوم علیه مازاد بر مبلغ هر قسط از یک چهارم یا یک سوم حقوق و مزایا را پرداخت نکند، برابر مواد 3 و 18 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 و به تقاضای محکوم له قابل بازداشت است.

تاریخ نظریه: 1398/10/08
شماره نظریه: 7/98/1575
شماره پرونده: 98-168-1575 ک

استعلام:

احتراما به استحضار می‌رساند به استناد ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در تمام محکومیت‌های تعزیری در صورتی که دادستان از حکم صادره درخواست تجدیدنظر نکرده باشد محکوم علیه می‌تواند پیش از پایان مهلت تجدیدنظرخواهی با رجوع به دادگاه صادرکننده حکم حق تجدیدنظرخواهی خود را اسقاط و با درخواست تجدیدنظر را مسترد نماید و تقاضای تخفیف مجازات کند در این صورت دادگاه در وقت فوق العاده با حضور دادستان به موضوع رسیدگی و تا یک چهارم مجازات تعیین شده را کسر می‌کند این حکم قطعی است. با بررسی نظرات قضات محاکم دو دیدگاه در زمینه کیفیت و نحوه اجرای مقررات این ماده وجود دارد.
گروه اول با این استدلال که درخواست تخفیف مجازات می‌بایست هم زمان با اقساط حق تجدیدنظرخواهی به دادگاه تسلیم گردد در صورت وصول تقاضای تخفیف پس از پایان مهلت تجدیدنظرخواهی علی‌رغم اقساط حق اعتراض در مهلت قانونی و عدم اعتراض دادستان به دلیل عدم احراز شرایط مقرر در ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری قائل به عدم امکان تخفیف مجازات می‌باشند و در مواردی که حکم به رد درخواست تخفیف صادر نموده‌اند.
در مقابل گروه دوم با این استدلال که به صرف اقساط حق تجدیدنظرخواهی توسط محکوم علیه در مهلت قانونی و عدم اعتراض دادستان به حکم صادره صرف نظر از زمان ارائه تقاضا تخفیف حتی پس از پایان مهلت تجدیدنظرخواهی و در فرض سالبه موضوع نبودن با تخفیف مجازات به میزان تا یک چهارم مجازات موافقت می‌نمایند.
به نظر می‌رسد مقصود از تصویب ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری جلوگیری از مطرح شدن بی‌مورد پرونده‌ها در مراجع تجدیدنظر و جلوگیری از اطاله دادرسی بوده که با اقساط حق تجدیدنظرخواهی از ناحیه محکوم‌علیه و عدم اعتراض دادستان محقق شده است و به صرف اسقاط تجدیدنظرخواهی این حق مکتسبه برای محکوم علیه به وجود آمده و مقید نمودن زمان ارائه تقاضای تخفیف هم زمان با اسقاط حق تجدیدنظرخواهی بر خلاف روح قانون و هدف قانونگذار و تفسیر به نفع محکوم علیه بوده مضافا اینکه با اصل تفسیر به موسع قوانین شکلی نیز سازگارتر است و هم سو با سیاست‌های کلی قوه قضاییه در کاهش جمعیت کیفری زندان‌ها و حبس زدایی می‌باشد.
لذا با عرض مراتب صدرالاشاره و التفاوت به اینکه این موضوع در سرنوشت تعداد قابل اعتنا از محکومین خصوصا زندانیان در سراسر کشور تاثیر به سزایی خواهد داشت تقاضا می‌گردد در صورت صلاحدید نسبت به ارشادات لازم و عنداللزوم طرح موضوع و صدور نظریه مشورتی دستورات لازم را اصدار فرمایید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، نظر به صراحت حکم مقرر در ماده‌ی 442 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی و آمره بودن مقررات شکلی و موضوعیت داشتن آن، از جمله شروط اعمال ماده‌ موصوف تقاضای تخفیف مجازات از ناحیه‌ محکوم‌ است که کیفیت این تقاضا و چگونگی احراز و عبارات و اعمال مشعر بر آن با توجه به محتوای پرونده با مقام قضایی رسیدگی کننده است.
ثانیا، فلسفه ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، جلوگیری از تجدید نظرخواهی‌های بی‌مورد است؛ چون اسقاط حق تجدید نظرخواهی، تا زمانی ممکن است که شخص حق تجدیدنظرخواهی داشته باشد، بنابراین اسقاط این حق و تقاضای تخفیف باید در مهلت اعتراض باشد، اما در مورد استرداد تجدید نظرخواهی تا زمانی که پرونده در دادگاه صادرکننده حکم موجود است، محکوم‌ می‌تواند درخواست تجدید نظر خود را مسترد و تقاضای تخفیف نماید و پس از ارسال پرونده به مرجع تجدید نظر یا فرجام، استرداد درخواست موجب تخفیف مجازات نخواهد بود و عبارت «با رجوع به دادگاه صادرکننده حکم» در ماده فوق‌الذکر موید این مطلب است. ضمنا اعمال ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری در هر صورت منوط به تقاضای تخفیف در مجازات از سوی محکوم‌ است.

تاریخ نظریه: 1398/10/08
شماره نظریه: 7/98/1582
شماره پرونده: 98-168-1582 ک

استعلام:

احتراما به صورت مستند و مستدل پاسخ سوال ذیل را مرقوم فرمایید.
با توجه به ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری بیان فرمایید چنانچه محکوم علیه پیش از پایان مهلت تجدیدنظرخواهی حق تجدیدنظرخواهی خود را اسقاط نماید اما در آن مهلت تقاضای تخفیف مجازات نکند و خارج از آن زمان این تقاضا را از دادگاه بنماید یعنی مدتی مثل یک ماه یا دو ماه بعد از اسقاط حق تجدیدنظرخواهی تقاضای تخفیف مجازات نماید آیا دادگاه کیفری می‌تواند به تقاضای او ترتیب اثر داده و تا یک چهارم مجازات او را کسر نماید یا به این تقاضا ترتیب اثر نمی‌دهد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

فلسفه ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، جلوگیری از تجدیدنظرخواهی‌های بی‌مورد است؛ بنابراین در مورد اسقاط حق تجدیدنظرخواهی، چون اسقاط این حق تا زمانی ممکن است که شخص، حق تجدیدنظرخواهی داشته باشد، بنابراین اسقاط حق تجدیدنظرخواهی و تقاضای تخفیف باید در مهلت اعتراض باشد، اما در مورد استرداد تجدیدنظرخواهی تا زمانی که پرونده در دادگاه صادرکننده حکم موجود است، محکوم‌علیه می‌تواند درخواست تجدیدنظر خود را مسترد و تقاضای تخفیف نماید و پس از ارسال پرونده به مرجع تجدیدنظر یا فرجام، استرداد درخواست موجب تخفیف مجازات نخواهد بود و عبارت با رجوع به دادگاه صادرکننده حکم در ماده فوق‌الذکر موید این مطلب است. ضمنا اعمال ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری در هر صورت منوط به تقاضای تخفیف در مجازات از سوی محکوم‌علیه است.

تاریخ نظریه: 1398/10/08
شماره نظریه: 7/98/1291
شماره پرونده: ک 1921-281-89

استعلام:

احتراما به استحضار می‌رساند در برخی نشریه‌ها و سایت‌ها حتی برخی رسانه ها برای به کارگیری افرادی که هدف از به خدمت گیری آنان مراقبت از کودک یا سالمند می‌باشد از عنوان پرستار به جای کلمه مراقب استفاده می‌گردد در قوانین و مقررات موجود پرستاری تعریف و مصادیق آن کاملا احصاء گردیده و به عنوان یک تخصص و شغل خاص با صلاحیت‌ها و اختیارات و ویژگی‌های منجر به فرد خود همانند برخی مشاغل خاص مثل وکالت یا پزشکی به رسمیت شناخته شده است لذا در راستای صیانت از این حوزه و فرهنگ‌سازی در بین مردم در به کارگیری این عنوان و نظم بخشی به این گونه موارد و جلوگیری از هرگونه تبعات سوء و زیان بار جایگزین شدن عناوین صدرالذکر خواهشمند است درارتباط با دارا بودن وصف مجرمانه عمل مذکور از جمله از باب مصادیق جعل عنوان و راهکارهای سازنده و موثر اعلام نظر فرمایید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

جرم غصب عناوین و مشاغل، موضوع فصل هشتم از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 (مواد 555 به بعد) منحصر به جعل عناوین «مشاغل دولتی اعم از کشوری یا لشگری و انتظامی» است. همچنین ماده 3 قانون مربوط به مقررات امور‌ پزشکی و دارویی و مواد‌ خوردنی و آشامیدنی مصوب 1334 در جرم‌انگاری اقدامات پزشکی و دارویی از سوی اشخاص غیر مجاز و فاقد پروانه رسمی، شامل پزشک، دندانپزشک و دارو‌ساز است. نظر به این‌که در خصوص شغل پرستاری نص قانونی مشابه وجود ندارد و با توجه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات، اطلاق عنوان «پرستار» به اشخاصی که از کودک یا سالمند مراقبت می‌نمایند فاقد وصف مجرمانه است. ضمنا در موارد پیش‌گفته هم که غصب عنوان شغلی یا مداخله در آن جرم‌انگاری شده است، محکومیت به مجازات منوط به احراز سوء‌نیت و قصد مجرمانه است؛ این در حالی است که اطلاق عنوان پرستار به این اشخاص، بر اساس تلقی عرف از پرستاری و منطبق با مفهوم این واژه یعنی مراقبت و نگه‌داری صورت می‌گیرد؛ و منظور از این اطلاق، جعل عنوان پرستار به عنوان یک حرفه و انجام وظایف خاص این حرفه مانند تزریقات نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1398/10/08
شماره نظریه: 7/98/765
شماره پرونده: ک 567-1/681-89

استعلام:

خواهشمند است نقطه نظرات حقوقی پیرامون سوال ذیل جهت بهره برداری همکاران قضایی به این دادگستری اعلام شود.
بر اثر تصادف فردی دچار آسیب شکستن استخوان جمجمه شده است و این آسیب موجب زوال عقل وی نیز گردیده است حال در مقام تعیین دیه نماینده شرکت بیمه گر خودروی مقصر حادثه اظهارنظر می دارد موضوع مشمول ماده 546 از قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 می‌باشد چرا که شکستن جمجمه و زوال عقل بر اثر یک ضربه واقع شده پس یک دیه بر آن تعلق می‌گیرد وکیل شاکی نیز با استناد به مواد 538 و 679 از قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 ادعای تعلق دو دیه را دارد حال سوال این است که رابطه ماده 546 و 679 چگونه است؟
1- آیا ماده اخیرالذکر ماده قبلی را نسخ کرده است؟
2- یا هریک از مستندات مذکور قاعده متفاوت و فرض متفاوتی را شامل می‌شود؟
3- مفهوم لازم و ملزوم در ماده 546 چیست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- 2- 3- با یادآور شدن این نکته که در استعلام به‌عمل‌آمده، شماره ماده 678 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 سهواً 679 قید شده است، در فرض سوال که فردی بر اثر تصادف دچار آسیب شکستن استخوان جمجمه شده این آسیب موجب زوال عقل نیز گردیده است، فرض سوال مشمول قسمت اول ماده 546 قانون مجازات اسلامی است و مجنی‌علیه مستحق دیه بیشتر (دیه زوال عقل) است و دیه شکستگی جمجمه در آن تداخل می کند؛ زیرا دلیلی بر وقوع ضربات متعدد که یکی موجب شکستگی جمجمه و دیگری موجب زوال عقل شده باشد، در این فرض وجود ندارد و موجبی به استناد ماده 679 قانون مذکور که مربوط به برگشتن عقل پس از دریافت دیه است، نیست و این ماده تعارضی با ماده 546 هم ندارد. منظور از عبارت «لازم و ملزوم» در ماده 546 این است که بین شکستگی جمجمه و زوال عقل رابطه علیت وجود داشته باشد و شکستگی جمجمه موجب زوال عقل باشد.

تاریخ نظریه: 1398/10/08
شماره نظریه: 7/98/1105
شماره پرونده: ک5011-1/681-89

استعلام:

احتراماً مستدعی است نظر مشورتی آن مرکز در خصوص سوال ذل جهت بهره برداری قضایی در پرونده مربوطه به این شعبه اعلام گردد.
طرح مسئله: در پرونده‌ی با موضوع قتل عمدی احدی از اولیاء دم مادر مقتول پس از وصول استیذان و با توجه به دعوت این شعبه از اولیاءدم جهت اخذ درخواست نهایی اجرای حکم و یا مصالحه با توجه به نحوه پاسخگویی مادر مقتول به سوال این شعبه و وضعیت ظاهری وی و احراز داشتن اختلال روانی به پزشکی قانونی معرفی گردیده است و پزشکی قانونی نیز طی نظریه‌ی اعلام داشته وی دارای حالت جنون می‌باشد لیکن شروع این اختلال دست کم از تاریخ معاینه می‌یاشد اما با توجه به کبر سن ولی دم برای این شعبه تردید و شبهه ایجاد گردیده است که تاریخ شروع اختلال به زمان پیش از درخواست و مطالبه قصاص که مقدمه استیذان حکم قصاص نفس بوده برمی‌گردد علیهذا این سوال مطرح است.
طرح سوال: آیا شروع اختلال روانی جنون پس از وصول استیذان و یا قبل از انجام استیذان در اعمال مقررات ماده 356 قانون مجازات اسلامی موثر است به تعبیری چنانچه با فرض صدور حکم حجر ولی دم پس از وصول استیذان و حتی در پای چوبه‌ی دار بایستی عملیات اجرایی را متوقف و پرونده در راستای مقررات ماده 356 قانون مجازات اسلامی و اخذ درخواست از ولی امر مسلمین به عنوان ولی مجنون شخص قیم حق مطالبه قصاص را ندارد و از طرفی برای محجور ولی قهری وجود ندارد به حوزه ریاست محترم قوه قضاییه ارسال گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 347 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، حق قصاص، مصالحه و گذشت مذکور در ماده 354 این قانون شامل مراحل تعقیب، رسیدگی و اجرای حکم است و در صورت عروض حالت جنون بر مجنی‌علیه یا ولی‌دم در هر یک از مراحل تحقیق، محاکمه و اجرای حکم و حتی پس از انجام استیذان، مقام رهبری، ولی مقتول، مجنی‌علیه یا ولی‌دم مجنون محسوب می‌شود و در اجرای حکم موضوع ماده 356 قانون یاد شده، پرونده باید حسب مورد نزد رئیس قوه قضاییه یا مقامی که در این خصوص به وی تفویض اختیار گردیده ارسال شود.

تاریخ نظریه: 1398/10/08
شماره نظریه: 7/98/1143
شماره پرونده: ک3411-1/681-89

استعلام:

در خصوص تبصره‌ی 2 ماده‌ی 278 قانون مجازات اسلامی چنانچه مجازات تعزیری تعیین گردد ملاک و معیار برای تعیین درجه‌ی آن چیست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مجازات‌های تعزیری در ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 تصریح شده است و در اجرای قسمت اخیر تبصره 2 ماده 278 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 که ناظر به بند «پ» این ماده و سایر حبس‌هایی که مشمول عنوان تعزیر نیست و مرتکب حین اجرای مجازات توبه می‌نماید، با توجه به قسمت اخیر تبصره مذکور، مقام معظم رهبری اختیار دارند که مجازات مرتکب را به مجازات تعزیری تبدیل نمایند و مجازات تعیین شده از سوی ایشان از هر درجه و نوعی که باشد، قابل اجراء است

تاریخ نظریه: 1398/10/08
شماره نظریه: 7/98/1485
شماره پرونده: ح 5841-721-89

استعلام:

متمنی است پاسخ فرمائید:
آیا خواسته ابطال گزارش اصلاحی تنظیمی در دادگاه قابل استماع است یا خیر با توجه به ماده 24 قانون اجرای احکام و مواد 8 و 184 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 دستور موقت توقف عملیات اجرایی گزارش اصلاحی که منتهی به صدور اجراییه دادگاه شده است وجاهت قانونی دارد یاخیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به اینکه برابر ماده 184 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، گزارش اصلاحی حاوی مفاد سازش نامه و موارد توافق طرفین است، بنابراین اگر موجبی برای بطلان صلح و توافق آنان وجود داشته باشد، استماع دعوای بطلان آن با منعی مواجه نیست و با عنایت به این‌که دعوا، دعوای جدیدی تلقی می‌شود، مرجع صالح جهت رسیدگی به آن مطابق عمومات آیین دادرسی مدنی تعیین می‌گردد.
2- با توجه به این‌که مطابق ماده 184 قانون قانون مذکور، گزارش اصلاحی همانند احکام دادگاه‌ها به مورد اجرا گذارده می‌شود، با لحاظ مواد 8 و 316 قانون فوق جلوگیری از اجرای مفاد گزارش اصلاحی تابع عمومات مربوط به اجرای احکام دادگاه‌ها بوده و موجب قانونی جهت جلوگیری از اجرای آن با صدور دستور موقت از سوی دادگاه دیگر وجود ندارد./ق.ا

تاریخ نظریه: 1398/10/08
شماره نظریه: 7/98/1537
شماره پرونده: ح 7351-721-89

استعلام:

خواهشمند است دستور فرمایید پیرامون سوال زیر نسبت به ارائه نظریه حقوقی آن مرجع اقدام فرمایند.
با توجه به اینکه در بند بک ماده 62 قانون آیین دادرسی مدنی بهای خواسته در صورتی که پول خارجی باشد نرخ رسمی بانک مرکزی ملاک و مبنای وصول هزینه دادگستری است و از آن جایی که در حال حاضر سه نرخ مبادله ای نیمایی و ازاد در مورد ارز وجود دارد اگر نرخ مبادله ای برای کالاهای خاصی باشد با توجه به اختلاف قیمت زیاد بین نرخ مبادله ای و آزاد کدام نرخ مبنای وصول هزنیه دادرسی است آیا هر دو نرخ رسمی محسوب می‌شود یا خیر و اگر هر دو رسمی است با توجه به اینکه خواسته مطالبه درهم کشور امارات است بر اساس کدام نرخ اقدام شود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

وفق بند یک ماده 62 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 اگر خواسته پول خارجی باشد، ارزیابی آن به نرخ رسمی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در تاریخ تقدیم دادخواست، بهای خواسته محسوب می‌شود و محاسبه قیمت ارز بر اساس نرخ‌های غیر‌رسمی یا خاص نظیر نیما و یارانه‌ای منتفی است و نرخ رسمی بانک مرکزی بر اساس اعلام همان بانک تعیین می‌شود و تعیین آن از عهده این اداره کل خارج است.

تاریخ نظریه: 1398/10/08
شماره نظریه: 7/98/1378
شماره پرونده: ک 8731-281-89

استعلام:

شخص «الف» به عنوان مالک قطعه ای از زمین کشاورزی در حاشیه شهر به تعدادی راننده کمپرسی اجازه داده که داخل زمین وی نخاله‌های ساختمانی تخلیه نمایند و سپس آنها را تسطیح نموده در این فرض آیا عمل مالک زمین کشاورزی مباشرت در جرم تغییر کاربری غیر مجاز اراضی کشاورزی است یا معاونت در این جرم آیا اقدام رانندگان مصداق جرم تخلیه پسماندهای عادی در مکان‌های غیر مجاز است یا عنوان مجرمانه دیگری دارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به قانون تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب 1374 با اصلاحات و الحاقات بعدی از جمله ماده 3 اصلاحی 1385/8/1 این قانون، مرتکب (مباشر) بزه مذکور در این ماده مالک یا متصرفی است که اراضی موضوع این قانون را در اختیار داشته و به صورت غیرمجاز و بدون اخذ مجوز از کمیسیون موضوع تبصره 1 ماده 1 قانون مورد بحث اقدام به تغییر کاربری این اراضی نماید؛ اعم از اینکه شخصاً مبادرت به اقداماتی در این اراضی نماید که موجب تغییر کاربری گردد یا این‌که افراد و اشخاصی از جانب آنان یا به دستور آنان در این خصوص اقدام نمایند.
2- طبق بند 1 ماده 2 قانون مدیریت پسماندها مصوب 1383/2/20 نخاله‌های ساختمانی پسماند عادی محسوب می‌شود؛ لذا تخلیه آن در اماکن غیرمجاز، ممنوع و متخلف به مجازات مقرر در ماده 16 قانون مذکور و نیز توقیف خودرو تخلیه‌کننده طبق ماده 20 این قانون به مدت یک تا ده هفته محکوم می‌شود بنابراین در فرض سوال نیز رفتار رانندگان تحت عنوان تخلیه پسماند در اماکن غیرمجاز قابل تعقیب است.

تاریخ نظریه: 1398/10/08
شماره نظریه: 7/98/1392
شماره پرونده: ح 2931-1/3-89

استعلام:

احتراما در پاسخ اعلام فرمایید:
شرح موضوع:
از سوی دادگاه بدوی رأی صادره و به لحاظ عدم تجدیدنظرخواهی قطعی و اجراییه صادر می‌گردد و متعاقب آن در مهلت قانونی از آن فرجام‌ خواهی می‌شود در حین رسیدگی فرجامی رأی توسط محکوم‌له اجرا و وجه وصول می‌گردد دیوان‌عالی کشور پرونده را به مرجع تجدیدنظر ارسال و دادگاه تجدیدنظر قرار رد دعوا صادر می‌نماید حال اعلام فرمایید:
1- برای اعاده وجود دریافتی باید وفق ماده 39 قانون اجرای احکام مدنی اعاده به وضع سابق گردد یا باید اقامه دعوا مطالبه وجه تقدیم دادگاه گردد؟
2- چنانچه توسط اجرا با دستور دادگاه باید اعاده به وضع سابق شود آیا در صورت استنکاف با توجه به محکوم به نبودن آن اعمال ماده 3 بازداشت قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی وجاهت قانونی دارد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

استعلام از نظر علت ارسال پرونده به دادگاه تجدید‌نظر به رغم قطعیت حکم و نیز نحوه اجرای حکم از این جهت که آیا حکم به وسیله اجرای احکام اجرا شده است یا محکوم‌له خارج از اجرای احکام، محکوم‌به را وصول کرده است، مبهم است بنابراین به نحو مطروحه قابل پاسخ‌گویی نیست. در صورت رفع ابهام پاسخ داده خواهد شد.

تاریخ نظریه: 1398/10/08
شماره نظریه: 7/98/880
شماره پرونده: ح088-721-89

استعلام:

چنانچه ازسوی شخص «الف» دعوی ابطال سند انتقالی تنظیمی در دفترخانه اسناد رسمی مابین اشخاص «ب» و «ج» طرح گردد آیا این دعوی به تنهایی قابلیت استماع دارد یا خیر؟ یا اینکه می‌باید دعوی بطلان معامله مابین ب وج نیز که مبنای سند انتقالی است هم به عنوان خواسته توامان در دعوای فوق طرح گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هرگاه دعوای ابطال سند به لحاظ بطلان معامله موضوع سند اقامه شود، بطلان معامله سبب دعوا است؛ لذا طرح دعوای مستقل دعوای بطلان معامله موضوعیت ندارد./ت

تاریخ نظریه: 1398/10/08
شماره نظریه: 7/98/1446
شماره پرونده: ک 6441-681-89

استعلام:

لطفا به سوال ذیل پاسخ و با توجه به طرح پرونده در این مرجع قضایی در ارسال پاسخ تسریع فرمائید.
مطابق ماده 730 قانون مجازات اسلامی هر کس به طور غیر مجاز محتوای در حال انتقال ارتباطات غیر عمومی در سامانه های رایانه ای یا مخابراتی یا امواج الکترومغناطیسی یا نوری را شنود کند به حبس از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده میلیون تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.
حال سوال اینجاست که چنانچه بالفرض شوهری برای اثبات رابطه نامشروع همسرش داخل اتومبیل وی جی پی اس نصب و شنود مکالمات کند آیا در این فرض با توجه به اینکه محتوای در حال انتقال نمی‌باشد مشمول ماده فوق الذکر می‌گردد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

شنود غیرمجاز رایانه ای در صورتی محقق می‌شود که شخصی به طور غیرمجاز محتوای در حال انتقال ارتباطات غیرعمومی در سامانه های رایانه ای یا مخابراتی و یا امواج الکترومغناطیسی یا نوری را شنود نماید؛ لذا در صورتی که در فضای غیرمجازی مانند اتومبیل، منزل یا محل کار دستگاه شنود قرار داده شود و مکالمات افراد شنود شود، با توجه به آن که فضای ارتکابی این رفتار فضای مجازی نبوده، همچنین این محتوا در حال انتقال ارتباطات نبوده است از شمول ماده 730 قانون مجازات اسلامی الحاقی 1388 خارج است./ت

تاریخ نظریه: 1398/10/08
شماره نظریه: 7/98/1579
شماره پرونده: ح 9751-721-89

استعلام:

احتراما با توجه به ماده 32 قانون آیین دادرسی مدنی آیا معرفی نماینده حقوقی توسط بانک‌ها و موسسات اعتباری خصوصی منطبق برقانون است یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

بانک‌ها و موسسات مالی اعتباری خصوصی از اشخاص حقوقی موضوع ماده 32 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 خارج‌اند و مجاز به معرفی نماینده حقوقی نیستند؛ لذا مدیر مربوط باید شخصاً یا با معرفی وکیل دادگستری جهت طرح دعوا یا تعقیب آن اقدام کند.

تاریخ نظریه: 1398/10/08
شماره نظریه: 7/98/1090
شماره پرونده: ک 0901-281-89

استعلام:

خواهشمند است ارشاد فرمایند:
شخص (الف) مال متعلق به دیگری را با حضور در دفترخانه اسناد رسمی به شخص (ب) که عالم به تعلق مال مورد نظر به غیر بوده منتقل می‌نماید:
سوال: آیا وفق ماده 1 قانون مجازات راجع به انتقال مال غیرعمل مزبور فروش و خرید مال غیر می‌باشد یا وفق ماده 8 قانون مار الذکر عمل آنان مشارکت در جعل سند رسمی از طریق ثبت معامله تقلبی است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

عبارت «منتقل کند» در ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال ‌غیر مصوب 1308 اطلاق داشته و انتقال مال به هر نحو اعم از آن که شفاهی یا کتبی باشد را در بر می‌گیرد و در صورت مکتوب شدن نیز، اعم از آن است که با سند عادی یا رسمی باشد؛ مع‌هذا در صورت انتقال مال‌ غیر با سند رسمی، عنوان جعل در اسناد رسمی موضوع ماده 8 قانون پیش‌گفته نیز بر رفتار مرتکب بار می‌شود و تعیین مجازات وفق مقررات تعدد معنوی جرم خواهد بود. شایان ذکر است که در زمان تصویب این قانون، مجازات جعل اسناد رسمی مذکور در مواد 102 و 103 قانون مجازات عمومی مصوب 1304 بیش از مجازات کلاهبرداری مذکور در ماده 238 همین قانون بود و لذا هدف قانون‌گذار از درج ماده 8 در قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر، تشدید مجازات کسانی بود که مال غیر را با سند رسمی منتقل می‌نمایند.

تاریخ نظریه: 1398/10/08
شماره نظریه: 7/98/819
شماره پرونده: ح 918-721-89

استعلام:

آیا محکومٌ‌علیه حکمی که در اعتراض ثالث نسبت به رأی دادگاه به عنوان خوانده به دادرسی فرا خوانده شده است می‌تواند طرح دعوی تقابل را به طرفیت معترض ثالث مطرح کند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اعتراض ثالث به عنوان یکی از طرق فوق العاده شکایت از آراست که هدف از آن رسیدگی به ادعای ثالث در خصوص رأی معترض عنه است و طبق ماده 424 قانون آیین دادرسی مدنی نهایتا اگر دادگاه ادعای ثالث را وارد تشخیص داد، حکم صادر شده را کلا یا جزئا الغا می کند. بنابراین، امکان طرح دعوای تقابل در ضمن رسیدگی به اعتراض ثالث وجود ندارد. بدیهی است که دعوای طرح شده به عنوان دعوای مستقل مطابق مقررات قانونی رسیدگی می‌شود./ت

تاریخ نظریه: 1398/10/08
شماره نظریه: 7/98/991
شماره پرونده: ک 199-2/681-89

استعلام:

مطابق ماده 513 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات هر کسی به مقدسات اسلام و یا هر یک از انبیاء عظام یا ائمه طاهرین (ع) یا حضرت صدیقه طاهره (س) اهانت نماید اگر مشمول حکم ساب النبی باشد اعدام می‌شود و در غیر این صورت به حبس از یک تا پنج سال محکوم خواهد شد.
حال سوال اینجاست چنانچه شخصی با قصد و سوءنیت لباس روحانیت را آتش بزند یا آب دهان روی آن بیندازد یا اینک لگد مال کند و غیره… این مقدار عمل مطابق با ماده فوق و توهین به مقدسات می‌باشد یا خیر؟
چنانچه فعل متهم منطبق با این ماده است که فیها چنانچه منطبق با این ماده نیست با کدام یک از مواد قانونی انطباق دارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف انجام اعمال موضوع استعلام از مصادیق ماده 513 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 نمی‌باشد و در هر حال تشخیص مصداق بر عهده مرجع قضایی مربوط است.

تاریخ نظریه: 1398/10/08
شماره نظریه: 7/98/436
شماره پرونده: ک 634-1/681-89

استعلام:

س: مفهوم واژه های مثل:
اصلاح بدون عیب اصلاح مع العیب ماده 568 ق.ا.م
اصلاح بدون عیب و نقص بهبود با عیب و نقص ماده 593 ق.ا.م
درمان بدون عیب ولی موجب از بین رفتن منفعت بدون عیب درمان شدن با عیب درمان شدن بند الف و ب از ماده 569 و بند ب و ت از ماده 647 و ماده 656 ق.ا.م
در صورت بهبودی و عدم بهبودی بهبودی کامل بهبودی بدون عیب بهبود یابد موضوع موادی چون 596 و 597 و601 و610 و 626 ق.ا.م
دقیقا چه می‌باشد به عنوان مثال پزشکی قانونی در مورد چه صدماتی از لفظ بهبودی درمان اصلاح و… استفاده کند و در مورد چه صدماتی بلاعیب اصلا بدون عیب یعنی چه نظر فنی و پزشکی منظور است یا عرف عام یا خاص یا…./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف‌نظر از این که احراز عناوینی از قبیل عیب، نقص و بهبودی موضوع استعلام، امری تخصصی و کارشناسی بوده و از وظایف این اداره کل خارج است؛ و از طرفی، برخی از اصطلاحات موضوع استعلام در موادی از قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 از قبیل مواد 395، 396، 397 و 398 آمده و تعریف و تبیین شده است، «اصلاح بدون عیب» مذکور در مواد 593 و 568 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 به معنی این است که عضو صدمه دیده به نحوی بهبودی یابد که از نظر ظاهر و عملکرد (منفعت عضو) تفاوتی با قبل از ورود صدمه (شکستگی) نداشته باشد و منظور از «اصلاح با عیب و نقص» این است که علی‌رغم بهبودی عضو صدمه دیده (شکسته)، نسبت به وضعیت طبیعی و سابق آن، عیب یا نقصی از نظر ظاهر یا منفعت عضو ایجاد شده باشد؛ مثلاً‌ دست شکسته بهبودی پیدا کند ولی توان آن کاهش یابد.

تاریخ نظریه: 1398/10/10
شماره نظریه: 7/98/1076
شماره پرونده: ح 6701-1/3-89

استعلام:

احتراما سوال زیر به حضور ارسال می‌گردد خواهشمند است نظر آن اداره محترم جهت بهره برداری قضایی ارسال می‌گردد:
فردی محکوم به پرداخت دینی و خسارت تاخیر تادیه آن شده است محکوم‌له متعاقب صدور اجراییه سهم الارث محکوم‌علیه را بابت استیفای محکوم‌به توقیف می‌نماید در این هنگام و بعد از توقیف محکوم‌علیه دادخواست اعسار از پرداخت محکوم به تقدیم دادگاه نموده که نهایتا منتج به پذیرش اعسار محکوم‌علیه گردیده است عملیات اجرایی برای فروش و مزایده سهم الارث توقیفی محکوم‌علیه در اجرای احکام انجام شده اکنون آیا با توجه به اینکه دادنامه اعسار با فرض عدم توجه به توقیف مال محکوم‌علیه صادر شده است ملاک برای محاسبه خسارت تاخیر تادیه دین محکوم‌علیه بر چه مبنایی است آیا با توجه به پذیرش اعسار خسارت تاخیر تادیه متوقف می‌گردد و قابل محاسبه و جزء محکوم‌به نمی‌باشد یا اینکه با توجه به توقیف سهم الارث محکوم‌علیه خسارت تاخیر تادیه علی رغم صدور حکم اعسار به دین محکوم‌علیه تعلق می‌گیرد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که حکم به پرداخت طلب و خسارت تأخیر تأدیه صادر شده است و پس از توقیف مال متعلق به محکوم علیه، دادگاه بدون توجه به این توقیف، حکم به اعسار محکوم علیه صادر نموده است، مفروض آن است که اعسار صادره منصرف از مال موجود و توقیف شده محکوم علیه است و صرفاً ناظر به بدهی وی که مازاد بر مال توقیف شده است، می‌باشد. بنابراین برای پرداخت خسارت تأخیر تأدیه، تأخیراتی که از مال توقیف شده قابل استیفا است، باید اقدام شود.

تاریخ نظریه: 1398/10/10
شماره نظریه: 7/98/1171
شماره پرونده: ح1711-721-89

استعلام:

احتراماً در خصوص سوال ذیل این دادگاه را ارشاد فرمائید:
در دعوی ابطال سند رسمی خواهان با استناد به یک فقره قولنامه عادی مدعی خرید ملک موضوع سند رسمی از شخصی می‌باشد و آن شخص نیز ملک را از شخص ثالثی خریداری نموده است و شخص ثالث نیز ملک را از شخص دیگری شخص چهارم خریداری کرده است حال خواهان با طرح دعوی صرفاً مالک سند رسمی که غیر از اشخاص فوق الذکر است را به عنوان خریدار قرار داده است و سایر اشخاص اعم از شخصی که ملک را به خواهان انتقال داده و سایر افراد که معامله به تعاقب ایادی توسط آن‌ها صورت پذیرفته است طرف دعوی قرار نگرفته‌اند آیا در چنین حالتی و بدون امکان بررسی صحت معاملات صورت گرفته بین ایادی قبلی می‌توان وارد ماهیت دعوی حاضر شد و حکم بر ابطال سند رسمی صادر نمود یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اگر شخصی(الف) ملکی را به موجب سند عادی خریده و ایادی قبلی وی نیز ملک را به موجب سند عادی خریداری کرده اند و بعداً معلوم شده است که دارنده سند رسمی (ب) بعد از فروش عادی ملک، آن را به موجب سند رسمی به شخص دیگری (ج) منتقل کرده است، دعوای ابطال سند رسمی مذکور مستلزم طرف دعوا قرار دادن ایادی واسطه بین (الف) و (ب) نیست. بدیهی است که (ب) و (ج) هر دو باید طرف دعوای مزبور قرار گیرند و هم چنین هر یک از اصحاب دعوا می‌تواند برابر مقررات شخصی را که لازم می داند به دادرسی جلب کند.

تاریخ نظریه: 1398/10/10
شماره نظریه: 7/98/1264
شماره پرونده: ح 4621-721-89

استعلام:

خواهشمند است نقطه نظرات حقوقی پیرامون سوال ذیل جهت بهره برداری همکاران قضایی به این دادگستری اعلام شود.
با عنایت به قسمت 3 از بند ج ماده 5 اساسنامه بنیاد شهید و امور ایثارگران اصلاحی سال 1387 شرکت کارشناسان حقوقی بنیاد شهید و امور ایثارگران در محاکم ذی‌صلاح به عنوان وکیل در دعاوی جهت دفاع و استیفای حقوق جامعه هدف (خانواده‌های شهید و ایثارگران و..) مجاز شمرده شده در اجرای اساسنامه مذکور بنیاد شهید و امور ایثارگران جهت دفاع از حقوق اصحاب پرونده اقدام به معرفی نماینده حقوقی می‌نماید.
با توجه به مراتب مرقوم حدود و اختیارات نماینده مورد تعرفه همانند نمایندگان موضوع ماده 32 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی است یا مستفاد از ماده 35 قانون مذکور باید تمامی اختیارات مشارالیه در امر دادرسی تصریح گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در مواردی که برابر مقررات قانونی نماینده حقوقی برای دفاع از دعاوی حقوقی تجویز شده است، عمومات حاکم بر وکالت در دعاوی، از جمله ماده 35 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 مجرا می‌باشد. بنابراین همان طور که در مورد وکلای دادگستری تصریح به اختیارات مندرج در این ماده الزامی است، چنان چه نماینده حقوقی نیز دارای اختیارات یادشده در ماده مذکور باشد، باید اختیارات وی در این موارد با صراحت ذکر شود.

تاریخ نظریه: 1398/10/10
شماره نظریه: 7/98/1495
شماره پرونده: ح 5941-26-89

استعلام:

احتراما خواهشمند است نظر آن مرجع را در موضوع سوال زیر اعلام فرمائید:
سوال: ملاک و معیار محاسبه خسارت تاخیر تادیه وجوه ناشی از اصدار چک سفته و مطالبه طلب مستند به سند عادی به صورت ماهیانه می‌باشد یا سالیانه./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، طبق ماده 522 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، مبلغ خسارت تأخیر تأدیه از زمان سررسید تا زمان پرداخت بر اساس شاخص سالانه بانک مرکزی تعیین می‌شود و با عنایت به این که در جدول شاخص سالانه، عدد هر ماه به تفکیک مشخص می‌شود، در زمان محاسبه خسارت باید عدد مربوط به همان ماه مبنای محاسبه قرارگیرد.
ثانیا، با بررسی به عمل آمده بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و نیز مرکز آمار ایران که در حال حاضر متولی اعلام نرخ تورم است، این نرخ را به صورت نقطه ای و سالانه برای هر ماه مشخص و اعلام می کند. نرخ تورم سالانه بر اساس میانگین تغییر اعداد شاخص قیمت در یک سال منتهی به هر ماه مشخص می‌گردد. لذا با عنایت به این که در ماده 522 قانون مذکور رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه برای محاسبه نرخ تورم الزامی است و از طرفی شرط تعلق خسارت تأخیر تأدیه تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه است، لذا برای محاسبه خسارت تأخیر تأدیه نرخ تورم سالانه باید لحاظ شود و نه نرخ تورم نقطه ای.
ثالثا، مستنبط از تبصره ذیل ماده 2 قانون صدور چک و صراحت قانون استفساریه تبصره مذکور از قانون صدور چک مصوب 1377 مجمع تشخیص مصلحت نظام، خسارت تأخیر تأدیه بر مبنای نرخ تورم از تاریخ صدور چک تا وصول آن محاسبه می‌گردد و این استثنایی بر اصل تعلق خسارت تاخیر از تاریخ مطالبه دین می‌باشد. بنابراین، چنان چه چک بلامحل باشد، با توجه به اطلاق تبصره موصوف خسارت تأخیر تأدیه از تاریخ سررسید چک تعلق می‌گیرد و به مانند سایر خسارات تأخیر تأدیه شاخص سالانه ملاک است.

تاریخ نظریه: 1398/10/10
شماره نظریه: 7/98/1056
شماره پرونده: ح 6501-721-89

استعلام:

به استحضار می‌رساند شخصی در راستای اعتراض به تشخیص اراضی ملی و مستثنیات اقدام به طرح اعتراض در کمیسیون ماده واحده می‌نماید و بعد از صدور رای اداره کل منابع طبیعی و آبخیزداری در راستای اعاده اراضی ملی موضوع اعتراض به آراء صادره از کمیسیون ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع کشور پرونده ای در محاکم قضایی با خواسته اعتراض به رای قاضی هیات حل اختلاف قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی به شماره…. مورخ……. نسبت به….. مترمربع مطرح می‌نماید
اما متاسفانه در شرح دادخواست و نه در ستون خواسته دادخواست به دلیل استنباط کارشناس تهیه کننده دادخواست از برخی مدارک غیر مستدل جمله ای عنوان شده که کاملا اشتباه بوده و با توجه به مدارک و مستندات دقیقا اشتباه بودن آن محرز می‌باشد و موضوع طی لایحه به شعبه رسیدگی کننده پرونده اعلام شده است و ضمن اعلام اشتباه بودن متن درج شده در شرح دادخواست تاکید شده متن درج شده در ستون دادخواست درست می‌باشد و توجه مقام محترم قضایی را به ستون خواسته تقاضا نموده است در ضمن طبق بررسی‌های صورت گرفته توسط اداره حقوقی این اداره کل قانون در خصوص تعارض مفاد ستون خواسته با شرح دادخواست ساکت است بنابراین در این خصوص باید به دکترین حقوقی مراجعه نمود که در این خصوص دکتر شمس در جلد دوم کتاب آیین دادرسی مدنی چنین عنوان می‌نمایند:
در صورتی که خواسته مندرج در قسمت مخصوص با خواسته مذکور در شرح دادخواست تعارض داشته باشد صدور اخطاریه رفع نقض توسط دفتر در این مورد جهت تعیین خواسته و عنداللزم پرداخت مابه التفاوت هزینه دادرسی و در صورت اهمال دفتر گرفتن توضیح از خواهان از سوی دادگاه الزامی است.
4 نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه شماره 2536/93/7 مورخ 1393/10/10 نیز هر چند در ارتباط مستقیم با پرونده حاضر ندارد ولی از مفاد آن می‌توان استنباط کرد که خواسته خواهان همانی است که در ستون خواسته قید می‌شود و مدیر دفتر در صورت درج نشدن خواسته در ستون خواسته دادخواست موظف به مراجعه به شرح دادخواست نمی‌باشد. بنابراین همان طور که ملاحظه می‌فرمایید تعارض مفاد ستون خواسته باشرح دادخواست از موارد ابطال دادخواست یا رد دادخواست نبوده و حتی از مواد 53 و 54 قانون آیین دادرسی مدنی می توان برداشت کرد که حتی اگر چنین موضوعی نقص هم باشد باید نقایص از طریق دفتر دادگاه به خواهان ابلاغ تا رفع نقص گردد علی‌ایحال با توجه به اینکه دفتر دادگاه اخطاریه رفع نقص ارسال ننموده و از طرفی خواهان پرونده که اداره کل منابع طبیعی و آبخیزداری استان می‌باشد صراحتا طی لایحه‌ای ستون خواسته در دادخواست را ملاک دعوی اعلام نموده و تقاضای عدم توجه به شرح دادخواست را از مقام محترم قضایی نموده است حالیه سوالی که مطرح می‌باشد و مورد نظر این اداره کل می‌باشد به شرح ذیل به حضورتان ارائه می‌گردد
سوال: اگر متنی در شرح دادخواست قید شود که با ستون خواسته دادخواست تعارض داشته باشد و یا اصلا متن عنوان شده در شرح دادخواست اشتباه باشد و خواهان هم طی لایحه ای کتبا و رسما تقاضا عدم توجه به شرح دادخواست و نهایتا ملاک قرار دادن ستون خواسته در دادخواست را تقاضا نموده باشد در این مورد رویه شعبه رسیدگی کننده باید چه باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

خواسته همان است که در ستون مربوط در دادخواست ذکر شده است و اگر خواسته تعیین شده در ستون مربوط و شرح دادخواست معارض به نظر برسند، دادگاه با اخذ توضیح از خواهان رفع ابهام به عمل می آورد.

تاریخ نظریه: 1398/10/10
شماره نظریه: 7/98/1253
شماره پرونده: ح 3521-89-89

استعلام:

خواهشمند است ارشاد فرمایند:
وکیلی که در پرونده تمکین و نفقه وکیل زوج بوده که پس از رسیدگی ماهوی توسط دادگاه به سود موکل حکم بر الزام زوجه به تمکین گرفته ایضاً حکم بر بی‌حقی زوجه برای نفقه به نفع موکل دریافت کرده آیا متعاقباً می‌تواند در دعوی طلاق وکیل زوجه باشد (طلاق ناشی از عسر و حرج)آیا در فرض سوال اقدام اخیر وکیل در دعوی طلاق تخلف یا بر خلاف اخلاق حرفه‌ای وکالت است یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به این که ماده 37 قانون وکالت مصوب 1315 مقرر داشته: «وکلا باید بعد از استعفاء از وکالت یا معزول شدن از طرف موکل یا انقضاء وکالت به جهتی از جهات وکالت طرف مقابل یا اشخاص ثالث را در آن موضوع بر علیه موکل سابق خود یا قائم مقام او قبول نمایند و محاکم وکالت او را نباید در این مورد بپذیرند.» و در ماده 82 آیین نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلاء دادگستری مصوب 1334 آمده است: «متخلف از مقررات ذیل به مجازات انتظامی درجه 6 محکوم خواهد بود. 1-… 2- در صورتی که بعد از استعفا یا عزل از طرف موکل یا انقضاء وکالت به جهت دیگر وکالت طرف موکل یا اشخاص ثالث را در آن موضوع علیه موکل سابق خود یا قائم مقام قانونی او قبول نمایند.» می توان گفت، منع قبول وکالت شامل موضوع واحد است، بنابراین در فرض استعلام که موضوع وکالت قبلی وکیل، وکالت از زوج در دعوای الزام زوجه به تمکین و نفقه بوده، در حالی که موضوع دعوای بعدی، درخواست طلاق از جانب زوجه می‌باشد علی الاصول قبول وکالت زوجه از سوی وکیل سابق زوج در دعوای فعلی با توجه به تفاوت موضوع دعاوی مطروحه، فاقد منع قانونی است، مگر این که دعاوی قبلی موثر در دعوای طلاق باشد، مانند آن که دعوای طلاق به لحاظ عدم پرداخت نفقه مطرح شده باشد.

تاریخ نظریه: 1398/10/10
شماره نظریه: 7/98/921
شماره پرونده: ح 129-67-89

استعلام:

1- در صورتی که فردی در زمان سلامت خود ملکی را به صورت صلح خیاری (حق فسخ مادام العمر) به دیگری بدهد و سپس محجور گردید آیا قیم می‌تواند به قیمومت از محجور از حق فسخ استفاده کند یا مباشرت صلح کننده شرط است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، طبق ماده 1235 قانون مدنی، نمایندگی قانونی مولی علیه در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی او با قیم است. لذا نظر به این که خیار حقی مالی و اداره کلیه اموال و اعمال حقوق مالی محجور با قیم است، قیم می‌تواند حق فسخ را اعمال نماید.
ثانیا، با عنایت به تصریح ماده 401 قانون مدنی مبنی بر ضرورت معین بودن مدت خیار شرط و با لحاظ ماده 224 همین قانون، نظر به این که از منظر عرف، مدت معین، مدتی است که آغاز و پایان آن معلوم باشد و در فرض قرار دادن مدت عمر مصالح برای فسخ عقد، پایان مدت معلوم نمی‌باشد، لذا مستند به ذیل ماده 401 قانون مذکور شرط خیار موضوع این عقد باطل و مبطل است و اعمال فسخ از سوی قیم به نمایندگی قانونی محجور، موضوعا منتفی است./ت

تاریخ نظریه: 1398/10/10
شماره نظریه: 7/98/1067
شماره پرونده: ح 7601-67-89

استعلام:

احتراماً مستدعی است نظریه مشورتی آن اداره محترم را در پاسخ به سوال ذیل مرقوم فرمایید:
چنانچه زوجه دادخواست صدور گواهی عدم امکان سازش به طرفیت زوج به جهت احراز شرط وکالت موضوع بند 1 شرط ضمن عقد نکاح تقدیم دارد با توجه به اینکه شرط مذکور عبارت است از اینکه: استنکاف شوهر از دادن نفقه زن به مدت شش ماه به هر عنوان و عدم امکان الزام او به تادیه نفقه و نیز در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را به مدت شش ماه ایفاء نکند و اجبار به ایفاء هم ممکن نباشد آیا برای تحقق شرط مذکور صرف صدور رأی از دادگاه صالح مبنی بر محکومیت زوج به پرداخت نفقه و سپس صدور اجراییه کافی است یا اینکه باید پرونده اجرایی تشکیل و چنانچه با وصف اقدامات اجرایی و صدور دستور جلب امکان استیفای محکوم به میسور نباشد شرط مذکور محقق می‌گردد در صورت پرداخت نفقه در مرحله اجرا توسط زوج وضعیت شرط مذکور چگونه خواهد بود در صورت تقسیط نفقه و عدم پرداخت تمام یا قسمتی از اقساط وضعیت شرط مذکور چگونه است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: در فرض سوال، احراز عدم امکان الزام زوج به تأدیه نفقه موضوع بند 1 سند نکاحیه مستلزم اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت مالی نیست.
ثانیاً: پرداخت نفقه متعاقب تحقق شرط، تأثیری در حقوق زوجه ندارد.
ثالثاً: اعسار زوج از پرداخت نفقه به مدت 6 ماه مندرج در شرط ضمن عقد تأثیری در حقوق زوجه ندارد و پس از انقضای 6 ماه مندرج در شرط و عدم پرداخت نفقه، آمادگی زوج برای پرداخت نفقه معوقه زوجه به صورت اقساط نیز تأثیری در حقوق زوجه ندارد.

تاریخ نظریه: 1398/10/10
شماره نظریه: 7/98/1433
شماره پرونده: ح3341-62-89

استعلام:

خواهشمند است دستور فرمایید نظریه آن مدیریت محترم در خصوص مورد مطروحه ذیل را اعلام نمایند:
در قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی در صورت صدور حکم بر اعسار محکوم‌علیه و تقسیط محکوم به و قطعیت حکم در دادگاه تجدید نظر اعمال مقررات مواد 3 و 18 قانون موصوف راجع به حبس محکوم‌علیه در صورت تقاضای محکوم‌له با دادگاه بدوی خواهد بود یا دادگاه تجدیدنظر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به مواد 2 و 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 و ماده 5 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356، اجرای حکم تحت نظر دادگاه صادرکننده اجراییه (دادگاه نخستین صادرکننده رأی) انجام می‌شود. بنابراین، صدور دستور جلب محکوم علیه در اجرای مواد 3 و 18 این قانون بر عهده مرجع مزبور است

تاریخ نظریه: 1398/10/10
شماره نظریه: 7/98/1530
شماره پرونده: ح 0351-721-89

استعلام:

احتراما مستدعی است ارشاد فرمائید:
چنانچه اخطاریه ها و دادنامه صادره در دعوی مطروحه به خوانده ابلاغ قانونی گردیده باشد و یا خواهان خوانده را مجهول المکان را معرفی کرده باشد چنانچه محکوم علیه غیابی به دادنامه صادره معترض بوده و به جهت اینکه محل اقامت وی در حوزه قضایی دیگری است به صلاحیت محلی دادگاه توامان با واخواهی ایراد نماید آیا این ایراد در این مرحله برای دادگاه قابل پذیرش می‌باشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 136 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 که مقرر می‌دارد«…محکوم‌علیه غیابی در صورتی که بخواهد درخواست جلب شخص ثالث را بنماید باید دادخواست جلب را با دادخواست اعتراض توأماً به دفتر دادگاه تسلیم کند معترض‌علیه نیز حق دارد در اولین جلسه رسیدگی به اعتراض، جهات و دلایل خود را اظهار کرده و ظرف سه روز دادخواست جلب شخص ثالث را تقدیم دادگاه نماید…» و با عنایت به ذیل ماده 217 همان قانون که مقرر می‌دارد «… در مواردی که رأی دادگاه بدون دفاع خوانده صادر می‌شود، خوانده ضمن واخواهی از آن انکار یا تردید خود را به دادگاه اعلام می‌دارد، نسبت به مدارکی که در مرحله واخواهی مورد استناد واقع می‌شود نیز اظهار تردید یا انکار باید تا اولین جلسه دادرسی به عمل آید…» به نظر می‌رسد حقوق خوانده در اولین جلسه دادرسی اصولاً باید همزمان با تقدیم دادخواست واخواهی اعمال شود. بنابراین در فرض سوال هرگاه دادگاه در رسیدگی به واخواهی به لحاظ ایراد واخواه به عدم صلاحیت محلی پی به عدم صلاحیت خود برد، باید ضمن فسخ دادنامه واخواسته قرار عدم صلاحیت صادر نماید.

تاریخ نظریه: 1398/10/10
شماره نظریه: 7/98/1410
شماره پرونده: ح 0141-721-89

استعلام:

احتراما بازگشت به نظریه شماره 396/98/7 مورخ 28/7/98 کمیسیون آیین دادرسی مدنی آن اداره کل چنانچه در دادخواست تقابل و دادخواست جلب ثالث بدوا دعوی اعسار از پرداخت هزینه دادرسی نیز طرح گردد یا دادخواست های مذکور دارای نقایصی باشد با توجه به مواعد مقرر در مواد 135 و 143 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی آیا دادگاه به محض اطلاع از طرح دادخواست‌های مذکور باید آن را جهت رسیدگی لف پرونده اصلی نماید لطفا راهنمایی فرمائید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به این‌که صدور اخطار رفع نقص بر عهده مدیر دفتر دادگاه است و به موجب ماده 64 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 پرونده پس از تکمیل در اختیار دادگاه قرار می‌گیرد، بنابراین در صورت طرح دعوای طاری به موجب دادخواست ناقص اصولا مدیر دفتر پیش از رفع نقص مکلف نیست پرونده را در اختیار دادگاه قرار دهد تا صدور قرار رسیدگی توأمان از سوی دادگاه موضوعیت پیدا کند.
چنان‌چه در دادخواست تقابل یا جلب ثالث، دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی نیز مطرح شود، تصمیم دادگاه برای رسیدگی توأمان به دعاوی مزبور با دعوای اصلی پس از رسیدگی به دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی وفق مقررات صورت خواهد پذیرفت.

تاریخ نظریه: 1398/10/10
شماره نظریه: 7/98/956
شماره پرونده: ح 659-1/92-89

استعلام:

موضوع: با توجه به سابقه شرعی سرقفلی موجر یک باب مغازه در سال 1359 به صورت سرقفلی به مستأجر واگذار می‌کند بعدا مستأجر که مالکیت سرقفلی را نیز دارد مرتکب تخلف می‌شود.
س: 1- آیا مقررات مربوط به فسخ اجاره عین مستأجره در مورد سرقفلی نیز جاری است؟
2- آیا طبق بندهای ماده 14 و 15 قانون روابط موجر و مستأجره موجر می‌تواند در صورت وجود جهات ماده 14 همان قانون بدون پرداخت حق سرقفلی درخواست تخلیه عین مستأجره را بنماید یا اینکه سرقفلی متفاوت از حق کسب و پیشه است تو صرفا حق کسب و پیشه ساقط می‌شود؟
3- با فرض ساقط نشدن حق سرقفلی آیا دادگاه مجاز به صدور حکم تخلیه در قبال پرداخت سرقفلی است یا اینکه مستأجر مستقلا برای مطالبه سرقفلی طرح دعوی نماید؟
4- با فرض عدم اسقاط حق سرقفلی و جواز دادگاه به صدور حکم به استرداد وجه سرقفلی در قبال تخلیه چنانچه ظرف شش ماه موجر نسبت به پرداخت حق سرقفلی اقدام نکند آیا مشمول ملغی اثر شدن حکم برابر قسمت اخیر ماده 19 قانون روابط و موجر و مستأجر می‌شود یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرض سوال که موجر سرقفلی یک باب مغازه را به مستأجر واگذار کرده است و اجاره مذکور مشمول قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 است واگذاری حق سرقفلی باعث نمی شود که ملک مذکور از شمول مقررات مربوط به قانون یادشده از جمله مقررات مربوط به حق فسخ و تخلیه خارج شود.
2- نظر به این که حق سرقفلی ناشی از توافق مالک و مستأجر است و این حق پس از تصویب قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 نیز در حقوق ایران به رسمیت شناخته شده و از جمله در ماده 9 آیین‌نامه قانون تعدیل مال‌الاجاره مستغلات مصوب 1317/11/15 به آن تصریح شده است و وضع مقرراتی در خصوص پیدایش و زوال حقی با عنوان «کسب و پیشه» به حکم قانون، در قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 که در مقام حمایت از مستأجر بوده است، به حقوق ناشی از توافقات طرفین عقد که ممکن است در قالب شروط ضمن عقد نیز ایجاد شود، خللی نمی رساند و در فرضی که دادگاه احراز کند در قرارداد اجاره مشمول قانون سال 1356 نیز طرفین حق سرقفلی پیش‌بینی کرده‌اند، زوال حق کسب و پیشه ناشی از حکم قانون، به حق سرقفلی مقرر بین طرفین خللی وارد نمی‌کند و ارزیابی ریالی آن با لحاظ نکات فنی به عمل می‌آید.
3- مطالبه سرقفلی در فرض سوال مستلزم طرح دعوای مربوط مانند دعوای تقابل است.
4- با توجه به تفاوت های ماهوی حق سرقفلی و حق کسب و پیشه یا تجارت، حکم به استرداد سرقفلی از شمول ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 خروج موضوعی دارد.

تاریخ نظریه: 1398/10/11
شماره نظریه: 7/98/1074
شماره پرونده: ح 4701-721-89

استعلام:

احتراما در صورتی که خواهان با طرح دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی یا قسمتی از آن معاف شده باشد دادگاه می‌تواند خوانده را به پرداخت کل هزینه دادرسی در حق خواهان محکوم کند یا صرفاً به میزان هزینه دادرسی پرداخت شده خوانده را ملزم به پرداخت می‌کند.
خواهشمند است دستور فرمائید با طرح موضوع در کمیسیون‌های تخصصی مربوطه نظریه آن کمیسیون جهت ارشاد و بهره برداری به این حوزه قضایی اعلام و ارسال گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، صدور حکم اعسار خواهان از پرداخت هزینه دادرسی موجب معافیت موقت وی از پرداخت هزینه دادرسی است و در صورت صدور حکم به نفع خواهان دایره اجرای احکام نسبت به وصول این هزینه اقدام خواهد نمود و محکوم نمودن خوانده به پرداخت هزینه دادرسی در حق مدعی اعسار پیش از آن که از وی هزینه ای وصول شده باشد، بر خلاف موازین مربوط با مسئولیت مدنی است. ثانیاً، معافیت از پرداخت هزینه دادرسی و یا موکول کردن پرداخت آن به زمان اجرای حکم موضوع ماده‌ 5 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 به تجویز قانون و به تشخیص و دستور قاضی رسیدگی‌کننده است و منصرف از حکم اعسار از پرداخت هزینه دادرسی است که پس از اقامه دعوای اعسار و رسیدگی به آن صادر می‌شود. هم چنین معافیت از پرداخت هزینه دادرسی موضوع تبصره ماده‌ی 5 قانون مذکور و همچنین تبصره الحاقی مورخ 1394/12/18 به ماده 505 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 به حکم قانون است و با توجه به این‌که اخذ هرگونه وجهی از اشخاص منوط به تصریح مقنن است، در موارد مذکور نمی‌توان با اتخاذ ملاک از ذیل بند 23 ماده 3 قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373 با اصلاحات بعدی، در صورت محکوم‌له واقع شدن خواهان هزینه دادرسی را از محکوم‌علیه وصول کرد.

تاریخ نظریه: 1398/10/11
شماره نظریه: 7/98/1096
شماره پرونده: ح 6901-1/2-89

استعلام:

تقاضا دارم نظر آن اداره را نسبت به سوال زیر اعلام فرمایید:
چنانچه اعسار خواهان از پرداخت هزینه دادرسی پذیرفته شود و یا اینکه خواهان معاف از پرداخت هزینه دادرسی باشد آیا معافیت دایم و یا موقت خواهان تاثیری در پرداخت هزینه توسط خوانده محکوم‌علیه دارد یا خیر در صورت مثبت بودن پاسخ نحوه وصول هزینه دادرسی قانونا چگونه به عمل می‌آید آیا محکومیت خوانده به پرداخت هزینه دادرسی در حق خواهان یا صندوق دولت موجه می‌باشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، صدور حکم اعسار خواهان از پرداخت هزینه دادرسی موجب معافیت موقت وی از پرداخت هزینه دادرسی است و در صورت صدور حکم به نفع خواهان دایره اجرای احکام نسبت به وصول این هزینه اقدام خواهد نمود و محکوم نمودن خوانده به پرداخت هزینه دادرسی در حق مدعی اعسار پیش از آن که از وی هزینه ای وصول شده باشد، بر خلاف موازین مربوط با مسئولیت مدنی است. ثانیاً، معافیت از پرداخت هزینه دادرسی و یا موکول کردن پرداخت آن به زمان اجرای حکم موضوع ماده‌ 5 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 به تجویز قانون و به تشخیص و دستور قاضی رسیدگی‌کننده است و منصرف از حکم اعسار از پرداخت هزینه دادرسی است که پس از اقامه دعوای اعسار و رسیدگی به آن صادر می‌شود. هم چنین معافیت از پرداخت هزینه دادرسی موضوع تبصره ماده‌ی 5 قانون مذکور و همچنین تبصره الحاقی مورخ 1394/12/18 به ماده 505 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 به حکم قانون است و با توجه به این‌که اخذ هرگونه وجهی از اشخاص منوط به تصریح مقنن است، در موارد مذکور نمی‌توان با اتخاذ ملاک از ذیل بند 23 ماده 3 قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373 با اصلاحات بعدی، در صورت محکوم‌له واقع شدن خواهان هزینه دادرسی را از محکوم‌علیه وصول کرد.

تاریخ نظریه: 1398/10/11
شماره نظریه: 7/98/1164
شماره پرونده: ح 4611-721-89

استعلام:

خواهشمند است به سوالات ذیل پاسخ داده و ما را راهنمایی فرمائید:
18- گاهی برای اینکه موضوع سریع رسیدگی شود توسط دفتر دادگاه طرفین با تلفن دعوت می‌گردند در بعضی از وقت‌ها در تماس تلفنی اظهار می‌دارند سازش نموده‌اند یا از دعوی خود صرف نظر کرده‌اند آیا پرونده قابل مختومه می‌باشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

18- اولا، با عنایت به مواد 180 و 183 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 هرگاه سازش خارج از دادگاه واقع شده باشد نیز باید سازش نامه به دادگاه ارائه شود بنابراین صرف اعلام تلفنی مبنی بر وقوع سازش کافی برای احراز سازش نیست.
ثانیا، با توجه به آثار اعلام انصراف از دعوا یا استرداد آن، خواهان باید آن را به موجب لایحه یا با حضور در دادگاه اعلام کند و به اعلام تلفنی وی نمی‌توان ترتیب اثر داد.

تاریخ نظریه: 1398/10/11
شماره نظریه: 7/98/1286
شماره پرونده: ک 6821-281-89

استعلام:

در صورت تعارض بین حقوق دارنده نام تجاری و حقوق دارنده علامت تجاری مقام قضائی دادسرا با چه تکلیفی مواجه است؟
فرض اول: (الف) دارای سابقه استفاده مستمر از نام تجاری و (ب) بدون سابقه استفاده از نام تجاری که بعداً همان نام را به نام خود به عنوان علامت تجاری ثبت نموده است.
فرض دوم:الف) و (ب) هر دو دارای سابقه استفاده مستمر از نام تجاری و (ب) دارای ثبت متاخر علامت تجاری.
در دو فرض فوق آیا اساساً شخص الف مرتکب بزهی شده است یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- هر چند در قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علایم تجاری مصوب 1386 در خصوص حکم مقرر در ماده 20 قانون سابق ثبت علایم و اختراعات مصوب 1310 و به رسمیت شناختن حق تقدم و جواز ابطال ثبت علامت تجاری به واسطه سابقه استعمال مستمر تصریحی وجود ندارد، اما از حکم مقرر در ماده 47 قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علایم تجاری مصوب 1386 مبنی بر حمایت از نام‌های تجاری فاقد سابقه ثبت در برابر اعمال خلاف قانون اشخاص ثالث، چنین مستفاد است که سابقه استفاده از نام تجاری به تنهایی می‌تواند دلیل مالکیت و جواز اقامه دعوا باشد. لذا در فرض سوال در صورت اثبات سابقه استفاده مستمر از نام تجاری، دارنده نام تجاری در مقابل دارنده علامت تجاری فاقد سابقه استفاده که متعاقبا آن را به ثبت رسانیده است، قابل حمایت است. عمل غیرقانونی دارنده علامت تجاری به موجب قسمت اخیر ماده 61 این قانون، جرم تلقی شده و مرتکب علاوه بر جبران خسارت به پرداخت جزای نقدی (از ده میلیون تا پنجاه میلیون ریال) یا حبس تعزیری (از نود و یک روز تا شش ماه) یا هر دوی آن‌ها محکوم می‌شود.
2- در فرض سوال که دارندگان نام تجاری و علامت تجاری هر دو دارای سابقه استفاده مستمر هستند؛ اما دارنده علامت تجاری آن را به ثبت رسانیده است، موجبات استناد به حکم مقرر در ماده 47 قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علایم تجاری مصوب 1386 فراهم نبوده و مستند به ماده 31 این قانون، حق استفاده انحصاری از علامت تجاری به شخصی اختصاص دارد که آن علامت را وفق مقررات این قانون به ثبت رسانیده باشد؛ لذا رفتار ارتکابی وی، مشمول ضمانت اجرای کیفری موضوع قسمت اخیر ماده 61 قانون مذکور قرار نمی‌گیرد.

تاریخ نظریه: 1398/10/11
شماره نظریه: 7/98/1488
شماره پرونده: ح 8841-721-89

استعلام:

خواهشمند است نظریه مشورتی خود را در خصوص ماده ی 515 قانون آیین دادرسی مدنی و تبصره 1 آن که مقرر داشته اند خواسته هایی مانند اجرت المثل و خسارت تاخیر در انجام تعهد چنانچه به صورت مستقل اقامه نشوند مستلزم تقدیم دادخواست نیستند آیا در خصوص این خواسته ها اگر به صورت مستقل مطرح شوند هزینه ی دادرسی نیز نباید اخذ نمود؟ همچنین اعلام نمایید در خصوص خواسته ی خسارت تاخیر تادیه که به همراه خواسته ی اصلی مطرح شود آیا هزینه ی دادرسی نباید اخذ نمود؟ یا اینکه حسب مورد باید بر اساس بند 14 ماده ی 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و صرف آن در مورد معین یا تقویم خواسته هزینه دادرسی اخذ کرد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به مواد 61 و 62 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 79، مطالبه خسارت تاخیر تادیه چنانچه همراه با مطالبه اصل خواسته باشد خواهان باید هزینه دادرسی را نسبت به اصل خواسته پرداخت کند نه نسبت به خسارت، ولی چنانچه مطالبه خسارت مذکور به صورت دعوای مستقل طرح و اقامه گردد، دعوا مالی بوده که باید تقویم و به میزان مقرر قانونی، هزینه دادرسی پرداخت گردد.
2- در خصوص دعوای مطالبه اجرت المثل با توجه به اینکه از متفرعات دعوا نیست در هر حال چه به صورت دادخواست مستقل یا ضمن دادخواست باشد، مستلزم ابطال تمبر هزینه دادرسی وفق مقررات مربوط است.

تاریخ نظریه: 1398/10/11
شماره نظریه: 7/98/1533
شماره پرونده: ح 3351-61/9-89

استعلام:

با عنایت به اینکه رسیدگی در دادگاه خانواده بدون تشریفات است آیا دستور موقت مانند قانون آیین دادرسی مدنی قبل از تقدیم دادخواست اصلی با توجه به فوریت آن قابل پذیرش می‌باشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

بر خلاف حکم مقرر در ماده 319 و تبصره یک ماده 325 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، در ماده 7 قانون حمایت خانواده مصوب 1391، دادگاه خانواده می‌تواند بدون اخذ تأمین مبادرت به صدور دستور موقت نماید و اجرای دستور موقت صادره مستلزم تأیید رییس حوزه قضایی نمی‌باشد. بنابراین، چنان‌چه خواهان بخواهد از امتیازات مذکور در ماده 7 قانون اخیرالذکر در باب صدور دستور موقت استفاده کند، مکلف به تقدیم دادخواست راجع به اصل دعوی پیش از درخواست دستور موقت می‌باشد؛ در غیر این‌صورت از امتیازات خاص مندرج در این ماده برخوردار نبوده و عمومات مندرج در مواد 310 تا 325 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 بر درخواست دستور موقت وی حاکم خواهد بود

تاریخ نظریه: 1398/10/11
شماره نظریه: 7/98/1554
شماره پرونده: ح4551-721-89

استعلام:

خواهشمند است نظر آن اداره محترم را در خصوص سوال ذیل اعلام فرمائید.
1- در فرضی که دادگاه بدوی راجع به دادخواست تجدیدنظر خارج از مهلت قانونی با پذیرش عذر و موجه داشتن آن قرار قبولی صادر نماید آیا دادگاه تجدیدنظر می‌تواند قرار رد دادخواست تجدیدنظر صادر نماید.
2- در صورت تذکر دادگاه تجدیدنظر مبنی بر خارج از مهلت بودن دادخواست تجدیدنظر آیا دادگاه بدوی مکلف به تبعیت و صدور قرار رد دادخواست تجدیدنظر است و یا می‌بایست موضوع را بررسی و النهایه به تشخیص خود عمل نماید.
3- در صورتی که پس از اعلام دادگاه تجدیدنظر مبنی بر خارج از مهلت بودن دادخواست تجدیدنظر و اعاده پرونده به دادگاه بدوی دادگاه نخستین قرار رد دادخواست تجدیدنظر صادر ننماید آیا دادگاه تجدیدنظر می‌تواند راسا قرار رد دادخواست تجدیدنظر صادر نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولا، صدور قرار قبولی درخواست تجدیدنظر که در ماده 432 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 پیش بینی شده است، ناظر به مواردی است که درخواست مزبور خارج از مهلت مقرر تقدیم شود و درخواست کننده عذر موجهی عنوان کند، وگرنه در مواردی که درخواست تجدیدنظر خارج از وقت مقرر تقدیم شده ولی عذر موجهی عنوان نشده است، اصولاً صدور قرار قبولی منتفی است.
ثانیا، در مواردی که با اعلام عذر موجه از سوی تجدیدنظر خواه برابر ماده 432 قانون فوق الذکر، دادگاه بدوی قرار قبولی درخواست تجدیدنظر را صادر کرده باشد، دادگاه تجدیدنظر در خصوص صحت یا عدم صحت این قرار (موجه بودن یا نبودن عذر اعلامی) با تکلیفی مواجه نیست.
2 و 3- در فرض استعلام که دادگاه تجدیدنظر تاریخ تقدیم تجدیدنظرخواهی را خارج از موعد مقرر قانونی تشخیص می دهد، باید به تشخیص خود عمل نماید و دادخواست تجدیدنظرخواهی را رد کند و اختیار مقرر در تبصره 2 ماده 339 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 نافی اختیار مرجع بالاتر نمی‌باشد؛ بنابراین در این فرض موجبی برای اعاده پرونده به دادگاه بدوی وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1398/10/11
شماره نظریه: 7/98/1565
شماره پرونده: ح5651-96-89

استعلام:

احتراما خواهشمند است به این مرجع اعلام گردد در مواردی که آراء هیات های تجدیدنظر تشخیص مطالبات سازمان تامین اجتماعی علیه شرکت‌ها و موسسات دولتی صادر می‌شود آیا آراء مذکور قابل ابطال توسط دادگاه‌های حقوقی می‌باشد یا خیر؟ شایان ذکر است در مواردی که رأی علیه اشخاص غیر دولتی صادر می‌شود در دیوان عدالت اداری به اعتراض رسیدگی می‌شود لکن در مورد اشخاص حقوقی دولتی قانون ساکت است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به این که در اصل 173 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، منظور از تأسیس دیوان عدالت اداری، رسیدگی به شکایات، تظلّمات و اعتراضات «مردم» نسبت به تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی و تصمیمات و اقدامات مأمورین واحدهای مذکور در امور راجع به وظایف آن ها تصریح گردیده و منظور از رسیدگی به شکایات و تظلّمات اشخاص حقیقی یا حقوقی، مصرّح در بند «الف» ماده 10 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392/3/25 با عنایت به رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه های 37، 38 و 39 مورخ 1368/7/10 با توجه به معنی لغوی و عرفی کلمه «مردم»، واحدهای دولتی از شمول مردم، خارج و به اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی اطلاق می‌شود. علیهذا شکایات و اعتراضات واحدهای دولتی در هیچ مورد، قابل طرح و رسیدگی در شعبه دیوان عدالت اداری نمی‌باشد و از طرفی به موجب اصل 159 قانون اساسی، مرجع رسمی رسیدگی به تظلّمات و شکایات، «دادگستری» است، لذا عدم تجویز رسیدگی به اعتراضات واحدهای دولتی در دیوان عدالت اداری، مسقط و نافی صلاحیت رسیدگی دادگاه های عمومی در رسیدگی به دعاوی طرح شده از سوی واحدهای دولتی مبنی بر ابطال آرای قطعی مراجع شبه قضایی مانند هیأت تجدیدنظر تشخیص مطالبات سازمان تأمین اجتماعی نمی‌باشد و رسیدگی به این دعاوی در صلاحیت محاکم عمومی می‌باشد؛ مشروط به آن که در مراجع یاد شده به اقدامات واحدهای دولتی مزبور، به مانند اقدامات مردم عادی رسیدگی شده باشد و نه به اعتبار تصمیم اداری و شخصیت اداری و حاکمیتی آن ها.

تاریخ نظریه: 1398/10/14
شماره نظریه: 7/98/265
شماره پرونده: ک 562-1/681-89

استعلام:

1- فردی نظامی با اسلحه نظامی اقدام به ایراد ضرب و جرح نظامی دیگری می‌نماید و در این بین اسحله از نواحی متعدد دچار تخریب می‌گردد؟
2- یا فردی نظامی قصد ایراد ضرب و جرح دیگری داشته و با وجود رویت مانیتور در اطاق آن را برداشته و به طرف دیگری پرتاب می‌نماید با توجه به اینکه فاعل اعلام می کند قصد تخریب اسلحه را نداشته است و قصد ایراد ضرب و جرح داشته با عنایت به مفاد ماده 144 قانون مجازات اسلامی لاحق بیان فرمایید نامبرده مرتکب چه جرمی یا جرائمی گردیده است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 144 قانون مجازات اسلامی 1392 در جرایمی که وقوع آن ها بر اساس قانون منوط به تحقق نتیجه است، قصد نتیجه یا علم به وقوع آن باید محرز شود؛ و در فرض سوال که فرد نظامی با بدنه اسلحه سازمانی یا با پرتاب دستگاه رایانه (مانیتور) با قصد ایراد ضرب و جرح، دیگری را مصدوم نموده و در نتیجه اسلحه یا مانیتور مربوطه تخریب می‌شود، فرد مزبور در صورتی تحت عنوان تخریب عمدی قابل تعقیب و مجازات است که به قصد تخریب آن ها اقدام نموده باشد و یا رفتار وی نوعا منتهی به تخریب وسایل یادشده گردد. به عبارت دیگر، در جرم مقید لزوما احراز قصد نتیجه لازم نیست؛ بلکه چنان چه رفتار متهم عرفا به منزله علم او به نتیجه محسوب گردد، جرم مزبور قابل تحقق است./ت

تاریخ نظریه: 1398/10/14
شماره نظریه: 7/98/917
شماره پرونده: ک 719-861-89

استعلام:

-چنانچه پرونده با صدور کیفرخواست در دادسرای شهرستان به دادگاه کیفری دو ارسال شود و سپس دادگاه دیگری که در حوزه قضایی بخش قرار دارد از اتهام دیگر متهم که در دادگاه کیفری دو شهرستان در حال رسیدگی است مطلع شود و پرونده را با قرار عدم صلاحیت جهت رسیدگی توام به این دادگاه ارسال نماید با توجه به اینکه صلاحیت دادگاه شهرستان مطابق ماده 310 قانون آیین دادرسی کیفری جهت رسیدگی به پرونده دادگاه بخش مستقر شده است لیکن رسیدگی به آن پرونده مستلزم صدور کیفرخواست است تکلیف دادگاه و دادسرای در معیت آن چه خواهد بود؟ آیا دادگاه باید پرونده را به دادسرا ارسال نماید و آیا دادسرا تکلیفی به رسیدگی خواهد داشت در صورتی که دادگاه بخش پرونده را مستقیما به دادسرا ارسال نماید وضعیت به چه کیفیتی خواهد بود آیا دادسرا هم مستندا به ماده 26 قانون آیین دادرسی کیفری که انجام وظایف دادسرا در مورد جرایمی که رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاهی غیر از دادگاه محل وقوع جرم است بر عهده دادسرای در معیت دادگاه صالح است باید به پرونده رسیدگی کند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظریه اکثریت: چنان چه پرونده متهمی با صدور کیفرخواست دردادگاه کیفری دو شهرستان مطرح شود و از همان متهم، پرونده دیگری در دادگاه بخش مطرح باشد، دادگاه بخش در راستای اعمال مقررات ماده 310 قانون آیین دادرسی کیفری باید پرونده را به دادگاه کیفری دو (نه دادسرای در معیت آن) ارسال کند و سپس دادگاه وفق قاعده عام رسیدگی کیفری بر اساس تنظیم کیفرخواست، پرونده را به دادسرا ارسال می کند. به جهت صلاحیت دادگاه کیفری دو در رسیدگی به پرونده ارسال شده از سوی دادگاه بخش، دادسرای در معیت دادگاه کیفری دو شهرستان نیز وفق ماده 26 قانون آیین دادرسی کیفری مکلف به رسیدگی است.
نظریه اقلیت: لزوم رسیدگی توأمان به اتهامات متعدد متهم موضوع ماده 313 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 ناظر به جایی است که پرونده های اتهامی متهم هر دو در مرحله دادرسی یا رسیدگی واحدی قرار داشته باشند. یعنی هر دو در مرحله تحقیقات مقدماتی یا دادرسی به معنای اخص باشند؛ بنابراین در فرض مطروحه چنان چه دادگاه بخش در مرحله تحقیقات مقدماتی مشغول به رسیدگی به اتهام متهم بوده باشد، موجب قانونی جهت ارسال پرونده مزبور به دادگاه کیفری شهرستان که متعاقب صدور کیفرخواست به اتهام دیگر متهم رسیدگی می‌نماید وجود ندارد و هر یک از دادگاه-های یادشده باید به رسیدگی خود ادامه دهند./ت

تاریخ نظریه: 1398/10/14
شماره نظریه: 7/98/1200
شماره پرونده: ع 0021-89-89

استعلام:

احتراماً به استحضار می‌رساند:
بند 2 ماده 10 لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری اشعار می‌دارد:
به قضات و مستخدمین دولتی بلدی و مملکتی و بنگاه‌هایی که تمام و قسمتی از سرمایه آن متعلق به دولت است و در حین اشتغال اجازه وکالت داده نمی‌شود و از طرف دیگر مطابق بند یک ماده 82 آیین‌نامه قانون پیش گفته این افراد ملزم به تسلیم پروانه به کانون در صورت فقدان شرایط از جمله استخدام دولتی شده‌اند حال مستدعی است پاسخ دهید چنانچه هر یک از این افراد پروانه خود را به کانون تسلیم نمایند پس از انقضاء مدت خدمت یا قطع رابطه استخدامی می‌توانند مجدداً همان پروانه قبلی و اجازه وکالت را از کانون تقاضا نماید یا خیر؟ ضمناً مستحضر می‌دارد عنوان تودیع پروانه که لفظ به معنای امانت گذاشتن است در مقررات وکالت نیامده و قانونگذار به کار نبرده است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ایداع پروانه وکالت که عملاً رایج است به معنای لغو آن نیست بلکه برای مدتی که به جهاتی از قبیل اشتغال در مراجع خاص که با داشتن پروانه وکالت و شغل وکالت منافات دارد وکیل می‌تواند پروانه وکالت خود را در مرجع مربوط ایداع کند و پس از رفع مانع، استرداد آن و اشتغال به وکالت منع قانونی ندارد

تاریخ نظریه: 1398/10/14
شماره نظریه: 7/98/151
شماره پرونده: ک 151-1/681-89

استعلام:

آیا در مجازات تکمیلی (اختیاری و اجباری) می توان اعمال تخفیف نمود یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هرچند مجازات تکمیلی نیز مشمول عنوان کلی مجازات تعزیری است؛ ولی با توجه به این که: اولا، مجازات های تکمیلی فاقد حداقل است و صرفا سقف آن (دو سال) تعیین شده است؛ تعیین این مجازات ها به اختیار قاضی است و قاضی چنان چه اعمال مجازات تکمیلی را مناسب نداند می‌تواند آن را اعمال نکند، ثانیا، منظور از تخفیف موضوع ماده 37 قانون مجازات اسلامی 1392، حکم به مجازات کمتر از حداقل است که در مورد مجازات های تکمیلی موضوعیت نمی یابد؛ لذا جهتی برای اعمال مقررات تخفیف نسبت به مجازات های تکمیلی نخواهد بود؛ ضمن این که نحوه تخفیف در بندهای ذیل ماده 37 که بر اساس درجات تعزیر می‌باشد، در خصوص مجازات های تکمیلی قابلیت اعمال ندارد. بدیهی است در مواردی که مجازات اصلی از جنس مجازات های تکمیلی است، مستند به تبصره 2 ماده 23 قانون یادشده، اعمال تخفیف بلامانع است./ت

تاریخ نظریه: 1398/10/15
شماره نظریه: 7/98/260
شماره پرونده: ک062-86-89

استعلام:

با توجه به مواد 4 بند پ و 10 آئین نامه اجرایی قانون بیمه عمر و حوادث پرسنل نیروهای مسلح وزارت دفاع پشتیبانی نیروهای مسلح و سازمان های تابعه یا وابسته به آنها اولا: در جایی که سرباز وظیفه یا پایور خودکشی نماید آیا دیه به وی تعلق می‌گیرد یا خیر با توجه به واژه فوت در بند چهارم و عدم پرداخت دیات نقص عضو در صورت خود زنی ثانیا: در صورت تعلق نحوه پرداخت و به طرفیت چه شخص یا اشخاصی می‌باشد ثالثا: اینکه این دعوی در صلاحیت محاکم نظامی می‌باشد یا خیر؟ رابعا: با توجه به اشاره قانونگذار به کلمه حوادث و پیروی از نظریه خطر آیا شرکت های بیمه طرف قرارداد وزارت دفاع در چنین مواردی با توجه به شرح فوق و ماهیت بیمه حوادث تکلیفی به پرداخت دیه دارد یا خیر نظر به اینکه پرونده امر ختم رسیدگی اعلام گردیده و 5 روز مهلت جهت صدور رای وجود دارد لطف فرمایید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

– با توجه به لزوم وجود حسن نیت برای شخصی که از قرارداد بیمه منتفع می‌گردد و لحاظ عمومات قانونی مذکور در قانون بیمه مصوب 1316 و از جمله مواد 14 و 16 این قانون، در فرض استعلام به سرباز وظیفه یا پایوری که خودکشی کرده است دیه یا غرامتی تعلق نمی گیرد و موضوع از شمول حمایت های مقرر در قانون بیمه عمر و حوادث پرسنل نیروهای مسلح، وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح و سازمان های تابعه یا وابسته به آن ها مصوب 1379 خارج است.
2و 4- پاسخ به این سوالات با توجه به پاسخ یک منتفی است.
3- رسیدگی به دعوای فرض سوال با توجه به عمومات مقرر برای صلاحیت محاکم عمومی حقوقی و نیز احصاء موارد صلاحیت محاکم نظامی، در صلاحیت محاکم عمومی حقوقی است.

تاریخ نظریه: 1398/10/15
شماره نظریه: 7/98/454
شماره پرونده: ک 454-001-89

استعلام:

احتراما اصل لزوم تبعیت دادیار از دادستان در رسیدگی های قضائی وانتظامی جزء امور بدیهی است زیرا دادسرا اعم از عمومی و انتظامی هیئت واحده محسوب می‌گردد همین امر موجب گردیده که در مقررات انتظامی قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری و آئین نامه اجرائی آن ماده ای به این امر اختصاص پیدا نکند و در ماده 21 قانون کانون و 60 آئین نامه آن از عنوان دادسرای انتظامی استفاده شده است.
1- آیا دادیاران انتظامی بنا به اصل لزوم تبعیت دادیار از نظر دادستان بایستی از نظر دادستان یا معاون وی تبعیت نمایند؟
2- آیا با الغاء خصوصیت و تنقیح مناط می توان مقررات قانون آئین دادرس کیفری را به رسیدگی های انتظامی تسری داد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1و2) نظراکثریت:
با توجه به این‌که دادیار اصولاً جانشین دادستان می‌باشد و از حیث انجام وظایف دادسرا و تصمیمات مأخوذه تابع نظر دادستان است و با عنایت به این‌که در قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب 1381 و آیین‌نامه اجرایی آن نصی بر خلاف مطلب فوق نیامده است، بنابراین دادیار دادسرای انتظامی کانون کارشناسان رسمی در انجام وظایف محوله تابع نظر دادستان مربوط می‌باشد.
نظر اقلیت:
اولاً، بر خلاف مقدمات مطرح شده در استعلام، در رسیدگی قضایی و انتظامی اصل استقلال قضایی حاکم است و احکام مقرر در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392مبنی بر لزوم تبعیت دادیار از دادستان خلاف اصل است.
ثانیاً، بین جرم و تخلف انتظامی تفاوت‌های بنیادی وجود دارد که الغاء خصوصیت و یا تنقیح مناط اساساً امکان‌پذیر نمی‌باشد و قیاس آنها، قیاس مع‌الفارق است.
ثالثاً، با توجه به حکم صریح ماده 28 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1390مبنی بر استقلال دادیار انتظامی در مقابل دادستان، در فرض سکوت مقررات مربوط به کارشناسان رسمی دادگستری به نظر می‌رسد ملاک حکم مقرر در این ماده در تقویت استقلال دادیار انتظامی در برابر دادستان قابلیت استناد دارد.
رابعاً، با توجه به این‌که قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، ناظر به ارتکاب جرایم می‌باشد و تخلفات انتظامی از شمول عنوان جرایم خارج است، در صورت عدم وجود نص، تسری قواعد تعدد که ناظر به جرایم می‌باشد، نسبت به تخلفات فاقد وجاهت قانونی است.

تاریخ نظریه: 1398/10/15
شماره نظریه: 7/98/769
شماره پرونده: ک 967-52-89

استعلام:

در خصوص احکام خلاف قانون محاکم علی‌الفرض عدم امکان نقض آن از طریق مواد 433 و 434 474 و 477 از قانون آیین دادرسی کیفری در مرحله اجرای حکم قاضی اجرا با چه تکلیفی مواجه است؟ مصداق استعلام جهت شفافیت بدین شرح است که:
در دادنامه‌ای خلاف صریح بند «پ» ماده 47 قانون مجازات اسلامی در خصوص اتهام قدرت نمایی با اسلحه تعلیق مجازات صادر گردید و نیز در همین دادنامه با توجه به وجود اتهام دیگر نگهداری غیر مجاز اسلحه دادگاه قید اجرای مجازات اشد نموده این در حالی است که اتهامات اعلامی از درجات 6 و7 قابل جمع وفق صریح ماده 134 قانون یاد شده است مهلت اعتراض دادستان در مهلت مقرر جهت عل به مفاد 433 و434 قانون آیین دادرسی کیفری منقضی است موضوع از مصادیق 477 نیز نبوده و نیز خارج از مصداق بند پ مندرج در 474 قانون آیین دادرسی کیفری است مستدعی است در این خصوص ارائه طریق فرمایید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، مستفاد از ماده 46 و ملاک ماده 55 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 قرار تعلیق اجرای مجازات ناظر به اجرای حکم بوده و امری اجرایی محسوب می‌گردد و مستقل از امر تعیین مجازات و صدور حکم محکومیت است و لذا از جمله آرای قابل تجدیدنظر شناخته نمی‌شود و در فرض سوال قاضی اجرای احکام کیفری با توجه به این که قرار تعلیق اجرای مجازات بر خلاف بند «پ» ماده 47 قانون فوق‌الذکر که جرم قدرت‌نمایی با اسلحه را غیر قابل تعلیق دانسته صادر شده، باید مراتب را جهت لغو قرار یادشده به دادگاه صادر کننده قرار (ذی‌ربط) اعلام نماید و مطابق تصمیم دادگاه رفتار کند.
ثانیا، در فرض سوال که دادگاه بر خلاف تبصره 4 ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 دستور اجرای مجازات‌ اشد و نه جمع مجازات‌ها (در جرایم درجات شش و هفت) صادر کرده است، قاضی اجرای احکام کیفری باید مراتب را به دادگاه صادر کننده حکم اعلام و مطابق تصمیم دادگاه رفتار نماید. بدیهی است که در صورت اصرار دادگاه به اجرای حکم بر خلاف قانون، قاضی اجرای احکام موظف است در اجرای ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 نسبت به اجرای هر دو مجازات (جمع مجازات‌ها) اقدام نماید.

تاریخ نظریه: 1398/10/15
شماره نظریه: 7/98/830
شماره پرونده: ک 038-861-89

استعلام:

احتراما با توجه به اینکه بر اساس ماده 294 و تبصره ماده 298 از قانون آیین دادرسی کیفری در هر حوزه قضایی شهرستان یک یا چند شعبه دادگاه اطفال و نوجوانان تشکیل می‌شود و با عنایت به اینکه بر اساس ماده 409 از همان قانون قضات آن دادگاه دارای ابلاغ ویژه از طرف ریاست محترم قوه قضاییه می‌باشند حال سوال آن است که چنان‌چه در یک حوزه قضایی دادگاه اطفال و نوجوانان تشکیل نشده باشد و صرفا رئیس دادگستری دارای ابلاغ و سمت از طرف ریاست محترم قوه قضاییه در رسیدگی به آن پرونده ها می‌باشد آیا رسیدگی به پرونده های یاد شده باید در دادگاه کیفری 2 آن حوزه قضایی توسط رئیس دادگستری صورت گیرد یا آن که رسیدگی به آن پرونده ها در همان شعبه اول دادگاه حقوقی که رئیس دادگستری به طور هم زمان رئیس آن شعبه می‌باشد صورت می‌گیرد به عبارت بهتر آیا داشتن سمت و ابلاغ ویژه در رسیدگی به جرایم مزبور توسط رئیس دادگستری به معنای صلاحیت دادگاه حقوقی تحت ریاست وی در رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان می‌باشد یا خیر؟
خواهشمند است دستور فرمایید با طرح موضوع در کمیسیون‌های تخصصی مربوطه نظریه آن کمیسیون جهت ارشاد و بهره برداری به این حوزه قضایی اعلام و ارسال گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف وجود ابلاغ ویژه برای رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان برای رییس دادگستری به معنای تشکیل دادگاه اطفال و نوجوانان در حوزه قضایی شهرستان نمی‌باشد و وفق تبصره ماده 298 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 تا زمانی که دادگاه مزبور در محل تشکیل نشده است، به کلیه جرایم اطفال و نوجوانان به جز جرایم مشمول ماده 315 این قانون در شعب دادگاه کیفری 2 یا دادگاهی که وظایف آن را انجام می‌دهد رسیدگی می‌شود؛ بنابراین در فرض سوال رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان به شرح فوق الذکر در دادگاه کیفری 2 انجام می‌گیرد و در مورد قضات این دادگاه نیازی به ابلاغ ویژه نمی‌باشد

تاریخ نظریه: 1398/10/15
شماره نظریه: 7/98/884
شماره پرونده: ک 488-391-89

استعلام:

در قانون نحوه تخلیه خانه‌های سازمانی نیروهای مسلح و وزارت دفاع و پشیتبانی نیروهای مسلح و نیروی انتظامی ج.ا.ا مقرر شده است در صورتی که استفاده کنندگان مجاز یا متصرفین غیر مجاز خانه‌های سازمانی.. که به موجب مقرررات مربوط مکلف به تخلیه محل سکونت هستند از تخلیه محل خودداری کنند بر حسب مورد از طرف دادستان محل وقوع ملک یا نزدیکترین دادسرا به محل مزبور به آنان اخطار می‌شود که ظرف سه ماه محل را تخلیه نمایند و در صورت امتناع به دستور همان مقام محل مزبور تخلیه خواهد شد… مستدعی است
1- با توجه به اینکه دستور تخلیه منازل سازمانی دستور اداری است مرجع حل اختلاف بین دادستان نظامی و دادستان عمومی و انقلاب چه مرجعی است؟
2- منظور از دادستان محل وقوع ملک یا نزدیکترین دادسرا به محل مزبور دادسرای عمومی و انقلاب است یا دادسرای نظامی نیز می‌تواند در این خصوص اقدام و حسب مورد دستور تخلیه صادر نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1و 2- نظر به این که حدود صلاحیت دادسرای نظامی در قانون «تعیین حدود صلاحیت دادسراها و دادگاه های نظامی کشور مصوب 1373/7/6» مجمع تشخیص مصلحت نظام معین و محدود به رسیدگی نسبت به جرایم موضوع این قانون شده است و حکم مقرر در تبصره 2 ماده 6 قانون نحوه استفاده از خانه‌های سازمانی ارتش جمهوری اسلامی ایران مصوب 1363/5/28 مبنی بر این که «در صورتی که استفاده کنندگان، از تخلیه خانه‌های سازمانی خودداری نمایند متصرف عدوانی محسوب و وزارت دفاع می‌تواند از طریق مراجع ذی صلاح قضایی در جهت تخلیه اقدام و در مدت فاصله مربوط اجاره بهای واقعی ساختمان را دریافت نماید» و نیز ماده واحده قانون نحوه تخلیه خانه های سازمانی نیروهای مسلح و وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح و نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران در مقام جرم انگاری از عدم تخلیه منزل سازمانی علی رغم اتمام قرارداد واگذاری نبوده تا شائبه امکان رسیدگی به آن در دادسرای نظامی نیز قابل طرح باشد و همچنین از آن جایی که اختیارات و وظایف دادسرای نظامی استثنایی است و باید در حدود قدر متیقن ملاک عمل قرار گیرد و در موارد تردید اصل عدم صلاحیت این مرجع است و نیز اطلاق کلمه «دادسرا» انصراف به فرد اکمل یعنی دادسرای عمومی و انقلاب دارد و نیز با لحاظ آن که مفروض آن است اگر قانون گذار بنای بر تفویض اختیار به دادسرای نظامی داشته باشد باید آن را تصریح کند، لذا مقصود از «دادسرا» در ماده واحده اخیر الذکر «دادسرای عمومی و انقلاب» است. بدیهی است با توجه به اصل یکصد و شصت و یکم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در بیان وظایف مختلف دیوان عالی کشور و لحاظ ماده 317 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و ماده 28 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، حل اختلاف بین دادستان نظامی و دادستان عمومی و انقلاب با دیوان عالی کشور است

تاریخ نظریه: 1398/10/15
شماره نظریه: 7/98/893
شماره پرونده: ک 398-861-89

استعلام:

خواهشمند است نظریه مشورتی آن مرجع محترم را در خصوص سوال زیر اعلام فرمائید.
1- چنانچه در قرار عدم صلاحیت در خصوص بعضی از افراد و برخی اتهامات منعکس در پرونده اتخاذ تصمیم نشده باشد و هیچ قرینه‌ای هم مبنی بر مفتوح بودن پرونده یا تهیه بدل از آن وجود نداشته باشد آیا مرجع صالح که به پرونده رسیدگی می‌نماید باید صرفا در خصوص آنچه قرار عدم صلاحیت صادر شده است اظهار نظر نماید یا با توجه به اینکه پرونده در هر حال در این مرجع در حال رسیدگی است رسیدگی و در خصوص کلیه افراد و اتهاماتی که حتی در قرار عدم صلاحیت اشاره نشده است و صلاحیت رسیدگی نیز داشته باشد باید اظهار نظر نماید به عبارت دیگر آیا صلاحیت مرجع دوم صرفا بر اساس قرار عدم صلاحیت صادره ایجاد شده است یا با توجه به اینکه قانون ایجاد صلاحیت می‌نماید در خصوص سایر موضوعات نیز صالح به رسیدگی خواهد بود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از ماده 26 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 و ماده 317 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 تشخیص صلاحیت هر دادگاه نسبت به موضوعاتی که نزد آن مطرح شده است با لحاظ قواعد و ضوابط قانونی مربوطه نظیر معیارهای مذکور در مواد 310، 311 و 313 قانون آیین دادرسی کیفری با دادگاهی است که به اتهامات مطروحه در پرونده رسیدگی می‌نماید؛ بنابراین در فرض استعلام که دادگاه کیفری صادرکننده قرار عدم صلاحیت، نسبت به برخی افراد یا پاره ای از اتهامات مطروحه اظهارنظر ننموده است، دادگاه کیفری مرجوع الیه که صالح تشخیص داده شده است در امر صلاحیت و رسیدگی به تشخیص خود عمل می کند و سکوت یا عدم اظهار نظر دادگاه اول (صادرکننده قرار عدم صلاحیت) نافی این امر نیست. بدیهی است که چنانچه نسبت به امر کیفری واحد و یا متهم واحد، دو مرجع کیفری رسیدگی نمایند، حل اختلاف مطابق ضوابط قانونی معمول خواهد شد./

تاریخ نظریه: 1398/10/15
شماره نظریه: 7/98/946
شماره پرونده: ک 649-861-89

استعلام:

1- در صورت صدور قرار توقف تحقیقات از سوی بازپرس و مخالفت دادستان آیا طبق ماده 269 قانون آیین دادرسی کیفری بایستی عمل شود یا ماده مذکور منصرف از ماده 104 قانون اخیرالذکر می‌باشد؟
2- آیا دادیار حق صدور قرار ترک تعقیب را دارد یا خیر؟ در صورت تفویض اختیار صدور قرارهایی که دادستان اختیار صدور آنها را دارد نحوه تفویض چگونه می‌باشد؟
3- در صورت امتناع متهم از پذیرش متهم از پذیرش قرارهای مندرج در بندهای ب و پ و ت و ث ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری و متعاقبا صدور قرار کفالت آیا قرار کفالت صادره تشدید تامین محسوب می‌گردد یا خیر و اینکه آیا متهم حق اعتراض دارد یا خیر؟
4- دادسرای صالح در موارد توهین از طریق تلفن چه دادسرایی می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مستفاد از ماده 104 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 قرار توقف تحقیقات صادره از سوی بازپرس لزوما نیازمند اعلام موافقت دادستان است و موضوع از شمول مقررات ماده 269 این قانون خارج بوده و در صورت مخالفت دادستان، بازپرس موظف به ادامه رسیدگی است.
2- صدور قرار ترک تعقیب موضوع ماده 79 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 از اختیارات دادستان است. با این حال، دادستان می‌تواند صدور قرار ترک تعقیب را نیز به دادیار ارجاع نماید و با توجه به ماده 88 این قانون، در اموری که از طرف دادستان به دادیار ارجاع می‌شود، وی در امور محوله، تمام وظایف و اختیارات دادستان را دارد.
3- صدور قرار کفالت، متعاقب امتناع متهم از پذیرش قرارهای مندرج در بندهای «ب»، «پ»، «ت» و «ث» ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 تکلیف قانونی قاضی است که به لحاظ امتناع متهم صورت پذیرفته است و تشدید قرار تأمین محسوب نمی شود.
4- نظر به این که جرم توهین جرمی مطلق است و حضور مخاطب توهین نیز شرط تحقق جرم نیست، لذا به محض استعمال الفاظ یا انجام حرکات موهن، جرم محقق می‌شود و دادسرای صالح برای رسیدگی به جرم توهین از طریق تلفن، دادسرای محل افشا و بروز الفاظ موهن (رکن مادی بزه) است./ت
«سوالات مختلف از لحاظ میزان پیچیدگی و چگونگی و مدت فرایند کارشناسی که برای پاسخ به آن ضرورت دارد، متفاوت است. بنابراین طرح سوالات گوناگون (گرچه مرتبط با هم) مانع سرعت و دقت لازم در پاسخ گویی است.»

تاریخ نظریه: 1398/10/15
شماره نظریه: 7/98/1043
شماره پرونده: ک3401-2/681-89

استعلام:

در برخی موارد مراجع محترم قضایی و یا کمیسیون‌های پزشکی به محرومیت از رانندگی فرد و یا اجازه رانندگی در مدت معین رأی داده‌اند که با توجه به قوانین و مقررات جاری ابهاماتی را به وجود می‌آورد خواهشمند است به جهت رفع ابهام و ارائه راهکارهای قانونی درباره سوالات ذیل نظریه مشورتی به این پلیس اعلام نمایند.
الف-شخصی طبق دستور قضایی به مدت معین محروم از رانندگی بوده ودر حکم صادره به ابطال یا ضبط گواهینامه تصریح نشده و صرفاً گواهی‌نامه در سامانه پلیس راهور توقیف شده و عملاً اصل گواهینامه ضبط یا ابطال نشده است با اطلاع از حکم صادره و توقیف گواهینامه در سامانه شماره گذاری مبادرت به رانندگی نموده و در تصادف (جرحی، فوتی یا خسارتی) مقصر شناخته شده است.
1- آیا بدون تصریح مقام قضایی بایستی گواهینامه وی ابطال می‌گردید؟
2- چنانچه فرد موصوف در مدت محرومیت ولی بدون گواهینامه اقدام به رانندگی نموده باشد در صورت تصادف آیا فاقد گواهینامه تلقی و مشمول تشدید مجازات مقرر در ماده 718 قانون مجازات اسلامی تعزیرات خواهد بود؟
ب-در مواردی برابر نظریه کمیسیون‌های پزشکی اعتبار گواهینامه برای مدت محدود برای متقاضی صادر می‌گردد.
اگر رانندگانی که برابر نظریه کمیسیون‌های پزشکی گواهینامه‌ای با محدودیت زمانی دریافت نموده و پس از اتمام مدت اعتبار به کمیسیون‌های مربوطه مراجعه ننموده و گواهینامه تمدید نشده باشد آیا در صورت تصادف و ایراد خسارت به دیگران از لحاظ معتبر بودن گواهینامه فرد دارای گواهینامه تلقی می‌گردد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف؛ 1- با عنایت به ماده 31 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و ماده 11 «آیین‌نامه راجع به نحوه اجرای مجازات‌های تکمیلی موضوع ماده 23 قانون مجازات اسلامی»، اجرای حکم به محرومیت (منع) از رانندگی با دستور قاضی اجرای احکام کیفری به معاونت راهنمایی و رانندگی نیروی انتظامی صورت می‌پذیرد و ضبط یا ابطال گواهینامه به صورت فیزیکی شرط اجرای حکم نمی‌باشد. ضمناً تصریح به ابطال گواهینامه در حکم دادگاه صادره ضرورت ندارد.
2- با صدور حکم به ممنوعیت از رانندگی در مدت معین و قطعیت آن، حق رانندگی از فرد محکوم سلب می‌شود و در صورت اقدام به رانندگی طبق ماده 723 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 مجازات وی تعیین می‌گردد و چنان‌چه در صورت وقوع تصادف منجر به صدمه بدنی با احراز تقصیر وی، مشمول تشدید مجازات مقرر در ماده 718 قانون اخیرالذکر خواهد بود.
ب؛ در فرض استعلام، مادام که گواهینامه رانندگی صادره ابطال نشده باشد، صرف عدم تمدید گواهینامه رانندگی، صاحب آن را در حکم فاقد گواهینامه قرار نمی‌دهد. بدیهی است که عدم تمدید گواهینامه مطابق مقررات موجب جریمه خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1398/10/15
شماره نظریه: 7/98/1281
شماره پرونده: ک 1821-861-89

استعلام:

خواهشمند است به سوال ذیل ضمن اشاره به مستندات قانونی پاسخ صریح داده شود:
1- آیا در اعمال ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری خلاف شرع بین بودن با لحاظ اوضاع و شرایط و دلایل حین صدور رأی است و یا اینکه اگر بعد از رأی دلایل مسلمی بر خلاف شرع بودن رأی پیدا شود می‌توان رأی را خلاف شرع بین اعلام کرد با اینکه رأی قاضی در زمان صدورش فاقد اشکال بوده است به عنوان مثال حکم برائت متهم از اتهام قتل عمدی یا غیر عمدی صادر می‌شود رأی قطعی می‌گردد پس از قطعیت حکم اولیاء دم مراجعه می‌کنند و اظهار می‌دارند فیلم چندین دوربین مدار بسته در خیابان را که متعلق به مراجع دولتی (نیروی انتظامی- اطلاعات و…) و غیر قابل مونتاژ است را پیدا کرده‌اند و در آن مشخص است که قاتل آقای زید است در این وضعیت آیا اعمال ماده 477 ممکن است در صورتی که پاسخ منفی باشد باید چه کرد آیا مثلاً علی‌رغم شناسایی قاتل ما بگوییم دیه از بیت المال پرداخت شود؟
2- آیا حکم قطعی شعبه دوم که پس از حکم شعبه اول صادر می‌شود می‌تواند مبنای بند 7 ماده 426 قانون آیین دادرسی مدنی قرار گیرد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اعمال ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 منوط به آن است که رییس قوه قضاییه آراء قطعی صادره از هر یک از مراجع قضایی را خلاف شرع بیّن تشخیص دهد. نحوه تشخیص و شرایط آن در حیطه اختیارات رییس قوه قضاییه است.
2- بند 7 ماده 426 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 ناظر به مواردی است که اسناد و مدارک در جریان دادرسی مکتوم بوده و در اختیار متقاضی نبوده است و شامل مواردی که پس از صدور حکم (مورد اعاده دادرسی) حکم دیگری صادر می‌گردد، نمیشود.

تاریخ نظریه: 1398/10/15
شماره نظریه: 7/98/1284
شماره پرونده: ک 4821-861-89

استعلام:

چنانچه در پرونده‌ای اعمال ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری صورت گرفت و نوبت به ضبط وجه‌الکفاله یا (وجه‌الوثاقه) رسید با توجه به اینکه تمامی ضامنین متعهد به حاضر نمودن مضمون‌عنه هستند آیا الویتی بین ایشان وجود دارد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف‌نظر از این که اجرای مجازات اشد موضوع ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مختص جرایم تعزیری «درجه یک تا شش» است و شامل جرایم موجب حد، قصاص، تعزیر درجه هفت و هشت و احکام دیه و ضرر و زیان ناشی از جرم و رد مال… که ماهیت حقوقی دارند نمی‌شود و این مجازات‌ها و احکام مدنی مذکور اعم از این که مجازات جرم مرتبط با آن‌ها مجازات اشد ‌باشد یا خیر، در هر حال اجرا می‌شوند، در فرض سوال با عنایت به این که مفروض این است که با صدور رأی واحد تجمیعی موضوع ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 «احکام تعزیری اخف در مقام اجرای مجازات تعزیری اشد علی‌الاصول در حال اجرایند»، لذا مستفاد از مواد 224، 228، 229 و 230 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با لحاظ «ماهیت استقلالی تعهد به احضار نفس هر یک از کفیلان و وثیقه‌گذاران» (نسبت به معرفی محکوم) این است که در فرض «فراهم بودن اقتضاء اخذ وجه‌الکفاله یا ضبط وثیقه» در فرض تعدد کفیلان و وثیقه‌گذاران (ابلاغ اخطاریه و عدم حضور و معرفی محکوم بدون عذر موجه) علی‌الاصول اخذ وجه‌الکفاله و ضبط وثیقه از جملگی آنان امکان‌پذیر است و از حیث تقدم و تأخر اولویتی بین متعهدین به معرفی محکوم اعم از کفیلان یا وثیقه‌گذاران وجود ندارد

تاریخ نظریه: 1398/10/15
شماره نظریه: 7/98/1292
شماره پرونده: ک 2921-21/1-89

استعلام:

به استحضار می‌رساند طبق ماده 42 قانون نظارت بر رفتار قضات در صورتی که قاضی از اتهام انتسابی برائت یا منع تعقیب حاصل نماید مستحق دریافت الباقی و مابه التفاوت حقوق و مزایای مالی ایام تعلیق می‌باشد حال سوال این است که در صورتی که در مورد قاضی معلق در قسمتی از اتهام قرار منع تعقیب و در قسمت دیگر قرار موقوفی تعقیب صادر و حکم صادره قطعی و نهایی گردد آیا قاضی در فرض صدور قرار موقوفی تعقیب برابر ماده 42 قانون نظارت بر رفتار قضات نیز مستحق دریافت مابه التفاوتت حقوق و مزایای مالی ایام تعلیق می‌باشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که در خصوص اتهامات قاضی معلق از خدمت قضایی در خصوص قسمتی از اتهامات قرار منع تعقیب و در قسمتی دیگر قرار موقوفی تعقیب صادر شده باشد؛ هر چند به تصریح ماده 42 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1390 قاضی تعلیق شده در صورت صدور قرار منع تعقیب مستحق دریافت حقوق است؛ اما از آن‌جا که در فرض استعلام نسبت به بخشی از اتهامات قاضی مزبور قرار موقوفی تعقیب صادر شده است و با توجه به ملاک رأی وحدت رویه شماره 16 و 17 مورخ 1362/10/12 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری و لحاظ این‌که پرداخت حقوق به کارمندی که مشغول به کار نبوده است نیازمند تصریح قانون است؛ بنابراین پرداخت حقوق (مابقی) به فرد موضوع سوال برای ایام تعلیق فاقد توجیه قانونی است. بدیهی است که عدم پرداخت حقوق مربوط به ایام تعلیق در خصوص اتهامی است که به صدور قرار موقوفی تعقیب منتهی شده است.

تاریخ نظریه: 1398/10/15
شماره نظریه: 7/98/1343
شماره پرونده: ک 3431-1/681-89

استعلام:

احتراماً با توجه به مواد 463- 467- 468- 469- 470 از قانون مجازات اسلامی طفلی مرتکب جنایت شده و عاقله وی محکوم به پرداخت دیه گردیده حکم تا زمان بلوغ مرتکب اجرا نشده است و در زمان اجرای حکم بالغ و رشید و متمکن می‌باشد حال سوال این است که اولاً مطابق قواعد عمومی مسئوولیت خود مرتکب مسئول پرداخت دیه می‌باشد یا همان گونه که در دادنامه آمده بایستی عاقله دیه را بپردازد و حکم نسبت به وی اجرا می‌شود ثانیا چنانچه عاقله دادخواست اعسار از پرداخت دیه را تقدیم کرده باشد صرف‌نظر از تمکن یا عدم تمکن خود طفل آیا دعوی مزبور وجاهت قانونی دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً؛ در فرض سوال، عاقله و محکومیت وی به پرداخت دیه مرتبط به زمان صغر مرتکب و تاریخ ارتکاب جرم بوده و کبیر شدن مرتکب تاثیری در مسئولیت عاقله ندارد (مسئولیت عاقله را زائل نمی‌کند)، اما چنانچه عاقله تمکن مالی نداشته باشد، توجهاً به ماده 470 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 می‌توان دیه را از اموال مرتکب (اعم از کبیر شده یا نشده باشد) وصول نمود.
ثانیاً، در مواردی که مسئولیت پرداخت دیه به عهده عاقله است، چنان‌چه دیه را پرداخت ننماید، در صورت تمکن می‌توان دیه را از اموال وی استیفاء نمود و در غیر این صورت طبق ماده 470 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 دیه توسط مرتکب و در صورت عدم تمکن از بیت‌المال پرداخت می‌گردد و نیازی به تقدیم دادخواست اعسار از سوی عاقله نیست؛ ماده 85 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 نیز موید این نظر است. در هر حال چنان‌چه عاقله برای اثبات عدم تمکن خود مطابق مقررات حقوقی دادخواست اعسار تقدیم نماید، این دعوی نیز قابل رسیدگی و استماع است و در صورت اثبات اعسار طبق ماده 470 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 عمل می‌شود.

تاریخ نظریه: 1398/10/15
شماره نظریه: 7/98/1400
شماره پرونده: ک 0041-52-89

استعلام:

احتراما خواهشمند است نظریه مشورتی آن مرجع محترم را در خصوص سوال زیر اعلام فرمایید.
1- با توجه به مقررات ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری که کلیه محکومیت‌های قطعی در اعمال مقررات تعدد جرم لحاظ می‌گردد آیا در صورت اجرای کامل یکی از محکومیت‌ها و سپس وصول محکومیت دیگر به واحد اجرای احکام دو پرونده مذکور که از حیث تاریخ ارتکاب جرم مشمول مقررات تعدد می‌گردد لیکن یکی زودتر به اجرای حکم منجر شده و کاملا اجرای شده و دیگری متعاقبا واصل شده است نیز می‌توان پرونده‌ها را تجمیع نمود یا مقررات ماده 510 قانون مذکور صرفا ناظر به مواردی است که محکومیت‌های قطعی هیچ یک اجرا نشده باشند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

طبق ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 «هرگاه پس از صدور حکم معلوم شود محکوم‌علیه دارای محکومیت‌های قطعی دیگری است و اعمال مقررات تعدد در میزان مجازات قابل اجرا موثر است، قاضی اجرای احکام به شرح بندهای «الف»، «ب» و «پ» این ماده اقدام می‌نماید». بنابر‌این یکی از شرایط اعمال ماده مذکور، وجود محکومیت‌های متعدد قطعی است که مشمول مقررات تعدد جرم موضوع ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 بوده و بدون رعایت مقررات تعدد در خصوص جرایم متعدد تعزیری مرتکب، حکم قطعی صادر شده است؛ تقدم و تأخر تاریخ صدور این احکام و نیز اجرای تمام یا قسمتی از مجازات مربوط به یکی از این محکومیت‌ها، تأثیری در قضیه ندارد و از طرفی چون با حاکمیت ماده اخیرالذکر در صورت تعدد جرایم تعزیری و اعمال مقررات این ماده فقط یک مجازات به عنوان «مجازات اشد» اجرا می‌شود و قاعده «منع جمع مجازات‌ها» و اجرای مجازات اشد در تعدد جرایم تعزیری، در ماده مزبور آمده است؛ لذا در فرض سوال نیز اعمال مقررات ماده 510 قانون صدرالذکر در صورتی که در میزان مجازات قابل اجرا موثر باشد، امری ضروری است و باید بر اساس مقررات این ماده عمل شود. بدیهی است پس از اعمال مقررات ماده مذکور و تعیین مجازات هر یک از جرایم تعزیری بر اساس ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 فقط «مجازات اشد» به مرحله اجرا در می‌آید و مجازاتی که متهم قبلاً تحمل نموده است در اجرای حکم مجازات اشد قابل احتساب است.

تاریخ نظریه: 1398/10/15
شماره نظریه: 7/98/1420
شماره پرونده: ح0241-391-89

استعلام:

احتراما خواهشمند است مقرر فرمایید سوال ذیل در کمیسیون مربوطه آن اداره محترم کل مطرح و از پاسخ مقتضی این حوزه قضایی را مطلع نمایند.
1- با توجه به اتمام مهلت قانونی سکونت مستخدمین دولت در منازل سازمانی بعضا دیده می‌شود که علی‌رغم مکاتبه اداره راه و شهرسازی شهرستان رامشیر استفاده کنندگان از این منازل از تخلیه ملک خودداری می‌نمایند.
سوال این است که تخلیه این‌گونه املاک به چه صورت است؟ آیا با دستور مقام قضایی ملک قابل تخلیه است؟ دستور کدام مقام قضایی دادستان یا رئیس حوزه قضایی؟
2- در خصوص تخلیه منازل سازمانی نیروهای مسلح به چه شکل عمل می‌شود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به مواد 22 و 23 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و لحاظ عبارت «سایر وظایف قانونی» مندرج در ماده 22 یاد شده و حکم مقرر در ماده 15 آیین نامه مربوط به شرایط و طرز استفاده از خانه های سازمانی مصوب 1363/10/19 هیأت وزیران، تخلیه منازل سازمانی با دادستان شهرستان محل وقوع منازل یاد شده است مگر در مواردی مانند منازل سازمانی متعلق به شرکت نفت ایران که تابع مقررات خاص می‌باشد.
2- نظر به این که حدود صلاحیت دادسرای نظامی در قانون «تعیین حدود صلاحیت دادسراها و دادگاه های نظامی کشور مصوب 1373/7/6» مجمع تشخیص مصلحت نظام معین و محدود به رسیدگی نسبت به جرایم موضوع این قانون شده است و حکم مقرر در تبصره 2 ماده 6 قانون نحوه استفاده از خانه‌های سازمانی ارتش جمهوری اسلامی ایران مصوب 1363/5/28 مبنی بر این که «در صورتی که استفاده کنندگان، از تخلیه خانه‌های سازمانی خودداری نمایند متصرف عدوانی محسوب و وزارت دفاع می‌تواند از طریق مراجع ذی صلاح قضایی در جهت تخلیه اقدام و در مدت فاصله مربوط اجاره بهای واقعی ساختمان را دریافت نماید» و نیز ماده واحده قانون نحوه تخلیه خانه های سازمانی نیروهای مسلح و وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح و نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران در مقام جرم انگاری از عدم تخلیه منزل سازمانی علیرغم اتمام قرارداد واگذاری نبوده تا شائبه امکان رسیدگی به آن در دادسرای نظامی نیز قابل طرح باشد و همچنین از آنجایی که اختیارات و وظایف دادسرای نظامی استثنایی است و باید در حدود قدر متیقن ملاک عمل قرار گیرد و در موارد تردید اصل عدم صلاحیت این مرجع است و نیز اطلاق کلمه «دادسرا» انصراف به فرد اکمل یعنی دادسرای عمومی و انقلاب دارد و نیز با لحاظ آن که مفروض آن است اگر قانون گذار بنای بر تفویض اختیار به دادسرای نظامی داشته باشد باید آن را تصریح کند، لذا مقصود از «دادسرا» در ماده واحده اخیر الذکر «دادسرای عمومی و انقلاب» است.

تاریخ نظریه: 1398/10/15
شماره نظریه: 7/98/1571
شماره پرونده: ح 1751-26-89

استعلام:

نظر به اینکه در ماده 522 قانون آیین دادرسی مدنی شاخص سالانه تغییر قیمت کالا و خدمات اعلامی از سوی بانک مرکزی ملاک می‌باشد و شاخص هر سال معمولا در اردیبهشت یا خرداد سال بعد اعلام می‌گردد آیا مجوزی برای محاسبه خسارت تاخیر تادیه بر مبنای شاخص ماهیانه وجود دارد یا خیر؟ در صورت منفی بودن پاسخ آیا باید صبر نمود تا شاخص سالانه اعلام گردد یا راه حل دیگری وجود دارد به عنوان مثال میانگین شاخص ماههای بین زمان پرداخت محاسبه و تقسیم بر شاخص ماه زمان پرداخت گردیده و در مبلغ دین ضرب گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، طبق ماده 522 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، مبلغ خسارت تأخیر تأدیه از زمان سررسید تا زمان پرداخت بر اساس شاخص سالانه بانک مرکزی تعیین می‌شود و با عنایت به این که در جدول شاخص سالانه، عدد هر ماه به تفکیک مشخص می‌شود، در زمان محاسبه خسارت باید عدد مربوط به همان ماه مبنای محاسبه قرارگیرد.
ثانیا، با بررسی به عمل آمده بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و نیز مرکز آمار ایران که در حال حاضر متولی اعلام نرخ تورم است، این نرخ را به صورت نقطه ای و سالانه برای هر ماه مشخص و اعلام می کند. نرخ تورم سالانه بر اساس میانگین تغییر اعداد شاخص قیمت در یک سال منتهی به هر ماه مشخص می‌گردد. لذا با عنایت به این که در ماده 522 قانون مذکور رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه برای محاسبه نرخ تورم الزامی است و از طرفی شرط تعلق خسارت تأخیر تأدیه تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه است، لذا برای محاسبه خسارت تأخیر تأدیه نرخ تورم سالانه باید لحاظ شود و نه نرخ تورم نقطه ای.

تاریخ نظریه: 1398/10/17
شماره نظریه: 7/98/1152
شماره پرونده: ک 2511-52-89

استعلام:

با توجه به حکم محکومیت صادر شده از دادگاه‌های نظامی در پرونده‌های کیفری علیه یگان‌های نظامی و انتظامی مافند سپاه پاسداران انقلاب اسلامی ناحیه مقاومت بسیج نیروی انتظامی و ارتش جمهوری اسلامی به پرداخت دیه در حق اشخاص حقیقی و گذشت مهلت‌های مقرر در مواد 488 و 489 قانون مجازات اسلامی با توجه به مکاتبات انجام شده برای اجرای حکم صادر شده یگان‌های ذکر شده با این استدلال که پرونده موضوع محکومیت در لیست محکومیت‌های سازمان ثبت شده است و بر اساس اولویت‌ها به محض تامین اعتبار پرداخت خواهد شد و امکان توقیف حساب یگان در راستای فرمایشان مقام معظم رهبری وجود ندارد تاکنون مفاد رای محکومیت قطعی به رغم گذشت مدتهای قابل توجه اجرا نشده است و معلوم نیز نمی‌باشد چه زمانی تامین اعتبار ذکر شده انجام خواهد شد در این باره سوال‌های ذیل مطرح است خواهشمند است در اسرع وقت با توجه به فراوانی پرونده‌ها ارشاد لازم مبذول فرمائید:
1- آیا یگان‌های نظامی و انتظامی ذکر شده در پرونده‌های کیفری مشمول حکم قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تامین و توقیف اموال دولتی هستند تا در صورت عدم پرداخت یک سال و نیم بعد از سال صدور حکم بر اساس قانون اجرای احکام مدنی و قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی راجع به توقیف اموال و حساب‌های آن یگان اقدام کرد یا خیر؟
2- با توجه به ماده 15 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1393/12/4مجلس شورای اسلامی که در آن اشاره‌ای به محکوم به احکام صادره در اجرای احکام کیفری صادره از محاکم نظامی در رابطه با محکومیت یا استرداد اموال منقول و یا غیر منقول در اختیار نیروهای مسلح با رعایت کلیه مهلت قانونی نشده است آیا محکومیت یگان‌های نظامی ذکر شده که از دادگاه‌های نظامی یک و دو در پرونده‌های کیفری صادر شده است مشمول ماده 15 قانون ذکر شده است یا اینکه موضوع خارج از حکم ماده 15 قانون ذکر شده است در نتیجه بایستی بر اساس عمومات اجرای احکام کیفری در پرداخت دیه در مورد آن یگان‌ها اقدام کرد؟
3- در صورت شامل نشده حکم قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تامین و توقیف اموال دولتی و ماده 15 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از تعزیرات مالی دولت در مورد یگان‌ها و نیروی‌های نظامی و انتظامی در پرونده‌های محکومیت کیفری نحوه اجرای حکم محکومیت کیفری آن یگان‌ها به پرداخت دیه در حق اشخاص حقیقی چگونه است آیا مانند سایر اشخاص حقوقی امکان توقیف اموال و حساب آن یگان‌ها بر اساس قانون اجرای احکام مدنی و قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی بدون رعایت مهلت مقرر در قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تامین و توقیف اموال دولتی و با رعایت مواد 488 و 489 قانون مجازات اسلامی وجود دارد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، با توجه به قانون نحوه پرداخت محکومٌ‌به وعدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365/8/15 کلیه وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی که درآمد و مخارج آن‌ها در بودجه کل کشور منظور می‌گردد مشمول مقررات این قانون هستند. بنابراین مقررات این قانون که در خصوص اجرای احکام قطعی دادگاه‌ها (اعم از حقوقی یا کیفری) و وصول محکومٌ‌به از وزارتخانه‌ها وموسسات دولتی است، مشمول یگان‌های نظامی و انتظامی موضوع ماده 631 قانون آیین دادرسی کیفری، سپاه پاسداران انقلاب اسلامی و نیز ارتش جمهوری اسلامی ایران که جزء وزارت دفاع وپشتیبانی نیروهای مسلح بوده ودرآمد و مخارج آن‌ها در بودجه کل کشور منظور می‌گردد نیز لازم الرعایه است.
ثانیا، فلسفه وضع ماده‌واحده قانون نحوه پرداخت محکوم‌به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365، جلوگیری از اختلال در انجام وظایف ادارات و سازمان‌های دولتی است؛ مضافاً این که طبق ماده 452 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 دیه تابع احکام مسئولیت مدنی یا ضمان می‌باشد؛ لذا رعایت مهلت مقرر در ماده‌واحده فوق الاشعار در خصوص محکومیت به پرداخت دیه نیز ضروری است. بدیهی است در صورتی که مهلت‌های مقرر در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 بیش از مهلت مقرر در ماده‌واحده فوق باشد، مهلت‌های مقرر در قانون مجازات اسلامی ملاک خواهد بود. شایسته ذکر است که پس از انقضای مهلت‌های قانونی مقرر به شرح مذکور و عدم پرداخت دیه، مرجع قضایی می‌تواند مطابق عمومات در مقام اجرای حکم نسبت به توقیف و برداشت محکوم‌به (دیه) از محل حساب‌های مربوط یا سایر حساب‌های محکوم‌علیه اصلی اقدام نماید.
2- با لحاظ ماده 540 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، مقررات ماده 15 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1393/12/4 شامل احکام مالی صادره از سوی دادگاه‌های نظامی نیز می‌گردد.
3- صرف ‌نظر از سالبه به انتفاء موضوع شدن پاسخ به صدر سوال 3، پاسخ قسمت‌های مختلف سوال 3 با لحاظ مراتب مذکور در پاسخ سوال 1 و سوال 2 مشخص است.

تاریخ نظریه: 1398/10/17
شماره نظریه: 7/98/1524
شماره پرونده: ح 4251-511-89

استعلام:

خواهشمند است ارشاد فرمایید با عنایت به مواد 270 و 271 قانون تجارت که به اعتقاد برخی دکترین این مواد حاکم بر سند برات می‌باشد و نه چک آیا انتقال چک توسط دارنده با امضاء در ظهر چک به شخص ثالث پس از صدور گواهی نامه عدم پرداخت انتقال تجاری بوده و از کلیه مزایای اسناد تجاری همچون خسارت تاخیر تادیه از تاریخ سر رسید چک بهره‌مند خواهد شد یا انتقال مدنی خواهد بود و اگر این انتقال توسط دارنده با امضاء در خود برگه گواهی‌نامه عدم پرداخت باشد وضعیت آن چگونه خواهد بود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، پس از واخواست سند تجاری، انتقال حقوق دارنده به شخص ثالث برابر مقرارت خاصی که در مواد 270 و 271 قانون تجارت پیش‌بینی شده است، به عمل می‌آید. ثانیا، انتقال اسناد تجاری و از جمله چک برای برخورداری از امتیازات قانونی راجع به اسناد تجاری موضوع قانون تجارت باید مطابق مقررات قانونی مربوط انجام بپذیرد و با انتقال چک واخواست‌شده (برگشت‌شده) بدون رعایت مقررات مربوط، بر منتقل‌الیه، «دارنده» سند تجاری اطلاق نمی‌شود و در نتیجه از مزایای اسناد تجاری برخوردار نخواهد بود؛ با این حال تشخیص مصداق با مرجع قضایی رسیدگی‌کننده است.

تاریخ نظریه: 1398/10/17
شماره نظریه: 7/98/888
شماره پرونده: ح 888-721-89

استعلام:

به استحضار عالی می‌رساند در ماده 1284 قانون مدنی در تعریف سند آمده است سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد در مورد نقش امضاء در روی نوشته یا سند نیز ماده 1301 همان قانون مقرر می‌دارد: امضائی که در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاء کننده دلیل است. مدتی است که برخی از قضات محترم اعم از دادسراها و دادگاه‌ها در راستای رسیدگی به صحت و اصالت سند قرار ارجاع امر به کارشناسی صادر و در فرض فقدان اصل سند یا عدم دسترسی به آن به کارشناسان محترم رشته تعیین اصالت خط و امضاء و اثر انگشت دستور اظهار نظر کارشناسی بر اساس کپی، فکس، رونوشت، اسکن سند را صادر می‌نمایند که آثار این اقدام موجبات شکایات انتظامی علیه قضات و کارشناسان محترم را در مراجع انتظامی را محتمل می‌نماید و از طرفی سبب نارضایتی عمومی را نیز در پی خواهد داشت بنا علیهذا با توجه به فراگیر شدن این امر و لزوم رعایت حقوق مراجعین به دستگاه قضائی موجب امتنان خواهد بود عندالاقتضاء مراتب از باب پیشگیری و اهتمام بر حسن اجرای موازین قانونی و ایضاء رعایت جانب احتیاط به قضات محترم اعلام بفرمائید که از ارجاع به کارشناسی بر مبنای کپی، رونوشت، اسکن، فکس خودداری فرمایند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 الف)- با عنایت به مقررات مختلف قانونی مانند مواد 278 و 279 قانون مدنی و مواد 1284 و بعد این قانون و مواد 223، 307 و 311 قانون تجارت و مواد 63 و 65 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدی، کپی یا تصویر یا رونوشت سند، سند محسوب نمی‌شود و اعتبار سند را ندارد و ارایه کپی یا تصویر یا رونوشت مصدق سند در دادگاه به معنای اعتبار آن به عنوان سند نمی‌باشد؛ بلکه آن‌چه مورد استناد قرار می‌گیرد، اصل سند است و به همین علت به موجب ماده 96 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، خواهان باید اصل اسنادی که رونوشت آن را ضمیمه دادخواست کرده است، در جلسه دادگاه حاضر نماید و خوانده نیز باید اصل و رونوشت اسنادی را که می‌خواهد به آن‌ها استناد نماید، در جلسه دادرسی حاضر نماید.
1 ب)- با عنایت به قسمت 2 بند «ت» ماده 38 قانون احکام دایمی برنامه‌های توسعه کشور مصوب 1395 که مقرر می‌دارد «اطلاعات و اسناد تبدیلی در کلیه مراجع قضایی و اداری سندیت داشته و قابل استفاده است»، بنابراین اسکن سند (صورت الکترونیکی آن) به شرح ماده یادشده در حکم اصل سند است. بدیهی است پرینت اوراق اسکن‌شده، نوعی کپی می‌باشد.
2- برای رسیدگی به اصالت سند مورد ادعای جعل، وجود اصل آن جهت کارشناسی ضرورت دارد و رسیدگی به اصالت تصویر یا فتوکپی یا رونوشت مصدق یا غیرمصدق سند نمی تواند رسیدگی به اصالت سند محسوب شود و ماده 220 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 نیز موید همین نظر است.

تاریخ نظریه: 1398/10/17
شماره نظریه: 7/98/653
شماره پرونده: ح 356-611-89

استعلام:

با توجه به بند 3 ماده 18 قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی و تعیین مواعد یک سال و قابل تمدید تا دو سال جهت انجام اصلاحات در اساسنامه و مقررات حاکم بر شرکت های قابل واگذاری چنانچه بعد از انجام اصلاحات در اساسنامه شرکت های مذکور مواعد یاد شده منقضی گردد لیکن عملیات واگذاری منتهی بر نتیجه نگردد و شرکت همچنان در لیست واگذاری باقی بماند آیا تغییرات و اصلاحات ا نجام شده در اساسنامه همچنان معتبر می‌باشد یا خیر؟ در صورتی که عقیده بر عدم اعتبار اصلاحات صورت گرفته در اساسنامه شرکت های مذکور داشته باشیم شرکت های یاد شده بر چه اساسی اداره خواهد شد؟ آیا مواعد ذکر شده صرفا به عنون مهلت جهت انجام اصلاحات در اساسنامه می‌باشد یا به عنوان زمان جهت انجام واگذاری؟ و در صورت اخیر چنانچه شرکت در مهلت مقرر واگذار نگردد و با وصف خارج نشدن شرکت از لیست واگذاری اداره شرکت بر چه اساسی صورت خواهد گرفت؟ آیا مستلزم اصلاح مجدد اساسنامه و اعاده آن به وضعیت قبل از واگذاری می‌باشد یا خیر؟
ب-عبارت اخیر بند 3 ماده 18 قانون مرقوم در دوره زمانی مذکور این شرکت ها مشمول مقررات حاکم بر شرکت های دولتی نیستند با توجه به مقررات ماده 300 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت آیا شامل تمام مقرات ناظر به شرکت های دولتی از جمله قانون محاسبات عمومی قانون برگزاری مناقصه و مزایده مقررات استخدامی و… می‌باشد یا خیر؟ در صورتی که پاسخ منفی باشد و عقیده داشته باشیم مقررات یاد شده فوق همچنان بر شرکت های در شرف واگذاری حاکم می‌باشد منظور از عبارت قسمت اخیر بند 3 کدام مقررات حاکم بر شرکت های دولتی می‌باشد که شامل شرکت های دولتی نمی گردد ذکر مصادیق موجب امتنان می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، مهلت مقرر در بند 3 ماده 18 قانون نحوه اجرای سیاست‌های کلی اصل چهل‌ و چهارم(44) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، ناظر به اصلاح اساسنامه در راستای تسهیل در واگذاری و اداره شرکت است و منصرف از فرآیند واگذاری است. ثانیاً، شرکت‌های دولتی صرفاً در دوره زمانی مذکور از جهات فوق مشمول مقررات حاکم بر شرکت‌های دولتی نیستند. بنابراین پس از اصلاح اساسنامه تا زمان واگذاری شرکت، اصلاحات انجام شده معتبر است. اما پس از این مهلت کلیه مقررات ناظر به شرکت‌های دولتی تا زمان واگذاری حاکم خواهد بود

تاریخ نظریه: 1398/10/17
شماره نظریه: 7/98/842
شماره پرونده: ک 248-861-89

استعلام:

احتراما دستور فرمائید نظر آن اداره در خصوص سوالات ذیل اخذ سپس به این دادگاه ارسال گردد.
1- آیا تعقیب مجدد متهم متعاقب صدور قرار منع تعقیب از ناحیه ی دادگاه در جرایم منافی عفت و جرایم تعزیری درجه 7 و8 امکان پذیر است یا خیر؟ (با ذکر مستند قانونی)
2- در صورت مثبت بودن پاسخ در فرضی که قرار منع تعقیب در مرحله بدوی به طور قطعی صادر یا قطعیت یافته و یا در مرحله تجدید نظر قطعیت یافته باشد مقام صالح برای درخواست و اظهار نظر چه کسی می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرضی که پرونده به صورت مستقیم در دادگاه کیفری رسیدگی می‌گردد، در واقع دادگاه خود رأسا متکفل انجام مرحله تحقیقات مقدماتی است و انجام این تحقیقات مقدماتی اعم از تحقیق و تعقیب با توجه به ماده 102 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و ملاک قسمت ذیل ماده 341 این قانون باید طبق مقررات مربوط به مرحله تحقیقات مقدماتی مذکور در بخش دوم همین قانون صورت گیرد. بنابراین در فرض سوال اعمال ماده 278 قانون یادشده امکان پذیر است. ضمنا در صورتی که رأی دادگاه کیفری یک در دیوان عالی کشور تأیید شده باشد، با توجه به این که دیوان عالی کشور «دادگاه» نمی‌باشد، نیازی به تجویز تعقیب مجدد از سوی دیوان عالی کشور نیست.
2- با توجه به مواد 278 و 341 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، در صورتی که در دادگاه کیفری دو قرار منع تعقیب به لحاظ فقد دلیل صادر شود و قرار مذکور در همان مرجع قطعی شودٌْ، در صورت کشف دلایل جدید، رسیدگی مجدد حسب مورد با نظر دادستان آن حوزه قضایی انجام می-شود. در صورتی که قرار منع تعقیب در دادگاه تجدیدنظر استان قطعی شود، درخواست رسیدگی مجدد از طرف دادستان آن حوزه قضایی مطرح می‌شود و تجویز رسیدگی مجدد در صلاحیت دادگاه تجدیدنظر استان است.

تاریخ نظریه: 1398/10/17
شماره نظریه: 7/98/898
شماره پرونده: ح 898-721-89

استعلام:

1- آیا آرای قطعی کمیسیون ماده صد شهرداری از ناحیه سازمان‌ها و ادارات دولتی قابل اعتراض در محاکم دادگستری می‌باشد یا خیر؟
2- در صورتی که متقاضی اعاده دادرسی نسبت به رفع نقص دادخواست اعاده دادرسی اقدام ننماید صدور قرار رد دادخواست با دادگاه می‌باشد یا با مدیر دفتر دادگاه./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- نظر به این که در اصل یکصد و هفتاد و سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، منظور از تأسیس دیوان عدالت اداری، رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات «مردم» نسبت به تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی و تصمیمات و اقدامات مأمورین واحدهای مذکور در امور راجع به وظایف آن ها تصریح گردیده و مقصود از رسیدگی به شکایات و تظلمات اشخاص حقیقی یا حقوقی، مصرح در بند «الف» ماده 10 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 با عنایت به رأی وحدت رویه به شماره دادنامه های 38، 37 و 39 مورخ 1368/7/10 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با توجه به معنی لغوی و عرفی کلمه «مردم»، واحدهای دولتی و عمومی از شمول مردم، خارج و به اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی اطلاق می‌شود. بنابراین شکایات و اعتراضات اشخاص حقوقی حقوق عمومی در هیچ مورد، قابل طرح و رسیدگی در شعبه دیوان عدالت اداری نمی‌باشد و از طرفی به موجب اصل یکصدد و پنجاه و نهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، مرجع رسمی رسیدگی به تظلمات و شکایات، «دادگستری» است؛ لذا عدم تجویز رسیدگی به اعتراضات واحدهای دولتی در دیوان عدالت اداری، مسقط و نافی صلاحیت رسیدگی دادگاه های عمومی در رسیدگی به دعاوی طرح شده از سوی واحدهای دولتی مبنی بر ابطال آرای قطعی کمیسیون هایی مانند کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری نمی‌باشد و رسیدگی به این دعاوی در صلاحیت محاکم عمومی می‌باشد؛ مشروط به آنکه در کمیسیون های یاد شده به اقدامات واحدهای دولتی مزبور به مانند اقدامات مردم عادی رسیدگی شده باشد و نه به اعتبار تصمیم اداری و شخصیت اداری و حاکمیتی آن ها.
2- در خصوص مورد استعلام چنان چه دادخواست اعاده دادرسی ناقص باشد مانند دادخواست های ابتدایی، توسط مدیر دفتر اخطار رفع نقص صادر و در صورت عدم تکمیل پرونده، قرار رد دادخواست توسط مدیر دفتر صادر می‌شود./ت

تاریخ نظریه: 1398/10/17
شماره نظریه: 7/98/969
شماره پرونده: ح 969-16-89

استعلام:

احتراما به استحضار عالی می‌رساند با توجه به اینکه قانون مجازات اسلامی در سال 1392موسسات و نهادهای مانند تعلیق و تعویق و مجازات‌های جایگزین پیش بینی شده است در حالی که قوانین مبتنی و دفاتر اسناد رسمی در زمان قبل از انقلاب می‌باشد که در آنها هیچ یک از نهادها فوق الذکر پیش بینی نشده است باعث دو نوع برداشت از مجازات‌های انتظامی سردفتران شده است همین امر دادگاه‌ها مثل انفصال مجازات‌ها به استناد قانون 1392 که قانون شکلی که قانون خاص را توضیح می‌دهد از نهادها استفاده می‌کنند ولی بعضی از دادگاه‌ها مثل مشهد از نهادها استفاده نمی‌کنند نظر کمیسیون قوانین مجلس شورای اسلامی در این رابطه چیست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، با توجه به تعاریف مندرج در مواد 1 و 2 قانون مجازات اسلامی 1392 تخلف انتظامی از شمول تعریف جرم خارج است؛ بنابراین اعمال نهاد‌های حقوقی کیفری نظیر تعلیق اجرای مجازات، تعویق صدور حکم و یا تعیین مجازات جایگزین حبس برای تخلفات انتظامی جز در مواردی که در قانون تصریح شده یا شود، فاقد وجاهت قانونی است.
ثانیاً، نهاد‌های حقوقی کیفری به شرح مذکور در بند اولاً در خصوص کلیه جرایم جز در مواردی که منع قانونی وجود داشته باشد، با رعایت قوانین مربوط قابلیت اعمال دارد و لذا جرایم مذکور در قوانین ثبتی نیز مستثنی از این قاعده نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1398/10/17
شماره نظریه: 7/98/1014
شماره پرونده: ح 4101-1/3-89

استعلام:

خواهان دادخواستی به خواسته‌های الزام به اخذ پایان کار صورت مجلس تفکیکی الزام به تنظیم سند رسمی و رفع اثر از بازداشتی‌های پلاک متنازع فیه را طرح نموده است.
در جلسه اول دادرسی و به همراه وصول سوابق ثبتی پلاک متنازع فیه از اداره ثبت اسناد و املاک ملاحظه می‌گردد ملک از سوی افراد ثالث از طریق محاکم شهرهای مختلف و نیز اجرای احکام شورای حل اختلاف و همچنین اجراییه ثبت در توقیف و بازداشت است تکلیف دادگاه با خواسته اخیر که به صورت کلی رفع اثر از بازداشتی‌ها درخواست گردیده است و تعیین تکلیف نسبت به آن موثر در اتخاذ تصمیم نسبت به سایر خواسته‌ها می‌باشد چیست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، مستفاد از ماده 793 قانون مدنی، بیع مال مرهون غیر نافذ است و همان‌گونه که در رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 1371/8/20 هیأت عمومی دیوان عالی کشور آمده است، همین‌که معامله مذکور بالقوه نافی حق مرتهن باشد، کافی است. با این حال از آن جا که حفظ حقوق مرتهن مبنای این حکم است، به نظر می‌رسد پذیرش دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال ملک مرهون مورد معامله با حفظ حقوق مرتهن فاقد اشکال باشد. رأی اصراری شماره 31 مورخ 1377/12/11 دیوان عالی کشور موید این نظر است و طرف دعوا نبودن مرتهن مانع رسیدگی و صدور حکم به شرح فوق نمی‌باشد.
ثانیا، دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال ملک، در صورتی که ملک مربوطه در توقیف اشخاص ثالث قرار داشته باشد، مادام که از ملک رفع توقیف به عمل نیامده است، با عنایت به مواد 56 و57 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 قابل استماع نمی‌باشد. در فرض سوال چنان چه توقیف از ناحیه اداره ثبت اسناد و املاک باشد، خریدار می‌تواند دعوای توقف و ابطال اجراییه ثبتی به لحاظ معامله مقدم خود را اقامه نماید و در صورتی که توقیف از طرف مرجع قضایی باشد، خریدار می‌تواند وفق ماده 146 و 147 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 اعتراض ثالث اجرایی در مرجع مذکور اقامه کند و با اثبات مقدم بودن معامله خود بر توقیف ملک نسبت به رفع توقیف اقدام نماید. هم چنین با عنایت به ملاک ماده 111 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، در فرضی که شخصی به استناد مبایعه نامه عادی مدعی مالکیت ملک مورد وثیقه است، باید به ادعای وی وفق ماده 147 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 در دادگاه حقوقی رسیدگی شود و اصحاب دعوای کیفری و از جمله دادستان در رسیدگی به ادعای مالکیت مورد وثیقه، طرف دعوا می‌باشند.

تاریخ نظریه: 1398/10/17
شماره نظریه: 7/98/1047
شماره پرونده: ک 7401-2/681-89

استعلام:

طبق ماده 690 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 دادگاه موظف است ضمن تعیین مجازات حبس حکم به رفع تصرف یا اعاده وضع به حال سابق نیز صادر نماید
اولاً دادگاه در چه زمانی به رفع تصرف عدوانی و درچه زمانی حکم به اعاده وضع به حال سابق صادر می‌نماید؟
ثانیاً اگر تصرف عدوانی از طریق کشت و زراعت باشد اگر حکم به رفع تصرف عدوانی صادر شده باشد با توجه به قاعده فقهی «الزرع للزارع و لو کان غاصبا» و ماده 165 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1375 اگر موقع برداشت محصول نرسیده باشد و شاکی بدون توافق با محکوم‌علیه تقاضای معدوم نمودن زراعت را مطرح نموده باشد آیا اجرای احکام کیفری می‌تواند دستور معدوم کردن زراعت ر ا صادر نماید؟
ثالثاً اگر حکم به رفع تصرف عدوانی صادر شده باشد و تصرف عدوانی از طریق احداث بنا باشد با تقاضای شاکی اجرای احکام کیفری می‌تواند مبادرت به قلع و قمع بنا و مستحدثات نماید یا اینکه قلع و قمع بنا مستلزم تقدیم دادخواست علیحده است؟
رابعاً اگر ملک موضوع تصرف عدوانی از اراضی ملی باشد و دادگاه حکم به رفع تصرف عدوانی صادر نماید با توجه به تبصره یک ماده 55 قانون حفاظت و بهره برداری امکان قلع و قمع بنا و مستحدثات و معدوم نمودن زراعت به صرف صدور حکم مزبور وجود دارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، مقصود از «اعاده به حال سابق» مذکور در ذیل ماده 690 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 اعاده وضعیت کرت بندی یا مرز زمین و امثال آن به حالت سابق است و تشخیص آن حسب مورد بر عهده مرجع قضایی ذی‌ربط است.
ثانیا، مطابق ماده 550 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، اجرای احکام رفع تصرف عدوانی، مزاحمت و ممانعت از حق، مطابق مقررات اجرای احکام مدنی است، لذا در فرض سوال که ناظر به کشت و زرع در ملک مورد تصرف عدوانی است اجرای احکام کیفری مطابق شرایط و احکام مقرر در ماده 48 قانون اجرای احکام مدنی رفتار می‌نماید.
ثالثا، اجرای حکم رفع تصرف عدوانی و اعاده وضع به حال سابق به استناد ماده 690 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375، مستلزم قلع و قمع بنا و اشجار و مستحدثات نیست؛ بلکه اجرای احکام فقط محل مورد تصرف را از ید محکوم علیه خارج و تحویل محکوم له می‌نماید و قلع و قمع موارد مذکور با توجه به مقررات تبصره 2 ماده یادشده، منوط به تقدیم دادخواست به دادگاه و صدور حکم در این خصوص می‌باشد
رابعا، با تصویب ماده 690 قانون مجازات اسلامی 1375، ماده 55 و تبصره الحاقی قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع، اصلاحی 1348 نسخ ضمنی شده و در فرض سوال باید طبق ماده 690 قانون فوق الذکر عمل نمود.

تاریخ نظریه: 1398/10/17
شماره نظریه: 7/98/1049
شماره پرونده: ح9401-1/3-89

استعلام:

خواهشمند است به سوالات ذیل ضمن اشاره به مستندات قانونی پاسخ صریح داده شود:
1- از توجه به مفاد ماده 66 قانون اجرای احکام مدنی که مربوط است به توقیف اموال منقول در راستای محکوم به و علی‌رغم اینکه قرار است این اموال منقول به عنوان محکوم به محاسبه شود لیکن بدون تشریفات فروخته می‌شود آیا می‌توان گفت اموال موضوع بند 2 م 45 قانون اجرای احکام مدنی که صرفاً به منظور خلع ید محل فروخته می‌شود و فوریت دارد حتی بدون ارزیابی و مثلاً به قیمت بازار قابل فروش است زیرا مقنن علی‌رغم ذکر ارزیابی در ماده 66 صحبتی از ارزیابی در بند 2 ماده 45 نکرده است؟
2- چنانچه در میان اموال موضوع بند د ماده 24 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی باشد آیا قابل فروش است؟
3- چنانچه در میان اموال موضوع بند 2 ماده 45 اموال موضوع بندهای ب و ج ماده 24 قانون نحوه محکومیت‌های مالی باشد که جزو مستثنیات دین هستند و در اجرای بند 2 ماده 45 فروخته شوند آیا محکوم‌علیه می‌تواند با استفاده از ملاک تبصره 2 ماده 24 مذکور وجه آن را بابت محکوم به مطالبه استیفاء نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- گرچه در بند 2 ماده 45 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 بر خلاف ماده 66 این قانون به لزوم ارزیابی اموال موضوع این ماده قبل از فروش آن تصریح نشده است، اما با عنایت به مقررات مختلف این قانون مانند مواد 66 و 73 می توان گفت ارزیابی مال قبل از فروش آن، در هرحال الزامی است حتی در مواردی که تشریفات مربوط به توقیف و مزایده لازم الرعایه نباشد. ضمناً کلمه «بها» در عبارت «اشیائی که بهای آن متناسب با هزینه نگهداری نباشد» مذکور در بند 2 ماده 45 یادشده در خصوص این دسته از اموال موید این نظر است.
2- اقدام به فروش اموال مذکور در بند 2 ماده 45 قانون فوق، به لحاظ اجرای حکم خلع ید و خودداری صاحب مال از بردن آن و یا عدم دسترسی به وی است، نه جهت استیفای طلب؛ بنابراین اعم از آن که این اموال جزء مستثنیات دین باشد یا خیر، برابر بند ب ماده 45 قانون یادشده رفتار می‌شود.
3- اطلاق تبصره 2 ماده 24 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 شامل وجه حاصل از فروش اموال موضوع بند 2 ماده 45 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 نیز می‌شود

تاریخ نظریه: 1398/10/17
شماره نظریه: 7/98/1052
شماره پرونده: ح 2501-1/3-89

استعلام:

با امعان نظر به اصلاح ماده 34 آیین‌نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب به شماره 100/2259/9000 مورخ 22/1/95 و با توجه به متمرکز بودن اجرای احکام مدنی در حوزه‌های قضایی و مجتمع‌های قضایی تهران خواهشمند است به سوالات ذیل پاسخ داده شود:
1- آیا اقدامات و عملیات اجرایی و تصمیمات قاضی اجرای احکام مدنی توسط دادگاه صادر کننده حکم قابلیت توقف یا ابطال را دارد.
2- اعمال و رعایت مواد 145 و143 قانون اجرای احکام مدنی (احراز صحت مزایده، دستور تملیک، معرفی نماینده جهت انتقال سند) تکلیف قاضی اجرای احکام مدنی می‌باشد یا دادگاه صادر کننده حکم.
نیابت‌های اجرای احکام مدنی واصله از شعب اجرای احکام مدنی حوزه‌های قضایی سراسر کشور به هیچ یک از شعب دادگاه‌های حقوقی تهران ارجاع نمی‌گردد عملیات اجرایی در راستای مواد 50 و 20 قانون اجرای احکام مدنی و مفاد نیابت به طور متمرکز در دو شعبه اجرای احکام مدنی مجتمع قضایی نیابت تعقیب می‌گردد لذا خواهشمند است به سوالات ذیل پاسخ داده شود.
سئوال1- آیا تصمیمات و اقدامات اجرایی اجرای احکام مدنی مجری نیابت دارای اعتبار بوده اگر دارای اعتبار نباشد توسط کدام از مراجع 1- قاضی اجرای احکام مدنی معطی نیابت 2- دادگاه صادر کننده حکم از اعتبار ساقط و دستور توقف و یا ابطال تصمیمات و اقدامات اجرایی را صادر می‌نماید
سئوال2- قاضی اجرای احکام محل دادگاه صادر کننده حکم در راستای مواد 50 و 20 قانون اجرای احکام مدنی اعطای نیابت و قاضی اجرای احکام مدنی مجری نیابت نسبت به تعقیب عملیات اجرایی برابر مفاد نیابت اقدام می‌نماید حال اعمال و رعایت مواد 145و143 قانون اجرای احکام مدنی (احراز صحت و تایید مزایده، دستور تملیک، معرفی نماینده جهت انتقال سند) تکلیف کدام از مراجع است.
1- قاضی اجرای احکام مدنی مجری نیابت 2- قاضی اجرای احکام مدنی معطی نیابت 3- دادگاه صادر کننده حکم
سئوال3- رسیدگی به شکایت و اعتراض شخص ثالث موضوع موارد 147و146 قانون اجرای احکام مدنی به عهده کدامی ک از مراجع می‌باشد.
1- قاضی اجرای احکام مدنی مجری نیابت 2- قاضی اجرای احکام مدنی مجری معطی نیابت 3- دادگاه صادر کننده حکم./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2- به موجب ماده 6 دستور العمل ساماندهی و تسریع در اجرای احکام مدنی مصوب 1398/7/24 ریاست محترم قوه قضاییه «پس از ارجاع پرونده به واحد اجرا، دادرس اجرای احکام به عنوان دادرس علی البدل دادگاه مجری حکم، عهده دار کلیه امور اجرای احکام از جمله اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 اعطای مرخصی محکومان مالی و اتخاذ تصمیم در خصوص اعتراض به نحوه اجرا می‌باشد، این امر مانع از اعمال نظارت دادگاه صادرکننده رأی بر فرآیند اجرای حکم نمی‌باشد.» بنابراین اولاً، احراز صحت مزایده، دستور تملیک و معرفی نماینده جهت امضای سند با توجه به این که از امور قضایی مربوط به اجرا می‌باشد، بر عهده دادرس علی البدل اجرای احکام است. ثانیاً، با توجه به ارجاع امور قضایی مربوط به اجرا به مقام قضایی یادشده، موجبی برای مداخله مستقیم دادگاهی که حکم زیر نظر آن اجرا می‌شود در امور مذکور در حوزه های قضایی که واحد متمرکز اجرای احکام ایجاد و دارای دادرس علی البدل اجرای حکم می‌باشد، نیست و موجب نقض غرض است.
ب- 1، 2 و3- اجرای مقررات مواد 20 و50 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 برعهده مدیران اجرا است ونیاز به دخالت قاضی دادگاه یا دادرس علی البدل اجرای احکام ندارد؛ اما اقدامات قضایی مانند، دستور تملیک، احراز صحت انجام مزایده، معرفی نماینده جهت امضاء اسناد و احراز مستثنیات دین از اموال توقیف شده نیاز به نیابت قضایی دارد. بنابراین اولاً، اقدامات مرجع مجری نیابت از جمله دادرس علی البدل اجرای احکام که در چارچوب مقررات مربوط باشد، دارای اعتبار قانونی است. ثانیاً، چنان چه نیابت به طور کلی اعطا شده باشد یا به موارد مذکور در استعلام (احراز صحت مزایده دستور تملیک، معرفی نماینده جهت امضای سند و رسیدگی به اعتراض ثالث اجرایی) تصریح شده باشد، برعهده مقام قضایی مجری نیابت از جمله دادرس علی البدل اجرای احکام است.

تاریخ نظریه: 1398/10/17
شماره نظریه: 7/98/1052
شماره پرونده: ح 2501-1/3-89

استعلام:

با امعان نظر به اصلاح ماده 34 آیین‌نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب به شماره 100/2259/9000 مورخ 22/1/95 و با توجه به متمرکز بودن اجرای احکام مدنی در حوزه‌های قضایی و مجتمع‌های قضایی تهران خواهشمند است به سوالات ذیل پاسخ داده شود:
1- آیا اقدامات و عملیات اجرایی و تصمیمات قاضی اجرای احکام مدنی توسط دادگاه صادر کننده حکم قابلیت توقف یا ابطال را دارد.
2- اعمال و رعایت مواد 145 و143 قانون اجرای احکام مدنی (احراز صحت مزایده، دستور تملیک، معرفی نماینده جهت انتقال سند) تکلیف قاضی اجرای احکام مدنی می‌باشد یا دادگاه صادر کننده حکم.
نیابت‌های اجرای احکام مدنی واصله از شعب اجرای احکام مدنی حوزه‌های قضایی سراسر کشور به هیچ یک از شعب دادگاه‌های حقوقی تهران ارجاع نمی‌گردد عملیات اجرایی در راستای مواد 50 و 20 قانون اجرای احکام مدنی و مفاد نیابت به طور متمرکز در دو شعبه اجرای احکام مدنی مجتمع قضایی نیابت تعقیب می‌گردد لذا خواهشمند است به سوالات ذیل پاسخ داده شود.
سئوال1- آیا تصمیمات و اقدامات اجرایی اجرای احکام مدنی مجری نیابت دارای اعتبار بوده اگر دارای اعتبار نباشد توسط کدام از مراجع 1- قاضی اجرای احکام مدنی معطی نیابت 2- دادگاه صادر کننده حکم از اعتبار ساقط و دستور توقف و یا ابطال تصمیمات و اقدامات اجرایی را صادر می‌نماید
سئوال2- قاضی اجرای احکام محل دادگاه صادر کننده حکم در راستای مواد 50 و 20 قانون اجرای احکام مدنی اعطای نیابت و قاضی اجرای احکام مدنی مجری نیابت نسبت به تعقیب عملیات اجرایی برابر مفاد نیابت اقدام می‌نماید حال اعمال و رعایت مواد 145و143 قانون اجرای احکام مدنی (احراز صحت و تایید مزایده، دستور تملیک، معرفی نماینده جهت انتقال سند) تکلیف کدام از مراجع است.
1- قاضی اجرای احکام مدنی مجری نیابت 2- قاضی اجرای احکام مدنی معطی نیابت 3- دادگاه صادر کننده حکم
سئوال3- رسیدگی به شکایت و اعتراض شخص ثالث موضوع موارد 147و146 قانون اجرای احکام مدنی به عهده کدامی ک از مراجع می‌باشد.
1- قاضی اجرای احکام مدنی مجری نیابت 2- قاضی اجرای احکام مدنی مجری معطی نیابت 3- دادگاه صادر کننده حکم./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2- به موجب ماده 6 دستور العمل ساماندهی و تسریع در اجرای احکام مدنی مصوب 1398/7/24 ریاست محترم قوه قضاییه «پس از ارجاع پرونده به واحد اجرا، دادرس اجرای احکام به عنوان دادرس علی البدل دادگاه مجری حکم، عهده دار کلیه امور اجرای احکام از جمله اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 اعطای مرخصی محکومان مالی و اتخاذ تصمیم در خصوص اعتراض به نحوه اجرا می‌باشد، این امر مانع از اعمال نظارت دادگاه صادرکننده رأی بر فرآیند اجرای حکم نمی‌باشد.» بنابراین اولاً، احراز صحت مزایده، دستور تملیک و معرفی نماینده جهت امضای سند با توجه به این که از امور قضایی مربوط به اجرا می‌باشد، بر عهده دادرس علی البدل اجرای احکام است. ثانیاً، با توجه به ارجاع امور قضایی مربوط به اجرا به مقام قضایی یادشده، موجبی برای مداخله مستقیم دادگاهی که حکم زیر نظر آن اجرا می‌شود در امور مذکور در حوزه های قضایی که واحد متمرکز اجرای احکام ایجاد و دارای دادرس علی البدل اجرای حکم می‌باشد، نیست و موجب نقض غرض است.
ب- 1، 2 و3- اجرای مقررات مواد 20 و50 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 برعهده مدیران اجرا است ونیاز به دخالت قاضی دادگاه یا دادرس علی البدل اجرای احکام ندارد؛ اما اقدامات قضایی مانند، دستور تملیک، احراز صحت انجام مزایده، معرفی نماینده جهت امضاء اسناد و احراز مستثنیات دین از اموال توقیف شده نیاز به نیابت قضایی دارد. بنابراین اولاً، اقدامات مرجع مجری نیابت از جمله دادرس علی البدل اجرای احکام که در چارچوب مقررات مربوط باشد، دارای اعتبار قانونی است. ثانیاً، چنان چه نیابت به طور کلی اعطا شده باشد یا به موارد مذکور در استعلام (احراز صحت مزایده دستور تملیک، معرفی نماینده جهت امضای سند و رسیدگی به اعتراض ثالث اجرایی) تصریح شده باشد، برعهده مقام قضایی مجری نیابت از جمله دادرس علی البدل اجرای احکام است.

تاریخ نظریه: 1398/10/17
شماره نظریه: 7/98/1421
شماره پرونده: ح1241-62-89

استعلام:

با عنایت به حکم مقرر در ماده 23 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394 و از طرفی تسری کلیه احکام مندرج در قانون مذکور به جزء استثنائات قید شده در ماده 26 قانون اخیرالذکر مستدعی است اعلام فرمایید چنانچه شرکتی محکوم به پرداخت دینی شده باشد آیا امکان ممنوع الخروج کردن مدیران شخص حقوقی با لحاظ احکام مقرر در مواد یاد شده وجود دارد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، با عنایت به مستقل بودن شخصیت مدیران از شخصیت حقوقی شرکت، و با توجه به این که قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 که از لواحق قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 می‌باشد، ناظر به اجرای احکام راجع به محکوم علیه است، در فرض سوال که محکومٌ-علیه، شرکت می‌باشد و نه مدیران، امکان قانونی جلب یا ممنوع الخروج نمودن مدیران شرکت بابت محکوم به که شرکت به تأدیه آن محکوم شده است، توسط مرجع اجراکننده رأی وجود ندارد.
ثانیا، چنان چه برای مثال مدیرعامل به عنوان امضاکننده چک به همراه شرکت، خوانده دعوای مطالبه وجه چک قرار گیرد، از آن جا که مطابق ماده 19 قانون صدور چک مصوب 1355 با اصلاحات و الحاقات بعدی، متضامناً مسئول پرداخت وجه چک خواهد بود و اجراییه بر اساس تضامن علیه هر دو صادر می‌گردد، بنابراین در این حالت که مدیرعامل، محکوم علیه تلقی و مشمول ماده 23 قاون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 می‌باشد، به تقاضای محکوم له مطابق مقررات، قرار ممنوع الخروجی وی تا زمان اجرای رأی یا ثبوت اعسار یا جلب رضایت محکوم له یا سپردن تأمین مناسب صادر می‌گردد.

تاریخ نظریه: 1398/10/17
شماره نظریه: 7/98/1484
شماره پرونده: ح 4841-88-89

استعلام:

احتراما در پرونده ای شخصی به استناد یک فقره چک و بدون آنکه از طرف بانک واخواست گردیده باشد دعوایی را به خواسته مطالبه وجه آن چک مطرح می‌نماید و در جلسه دادرسی نیز نامبرده و خوانده حاضر نمی گردنند حال سوال آن است که با توجه به عدم واخواست چک آیا امکان صدور قرار عدم استماع دعوی خواهان وجود دارد یا خیر؟ به عبارت بهتر ضمانت اجرای حقوقی عدم واخواست چک نسبت به صادرکننده چه می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، در خصوص چکی که منتهی به صدور گواهی عدم پرداخت وجه نگردیده و وجه آن در دادگاه مطالبه شده است، سند مزبور به عنوان سند عادی (غیرتجاری) معتبر بوده و وجه آن وفق مقررات قانون مدنی قابل مطالبه می‌باشد و موضوع از موجبات صدور قرار عدم استماع دعوا نمی‌باشد.
ثانیا، در فرض سوال که خواهان یا وکیل وی در جلسه دادرسی حضور نیافته‌اند، دادگاه می‌تواند به رسیدگی خود ادامه داده و برابر مقررات مربوط اتخاذ تصمیم نماید

تاریخ نظریه: 1398/10/17
شماره نظریه: 7/98/1521
شماره پرونده: ع 1251-89-89

استعلام:

احتراما با توجه به بند دال ماده 8 لایحه استقلال کانون های وکلای دادگستری مصوب 1333/7/5 و الحاقی 1373 که مقرر داشته افراد واجد شرایط پس از بازنشستگی می‌توانند از کانون‌های وکلا تقاضای تقاضای صدور پروانه نمایند مستدعی است اعلام گردد:
1- آیا شهرداری جزو نهادهای مقرر در قانون محسوب می‌گردد یا در قالب سازمان می‌باشد؟
2- آیا شهرداری جزء نهادها یا سازمان‌های دولتی محسوب می‌گردد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به قانون فهرست نهادها و موسسات عمومی غیردولتی مصوب 1373 با اصلاحات و الحاقات بعدی و تبصره ماده 5 قانون محاسبات عمومی مصوب 1366 و مواد 3 و 5 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386 که از اصطلاح «نهادهای عمومی غیردولتی» استفاده شده است و با عنایت به اطلاق کلمه «نهادها» مذکور در بند «د» (اصلاحی 1373/4/15) ماده 8 قانون استقلال کانون وکلای دادگستری، به نظر می‌رسد نهادهای عمومی غیردولتی از جمله شهرداری ها که مطابق بند یک ماده واحده قانون صدر الذکر نهاد عمومی غیردولتی محسوب می‌شوند، نیز مشمول این عنوان می‌باشند

تاریخ نظریه: 1398/10/17
شماره نظریه: 7/98/1553
شماره پرونده: ح3551-1/3-89

استعلام:

احتراما در برخی پرونده های مربوط به مطالبه مهریه پس از صدور حکم از طرف زوج دادخواست اعسار و تقسیط تقدیم می‌شود که با توجه به شرایط و وضعیت اجتماعی وی میزان محکوم به تقسیط می‌گردد در جریان اجراء و پس از تقسیط طرفین پرونده سازش و محکوم له با ارائه لایحه ای اعلام می دارد که با هم سازش و اعلام رضایت نموده و تقاضای مختومه شدن پرونده را می‌نماید در برخی موارد هر گونه ادعای حقوقی و کیفری را از خود سلب می‌نماید زوجه متعاقبا پس از مدتی مراجعه و اظهار می دارد که با توجه به عدم پایبندی زوج به تعهدات مقرر که منجر به اعلام رضایت وی شده و اینکه منظور وی از اعلام رضایت بذل مهریه نبوده تقاضای ادامه عملیات اجرایی را می‌نماید با توجه به مراتب فوق و اینکه به خواسته زوجه مطالبه مهریه قبلا رسیدگی و به لحاظ اعتبار امر مختومه قابلیت رسیدگی را نداشته ادعای زوجه مبنی بر ادامه عملیات اجرایی به دلیل بذل مهریه و جاهت قانونی دارد یا خیر و اساسا راهکاری برای زوجه جهت وصول مهریه در این گونه موارد وجود دارد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هرگاه محکوم له و محکوم علیه سازش نمایند یا «بین خودشان» ترتیبی برای اجرای حکم بدهند، به نظر می‌رسد با سازش طرفین و یا ترتیبی که «بین خودشان» مقرر نموده اند، عملیات اجرایی خاتمه می یابد و در حقیقت محکوم له در اجرای ماده 24 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 به دادگاه رضایت خود را به طور ضمنی مبنی بر تعطیلی عملیات اجرایی اعلام نموده است. بنابراین در این حالت اختلافات بعدی تأثیری در قضیه ندارد و باعث نمی شود پرونده اجرایی مجدداً به جریان افتد.

تاریخ نظریه: 1398/10/17
شماره نظریه: 7/98/1576
شماره پرونده: ح 6751-721-89

استعلام:

احتراما مستدعی است نظریه مشورتی آن اداره محترم را در پاسخ به سوال ذیل مرقوم فرمایید:
چنانچه در دعوی تقسیم ترکه سه نفر خواهان و سه نفر خوانده دعوی باشند و حکم بر فروش ترکه به جهت عدم قابلیت تقسیم صادر گردد و دو نفر از خواندگان بدوی به طرفیت دو نفر از خواهان های بدوی دادخواست تجدیدنظر تقدیم دارند و خواهان دیگر را طرف دعوی قرار ندهند آیا با این اوصاف تجدیدنظرخواهی قابلیت استماع دارد یاخیر؟ در صورت منفی بودن تصمیم دادگاه در این خصوص چه خواهد بود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تقسیم ترکه درزمره امور حسبی است و رعایت مقررات مذکور در قانون امور حسبی از جمله مواد 320 تا 324 قانون یاد شده در کلیه مراحل ضروری است. بنابراین در فرض سوال که تجدیدنظرخواه فقط بعضی از متقاضیان تقسیم ترکه را طرف دعوای تجدیدنظرخواهی خود قرار داده است، هرگاه دادگاه تجدیدنظر بخواهد با نقض تصمیم دادگاه بدوی راجع به تقسیم ترکه، ترکه را به نحو دیگری تقسیم نماید با توجه به مواد قانونی یاد شده تقسیم جدید نیز باید با اطلاع سایر ورثه انجام شود و عدم ذکر نام آنان در دعوای تجدیدنظرخواهی مانع از اعمال تکلیف مقرر قانونی توسط دادگاه نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1398/10/18
شماره نظریه: 7/98/1199
شماره پرونده: ع 9911-66-89

استعلام:

احتراماً خواهشمند است نظریه آن اداره کل را در خصوص موضوعات ذیل اعلام فرمایید:
1- قطعه زمینی که قبلا مزروعی بوده سالهاست که در محدوده شهری قرار گرفته است شهرداری حدود سی سال قبل قسمتی از آن زمین را بدون رعایت مقررات مربوط به تملک اراضی تصرف کرده و در آن خیابان احداث نموده مالکین ابتدا جهت تفکیکی باقی مانده زمین فوق به دو اداره کل مسکن و شهرسازی مراجعه کرده‌اند و آن اداره کل با توجه به مسکونی بودن کاربری زمین آن را به قطعات مسکونی تفکیک نموده است مالکین سپس در خصوص آن قسمت از زمین خود که تبدیل به خیابان گردیده است علیه شهرداری اقامه دعوا نموده اند و حکم قطعی خلع ید و قلع خیابان احداثی صادر شده است چنانچه شهرداری بخواهد زمین اخیر را تملک نماید یا به طور توافقی قیمت آن را به مالکیت پرداخت کند ملاک پرداخت قیمت ملک کدام کاربری است کاربری مزروعی که مربوط به دهها سال قبل که ملک خارج از محدوده شهر ری قرار داشته و یا کاربری مسکونی که باقی مانده زمین نیز بر اساس همین کاربری تفکیک گردیده است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مفروضاً بر این که ملک موضوع استعلام علاوه بر داخل محدوده شهر شدن در طرح تفصیلی نیز برای آن کاربری مسکونی تعریف شده باشد. اراضی مزبور که با کاربری زراعی در طرح تفصیلی در مسیر خیابان قرار می گیرند، در زمان ارزیابی باید با حداقل قیمت یعنی کاربری مسکونی با تراکم کم، قیمت گذاری شوند.

تاریخ نظریه: 1398/10/18
شماره نظریه: 7/98/1350
شماره پرونده: ک 0531-2/681-89

استعلام:

بر اساس ذیل ماده 720 قانون مجازات اسلامی تعزیرات هر کس به نحوی از انحاء در شماره شاسی، موتور یا پلاک وسیله نقلیه موتوری و یا پلاک های موتور و شاسی که از طرف کارخانه سازنده حک یا نصب شده بدون تحصیل مجوز از راهنمایی و رانندگی تغییر دهد و آن را از صورت اصلی کارخانه خارج کند به حبس از شش ماه تا یک سال محکوم خواهد شد و طبق ماده ی 30 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی تعویض قطعات اصلی وسایل نقلیه شامل موتور، شاسی، اتاق و نیز رنگ بدون مجوز راهنمایی و رانندگی ممنوع است در صورتی که بدون مجوز اقدام به تعویض موارد فوق شود بنا به تشخیص واحد رسیدگی به اعتراضات مندرج در ماده 5 متخلف ملزم به پرداخت جریمه به مبلغ 4/1 و 8/1 قیمت قطعه و یا رنگ تغییر یافته خواهد شد و در صورت عدم کشف فساد در احراز اصالت قطعه تعویض شده و خودرو نسبت به اصلاح سند اقدام لازم به عمل می‌آید چنانچه قطعه تغییر یافته فاقد استاندارهای لازم و مقررات فنی باشد نسبت به اوراق نمودن اقدام خواهد شد فی الواقع اولاً در مواردی تعویض موتور منتهی به تغییر در شماره آن و خارج شدن از حالت فابریک کارخانه ای می‌گردد و قطعه خریداری شده از سوی مالک دارای شماره مشخص به غیر از شماره قبلی بوده که در اصطلاح کارشناسی آن را فابریک مغایر می نامند ثانیاً در مواردی مالکان با خرید قطعه فاقد شماره اقدام به تعویض موتور خودرو می‌نمایند و موتور خورو خام و فاقد شماره محسوب می‌گردد ثالثا در مواردی بر روی موتور خام و فاقد شماره اقدام به حکم دست کوب شماره موتور اصلی می‌نماید و به اصطلاح دست‌کوب می‌گویند رابعا در مواردی نیز با استفاده از قطعات خودروهای تصادفی یا سرقتی اقدام به محو نمودن شماره و به اصطلاح سنگ گرفتگی یا تکه گذاری شماره نموده و آن را بر روی خودروی خود نصب می‌نمایند که این بند مطابق ماده 720 قانون تعزیرات جرم انگاری گردیده لیکن با مقدمه فوق سوال‌های مطروحه:
1- با توجه به ظاهر ماده 720 که صرفا به شماره شاسی، موتور یا پلاک های موتور و شاسی حک یا نصب شده در خودرو اشعار دارد و نهایتا اینکه هر 4 بند فوق الذکر صرف نظر از نحوه ی تغییر آن مشمول عنوان تعویض موتور می‌گردد آیا تعویض قطعه ی اصلی موتور یا شاسی که خود به خود منتهی به تغییر در شماره اولیه کارخانه می‌گردد مشمول ماده 720 یا خیر؟ و اینکه آیا صراحت واژه ی تغییر در ماده اعم از تعویض می‌باشد؟
2- با توجه به تاریخ تصویب قانون مجازات اسلامی تعزیرات در تاریخ 1375/3/2 و قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 1389/12/8 آیا ماده 30 قانون مذکور در خصوص موتور و شاسی به عنوان قانون خاص لاحق ناسخ قانون تعزیرات ماده 720 به عنوان عام سابق می‌باشد یا خیر؟
3- برخی قضات در خصوص صرف تعویض موتور موضوع را تحت دو عنوان مجرمانه 1- تعویض موتور و 2- تغییر در شماره موتور مطرح می‌نمایند و نسبت به تعویض موتور به لحاظ فقد وصف کیفری و در خصوص تغییر در ارقام شماره موتور به لحاظ عدم احراز سوء نیت یا فقد دلیل بر انتساب با وقوع بزه قرار منع تعقیب صادر می‌نماید آیا با توجه به اینکه یک فعل از نوع تعویض صورت پذیرفته است می‌بایست نسبت به هر 2 مورد اظهارنظر نمود یا صرف صدور قرار در خصوص یک مورد و به یک جهت کفایت می‌نماید؟
4- چنانچه اداره حقوقی عقیده بر عنوان تعویض موتور داشته جهت صدور قرار منع تعقیب در تعویض موتور جرم نبودن عمل ارتکابی می‌باشد یا فقد دلیل بر انتساب یا وقوع بزه./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 3- بزه تغییر در شماره شاسی یا موتور وسیله نقلیه موتوری مذکور در ماده 720 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 (تعزیرات) با تخلف مذکور در ماده 30 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 1389 دو امر متفاوت است به نحوی که بزه موضوع ماده 720 قانون صدر الذکر ناظر بر تغییر بدون مجوز و متقلبانه در شماره پلاک و قطعات مذکور در این ماده که نوعی جعل محسوب می‌گردد (است) می‌باشد ولیکن منظور از «تعویض» قطعات مذکور در ماده 30 قانون اخیرالذکر صرفا جایگزینی قطعات غیر اصلی با قطعات اصلی خودرو بدون تحصیل مجوز از اداره راهنمایی و رانندگی ذیربط است، بنابراین صرف تعویض قطعات خودرو که ملازمه با تغییر در شمارهای مربوطه دارد موجب وقوع توأمان (متعدد) بزه و تخلف (فوق‌الذکر) نمی‌گردد.
2- بین حکم موضوع ماده 720 قانون مجازات اسلامی 1375 (که ناظر به جرم انگاری رفتار مرتکب است) با حکم موضوع ماده 30 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 1389/12/8 (که اصولا ناظر به تخلف است) «اساسا تعارضی وجود ندارد»، تا بحث نسخ قابل طرح باشد و هر کدام از دو مقرره قانونی موصوف «در محل و مجرای خود» قابل اعمال است.
4- صرف نظر از این که تشخیص جهت صدور قرار منع تعقیب (جرم نبودن عمل ارتکابی و یا فقدان ادله کافی برای انتساب جرم به متهم) امری است مصداقی که احراز آن با مقام قضایی ذیربط است «تعویض قطعات اصلی وسایل نقلیه شامل موتور، شاسی و غیره موضوع حکم ماده 30 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 1389/12/8 به کیفیت مقرر، فاقد وصف مجرمانه است.

تاریخ نظریه: 1398/10/18
شماره نظریه: 7/98/168
شماره پرونده: ک1011-861-89

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، با عنایت به مواد 1، 2 و 7 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، فرآیند دادرسی کیفری اعم از «کشف جرم، تعقیب متهم، تحقیقات مقدماتی، رسیدگی، صدور رأی و اجرای آراء» تحت حاکمیت «اصل قانونی بودن دادرسی کیفری» مذکور در صدر ماده 2 قانون موصوف است.
ثانیا، «بهرمندی اشخاص از خدمات کنسولی یا سفارتخانه‌ها»، از جمله حقوق مدنی هر فرد است و با توجه به اصول 22 و 41 قانون اساسی نمی‌توان کسی را از این حقوق مادام که تابعیت ایرانی از او سلب نگردیده است محروم نمود مگر در مواردی که قانون تجویز کند. در قوانین فعلی، نصی در خصوص «جواز محرومیت اشخاص متهم به ارتکاب جرایم» که رسیدگی به اتهام آنان در مرحله تحقیقات مقدماتی (دادسرا) و رسیدگی (دادگاه) است «از خدمات کنسولی یا سفارتخانه‌ها» وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1398/10/18
شماره نظریه: 7/98/444
شماره پرونده: ک 444-1/3-89

استعلام:

با توجه به ماده 377 قانون آیین دادرسی کیفری ایا رئیس زندان می‌تواند ارسال نسخه ای از دادنامه از طرف دادگاه به زندان به منظور ابلاغ به زندانی را به منزله اعلام محکومیت غیر قطعی تلقی نمود و بر اساس همان دادنامه مفاد ماده مذکور را اعمال و در صورت اتمام محکومیت زندانی را ازاد نماید یا اینکه اعمال ماده مزبور مستلزم دستور کتبی صریح از سوی دادگاه صادرکننده حکم به زندان می‌باشد؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 377 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 محکوم‌علیه حکم غیر قطعی، که تحت قرار تأمین در زندان بسر می‌برد، اصولا باید با صدور دستور مقام قضایی و با احتساب ایام بازداشت قبلی آزاد شود و اساسا دستور یاد شده واجد خصیصه قضایی است ولیکن این امر مانع از آن نیست که چنان‌چه رئیس زندان موجبات آزادی زندانی یاد شده را فراهم ببیند مراتب را به مقام قضایی ذی‌ربط اعلام دارد

تاریخ نظریه: 1398/10/21
شماره نظریه: 7/98/1081
شماره پرونده: 98-127-1081 ح

استعلام:

چنانچه خواهان به طرفیت خوانده دادخواست استرداد اموالی را تقدیم دادگستری نماید و دلیل اثباتی وی صرف اتیان سوگند باشد و خوانده در مقام دفاع بیان دارد که در خصوص همین اموال خواهان در بازپرسی شکایت کیفری مبنی بر سرقت اموال نموده و قرار منع تعقیب وی به لحاظ فقدان ادله اثباتی تصدیر و قطعیت یافته است آیا تمسک خواهان به اتیان سوگند به عنوان ادله اثباتی وی با این وصف موجب قانونی دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، نظر به این که در دعوای کیفری، مرجع رسیدگی‌کننده باید ارکان مادی و معنوی بزه انتسابی را ارزیابی کند و با عدم احراز هر کدام از آن ها حسب مورد قرار منع تعقیب و یا حکم برائت متهم را صادر نماید و ملازمه‌ای بین عدم تحقق رفتار مجرمانه و یا عدم انتساب آن به متهم با عدم استحقاق خواهان در دعوای استرداد مال وجود ندارد. به عبارت دیگر وجود اموال مورد ادعای خواهان در ید خوانده ملازمه‌ای با دست‌یابی خوانده از طرق مجرمانه به آن اموال ندارد؛ لذا صدور قرار منع تعقیب در فرض سوال مانع از آن نیست تا خواهان با طرح دعوای حقوقی مبنی بر استرداد اموال مورد ادعا، رسیدگی به دعوای خود را برابر عمومات حاکم بر رسیدگی های حقوقی از جمله مقررات ناظر به سوگند مطالبه نماید.
ثانیاً، هرگاه خواهان دلیلی جز سوگند نداشته باشد، پذیرش درخواست وی بر اتیان سوگند از سوی خوانده وفق مقررات مواد 270 به بعد قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و ماده 1335 به بعد قانون مدنی فاقد منع قانونی است.

تاریخ نظریه: 1398/10/21
شماره نظریه: 7/98/1424
شماره پرونده: ک4241-861-89

استعلام:

به استحضار می‌رساند ماده 122 قانون آیین دادرسی کیفری مقرر داشته است هر گاه به تشخیص بازپرس مباشرت وی در انجام تحقیقی در خارج از حوزه قضایی محل ماموریتش ضروری باشد موضوع را به نحو مستدل به دادستان اعلام و پس از کسب نظر موافق وی ضمن هماهنگی با دادستان محل و تحت نظارت او نسبت به اجرای ماموریت اقدام می‌کند در این صورت ضابطان دادگستری و مراجع رسمی مکلف به اجرای دستورهای بازپرس هستند.
سوال: با توجه به متن ماده مرقوم در فرض اعلام مراتب از سوی بازپرس به دادستان و مخالفت دادستان با آن آیا در اجرای ماده 269 قانون مرقوم امکان اختلاف برای بازپرس وجود دارد یا خیر؟
که مراتب تقدیم خواهشمند است مقرر فرمائید از نظریه ارشادی این بازپرسی را بهره مند فرمایند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به تصریح ماده 122 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مبنی بر اینکه «پس از کسب نظر موافق وی… نسبت به اجرای مأموریت اقدام می‌کند…» انجام مأموریت بازپرس در خارج از حوزه قضایی، لزوماً نیاز به موافقت دادستان دارد و در صورت مخالفت (عدم موافقت) دادستان، انجام مأموریت از سوی بازپرس امکان‌پذیر نمی‌باشد. نتیجتاً موضوع از شمول حکم ماده 269 قانون آیین دادرسی کیفری خارج است

تاریخ نظریه: 1398/10/21
شماره نظریه: 7/98/1572
شماره پرونده: ح 2751-62-89

استعلام:

در صورتی که سابقا حکم اعسار و تقسیط بدهی صادر شده باشد و محکوم علیه مجددا تعدیل اعسار را تقاضا نماید و این بار دادگاه رای غیر قطعی مبنی بر پیش پرداخت و اقساط ماهانه صادر کند آیا می توان قبل از قطعیت دادنامه دوم تعدیل اقساط و در صورت پرداخت مبلغ پیش پرداخت جدید از سوی محکوم علیه نامبرده را از زندان آزاد نمود؟ یا اینکه رای باید قطعی شود و سپس به آن عمل شود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به محض صدور حکم اعسار و یا تقسیط محکوم‌به و پیش از قطعیت آن، وفق ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، محکوم علیه باید آزاد شود و موجب قانونی جهت صدور قرار تأمین نمی‌باشد؛ زیرا با توجه به فلسفه وضع این ماده و پیشینه قانونی و فقهی موضوع، حبس محکوم علیه مالی تنها در صورتی ممکن است که وی ممتنع یا مماطل تلقی شود. بنابراین، به محض این که دادگاهی که دستور بازداشت محکوم علیه را داده است اعسار او را احراز نماید، مجوزی برای ادامه بازداشت وجود ندارد و باید بلافاصله دستور آزادی او را صادر کند. تعبیر«پذیرفته شدن اعسار» مذکور در این ماده و نیز عدم امکان بازداشت محکوم علیه به صرف تقدیم دادخواست اعسار ظرف سی روز، موید این نظر است. در خصوص حکم تعدیل اقساط نیز چنان چه محکوم علیه مبلغ پیش پرداخت تعیین شده و اقساط تعدیل شده را بپردازد، آزادی وی منوط به قطعی شدن حکم نیست

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/1609
شماره پرونده: ک 9061-861-89

استعلام:

1- چنانچه به محکوم‌علیه مالی مرخصی داده شود در موعد مقرر خود را معرفی نکند به کفیل یا وثیقه گذار اخطار شود اما محکوم‌علیه را معرفی نکند با وحدت ملاک از تبصره 1 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی دادگاهی که حکم تحت نظر آن اجرا شود می‌بایست دستور ضبط یا اخذ صادر کند یا به استناد ماده 217 آیین نامه اجرایی سازمان زندان‌ها دادستان باید دستور ضبط دهد؟ مهلت اخطاریه به کفیل یا وثیقه گذار با وحدت ملاک از تبصره 1 ماده 3 یاد شده بیست روز است یا به استناد ماده 230 قانون آیین دادرسی کیفری سی روز؟ آیا مقررات ماده 236 دز خصوص اخذ یا ضبط حداکثر یک چهارم یک قسمت از چهار قسمت از وجه قرار و رفع اثر از دستور صادره در مورد محکومین مالی که در مرخصی غیبت می‌کنند نیز قابل اعمال است یا خیر؟
2- در دادسرا علیه شخصی تحت عنوان آدم ربایی توهین و قدرت نمایی با چاقو طرح شکایت شده است دادسرا در مورد آدم‌ربایی قرار منع تعقیب و در مورد سایر عناوین قرار جلب به دادرسی صادر کرده است شاکی به قرار منع تعقیب اعتراض کرده و دادگاه کیفری 1 در مقام رسیدگی به اعتراض قرار منع تعقیب را تایید کرده است رسیدگی به کیفرخواست در مورد اتهامات توهین و قدرت نمایی با چاقو در صلاحیت کدام مرجع است ؟ کیفری یک یا دو./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً، منظور از عبارت «مقام قضایی مربوطه» در ماده 217 آیین‌نامه اجرایی سازمان زندان‌ها و اقدامات تأمینی و تربیتی اصلاحی 1389/2/21، حسب مورد دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری و یا قاضی اجرا کننده حکم مدنی است و به هر صورت، چنانچه دادگاه حقوقی در اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی دستور بازداشت (حبس) محکوم موضوع مواد 1 و 27 این قانون را صادر کند، اعطای مرخصی به زندانیان مذکور و اخذ تأمین از آن‌ها نیز بر عهده قاضی اجرا کننده حکم مدنی است و مرجعی که تأمین را اخذ نموده است، مرجع صدور دستور ضبط آن نیز می‌باشد.
ثانیا، با عنایت به ماده 217 آیین‌نامه اجرایی سازمان زندان‌ها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور اصلاحی 1389/2/21 و رأی وحدت رویه شماره 680 مورخ 1384/5/25 اصولاً اعطای مرخصی به محکومان مالی با اخذ تأمین مناسب و اقدامات و ضمانت اجراهای ناظر به تخطی از آن، تابع احکام مربوط به قرارهای تأمین در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی است؛ بر همین اساس، در صورت غیبت زندانی باید مطابق مقررات مربوطه و از جمله مواد 229، 230 و 537 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و طی تشریفات قانونی نسبت به صدور اخطاریه به کفیل یا وثیقه‌گذار حسب مورد جهت معرفی محکوم‌علیه (زندانی) ظرف یک ماه از تاریخ اخطاریه اقدام و در صورت تخطی دستور اخذ وجه‌الکفایه و یا ضبط وثیقه صادر و محکوم‌به و هزینه‌های اجرایی از محل آن استیفاء شود. همچنین با توجه به مراتب فوق، اعمال مقررات ماده 236 قانون اخیرالذکر که جنبه ارفاقی دارد، نسبت به محکومان مالی که مرتکب غیبت از مرخصی گردیده اند، «با فرض فراهم
شدن اقتضای آن» (حضور طوعاً محکوم‌علیه یا معرفی ایشان توسط وثیقه‌گذار) تا پیش از اتمام عملیات اجرایی مربوط به اخذ وثیقه امکان‌پذیر است.
2- به دلالت ماده‌ 302 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، مناط صلاحیت دادگاه کیفری یک، مجازات مقرر قانونی برای رفتار مجرمانه‌ مرتکب است و صلاحیت مرجع موصوف در رسیدگی به اعتراض شاکی به قرار منع تعقیب صادره از دادسرا در جرایم موضوع ماده‌ 302 در اجرای ماده‌ی 271 قانون مارالذکر، امری متفاوت از جهات رسیدگی مذکور در مواد 382 و 335 قانون صدرالذکر است؛ لذا در فرض سوال، با قطعیت قرار منع تعقیب صادره در خصوص اتهام آدم‌ربایی و انتفای موجب صلاحیت دادگاه کیفری یک، رسیدگی به کیفرخواست راجع به اتهام «تهدید» و قدرت‌نمایی با چاقو مشمول حکم مقرر در ماده‌ 301 قانون مارالذکر و در صلاحیت دادگاه کیفری دو است

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/432
شماره پرونده: ک 234-67-89

استعلام:

در خصوص ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاعی مصوب 1357/8/22 که طی شماره 92/30/51887 مهر 92 توسط فقهای معظم شورای نگهبان خلاف شرع اعلام و باطل گردیده در خصوص موارد ذیل اعلام نظر فرمائید
آیا مراجع قضایی می‌توانند نسبت به املاک مشاعی که بعضی از مالکان مخالف فروش سهم ملک یا اراضی مشاع خود می‌باشند با استناد به ماده 4 فوق الاشاره که باطل شده است دستور فروش کل ملک را صادر نماید؟
چنانچه دستور فروش ملک مشاع با تمسک به ماده 4 قانون باطل شده مذکور صادر شود آیا صادر کننده دستور مکلف به عدول از ان می‌باشد یا مرجع دیگر که مشخص می فرمائیدباید دستور نامتعارف صدر الاشاره را کان لم یکن اعلام نمایند؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، استعلام‌کننده محترم از مقامات مذکور در تبصره ماده یک دستور‌العمل نحوه استعلام حقوقی و پاسخ به آن در قوه قضاییه مصوب 1398/9/19 ریاست محترم قوه قضائیه نمی‌باشد.
ثانیاً‌، با بررسی به عمل آمده نظریه فقهای محترم شورای نگهبان مذکور در استعلام در روزنامه رسمی منتشر نشده است؛ لذا موضوع خارج از شمول ماده 2 دستورالعمل یاد شده است و بنابراین قابل پاسخگویی نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/1551
شماره پرونده: ح1551-01/61-89

استعلام:

احتراما نظر به ماده 65 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395 در فرضی که تصادف در سال 1390 اتفاق افتاده است و زیان دیده به هر علتی به بیمه مراجعه ننموده است و حال به دادگستری با اقامه دعوی مراجعه می‌نماید آیا با عنایت به مواد 8 و تبصره ماده 9 و 13 قانون مذکور نحوه پرداخت دیه ثالث چگونه است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، دیه همواره به نرخ روز پرداخت می‌شود و در این امر اختلافی نیست؛ حکم مذکور در ماده 13 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395 مبنی بر پرداخت دیه به بهای روز بر این امر تأکید و تصریح دارد.
ثانیا، عدم اقدام برای مطالبه دیه از ناحیه مجنی‌علیه یا وراث وی (متوفی)، موجب سقوط حق مذکور برای آنان نیست و لذا هر زمان می‌توانند این حق را مطالبه نمایند. ثالثا، دلیلی بر این‌که عدم مطالبه افراد مذکور موجب تنزل دیه به قیمت روز حادثه باشد، در قانون پیش‌بینی نشده است. ضمنا چنان‌چه شرکت بیمه‌گر مطابق ماده 32 قانون مذکور به وظایف قانونی خود در ایداع مبلغ خسارت به صندوق تأمین خسارات بدنی اقدام نموده باشد، وفق ماده 37 این قانون بری‌الذمه محسوب شده و موجبی جهت پرداخت معادل دیه به قیمت روز نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/1365
شماره پرونده: ک 5631-861-89

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

همان‌گونه که صلاحیت مراجع قضایی توسط قانون‌گذار تعیین می‌شود، محل استقرار این مراجع نیز همان است که در قوانین دادرسی مشخص گردیده است. نظر به این‌که در خصوص مراجع دارای صلاحیت استانی (دادگاه تجدیدنظر) و یا کشوری (دیوان عالی کشور) به منحصر بودن تشکیل دادگاه تجدیدنظر استان در مرکز هر استان (ماده 426 قانون آیین دادرسی کیفری) و انحصار استقرار شعب دیوان عالی کشور در تهران (ماده 462 قانون یادشده) تصریح شده است؛ صرفاً در مواردی می‌توان از این قاعده عدول کرد که قانون‌گذار تشکیل این‌گونه مراجع قضایی را در حوزه قضایی دیگر مجاز شناخته است؛ مانند حکم موضوع تبصره یک ماده 296 قانون پیش‌گفته که تشکیل دادگاه کیفری یک را در حوزه شهرستان‌ها به تشخیص رئیس قوه قضاییه واگذاشته است. بنابراین تشکیل شعبی از دادگاه تجدیدنظر استان، در حوزه‌های قضایی دیگر غیر از مرکز آن استان، فاقد وجاهت قانونی است.

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/1310
شماره پرونده: ک 0131-45-89

استعلام:

خواهشمند است بررسی و اعلام نظر فرمایید:
بر اساس ماده ی 35 قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1367 با اصلاحات و الحاقات بعدی هر کس اطفال و نوجوانان کمتر از هجده سال و افراد محجور عقلی را به هر نحو به ارتکاب هر یک از جرایم موضوع آن قانون وادار کند به یک و نیم برابر مجازات قانونی همان جرم و در مورد حبس ابد به اعدام و مصادره ی اموال ناشی از ارتکاب این جرم محکوم می‌شود بر اساس بند ب ماده ی 45 الحاقی مصوب 1396 در صورتی که شخصی از اطفال و نوجوانان کمتر از هجده سال یا مجانین برای ارتکاب جرم استفاده کند به مجازات اعدام و ضبط اموال ناشی از مواد مخدر یا روان گردان محکوم می‌شود وجه جمع دو مقرره ی قانونی ذکر شده چیست؟ آیا اگر شخصی یکی از افراد مذکور را به ارتکاب هر یک از جرایم موضوع قانون وادار کند مجازات خفیف تری نسبت به استفاده از آنان برای ارتکاب خواهد داشت./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، مقنن در ماده 45 الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12 اصولا در مقام تعدیل مجازات اعدام و حبس ابد مذکور در قانون مبارزه با مواد مخدر است و ذکر بند ب ماده 45 الحاقی به قانون موصوف به منزله گسترش یا تقلیل قلمرو شمول مجازات اعدام (به واسطه تغییر در رکن مادی جرم موضوع ماده 35 قانون مبارزه با مواد مخدر) «بدون احراز نصاب میزان مواد لازم نمی‌باشد» و حکم بند ب ماده 45 الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر همسو و مبتنی بر همان ماده 35 قانون مذکور است.
ثانیا، با عنایت به صدر ماده واحده الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12، قدر مشترک ماده 35 قانون مبارزه با مواد مخدر با بند ب ماده 45 الحاقی (به عنوان یکی از شرایط کافی برای محکومیت مرتکبان، متهمان و مجرمان به مجازات اعدام) این است که برای تسری شمول مجازات اعدام موضوع ماده واحده الحاقی و تشدید مجازات مرتکبان و مشمولان حبس ابد به اعدام در هر دو مقرره قانونی مذکور، «نصاب میزان مواد لازم برای تشدید مجازات حبس ابد به اعدام» بر اساس قانون مبارزه با مواد مخدر با الحاقات و اصلاحات بعدی ضروری است و با توجه به این که عنصر مادی جرم «استفاده از محجور برای ارتکاب جرم، شامل استفاده از طریق وادار کردن محجور هم می‌شود و در واقع بین جرم استفاده از محجور و وادار کردن محجور به ارتکاب جرم رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد لذا در فرض سوال تفاوت در اعمال مجازات بین شخص استفاده کننده و وادار کننده اشخاص موضوع ماده 35 این قانون منتفی است.

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/1557
شماره پرونده: ک 7551-861-89

استعلام:

خواهشمند است نظر مشورتی آن اداره کل را در خصوص پرسش ذیل بیان فرمایید:
چنانچه در راستای اعمال ماده 510 آ.د.ک در حالت اول در یک پرونده دادنامه قطعی توسط دادگاه انقلاب و در پرونده دیگر پرونده پس از صدور حکم توسط دادگاه کیفری 2 حکم در تجدیدنظر قطعی شده باشد یا بر عکس پرونده دادگاه انقلاب در شعبه تجدیدنظر قطعی و پرونده دیگر در دادگاه کیفری 2 قطعی شده باشد و در حالت دوم پرونده دادگاه کیفری 2 و پرونده دادگاه انقلاب هر دو در تجدیدنظر قطعی شده باشد در هریک از حالات توجها به اینکه به جز موارد محدود آراء دادگاه انقلاب نیز در دادگاه تجدیدنظر قابل تجدیدنظرخواهی می‌باشد بر اساس کدام یک از بندهای ماده 510 آ.د.ک اقدام می‌گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر اکثریت: در فرضی که دو رأی محکومیت از سوی شعب دادگاه انقلاب (با وحدت قاضی) و دادگاه کیفری 2 صادر شده که یکی از آن‌ها در دادگاه تجدیدنظر استان قطعی و رأی دیگر در مرحله بدوی قطعی شده است، مرجع قضایی صالح برای اعمال مقررات ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 دادگاه تجدیدنظر استان است زیرا مرجع تجدیدنظر هر دو دادگاه نخستین فوق‌الذکر دادگاه تجدیدنظر همان استان است و در هر صورت بین دادگاه تجدیدنظر و دادگاه‌های بدوی بحث صلاحیت ذاتی منتفی است؛ بنابراین موضوع از مصادیق بند ب ماده 510 قانون فوق الذکر می‌باشد.
نظر اقلیت: در فرض سوال چون اختلاف در صلاحیت ذاتی قابل تصور است، لذا باید بر اساس بند پ ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری اتخاذ تصمیم صورت گیرد.

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/1311
شماره پرونده: ک 1131-45-89

استعلام:

خواهشمند است بررسی و اعلام نظر فرمایید:
آیا اعمال مجازات اعدام موضوع ماده ی 45 الحاقی سال 1396 قانون مبارزه با مواد مخدر در مورد اعمال مجرمانه ی موضوع بند ب آن مقید به میزان مواد خاص است یا خیر؟
برای مثال: هر گاه شخصی پشیتبانی مالی یا سرمایه گذاری برای قاچاق ده گرم هرویین کند یا از طفل یا نوجوان کمتر از هجده سال یا فرد مجنون برای حمل و نگهداری ده گرم تریاک استفاده کند مجازات او اعدام و ضبط اموال ناشی از مواد مخدر است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، مقنن در ماده 45 الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12، اساسا در مقام جرم انگاری جدید نبوده، بلکه در مقام تعدیل (تغییر) مجازات های اعدام و حبس ابد مذکور در قانون مبارزه با مواد مخدر بوده است. از همین رو ذکر بند ب ماده 45 الحاقی به قانون موصوف توسط مقنن (که پیش از این در مواد 18 و 35 قانون مبارزه با مواد مخدر مسبوق به سابقه وضع است) به منزله گسترش قلمرو شمول مجازات‌های اعدام به جرایم موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر نظیر مورد مذکور در فرض استعلام نمی‌باشد.
ثانیا، با عنایت به صدر ماده واحده الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12، شمول مجازات اعدام به رفتار متهمان و مجرمان ناظر به مواردی است که مجازات آنان برابر یکی از مواد قانون مبارزه با مواد مخدر، حبس ابد یا اعدام باشدکه در این حالت وجود یکی از شرایط بندهای «الف» تا «ت» این ماده واحده برای محکومیت مرتکب به مجازات اعدام کافی است اما در فرض سوال که (ناظر به پشتیبانی مالی یا سرمایه‌گذاری برای قاچاق ده گرم هروئین یا استفاده از اطفال و نوجوانان کمتر از 18 سال یا فرد مجنون برای حمل و نگهداری ده گرم تریاک است) نظر به این که مجازات مرتکب، به لحاظ نصاب میزان مواد به دلالت مواد 8، 5، 18 و 35 کمتر از میزان مقرر قانونی برای شمول حبس ابد و اعدام به رفتار مرتکب است، از قلمرو شمول اعدام ماده 45 الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر خارج است.

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/680
شماره پرونده: ک 086-861-89

استعلام:

بر اساس قسمت آخر ماده 287 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 دادسرا یا دادگاه می‌تواند در مورد جرایم پیش بینی شده در ماده 237و با رعیات ماده 238 از قانون آئین دادرسی کیفری قرار نگهداری موقت نوجوانان را در کانون اصلاح و تربیت صادر کند تبصره ذیل ماده 287 همان قرار نگهداری موقت را تابع کلیه آثار و احکام قرار بازداشت موقت می داند حال با عنایت به این مهم که وفق ماده 95 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 محکومیت های کیفری اطفال و نوجوانان فاقد آثار کیفری است آیا می توان با استناد به بند ث ذیل ماده 237 قانون آئین دادرسی کیفری با لحاظ قرار دادن سابقه محکومیت قطعی نوجوانان قرار نگهداری موقت صادر نمود به عبارت دیگر لحاظ کردن سابقه محکومیت قطعی در صدور قرار تامین منافاتی با قاعده مندرج در ماده 95 قانون مجازات اسلامی دارد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظریه اکثریت: مطابق ماده 95 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، محکومیت‌های اطفال و نوجوان فاقد آثار کیفری می‌باشد، از این‌ رو نمی‌توان هیچ‌یک از عوامل موثر در تکرار جرم از جمله صدور قرار نگهداری مرتکب طفل و نوجوان در کانون اصلاح و تربیت را به استناد بند «ث» ماده 237 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 بر آن اعمال نمود؛ ضمن این‌که ضرورت تفسیر قوانین کیفری به نفع متهم و مفاد قوانین و اسناد و معاهدات بین‌المللی رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان مستلزم اقدامات ارفاقی است. بنابراین، مقررات بند «ث» ماده 237 قانون اخیر‌الذکر ناظر بر جرایم اشخاص بزرگسال است و قلمرو شمول آن نسبت به اطفال و نوجوان فاقد آثار کیفری است.
نظریه اقلیت: منظور قانون‌گذار از عبارت «آثار کیفری» مندرج در ماده 95 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 (محکومیت‌های کیفری اطفال و نوجوانان فاقد آثار کیفری است)، آثار تبعی محکومیت قطعی مندرج در ماده 25 همین قانون است؛ بدین معنا که اطفال و نوجوانان که به شرح مندرج در بندهای ماده 25 محکومیت قطعی کیفری یافته‌اند، از حقوق اجتماعی موضوع ماده 26 قانون یاد‌شده محروم نخواهند شد؛ بنابراین با توجه به ارجاع ماده 287 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در جرایم پیش‌بینی شده به ماده 237 همین قانون به نحو اطلاق، در خصوص متهم نوجوان که پانزده تا هجده سال سن دارد، در صورت دارا بودن سابقه محکومیت قطعی به جرایم موضوع بند «ث» ماده 237 قانون پیش‌گفته، دادگاه می‌تواند قرار نگه‌داری موقت وی را در کانون اصلاح و تربیت صادر نماید.

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/1376
شماره پرونده: ح 6731-67-89

استعلام:

تقاضا دارم نظر آن اداره را در خصوص سوال زیر اعلام فرمایید:
در صورت بطلان بیع مال غیرمنقول به جهاتی به غیر از مستحق‌للغیر درآمدن مبیع مثل فقدان شرایط اساسی صحت معامله آیا استرداد ثمن باید بر اساس اصل مبلغ پرداختی باشد و یا بر اساس قیمت روز مبیع و یا بر اساس مبلغ ثمن پرداختی با محاسبه نرخ تورم رأی وحدت رویه شماره 733 دیوان./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 365 قانون مدنی بیع فاسد اثری در تملک ندارد؛ لذا هرگاه کسی به عقد فاسد مالی را قبض کند، وفق قاعده علی الید ملزم به رد به مالک واقعی است و تا زمان رد ضامن است. عودت مال و اعاده وضع به حال سابق اقتضای آن را دارد که اقرب به مثل یا قیمت مال مسترد شود و این امر منوط به مطالبه مالک نمی‌باشد. در فرض سوال که بیع به جهتی غیر از مستحق للغیر درآمدن مبیع باطل است، اعاده وضع به حال سابق اقتضای آن را دارد که ثمن و خسارت ناشی از کاهش ارزش آن مسترد شود؛ هم چنان که حکم مقرر در ماده 1082 قانون مدنی و ماده 391 این قانون با لحاظ رأی وحدت رویه شماره 733 مورخ 1393/7/15 هیأت عمومی دیوان عالی کشور و ماده 522 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 موید این دیدگاه است.

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/1239
شماره پرونده: ع 9321-85-89

استعلام:

احتراماً با توجه به اینکه پاداش پایان خدمت و ذخیره مرخصی‌های استحقاقی مستخدم متوفی ماترک محسوب نمی‌گردد و صرفاً با رعایت موضوع ماده 87 و 86 قانون استخدام کشوری قابل پرداخت می‌باشد.
1- در صورت نداشتن ورثه قانونی با وجود بدهی متوفی به بانک‌ها و موسسات و اداره رفاه و.. تکلیف چه خواهد بود.
2- آیا وجوهات مربوطه در قالب بدهی مهریه قابل توقیف می‌باشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و2) با توجه به تبصره 2 ماده یک قانون پرداخت پاداش پایان خدمت و بخشی از هزینه‌های ضروری به کارکنان دولت مصوب 1375 در صورت فوت مستخدم، پاداش موضوع این ماده (پاداش پایان خدمت) به وراث قانونی مستخدم متوفی، موضوع ماده 86 قانون استخدام کشوری تعلق می‌گیرد، بنابراین، با عنایت به این که تعلق پاداش مزبور به ورثه داخل در ترکه قرار نگرفته است و این تعلق مستقیماً صورت می‌پذیرد، بنابراین از شمول ماترک مستخدم متوفی و احکام مربوط به آن، خارج است و لکن در خصوص وجوه مربوط به ذخیره مرخصی استحقاقی استفاده نشده کارمند متوفی با لحاظ ماده 107 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386 و ماده 868 قانون مدنی، وجوه مزبور داخل در ماترک بوده و دیون متوفی (اعم از مهریه و بدهی به بانک ها و موسسات اعتباری و ادارات رفاه) از محل مذکور (ماترک) وفق مقررات قابل تأدیه است.

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/1619
شماره پرونده: ک 9161-52-89

استعلام:

احتراما پیرو مکاتبه مورخه 16/7/98 به شرح ذیل خواهشمند است نتیجه را به این دایره منعکس نمایند.
سوال: چنانچه احکام تصدیری در خصوص محکوم‌علیه قبل از تصوب قوانین جدید 1- مجازات اسلامی 2- آیین دادرسی کیفری مصوب سال 92 قطعیت یافته سپس متعاقب آن پس از لازم الاجرا شدن قانون مجازات اسلامی مصوب سال 92 و نیز قبل از لازم الاجرا شدن قانون آیین دادرسی کیفری جدید در راستای ماده 148 قانون آیین دادرسی کیفری سابق با رعایت بند «ب» ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 92 و نیز به استناد مادتین 22 و 66 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز دادنامه تجمیعی تصدیر گردد ملاک تعیین حداکثر حبس بدل از جزای نقدی مقرر در خصوص محکوم‌علیه به استناد ماده 29 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 92 می‌باشد یا ماده 60 قانون مبارزه با قاچاق کالا وارز مصوب سال 92./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستنبط از حکم کلی مقرر در صدر ماده‌ی 10 قانون مجازات اسلامی 1392 این است که در فرض سوال از حیث قانون حاکم بر محاسبه‌ی مدت بازداشت بدل از جزای نقدی، از آن جا که قانون قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، دارای مجازات مدت حبس بدل از جزای نقدی شدیدتری است، لذا قانون لازم الاجراء حاکم بر ارتکاب رفتار مجرمانه در زمان وقوع از این حیث که خفیف‌تر است، در مورد متهم اعمال می‌شود و موجب قانونی جهت تسری و اعمال قسمت اخیر ماده 60 قانون مارالذکر نسبت به جرایم واقع شده قبل از لازم الاجرا شدن قانون موصوف، وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/960
شماره پرونده: ک 069-52-89

استعلام:

احتراما همان‌گونه که مسحضرید مطابق تبصره 2 ماده 406 قانون آیین دادرسی کیفری در احکام غیابی محکوم‌علیه در صورت واخواهی تحت الحفظ به دادگاه صادر کننده حکم جهت اخذ تامین یا تجدید نظر در تامین قبلی و سپس واخواهی اعزام می‌گردد و قانونگذار به منظور دسترسی به محکوم‌علیه و جلوگیری از اطاله اجرای حکم بعد از صدور رأی قطعی حضور محکوم‌علیه را جهت واخواهی لازم دانسته است با توجه به اینکه در چند ماه گذشته محکوم‌علیهم یا وکلای ایشان با حضور در دفاتر خدمات الکترونیک اقدام به تقاضای واخواهی می‌نمایند و دادگاه مربوطه پرونده را جهت واخواهی از شعبات اجرای احکام مطالبه می‌کند مستدعی است ارشاد فرمایید:
1- آیا شعبات دادگاه می‌توانند تبصره 2 ماده 406 قانون آیین دادرسی کیفری را نادیده گرفته و بدون اخذ تامین مبادرت به صدور رأی قطعی نمایند؟
2- آیا در صورت مطالبه پرونده از سوی شعبات دادگاه و قبل از اخذ تامین جهت دسترسی به محکوم‌علیه شعبه اجرای احکام موظف است نسبت به توقف اجرای حکم و رفع اقدامات اجرایی اقدام نماید و یا اینکه دادگاه محترم که واخواهی را قبول نموده است بایستی پس از اخذ تامین مبادرت به رفع اقدامات اجرایی مانند رفع جلب و رفع ممنوع الخروجی و رفع مسدودی حساب و…. نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مفروض عبارت «در این صورت اجرای رأی متوقف و متهم تحت الحفظ به همراه پرونده به دادگاه صادرکننده حکم اعزام می‌شود»، مذکور در تبصره 2 ماده 406 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، ناظر به مواردی است که اجرای رأی کیفری آغاز شده است و مسبوق به حضور و یا جلب محکوم علیه است؛ لذا در فرض سوال که محکوم علیه پیش از جلب و بدون حضور در اجرای احکام، طی لایحه‌ای نسبت به رأی اعتراض کرده است، با احراز صحت انتساب اعتراض به عمل آمده به محکوم علیه یا وکیل وی که لایحه واخواهی تقدیم کرده است، واخواهی مزبور قابل رسیدگی است و موجبی برای منوط کردن شروع رسیدگی دادگاه به جلب و اعزام واخواه وجود ندارد.
2- منظور از عبارت «اجرای رأی متوقف… می‌شود» در تبصره 2 ماده 406 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 خودداری از ادامه اجرای مفاد رأی غیابی است و علی‌الاصول به معنای رفع اثر از اقدامات انجام شده نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/810
شماره پرونده: ک 018-861-89

استعلام:

خواهشمند است به سوال ذیل ضمن اشاره به مستندات قانونی پاسخ صریح داده شود:
شعبه الف دادگاه کیفری دو در خصوص درخواست خانم مریم مبنی بر پرداخت دیه از صندوق تامین خسارت های بدنی به اعتبار اینکه موتورسیکلت مسبب حادثه و راکب آن شناسایی نشده اند صندوق تامین خسارت های بدنی را محکوم به پرداخت دیه در حق خانم مریم می کند این رای مورد اعتراض صندوق قرار گرفته به شعبه الف تجدیدنظر ارجاع می‌شود این شعبه با استناد به اینکه راکب و موتورسیکلت مشخص هستند رای شعبه الف کیفری دو را نقض و حکم به رد درخواست خانم مریم را صادر می کند خانم مریم از طریق دادسرا موضوع را پیگیری و علیه راکب حسن شکایت می کند و شعبه دادیاری رسیدگی کننده برخلاف نظر شعبه الف تجدیدنظر با استدلال بر اینکه دلایل کافی علیه حسن وجود ندارد قرار منع تعقیب صادر می کند و به این قرار منع تعقیب اعتراض شده توسط دادگاه ها کیفری دو نقض می‌شود و شعبه کیفری دو الف با ارجاع مجدد موضوع این بار حسن را محکوم به پرداخت دیه و جزای نقدی می کند و به این رای از طرف حسن اعتراض می‌شود و این بار شعبه ب تجدیدنظر دلائل علیه حسن را کافی ندانسته و حسن را تبرئه می کند یعنی هم حسن و هم صندوق فاقد مسولیت شناخته شده اند اینجا شاکی مصدوم چه کند و از چه طریقی می‌تواند احقاق حق کند آیا می-توان رای شعبه الف تجدیدنظر را نوعی اناطه تلقی کرد و حال که حسن محکوم نشده و تبرئه شده مجددا به سراغ صندوق برویم و صندوق محکوم شود به چه ترتیب و چه طریق حقوقی./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر اکثریت: نظر به این که آرای قطعی صادره از سوی شعب دادگاه‌های تجدیدنظر در تضاد است لذا با لحاظ بند 4 ماده 426 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 ذینفع می‌تواند درخواست اعاده دادرسی را وفق مقررات مطرح نماید. ضمنا متذکر می‌گردد رأی دادگاه تجدیدنظر در خصوص مطالبه دیه از صندوق تأمین خسارت بدنی واجد ماهیت مدنی است و ملاک مواد 50 و 51 قانون بیمه اجباری خسارت وارده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از رانندگی مصوب 1395/2/20 موید این نظر است.
نظر اقلیت: نظر به این که محکوم‌‌به آراء صادره یا موضوع آن، که حکم به رد صادر شده است دیه است و دیه مجازات محسوب می‌شود و در یک فرایند دادرسی کیفری نیز به موضوع رسیدگی شده است اعمال مقررات اعاده دادرسی در امور مدنی در خصوص این حکم متصور نبوده و فاقد مبنای قانونی است. از طرفی چون هر دو رأی صادره قطعی هستند و به جریان افتادن مجدد آن‌ها نیاز به موجب قانونی است که اگر از مصادیق ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری نباشد ساز و کار دیگری برای به جریان افتادن مجدد وجود ندارد و از سوی دیگر، یک حق که می‌تواند جنبه مدنی هم داشته باشد از مصدوم در معرض تضییع قرار گرفته یا امکان تضییع شدن آن مطرح است لذا ذینفع می‌تواند دعوای حقوقی طرح کند. بدیهی است حکم اولیه دادگاه تجدیدنظر، دائر بر این که راننده شناسایی شده است نمی‌تواند اعتبار امر مختومه جهت طرح دعوای مدنی داشته باشد، زیرا جهت صدور آن با جهت دعوای مدنی متفاوت است. جهت دعوای مدنی جدید، عدم شناسایی راننده است در صورتی که جهت دعوای قبلی، شناسایی وی بوده است. از طرفی به موجب ماده 18 قانون آیین دادرسی کیفری رأی کیفری بر رأی حقوقی حاکمیت دارد.

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/713
شماره پرونده: ک 317-861-89

استعلام:

خواهشمند است نقطه نظرات حقوقی پیرامون سوال ذیل جهت بهره برداری همکاران قضایی به این دادگستری اعلام شود. خواهشمند است با اولویت بخشیدن به موضوع در ارسال پاسخ تسریع شود.
موضوع: دادگاه کیفری دو در مورد اتهام شخصی مبنی بر ایراد ضرب و جرح عمدی با این استدلال که مجموع دیه صدمات نصف دیه کامله بوده قرار عدم صلاحیت به اعتبار صلاحیت دادگاه کیفری یک صادر نموده دادگاه کیفری یک نیز با عدم پذیرش صلاحیت با این استدلال که ملاک صلاحیت این دادگاه دیه صدمه در یک عضو بوده اختلاف در صلاحیت نموده پرونده جهت حل اختلاف به دادگاه تجدید نظر استان ارسال گردیده دادگاه تجدید نظر با پذیرش استدلال دادگاه کیفری دو دادگاه کیفری یک را صالح به رسیدگی اعلام نموده متعاقب آن دادگاه کیفری یک به موضوع رسیدگی حکم بر محکومیت متهم به پرداخت دیه صادر نموده پس از فرجام خواهی محکوم‌علیه پرونده در دیوان عالی کشور مطرح شعبه دیوان با این استدلال که پرونده مشمول ماده 428 قانون آئین کیفری نبوده و ملاک صلاحیت مجموع دیات نبوده و دیه هیچ یک از صدمات نیز به تنهایی مشمول ماده 302 قانون آئین دادرسی کیفری نمی‌باشد دادنامه تجدید نظر خواسته مشمول قواعد عام مواد 426 و 427 همان قانون می‌باشد پرونده را قابلیت طرح در دیوان ندانسته جهت رسیدگی به دادگاه تجدید نظر استان ارسال نموده است با فرض مزبور بیان شود:
س: با توجه به ارجاع دیوان‌عالی کشور دادگاه تجدید نظر استان چه اقدامی بایستی انجام دهد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که بدواً دادگاه تجدیدنظر در مقام حل اختلاف در صلاحیت بین دادگاه های کیفری یک و دو، دادگاه کیفری یک را صالح به رسیدگی دانسته است و متعاقباً با انجام رسیدگی و صدور حکم از سوی دادگاه کیفری یک، رأی صادره با تجدیدنظر خواهی محکوم علیه در دیوان عالی کشور مطرح و شعبه دیوان، دادگاه تجدیدنظر استان را صالح برای رسیدگی به تجدیدنظر خواهی دانسته است، با توجه به ماده 317 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و ماده 30 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379، دادگاه تجدیدنظر استان مکلف به تبعیت از نظر شعبه دیوان و انجام رسیدگی است.

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/828
شماره پرونده: ک 828-861-89

استعلام:

خواهشمند است به سوال ذیل ضمن اشاره به مستندات قانونی پاسخ صریح داده شود:
دادگاه بخش به جانشینی بازپرس مبادرت به صدور قرار منع تعقیب نموده که قبل از تایید دادستان با اعتراض وکیل شکات پرونده به شعبی از دادگاه تجدیدنظر استان قم ارجاع می‌شود شعبه تجدیدنظر علی‌رغم عدم اظهارنظر دادستان در خصوص قرار منع تعقیب با این استدلال که یکی از اتهامات مطروح اتهام آدم ربایی است ضمن نقض قرار منع تعقیب و با نفی صلاحیت از دادگاه بخش و به صلاحیت دادگاه کیفری یک استان قم اظهارنظر و پرونده نهایتا به یکی از شعبات کیفری یک ارجاع می‌گردد سوال این است که دادگاه کیفری یک اگر چه صالح به رسیدگی به اعتراض است ولی چون شعبه تجدید نظر قرار منع تعقیب را نقض کرده تکلیف دادگاه کیفری یک چیست؟ آیا جانشین بازپرس بایستی ملزم به اظهارنظر مجدد گردد در حالی که قبلا اظهارنظر کرده است یا اینکه به اعتراض رسیدگی شود در حالی که قرار منع تعقیب نقض شده و اگر دادگاه کیفری یک بخواهد تایید کند قبلا شعبه تجدید نظر قرار منع تعقیب را نقض کرده است تکلیف چیست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض استعلام که دادگاه بخش به جانشینی بازپرس به اتهام مطروحه (آدم ربایی) رسیدگی نموده؛ لکن قرار منع تعقیب صادره قبل از اعلام نظر دادستان مربوطه، مورد اعتراض واقع و در دادگاه تجدیدنظر مورد رسیدگی و نقض قرار گرفته و در ادامه با اعلام صلاحیت دادگاه کیفری یک به این دادگاه ارسال گردیده است، با توجه به این که دادستان نسبت به قرار منع تعقیب صادره از سوی جانشین بازپرس اظهار نظر نکرده است، اساساً قرار صادره قابلیت اختلاف یا اعتراض ندارد؛ بنابراین دادگاه کیفری یک با تکلیفی مواجه نبوده و باید دستور ارسال پرونده را جهت اعلام نظر دادستان ذی ربط در خصوص قرار منع تعقیب صادره را صادر کند. بدیهی است که در صورت اعلام موافقت دادستان، قرار مزبور وفق مواد 271 و 302 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 قابل اعتراض از سوی شاکی در دادگاه کیفری یک خواهد بود

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/264
شماره پرونده: ک 492-861-89

استعلام:

در مواردی که مرجع انتظامی مواد مخدر یا روانگردان را به صورت رها شده کشف می‌نماید و اساسا امکان تشخیص تعلیق آن به هر فرد معینی منتفی است آیا به استناد بند پ ماده 389 از قانون آیین دادرسی کیفری می توان قرار موقوفی تعقیب صادر نمود؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از ماده 104 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، با فرض کشف مواد مخدر یا روان‌گردان توسط مأمورین نیروی انتظامی و ناشناس بودن متهم یا متهمان و اعلام مراتب به مرجع قضایی، عدم شناسایی متهم یا متهمان موجب توقف تحقیقات از سوی قاضی ذی‌ربط نبوده و باید دستورات لازم برای شناسایی متهم یا متهمان توسط ضابطان صادر شود؛ هم‌چنین در صورت عدم شناسایی مرتکبین و حصول شرایط مقرر در ماده 104 قانون‌فوق الذکر امکان صدور قرار توقف تحقیقات میسور است. ضمناً در خصوص مواد مخدر یا روان‌گردان مکشوفه نیز باید مطابق ماده 148 قانون مارالذکر تعیین تکلیف گردد و در هر صورت فرض سوال، از شمول مقررات بند «پ» ماده 389 قانون یادشده که ناظر بر طرح پرونده در دادگاه متعاقب صدور کیفرخواست است، خارج می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/695
شماره پرونده: ک 596-861-89

استعلام:

موضوع: تخریب (اعتبار امر مختوم)
خواهشمند است اعلام فرمایید در صورتی که شکایت شاکی علیه متهم دایر بر ارتکاب بزه تخریب مال (موضوع ماده 677 قانون مجازات اسلامی تعزیرات که قابل گذشت است) به دلیل مالک نبودن شاکی منتهی به صدور قرار منع تعقیب متهم گردد آیا با شکایت فرد دیگری که رسما مالک مال موضوع تخریب است مجددا می توان متهم را به همان اتهام تعقیب و مجازات کرد تسریع در پاسخ موجب تشکر است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، در صورتی که شخص فاقد سمت مبادرت به شکایت از بابت جرم قابل گذشت (در فرض سوال تخریب عمدی مال) نماید، از موارد صدور قرار موقوفی تعقیب است و نه منع تعقیب.
ثانیا، صدور قرار منع تعقیب در فرض سوال که اشتباها به جای موقوفی تعقیب صادر شده است، مانع از طرح شکایت از سوی شاکی خصوصی (مالک مال مورد تخریب) نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/790
شماره پرونده: ک097-861-89

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مستفاد از مواد 217، 219، و 250 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 تعیین میزان خسارت واردشده به بزه دیده از مصادیق مهم صدور قرار تأمین از حیث نوع و میزان آن است؛ به نحوی که مبلغ وجه التزام، وجه الکفاله و وثیقه نباید در هر حال از خسارت واردشده به بزه دیده کمتر باشد؛ مضافا به این که دادگاه کیفری نیز در تعیین مجازات متناسب لزوما میزان خسارات واردشده در اثر ارتکاب بزه را مورد توجه قرار خواهد داد. بنابراین در بزه تخریب عمدی موضوع ماده 677 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) 1375 نیز بازپرس صرف نظر از این که شاکی خصوصی مبادرت به تقدیم دادخواست ضرر و زیان نموده باشد، مکلف است به طرق ممکن نسبت به ارزیابی میزان خسارات واردشده و درج آن در پرونده اقدام نماید و انجام تکلیف قانونی یادشده منوط به تقدیم دادخواست ضرر و زیان از سوی شاکی خصوصی و یا درخواست تأمین دلیل از سوی وی نمی‌باشد.
2- از ماده 92 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، تکلیف دادستان به تعیین نوع و میزان قرار تأمین کیفری در صورت مخالفت با قرار تأمین منتهی به بازداشت صادره از سوی دادیار تحقیق استنباط نمی شود؛ هرچند در صورت تعیین نوع و میزان تأمین از سوی دادستان، دادیار تحقیق طبق ماده 88 قانون مرقوم مکلف به تبعیت از دادستان است. بدیهی است که دادستان یا جانشین وی حسب شرایط پرونده، مراتب نظر خود را به نحو روشن و مشخص به دادیار تحقیق اعلام خواهد داشت.

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/520
شماره پرونده: ح 025-67-89

استعلام:

در صورت تحقق خیار رویت وتخلف وصف چنانچه صاحب خیار نخواهد از حق خیار استفاده نموده و بیع را فسخ نماید و مبیع را به همان نحو که هست قبول نماید با در نظرگرفتن این امر که به علت نوسان شدید قیمت ها یا شرایط خاص فسخ بیع و دریافت ثمن موجب تضرر بیشتر خریدار می‌گردد آیا خریدار می‌تواند با استناد به قواعد و مقررات عمومی مسئولیت مدنی از فروشنده مطالبه خسارت نماید به عنوان مثال یک راس اسب اصیل را با وصف حامل بودن آن خریداری نموده و بعدا کاشف به عمل می آید حیوان مذکور آبستن نمی‌باشد آیا می‌تواند اسب را به همان نحو قبول نموده و جهت دریافت مابه التفاوت قیمت اسب حامل و غیرحامل به فروشنده مراجعه نماید یا صرفا حق فسخ و استراداد ثمن را دارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به تصریح ماده 410 قانون مدنی صاحب خیار مختار است که بیع را فسخ کند یا به همان نحو که هست قبول نماید. اخذ ارش امری استثنایی و مختص خیار عیب است. تبعیض در معامله نیز برخلاف مفاد تراضی است و تقسیط ثمن جز در خیار تبعض صفقه ممکن نیست و حسب ظاهر در فرض سوال دادرس خیار رویت و تخلف وصف را احراز نموده است، بنابراین علی رغم این که ممکن است وجود اوصافی در مبیع، داعی پرداختن مبلغی بیشتر و یک انگیزش برای بهره برداری از آن چه در ملکیت شخص درمی آید، باشد، اما عرفا مبادله میان تمام ثمن و تمام مبیع صورت می پذیرد. در این حالت وصف ارتباط مستقیم با ثمن که رکنی از ارکان عقد است، ندارد و جزء مشخصی از ثمن در مقابل وصف قرار نمی گیرد تا امکان تقسیط ثمن و دریافت مابه التفاوت برای مشتری وجود داشته باشد. لذا مشتری صرفا می‌تواند بیع را فسخ کند یا به همان نحو که هست قبول نماید.

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/1546
شماره پرونده: ک6451-21/1-89

استعلام:

احتراما با عنایت به محل اختلاف بودن سوال ذیل در دادسرا پاسخ عاجل به آن مورد استدعاست.
در مواردی که تعطیلات متوالی رسمی است یا در برخی استان ها پنج شنبه و جمعه تعطیل می‌باشد و جرم در صلاحیت بازپرس در شهرستانی که تنها یک شعبه بازپرسی وجود دارد به وقوع می پیوندد و بازپرس که کشیک نبوده و در محلی دور از حوزه قضایی حضور دارد به نحوی که امکان حضور ایشان در اسرع وقت میسور نمی‌باشد آیا عدم حضور ایشان تخلف انتظامی است یا خیر؟ آیا قاضی کشیک دادیار می‌تواند وظایف ایشان را انجام دهد یا خیر؟ آیا اساسا دائما بازپرس در تمامی اوقات ولو تعطیلات باید در حوزه قضایی حضور داشته و برای خروج از حوزه هماهنگی لازم صورت گیرد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، تشخیص موارد تخلف انتظامی در صلاحیت دادگاه عالی انتظامی قضات است؛ ثانیا، با توجه به اصول سرعت، استمرار و تعطیل بردار نبودن تحقیقات مقدماتی مذکور در ماده 94 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 در حوزه های قضایی که فقط یک بازپرس مشغول خدمت است، انجام تحقیقات مقدماتی در جرایم مستوجب مجازات های مقرر در ماده 302 این قانون، در خارج از وقت اداری نیز به بازپرس منحصر است؛ مگر آنکه وی در محل حاضر نباشد یا معذور باشد که در این صورت باید برابر تبصره ماده 92 قانون یادشده، توسط دادرس دادگاه انجام شود. بدیهی است در صورت مشهود بودن جرایم مذکور در ماده 302 مرقوم، مطابق ماده 77 این قانون، دادستان یا دادیار طبق ماده 88 قانون مرقوم اقدام خواهد نمود؛ ثالثا، مطابق ماده 23 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 ریاست دادسرا با دادستان است. لذا خروج بازپرس از حوزه قضایی در اوقات اداری در قالب اخذ مرخصی (استحقاقی، استعلاجی و…) و یا مأموریت اداری ممکن بوده و خارج از وقت اداری بدون نیاز به موافقت دادستان علی الاصول امکان خروج وی از حوزه قضایی وجود دارد؛ مگر آن که به عنوان کشیک تعیین شده باشد که در این صورت خروج وی از حوزه قضایی نیازمند موافقت دادستان است و در فرضی که بازپرس حاضر نباشد و موارد مذکور در ماده 302 قانون آیین دادرسی کیفری مطرح شود، باید مطابق تبصره ماده 92 این قانون رفتار شود.

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/584
شماره پرونده: ک485-7/1-89

استعلام:

سوال: آیا در پرونده هایی که موضوع مفاسد اقتصادی است گزارشات مردمی یا گزارشاتی که از دیگر نهادهای اجرایی یا هر کدام از منابع رسمی یا غیر رسمی از قبیل سمن ها مبنی بر تضییع حقوق بیت المال یا حقوق عمومی مردم به دادستانی راسا واصل می‌گردد دادستان برای بررسی صحت یا سقم موضوع و جمع آوری ادله و مدارک با وصف آنکه گزارش ابتدا به ساکن از اداره کل بازرسی استان در آن خصوص واصل نگردیده است می‌تواند به اداره کل بازرسی استان تکلیف نماید که در موضوع ورود نماید و صحت یا سقم تضییع حقوق بیت المال در آن نهاد یا اداره دولتی را بررسی نماید ؟ ایا سازمان بازرسی مکلف به همکاری با دادستان در جمع آوری ادله و مستندات با توجه به قانون تشکیل سازمان بازرسی و آیین نامه اجرایی آن به ویژه تبصره 1 ماده 2 قانون تشکیل ان سازمان و قانون ارتقا سلامت اداری به ویژه مواد 13 و 14 آن قانون می‌باشد؟ به عبارت بهتر در اینگونه گزارشات واصله که ارسال کننده گزارش سازمان بازرسی نمی‌باشد آیا باز سازمان بازرسی مکلف به همکاری با دادستان هست یا اینکه سازمان بازرسی بر اسسا تشریفات قانونی درون سازمانی خود پس از ارسال گزارش تضییع حقوق بیت المال به دادستانی و در ارتباط با گزارشات خود مکلف به همکاری است؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به این‌که فرض سوال ناظر به موردی است که موضوع مفاسد اقتصادی و تضییع حقوق بیت‌المال و حقوق عمومی که دلالت بر وقوع جرم در ادارات دولتی می‌کند، به دادستان اعلام شده است و در این رابطه از حیث وظایف ذاتی سازمان بازرسی کل کشور موضوع اصل یکصد و هفتاد و چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران وفق ماده 2 قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور مصوب 1360 با اصلاحات و الحاقات بعدی تکالیفی از حیث نظارت بر حسن جریان امور در ادارات، بر عهده سازمان بازرسی کل کشور محول شده است که اقتضاء دارد دادستان با لحاظ مواد 9، 22، 65 و 72 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 نسبت به ارجاع امر و استعلام از سازمان بازرسی کل کشور اقدام و سازمان یادشده نیز با توجه به تکالیف قانونی باید نسبت به انجام آن اقدام و نتیجه را به دادستان اعلام نماید.

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/717
شماره پرونده: ک 717-861-89

استعلام:

1- چنان چه در پرونده‌ای از سوی شعبات بازپرسی یا دادیاری در دادسرای عمومی و انقلاب قرار منع تعقیب صادر گردد و با اعتراض شاکی پرونده به دادگاه ارسال شود دادگاه با بررسی موضوع عقیده به صدور قرار موقوفی تعقیب داشته باشد تکلیف چیست؟ آیا دادگاه راسا می‌تواند قرار موقوفی تعقیب صادر نماید یا با اصلاح قرار منع تعقیب را به موقوفی تعقیب اصلاح نماید یا باید پرونده را جهت اصلاح و صدور قرار موقوفی تعقیب به دادسرا اعاده نماید در صورت اخیر آیا دادسرا مکلف به تبعیت از نظریه دادگاه می‌باشد؟
2- در مقام حل اختلاف بین بازپرس و دادستان چنان چه بازپرس عقیده داشته باشد که رفتار ارتکابی متهم کلاهبرداری است ولی دادستان دادیار اظهارنظر عقیده داشته باشد که موضوع از مصادیق خیانت در امانت است و پرونده جهت حل اختلاف به دادگاه ارسال شود اگر دادگاه رفتار ارتکابی را فاقد وصف جزایی یا عنوان مجرمانه دیگری غیر از کلاهبرداری و خیانت در امانت بداند چگونه حل اختلاف می‌نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- چنان چه دادگاه در مقام رسیدگی به اعتراض شاکی نسبت به قرار منع تعقیب موضوع مواد 270 و 274 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 معتقد به صدور قرار موقوفی تعقیب باشد، با توجه به موارد مذکور در ماده 13 این قانون، باید با نقض قرار منع تعقیب، قرار موقوفی تعقیب صادر نماید؛ زیرا موجب قانونی جهت ادامه تعقیب متهم وجود ندارد.
2- مستفاد از مواد 269، 272 و 273 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 این است که دادگاه در مقام حل اختلاف بین دادستان و بازپرس باید به نحوی اتخاذ تصمیم کند که رفع کننده اختلاف باشد و این امر هر چند غالبا با تأیید یکی از دو نظر موجود حاصل می‌گردد، اما در مواردی که دادگاه نوع جرم را متفاوت از جرم اعلام شده در دادسرا (از سوی دادستان و بازپرس) بداند، نظر خود را در این مورد اعلام می کند و دادسرا نیز مکلف به تبعیت است.

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/1535
شماره پرونده: ح 5351-67-89

استعلام:

احتراما در خصوص مهریه که در سند نکاحیه قید شده است بعد از عقد امکان زیاد کردن یا کم کردن میزان آن و همچنین امکان اینکه عندالاستطاعه به عندالمطالبه یا بر عکس تبدیل شود بعد از عقد وجود دارد اگر چنین اقدامی توسط دفترخانه به عمل آمد وظیفه دادگاه چیست دادگاه می‌تواند بر همین مبنا رای صادر نماید و یا باید هر آنچه در سند نکاحیه اولیه قید شده دادگاه رای صادر می‌نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، افزایش مهریه زوجه پس از عقد نکاح طی سند اقرارنامه یا در سند رسمی دیگر عنوان مهریه ندارد؛ اما این افزایش، دین و تعهدی بر ذمه زوج است که لازم الوفاء بوده و بر همین اساس زوجه می‌تواند در صورت عدم پرداخت، اقامه دعوی نموده و این دعوی قابل استماع است. ثانیا، کاهش مهریه و یا بذل آن نیز با توافق زوجه بلامانع است. ثالثا، در صورت توافق زوجین بر تبدیل مهریه عندالمطالبه به عندالاستطاعه و برعکس و احراز این امر توسط دادگاه، حسب مورد احکام و آثار مهریه مورد توافق بعدی بر آن مترتب می‌شود.

تاریخ نظریه: 1398/10/22
شماره نظریه: 7/98/1611
شماره پرونده: ک 1161-45-89

استعلام:

خواهشمند است نظر مشورتی آن اداره کل در خصوص پرسش ذیل بیان فرمایید:
در خصوص اعمال مقررات تکرار جرم در محکومیت‌های مواد مخدر مقررات ماده 137 قانون مجازات اسلامی حاکم است یا مقررات خاص قانون مبارزه با مواد مخدر در خصوص تکرار در این خصوص حاکم است فی‌المثل در حالتی که جرم اول سرقت و جرم مواد مخدر باشد و یا جرم اول و دوم مواد مخدر باشد کدام قانون برای اعمال مقررات تکرار حاکم است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، مقررات قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 عام است وعلی الاصول باید در کلیه جرایم رعایت گردد. مع‌هذا قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر با اصلاحات والحاقات بعدی، قانون خاص است؛ لذا در هر مورد که حکم خاصی دراین قانون وجود دارد، باید بر اساس همین قانون عمل شود و در مواردی که قانون مذکور ساکت است، طبق مقررات عام قانون مجازات اسلامی عمل می‌شود. در خصوص تکرار جرم، چون طبق مواد 14، 9، 6، 5، 2 و 39 قانون مبارزه با مواد مخدر مقررات خاصی پیش‌بینی شده است، لذا در تکرار جرایم موضوع این قانون باید طبق همین مقررات عمل شود.
ثانیا، در فرض سوال که فرد واجد سابقه محکومیت به یکی از مجازات‌های تعزیری درجه یک تا شش غیر از جرایم موضوع قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر با اصلاحات و الحاقات بعدی است و متعاقباً از تاریخ قطعیت حکم تا حصول اعاده حیثیت یا شمول مرور زمان اجرای مجازات، مرتکب جرم مربوط به مواد مخدر یا روان‌گردان از درجه یک تا شش می‌شود، مشمول مقررات تکرار جرم بر اساس ماده 137 قانون مجازات اسلامی است.

تاریخ نظریه: 1398/10/23
شماره نظریه: 7/98/1059
شماره پرونده: ک 9501-861-89

استعلام:

کارمند دولت به اتهام تهدید به قتل همکاران یا جرم تعزیری دیگری علاوه بر مجازات اصلی به استناد بند الف ماده 23 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 به اقامت اجباری (تبعید) در محل معین محکوم شده است چنانچه دادگاه تجدیدنظر مجازات تکمیلی را متناسب با جرم ارتکابی نداند آیا مجاز است به استناد بند ت ماده 23 همین قانون مجازات تکمیلی کارمند مجرم را به انفصال از خدمت دولتی یا مجازات تکمیلی متناسب دیگری تغییر دهد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

دادگاه تجدیدنظر در تعیین مجازات دارای اختیارات دادگاه بدوی است؛ لذا چنانچه دادگاه تجدیدنظر، مجازات مذکور در حکم بدوی را متناسب نداند، می‌تواند نسبت به تغییر آن با رعایت مقررات قانونی اقدام کند. بدیهی است که تغییر مجازات باید به گونه‌ای باشد که با توجه به ماده 458 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، موجب تشدید مجازات نگردد.

تاریخ نظریه: 1398/10/23
شماره نظریه: 7/98/948
شماره پرونده: ک 849-1/681-89

استعلام:

احتراما به استحضار می‌رساند در احدی از پرونده‌های این اجرا محکوم‌علیه بر اساس حکم صادره به قصاص نفس و 15 سال حبس و رد مال تضامنی از باب مشارکت در سرقت مسلحانه محکوم گردیده و در ماده 135 قانون مجازات اسلامی مقرر گردیده در تعدد جرایم موجب حد و تعزیر و نیز جرایم موجب قصاص و تعزیر مجازات‌ها جمع و ابتدا حد یا قصاص اجرا می‌شود مگر تعزیر حق الناس یا تعزیر معین شرعی باشد و موجب تأخیر اجرای حد نیز نشود که در این صورت ابتدا تعزیر اجرامی‌شود که این امر در ماده 20 آیین‌نامه نحوه اجرای احکام حدود، سلب حیات، قطع عضو، قصاص نفس و عضو و جرح، دیات، شلاق، تبعید نفی بلد، اقامت اجباری و منع از اقامت در محل یا محل‌های معین مصوب 1398/3/27 نیز ذکر شده است از طرفی در ماده 22 آیین‌نامه مذکور مقرر گردیده در محکومیت توأمان به مجازات‌های حبس و قصاص نفس و قصاص عضو تأخیر در اجرای قصاص بنا به جهات قانونی مانع اجرای مجازات حبس نمی‌شود با توجه به توضیحات فوق الذکر برای این مرجع ابهامات ذیل پیش آمده خواهشمند است در این خصوص رفع ابهام و ارشاد لازم صورت گیرد.
1- منظور از تعزیر حق الناس آیا تعزیر جرایم قابل گذشت می‌باشد در صورت مثبت بودن پاسخ در مورد فوق الذکر آیا مجازات‌ها جمع و ابتدا تعزیر 15 سال حبس اجرا می‌گردد یا صرفا قصاص نفس اجرا می‌گردد در فرض پرونده اگر تعزیر 15 سال حبس از باب جرایم قابل گذشت سرقت مسلحانه باشد آیا ابتدا تعزیر اجرا می‌گردد یا فقط قصاص نفس.
2- در ماده 135 قانون مجازات اسلامی مقرر گردیده اگر تعزیر حق الناسی یا تعزیر معین شرعی موجب تأخیر اجرای حد نشود در این صورت ابتدا تعزیر اجرا می‌شود با توجه به اینکه اجرای تعزیر موجب تأخیر قصاص نفس می‌گردد منظور از این عبارت اجرای تعزیر موجب تأخیر اجرای حد نشود چه می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که متهم به قصاص نفس و پانزده سال حبس تعزیری محکوم شده است، با عنایت به اینکه قصاص نفس از مصادیق حق‌الناس است و محکومیت به پانزده سال حبس نه حق‌الناس است و نه تعزیر معین شرعی، مطابق ماده 135 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 اجرای قصاص به درخواست اولیای دم و با رعایت تشریفات مقرر در قانون مقدم بر اجرای حبس است و با اجرای قصاص نفس اجرای حبس تعزیری منتفی می‌شود، لکن چنانچه به علل قانونی اجرای قصاص به تأخیر افتد اجرای مجازات حبس مانعی ندارد. با عنایت به بند «ب» مواد 9 و 12 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، منظور از حق‌الناس مطالبه کیفرهایی است که به موجب قانون حق خصوصی بزه‌دیده است و تعقیب مرتکب منوط به شکایت بزه‌دیده می‌باشد.
2- با توجه به این‌که قصاص نفس در زمره حدود شرعی نیست، استناد به قسمت آخر ماده 135 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 موردی ندارد.

تاریخ نظریه: 1398/10/23
شماره نظریه: 7/98/890
شماره پرونده: ک 098-861-89

استعلام:

-با توجه به اینکه در قرار قبولی کفالت و وثیقه اتهامات متهم قید نمی‌شود و صرفاً کفیل و وثیقه گذار در قبال عدم معرفی متهم متعهد به پرداخت مبلغ مندرج در متن قرار هستند در صورتی که پس از صدور قرار قبولی کفالت یا وثیقه اتهامات دیگری به متهم تفهیم شوند که در پرونده بوده لیکن مورد توجه مرجع تحقیق نبوده و قرار تامین سابق برای اتهامات مذکور نیز کفایت نماید آیا باید این اتهامات به کفیل یا وثیقه گذار تفهیم شود و قرار قبولی کفالت یا وثیقه جدیدی صادر شود چه بسا نامبرده در صورت اطلاع از جرایم جدید متهم حاضر به ضمانت وی در خصوص این جرایم نباشد یا با توجه به اینکه نامبرده ضمانت متهم را به طور کلی قبول نموده است ضرورتی به این امر نیست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 224 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 بازپرس مکلف است ضمن صدور قرار قبولی کفالت یا وثیقه، به کفیل یا وثیقه‌گذار تفهیم کند که در صورت احضار متهم و عدم حضور او بدون عذر موجه و عدم معرفی وی از ناحیه کفیل یا وثیقه‌گذار، وجه‌الکفاله وصول یا وثیقه مطابق مقررات این قانون ضبط می‌شود؛ و با عنایت به مواد 229 و 280 قانون یاد شده، تغییر عنوان اتهامی یا اتهامات جدید تفهیم شده به متهم با فرض متناسب بودن قرار تأمین کیفری سابق‌الصدور و عدم تشدید آن، مانع از مسئولیت کفیل و وثیقه‌گذار برای تحویل متهم به مرجع قضایی در موارد ضروری در پرونده نیست و مسئولیت کفیل یا وثیقه‌گذار به قوت و اعتبار خود باقی است.

تاریخ نظریه: 1398/10/23
شماره نظریه: 7/98/1134
شماره پرونده: ک4311-861-89

استعلام:

خواهشمند است ارشاد فرمایند:
چنانچه دادسرای ویژه روحانیت در ا جرای تبصره 1 ماده 13 (اصلاحی 2/9/84) آیین‌نامه دادسراها و دادگاه‌های ویژه روحانیت مصوب 1369 مقام معظم رهبری و الحاقات بعدی رسیدگی به جرایم ارتکابی روحانی شامل رابطه نامشروع و خیانت در امانت را به دادسرای عمومی و انقلاب محول نماید آیا مرجع مذکور به‌رغم آنکه رسیدگی به جرایم منافی عفت به استناد ماده 306 اصلاحی 24/3/94 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مستقیما در دادگاه کیفری مربوطه به عمل می‌آید مکلف به رسیدگی است تکلیف مقام قضایی مربوطه چیست؟ در فرضی که دادسرای ویژه روحانیت بزه ارتکابی روحانیت بزه ارتکابی روحانی دائر بر عمل منافی عفت را در اجرای تبصره مذکور مستقیما به دادگاه کیفری مربوطه ارسال نماید و جرم او ثابت و محرز گردد علاوه بر اعمال مقررات ماده 637 قانون مجازات اسلامی تعزیرات آیا دادگاه کیفری مجاز به صدور حکم بر خلع لباس روحانی در اجرای بند پ ماده 23 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 یا ماده 43 اصلاحی 2/9/84 آیین‌نامه مذکور می‌باشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به عبارت «مراجع قضایی ذی‌ربط» در تبصره یک ماده 13 «آیین‌نامه دادسراها و دادگاه‌های ویژه روحانیت مصوب 1369»، اختیار دادسرای ویژه روحانیت در واگذار نمودن رسیدگی به «سایر مراجع قضایی» مطلق نبوده و با لحاظ قواعد عام صلاحیت مراجع قضایی است لذا چنانچه دادسرای ویژه روحانیت رسیدگی به جرایم رابطه نامشروع و خیانت در امانت ارتکابی توسط فرد روحانی را به دادسرای عمومی و انقلاب محول نماید، دادسرا با رعایت مقررات راجع به قواعد عام صلاحیت، به اتهام خیانت در امانت رسیدگی می‌کند و در خصوص اتهام رابطه نامشروع، پرونده را به دادگاه ارسال می‌نماید.

تاریخ نظریه: 1398/10/23
شماره نظریه: 7/98/1560
شماره پرونده: ک 0651-1/681-89

استعلام:

احتراما با توجه به اینکه 60 درصد از اراضی استان گلستان و 580 هزار هکتار از این اراضی جنگل می‌باشد که بعضی از قسمت‌ها تبدیل به پارک جنگلی شده است (پارک جنگلی النگدره- ناهار خوران- قرق و..) و در برخی نقاط نیز با توجه به وجود چشمه سارها در داخل جنگل مردم جهت تفریح مراجعه و سقوط درخت یا سرشاخه منجر به فوت یا صدمه جسمی به آنان می‌گردد و شکایت علیه روسای منابع طبیعی شهرستان و اداره کل منابع طبیعی استان گلستان مطرح می‌گردد و در بعضی از پارک‌های جنگلی اداره و نگهداری و مدیریت آن با شهرداری است.
سوال:
1- چنانچه سقوط درخت یا سرشاخه منجر به فوت یا صدمه در پارک جنگلی باشد و پارک جنگلی نیز در اختیار شهرداری قرار گیرد آیا منابع طبیعی دارای مسئولیت کیفری می‌باشد یا خیر؟
2- چنانچه سقوط درخت و یا سرشاخه منجر به فوت یا صدمه در پارک جنگلی باشد که در اختیار منابع طبیعی است آیا در اینجا مسئولیت کیفری با منابع طبیعی می‌باشد؟
3- 3- چنانچه سقوط درخت یا سرشاخه خارج از پارک‌های جنگلی و در محدوده‌ای باشد که مردم جهت تفریح به آنجا مراجعه می‌نمایند در این فرض مسئولیت کیفری با اداره منابع طبیعی است یا خیر؟
4- چنانچه علت سقوط درخت یا سرشاخه پوسیدگی درخت باشد مسئولیت با کیست؟
5- چنانچه علت سقوط درخت یا سرشاخه وزش شدید باد باشد مسئولیت آن با چه شخصی است؟
6- چنانچه علت سقوط هم پوسیدگی و هم وزش شدید باد باشد مسئولیت با کیست؟
7- چنانچه در پارک‌های جنگل محل‌های معین برای استراحت در نظرگرفته شده باشد و شخصی خارج از محل‌های تعیین شده به استراحت بپردازد و سقوط درخت باعث فوت شخص شود منابع طبیعی دارای مسئولیت کیفری می‌باشد یا خیر؟
8- چنانچه حادثه منجر به فوت در منطقه جنگلی رخ دهد که به عنوان حیاط وحش در اختیار محیط زیست باشد جنگل گلستان مسئولیت با کیست؟
9- در فروض مطروحه آیا مسئولیت کیفری با شخص حقیقی رئیس اداره منابع طبیعی شهرستان است یا علاوه بر آن شخص حقوقی منابع طبیعی نیز دارای مسئولیت است در فرضی که علاوه بر شخص حقیقی شخص حقوقی دارای مسئولیت کیفری باشد اداره منابع طبیعی شهرستان مسئول است یا اداره کل منابع طبیعی استان./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 تا 7- مطابق ماده 2 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع مصوب 1346، جنگل‌ها اعم از اینکه سند مالکیت به نام دولت صادر شده یا اساساً سند مالکیتی به نام دولت صادر نشده باشد، متعلق به دولت است. قوانین بعدی و رأی وحدت رویه شماره 681 مورخ 1384/7/26 نیز دلالت بر بقای مقررات فوق می‌نماید. در تمام جنگل‌ها و مراتع، چنان‌چه بر اثر سقوط درخت یا شکستن سر شاخه ودرخت‌ها و سایر مواردی که در سوالهای 1تا 6 مطرح شده است، آسیب جسمی یا فوت وارد شود و این آسیب یا فوت ناشی از بی‌احتیاطی، بی‌مبالاتی، ورود به جنگل و مرتع بدون ضرورت و یا ورود به مناطق ممنوعه و…. بوده باشد، با عنایت به مقررات موجود از جمله قانون شکار و صید مصوب 1364 با اصلاحات و الحاقات بعدی و آیین‌نامه اجرایی آن، قانون حفاظت و بهسازی محیط زیست مصوب 1353 با اصلاحات و الحاقات بعدی، پذیرش مسئولیت دولت ممکن نیست. همچنین چنان‌چه ورود خسارت جسمانی و فوت مستند به عمل دولت نبوده یا ناشی از حوادث قهری از جمله سیل و زلزله و باد و باران و صاعقه و امثال آن باشد، شناسایی مسئولیت برای دولت قانونی نخواهد بود. در سایر موارد، دولت مسئول جبران خسارت زیان‌های وارده خواهد بود. در مورد پارک‌های جنگلی تحت مدیریت شهرداری، چنان‌چه خسارتی اعم از جانی یا جسمی وارد شود، در مواردی که مسئولیت متوجه شخص نباشد، شهرداری مسئول خواهد بود. همچنین در مواردی که جنگل و مرتع به موجب مقررات قانونی در اختیار اشخاص قرار دارد، دولت مسئولیتی نخواهد داشت؛ و مسئولیت متوجه شخصی است که جنگل و مراتع را در اختیار دارد.
زیان‌های وارده در حریم جاده و راه با توجه به آن‌چه در بندهای 1تا6 گفته شد، با ذکر دو مطلب حسب مورد با سازمان منابع طبیعی یا وزارت راه و شهرسازی خواهد بود. نخست آن‌که، قوه قاهره به تنهایی موجب ورود زیان، اعم از فوت و صدمه جسمی وخسارت باشد، هیچ کس مسئول نخواهد بود، دوم این‌که، صدمه وارده هم ناشی از قوه قاهره و هم ناشی از تقصیر دولت باشد که در این صورت دولت مسئول خواهد بود. در تمام موارد ذکر شده در بندهای 1 تا 7 تشخیص مسئولیت دولت یا شهرداری با توجه به مراتب فوق به عهده قاضی رسیدگی‌کننده خواهد بود.
8- چنان‌چه آسیب بدنی یا فوت ناشی از بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی افراد در ورود به جنگل و مرتع و یا ورود به مناطق ممنوعه مانند مناطقی از جنگل که صرفاً برای حیات وحش در نظر گرفته شده و ورود افراد بدون مجوز مجاز نیست، باشد، مسئولیتی متوجه دستگاه اداره‌کننده محل نمی‌باشد.
9- در فروض مطروحه چنان‌چه رابطه علیت بین رفتار شخص حقوقی اداره‌کننده محل و خسارت وارد‌شده احراز شود، با توجه به تبصره ماده 14 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 دیه خسارت قابل مطالبه خواهد بود؛ در غیر این‌صورت پرداخت دیه و خسارت به عهده شخص حقیقی (رئیس دستگاه اداره‌کننده یا عوامل اجرایی مربوطه) که تقصیر متوجه آنان است، خواهد بود و این‌که مسئولیت متوجه اداره منابع طبیعی شهرستان یا اداره کل منابع استان است، با توجه به این‌که هیچ‌یک از ادارات یاد‌شده واجد شخصیت حقوقی مستقل از سازمان منابع طبیعی نیستند، فاقد موضوعیت است. ضمناً تبصره ماده 20 قانون فوق‌الذکر در خصوص اشخاص حقوقی دولتی (نظیر منابع طبیعی) و عمومی غیر‌دولتی (نظیر شهرداری) در مواردی که اعمال حاکمیت می‌کنند لازم‌الرعایه است.

تاریخ نظریه: 1398/10/23
شماره نظریه: 7/98/635
شماره پرونده: ک 536-861-89

استعلام:

آیا نصاب تعداد وکیل یک نفر موضوع صدر ماده 190 قانون آئین دادرسی کیفری در خصوص شاکی نیز لازم الرعایه است یا خیر؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

محدودیت مذکور در ماده 190 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در خصوص همراهی تنها یک وکیل با متهم در جریان تحقیق بازپرس دلالتی بر تعیین حد نصاب وکلای شاکی یا متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی ندارد و موضوع ماده مذکور منصرف از حضور وکیل یا وکلای شاکی در جریان تحقیقات بازپرسی می‌باشد؛ ضمناً متذکر می‌گردد حد نصاب تعداد وکلای شاکی و متهم در رسیدگی کیفری در مواد 346 و 385 قانون فوق‌الذکر تعیین شده است

تاریخ نظریه: 1398/10/23
شماره نظریه: 7/98/1136
شماره پرونده: ح6311-721-89

استعلام:

خواهشمند است ارشاد فرمایند:
با تعیین وقت رسیدگی و در بررسی‌های لازم رئیس شعبه دادگاه تجدیدنظر عقیده به نقض حکم محکومیت و صدور حکم برائت دارد مستشار شعبه نظر به تایید حکم محکومیت دارد با معرفی مستشار دیگر ایشان نظر به تعیین وقت رسیدگی و تحقیق از شهود دارند پس از رسیدگی بعدی رئیس شعبه به نظر قبلی خود برائت باقی و مستشار معرفی شده نظر به تایید رأی دارند با توجه به اینکه در روز رسیدگی مستشار که شعبه نظر به تایید رأی داشته در مرخصی بوده‌اند و مستشار معرفی شده با نظر او موافق می‌باشد آیا بایستی پرونده به مستشار سوم ارجاع شود یا اینکه دو مستشار قبلی فردای آن روز یا در مهلت 7 وز قانونی بایستی انشای رأی کنند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که به لحاظ اختلاف نظر رئیس و مستشار شعبه دادگاه تجدید نظر، مستشار دیگری ضمیمه شده و النهایه برای تعیین وقت رسیدگی و تحقیق از شهود اتخاذ تصمیم شده است و پس از جلسه مذکور رئیس شعبه و مستشاری که به شعبه معرفی شده است باز هم اختلاف نظر دارند، باید بلافاصله موضوع به رئیس یا سرپرست دادگاه های تجدید نظر جهت انضمام مستشار سوم منعکس شود و انتظار برای بازگشت مستشار شعبه از مرخصی وجهی ندارد

تاریخ نظریه: 1398/10/24
شماره نظریه: 7/98/1461
شماره پرونده: ح 1641-61/9-89

استعلام:

احتراما با توجه به ماده 632 از قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 تعزیرات و ماده 54 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/91 چنانچه در پرونده ای زوج حضانت فرزند مشترک را به موجب وکالت نامه رسمی به زوجه واگذار کرده باشد و زوجین نیز جدا از همدیگر زندگی کنند تاکنون بین زوجین گواهی عدم امکان سازش صادر نگردیده است لکن زوج در همگام مراجعه ی فرزند مشترک از مدرسه آن فرزند را با حیله و تقلب با خود ببرد و از استرداد آن امتناع کند آیا موضوع واجد وصف مجرمانه می‌باشد یا خیر؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ با کدام عمل مجرمانه قابل تطبیق می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، ممانعت پدر یا مادر از اجرای حکم ملاقات یا عدم تحویل طفل به ذی‌حق مشمول مقررات ماده 632 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 نیست.
ثانیاً، ماده 54 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 نیز ناظر به مسئول حضانت است که از انجام تکالیف مترتب بر مسئولیت مذکور خودداری می‌نماید یا مانع از انجام ملاقات فرزندی که حضانت وی را دارد با طرف ذی‌حق می‌شود.
ثالثاً، بردن طفل توسط یکی از والدین از محلی به محل دیگر، حتی اگر حضانت وی را بر عهده نداشته باشد، عرفاً عنوان «ربودن» ندارد.با لحاظ مراتب پیش‌گفته و مستند به ماده 2 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، عمل زوج که به رغم واگذاری حضانت فرزند مشترک به زوجه به موجب وکالت‌نامه رسمی (صرف نظر از این که مطابق ماده 679 قانون مدنی وکالت عقدی جایز است؛ حتی در فرضی که طبق قسمت اخیر این ماده، وکالت وکیل یا عدم عزل وی ضمن عقد لازمی شرط شده باشد)، طفل را با حیله و تقلب از مدرسه تحویل گرفته و از استرداد آن خودداری می‌کند، فاقد وصف مجرمانه است.

تاریخ نظریه: 1398/10/24
شماره نظریه: 7/98/1642
شماره پرونده: ح 2461-61/9-89

استعلام:

با توجه به ماده 29 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 که به تعیین زمان و مکان ملاقات طفل با پدر و مادر و سایر بستگان اشاره کرده است آیا عمو و عمه طفل شامل سایر بستگان می‌شود یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه واژه «بستگان» مندرج در ماده 29 قانون حمایت خانواده 1391 معادل واژه اقرباء است و این لفظ هم خانواده «قرابت» مندرج در ماده 1031 قانون مدنی است، منظور از سایر بستگان در ماده مذکور، بستگان سببی و نسبی موضوع ماده 1031 یاد شده است که با لحاظ معیارهای مندرج در ماده 29 مذکور، یعنی وابستگی عاطفی و مصلحت کودک، به تشخیص دادگاه برای ایشان ترتیب، زمان و مکان ملاقات تعیین می‌گردد.

تاریخ نظریه: 1398/10/24
شماره نظریه: 7/98/1163
شماره پرونده: ح3611-1/92-89

استعلام:

20- معیار در تشخیص و تعیین مقدار حق کسب یا پیشه و تجارت چیست؟ با عنایت به اینکه در قانون تصریح و تعیین نشده است چه مقداری تعیین شود و نظر کارشناسان نیز در این خصوص بسیار متفاوت است در تعیین اجاره نیز با وضعیت و تورم موجود مبلغ تعیین شده قابل اعتنا نیست چه معیاری لحاظ شود که به صورت عادلانه حقوق هر دو طرف رعایت شود؟ در مورد سرقفلی نیز مطلب همین گونه است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به عدم تصویب آیین نامه اجرایی ماده 18 قانون روابط موجر و مستاجر 1356 و فقدان معیار قانونی دقیقی پیرامون تشخیص و تعیین میزان حق کسب، پیشه یا تجارت و با لحاظ معیارهای مذکور در ماده 11 قانون روابط مالک و مستاجر 1339 و رویه عملی کارشناسان رسمی دادگستری، در تعیین ارزش حق کسب، پیشه یا تجارت و یا سرقفلی، مواردی چون اعتبار و حسن شهرت مستاجر که در معروف نمودن محل اجاره موثر واقع شده، میزان مشتریان دائم که ناشی از فعالیت مثبت و حسن عمل و مدیریت و ابتکار مستاجر است و نوع کسب و پیشه و تجارت، نوع بنا، کمیت و کیفیت آن و موقعیت محلی ملک و تجهیزات و امکانات آن ملاک محاسبه قرار می-گیرد./ت
« ضمناً پرسش های دیگر به طور جداگانه بررسی و پاسخ آن ارسال می‌شود. لطفاً پرسش‌های متعدد راجع به موضوع‌های گوناگون در برگ‌های جداگانه استعلام شود».

تاریخ نظریه: 1398/10/24
شماره نظریه: 7/98/1519
شماره پرونده: ع 9151-412-89

استعلام:

بررسی‌های تایید شده گواه آن است که وسعت اجرای ماموریت خطیر برگزاری انتخابات در پایتخت صرف نظر از اهمیت و حساسیت آن با حجم کاری چندین استان کشور برابری می‌کند با در نظر گرفتن واقعیت تنوع و بالا برودن سطوح هزینه‌ها در شهرهای بزرگ فراهم سازی امکان برگزاری انتخاباتی سالم و آبرومند در تهران علاوه بر نیاز به برنامه ریزی‌های قبلی هماهنگی‌ها و پیگیری‌های مستمر نظارت دقیق و فعالیت‌های پیوسته مستلزم تمهیدات مالی و تامین اعتباری ویژه جهت تهیه و توزیع طیف گسترده‌ای از ملزومات نرم افزاری و سخت افزاری مناسب اجرای می‌باشد از طرفی بودجه انتخابات همواره ماه‌ها پس از شروع فعالیت‌های ستادها در حالی ابلاغ می‌گردد که حتی در صورت تخصیص صد درصد و جذب کامل نیز تنها بخش کوچکی از هزینه‌های واقعی این پروسه عظیم را پوشش می‌دهد و قانونگذار نیز دقیقا با علم به این واقعیت تمامی دستگاه‌ها را ملزم به همکاری مشارکت و استفاده از ظرفیت‌های گسترده‌ی در اختیار می‌نماید همان‌گونه که مستحضرمی‌باشید این فرمانداری در آستانه برگزاری انتخابات اسفندماه یازدهمین دوره مجلس شورای اسلامی و اولین میان دوره‌ای پنجمین دوره مجلس خبرگان رهبری در پرجمعیت‌ترین کلان شهر کشور علاوه بر لزوم تامین نیازهای پشتیبانی ستادهای اصلی و فرعی هئیت‌های نظارت بازرسی و عوامل امنیتی انتظامی موظف به پیش بینی کلیه ملزومات لازم برای تجهیز و پشتیبانی بالغ بر چهار هزار شعبه اخذ رای و به کارگیری یکصد هزار نفر نیروی انسانی می‌باشد با عنایت به غیر مکانیزه بودن روند اخذ رای شمارش و تجمیع آراء شهرستان تهران و طول دوره حداقل چهار روز برای ایام رای‌گیری تا اعلام تنایج نهایی این فرآیند در جموع مستلزم توزیع حدود یک میلیون و دویست هزار پرس غذا و استفاده از هفده هزار دستگاه خودرو می‌باشد که بخشی از نیازها با استناد به ماده 11 قانون انتخابات مجلس شورای اسلامی و ماده 77 قانون انتخابات مجلس خبرگان رهبری از محل مشارکت دستگاه‌ها را فراهم می‌گردد ماده 11 و ماده 77 قانون انتخابات: کلیه وزارت‌خانه‌ها، سازمان‌ها و ادارات و نهادهای قانونی و موسسات دولتی وابسته به دولت و شهرداری‌ها و موسسات عمومی موظف‌اند حسب درخواست وزارت کشور،استانداران، فرمانداران، بخشداران، کارکنان و سایر امکانات خود را تا خاتمه انتخابات در اختیار آنان قرار دهند بدیهی است مدت همکاری کارکنان مذکور جزء ایام ماموریت نامبردگان محسوب خواهد شد. خواهشمند است اعلام فرمایید منظور از سایر امکانات مندرج در مواد قانونی فوق تمثیلی از جمله غذا، آب، کاغذ، چاپ، رایانه، صندوق اخذ رای، خودرو، تلفن، فکس، پرینتر، اسکنر و.. می‌باشد یا حصری مدنظر قانونگذار است تسریع در اعلام پاسخ موجب امتنان می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

منظور از عبارت «سایر امکانات» در ماده 11 قانونی انتخابات مجلس شورای اسلامی مصوب 1378 با اصلاحات و الحاقات بعدی و نیز ماده 77 آیین نامه اجرایی قانون انتخابات مجلس خبرگان رهبری مصوب 1361 با اصلاحات و الحاقات بعدی اعم از ساختمان، خودرو، وسایل اداری و سایر ملزومات مورد نیاز در برگزاری انتخابات است که جنبه حصری ندارد. بدیهی است میزان امکاناتی که دستگاه های اجرایی باید در اختیار وزارت کشور برای برگزاری انتخابات قرار دهند، حسب اقتضائات موجود و وضعیت خاص دستگاه مربوطه خواهد بود و در هر صورت باید به گونه ای باشد که دستگاه اجرایی در انجام وظایف ذاتی خود دچار اختلال نگردد.

تاریخ نظریه: 1398/10/24
شماره نظریه: 7/98/428
شماره پرونده: ک 824-861-89

استعلام:

چنانچه در مورد شخصی به موجب یک دادنامه در پرونده ای به اتهامات متعدد موضوع شکایت اشخاصی مختلف به مجازاتهای متعدد با رعایت ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 حکم محکومیت صادر و محکوم علیه پس از قطعیت حکم با اخذ رضایت برخی از شکات تقاضای اعمال ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری را بنماید تکلیف دادگاه چیست؟ آیا می توان با این استدلال که رضایت تمام شکات اخذ نشده است آن را رد کرد؟ یا چنانچه محکوم علیه فقط رضایت یک یا برخی از شکات را اخذ نموده و تقاضای اعمال ماده 483 قانون ذکر شده را نماید دادگاه می‌تواند فقط مجازات همان جرم که موضوع شکایت ان شاکی بوده که گذشت کرده و تقلیل دهد چنانچه بعداً رضایت سایر شکات را اخذ نمود مجدداً با هر بار رضایت و تقاضای محکوم علیه طی دادنامه مجزا مجازات آن را در صورت اقتضا تخفیف دهد ؟ یا اعمال مقررات ماده 483 قانون مذکور مستلزم اعلام گذشت همه شکات می‌باشد؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر اکثریت: 1- مستفاد از ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصل تفسیر قوانین کیفری به نفع متهم و لحاظ این‌که گذشت برخی از شکات در مراحل قبل از صدور حکم قطعی نیز از موجبات تخفیف مجازات وفق بند «الف» ماده 38 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 است، بنابراین گذشت برخی از شکات (محکوم‌لهم) نیز می‌تواند محکوم‌علیه را از ارفاق‌های قانونی مقرر در ماده 483 قانون صدر‌الذکر (تبدیل یا تخفیف مجازات در صورت اقتضا) برخوردار نماید.
2- در تعدد جرایم موجب تعزیر، دادگاه مکلف است مجازات هر یک از جرائم را بر اساس ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 تشدید و چنانچه استحقاق تخفیف (در هر جرمی) را داشته باشد، طبق تبصره 3 ماده مذکور و به میزانی که در این تبصره مقرر گردیده است، مجازات را تقلیل دهد. در اعمال تخفیف در مجازات‌های تعیین شده به علت ارتکاب جرائم تعزیری غیر قابل گذشت به استناد ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 نیز دادگاه مکلف به رعایت مقررات تبصره 3 ماده 134 قانون مجازات اسلامی در تقلیل مجازات ها است و عبارت «در حدود قانون تخفیف دهد» در متن ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری، بیانگر این امر است و منظور این است که دادگاه تا میزانی که قانون تقلیل مجازات جرم مورد نظر را اجازه داده و با رعایت ممنوعیت‌های مربوط به تخفیف، مبادرت به صدور حکم نماید؛ همان طور که تخفیف مجازات جرم کلاهبرداری نیز با رعایت ممنوعیت مقرر در تبصره 1 ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ‌ارتشاء و کلاهبرداری صورت می‌گیرد. بنابراین در فرض سوال نیز قاضی نمی‌تواند در اعمال تخفیف به استناد ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری، مجازات هر یک از جرائم را بیشتر از آنچه در تبصره ماده 134 قانون مجازات اسلامی مقرر گردیده، تقلیل دهد و رعایت کف در نظر گرفته شده در قانون توسط دادگاه الزامی است بدیهی است که در اعمال ماده 483 قانون آیین دارسی کیفری، دادگاه می‌تواند در صورت اقتضاء نسبت به تبدیل مجازات (تخفیف کیفی) به نحوی که مناسب‌تر به حال محکوم‌علیه باشد، در صورت وجود تعدد جرم نیز اقدام نماید و محدودیت قانونی مذکور در تبصره 3 ماده 134 قانون مجازات اسلامی در خصوص تقلیل مجازات (تخفیف کمی)، مانع از تبدیل مجازات (تخفیف کیفی) توسط دادگاه نخواهد بود.
نظر اقلیت: چنان‌چه در پرونده‌ای شاکیان بیشتر از یک نفر باشند، اعمال مقررات مندرج در ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 موکول به گذشت تمامی شکات است.

تاریخ نظریه: 1398/10/24
شماره نظریه: 7/98/1144
شماره پرونده: ک4411-1/681-89

استعلام:

نحوه تفهیم نمودن موضوع ماده‌ی 60 قانون مجازات اسلامی به محکوم چگونه است آیا محکوم را باید احضار کرد و به صورت شفاهی تفهیم نمود و مراتب صورت‌مجلس شود یا چنانچه در متن حکم ضمن قید آن توضیحاتی در راستای فهماندن معنا و مفهوم دستورات آورده شود کفایت می‌کند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

دستورهای لازم الرعایه از سوی محکوم در مدت آزادی مشروط موضوع ماده 60 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 باید به محکوم تفهیم شود و نحوه تفهیم دستورها، به صورت حضوری و با تنظیم صورت‌مجلس از سوی دادگاه است که باید به امضای محکوم هم برسد.

تاریخ نظریه: 1398/10/24
شماره نظریه: 7/98/852
شماره پرونده: ک 258-861-89

استعلام:

1- چنانچه پرونده‌ای کیفری که در دادگاه بخش تشکیل شده و منجر به حکم کیفری شده حسب اعاده دادرسی نقض گردد می‌بایست به شعبه هم عرض ارجاع شود چنانچه آن دادگاه بخش شعبه هم عرض نداشته باشد و رسیدگی باید در حوزه شهرستان صورت گیرد آیا رسیدگی بعدی قضایی توسط دادسرای همان حوزه است؟ چرا که در پرونده اول فاقد کیفرخواست است و محکمه کیفری شهرستان بدوی کیفرخواست حق ورود ندارد و یا اینکه نیازی به ارسال به دادسرا نیست و پرونده توسط دادگاه کیفری شهرستان به جانشین از دادگاه بخش رسیدگی می‌کند عده ای از همکاران مدعی هستند که چون دادگاه کیفری شهرستان دادگاه اختصاصی است و با دادگاه عمومی بخش متفاوت است و فاقد کیفرخواست است باید ابتدا در دادسرا صورت گیرد نظر آن اداره چیست؟
2- بر عکس سوال مذکور در صورتی که پرونده‌ای در دادگاه کیفری شهرستان پس از صدور کیفرخواست منجر به حکم کیفری شود و حسب اعاده دادرسی رای نقض و می‌بایست به شعبه هم عرض ارجاع شود چنانچه شهرستان فاقد شعبه دیگر باشد و نزدیک‌ترین حوزه دادگاه بخش همان حوزه باشد آیا پرونده مذکور که همراه با کیفرخواست قابل ارجاع به دادگاه بخش می‌باشد آیا می‌توان گفت که دادگاه بخش دادگاه کیفری دو نبوده بلکه یک مرجع اختصاصی و فاقد قابلیت رسیدگی است و آیا موضوع باید در یک دادگاه کیفری از شهرستان دیگر که هم زمان کیفری دو شهرستان با رای منقوض است رسیدگی شود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مستفاد از مواد 299، 341، 475 و 476 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 هرگاه حکم محکومیت قطعیت‌یافته دادگاه‌ عمومی بخش مورد تجویز اعاده دادرسی قرار گیرد.رسیدگی مجدد در صلاحیت دادگاه هم‌عرض است و چنان‌چه دادگاه بخش مذکور فاقد شعبه دیگری باشد و در این صورت رسیدگی به پرونده در دادگاه کیفری دو شهرستان مربوطه ضرورت یابد، رسیدگی مذکور در دادگاه یادشده صورت می‌پذیرد و موجب قانونی جهت ارجاع پرونده به دادسرایی که در معیت دادگاه کیفری دو شهرستان قرار دارد و نیز صدور کیفرخواست نمی‌باشد؛ زیرا با صدور تجویز اعاده دادرسی از سوی دادگاه عمو‌می بخش، مفروض این است که تحقیقات مقدماتی قبلاً انجام شده و پرونده امر در مرحله دادرسی به معنای اخص قرار گرفته است.
2- نظر گروه اول: با توجه به ماده 299 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 که طبق آن دادگاه عمومی بخش صلاحیت رسیدگی به جرایم در صلاحیت دادگاه کیفری دو را دارد، بنابراین در فرض سوال نیز دادگاه یادشده به پرونده دادگاه کیفری دو شهرستان که مورد تجویز اعاده دادرسی قرار گرفته است و شعبه کیفری دو دیگری در مرکز شهرستان نمی‌باشد، رسیدگی خواهد شد.
نظر گروه دوم: مستفاد از مواد 294، 295، 299، 301، 476 و تبصره 2 ماده 235 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در فرض استعلام، دادگاه هم‌عرض، دادگاه کیفری دو نزدیکترین شهرستان آن استان است و نه دادگاه‌های عمومی بخش که اصولاً در زمره‌ دادگاه‌های کیفری قرار نمی‌گیرد.

تاریخ نظریه: 1398/10/25
شماره نظریه: 7/98/1224
شماره پرونده: ک4221-2/681-89

استعلام:

برای مثال شخصی مرتکب سی فقره سرقت موضوع ماده 661 قانون مجازات 1375 که جرم درجه شش است گردیده و فردی در این سی فقره سرقت معاونت نموده و علاوه بر آن معاون مرتکب بزه تهدید نیز گردیده در تعیین مجازات دادگاه با لحاظ ماده 134 قانون مجازات 1392 مباشر سرقت را به تحمل سی فقره دو سال و یک ماه و 75 ضربه شلاق محکوم گردیده و معاون را بابت سی فقره معاونت به استناد بند ت ماده 127 قانون مجازات 1392 و لحاظ تعدد به سی فقره هفت ماه حبس تعزیری و 31 ضربه شلاق محکوم بابت تهدید نیز 75 ضربه شلاق حال سوال این است که به استناد ماده 134 در بحث تعدد در خصوص مباشر یک مجازات اجرا در فرض فوق تنها یک فقره دو سال و یک ماه و 75 ضربه شلاق اجرا می‌شود ولی در خصوص معاون به استناد تبصره 4 ماده 134 چون جرم درجه هفت است می‌بایست سی فقره هفت ماه اجرا گردد و نتیجه این می‌شود که مجازات معاون در اجرا بسیار بیشتر از مجازات مباشر است آیا برای حل این تعارض صرف نظر موارد تخفیف یا تعلیق مجازات معاون راه حلی وجود دارد یا نقض قانون است و باید قانون اصلاح گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف نظر از این که در استعلام، هفت ماه حبس، تعزیر درجه هفت اعلام شده که، مبنی بر اشتباه است، در اعمال مقررات تعدد، موضوع ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392 «درجه جرایم ارتکابی» مد نظر است و در صورت اعمال مقررات تعدد، فقط «مجازات اشد» قابل اجرا است و تبصره 4 ماده 134 قانون مذکور نیز تصریح به عدم اجرای مقررات تعدد جرم در مورد جرایم تعزیری درجه 7 و 8 و قابل اجرا بودن جمع مجازات‌های این جرایم با هم و با مجازات‌های تعزیری درجه یک تا شش دارد. لذا در فرض سوال، چون مجازات مباشرت در30 فقره سرقت تعزیری درجه شش بر اساس مقررات تعدد ماده صدرالذکر تعیین شده است، فقط یک مجازات که مجازات اشد است، باید اجرا شود و اما در خصوص متهم (محکوم) دیگر اشاره شده در استعلام، اجرای مجموع سی فقره مجازات تعزیری درجه 7 بابت ارتکاب 30 فقره جرم معاونت در سرقت تعزیری درجه شش که بر اساس بند «ت» ماده 127 قانون مورد بحث تعیین شده و نیز یک فقره مجازات تعزیری درجه شش بابت بزه توهین، مستند به تبصره 4 ماده 134 این قانون است، بنابراین تعارضی در این زمینه ملاحظه نمی‌شود و اظهار نظر در خصوص نقص یا اصلاح قانون نیز خارج از وظایف این اداره کل می‌باشد. مضافاً به اینکه مقنن نهادهای ارفاقی متعددی برای مرتکبین جرایم مستوجب مجازات‌های درجه 7 و 8 در قانون مجازات اسلامی 1392 و قانون آیین دادرسی کیفری 1392 پیش‌بینی نموده است؛ نظیر حکم به معافیت از کیفر، تعویق صدور حکم، تعیین مجازات‌های جایگزین حبس که به ترتیب در مواد 39، 40 و64 لغایت 87 قانون مجازات اسلامی 1392 و نیز قرار بایگانی پرونده و تعلیق تعقیب که به ترتیب در مواد 80 و 81 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 آمده است، بنابراین چنان‌چه مرجع قضایی، مجازات قانونی (جمع مجازات‌ها) در این جرایم را مناسب تشخیص ندهد، می‌تواند با اعمال اختیارات موجود در قانون نسبت به تعدیل وضعیت مرتکب ومتناسب‌سازی آن اقدام نماید.

تاریخ نظریه: 1398/10/25
شماره نظریه: 7/98/1674
شماره پرونده: ک 4761-681-89

استعلام:

آیا اسنادی که قائم به شخص می‌باشد و سند تحصیل مال محسوب نمی‌گردند از جمله اسناد مالکیت شناسنامه یا سایر مدارک هویتی موضوع بزه خیانت در امانت می گردند یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اطلاق ماده 674 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375، اسناد هویت یا مالکیت موضوع استعلام نیز در صورتی که به صورت امانت در ید امین قرار گرفته باشد و وی پس از امتناع از استرداد آن‌ها به دارنده اسناد یاد‌شده، به ضرر او استعمال یا تلف یا تصاحب نماید، موضوع می‌تواند مشمول ماده موصوف شود و صرف این‌که امکان دریافت اسناد مذکور به صورت المثنی وجود داشته باشد، مانع تحقق بزه خیانت در امانت نمی‌گردد؛ زیرا می‌توان از اسناد مذکور نیز به ضرر دارنده آن‌ها (که مهمترین رکن تشکیل‌دهنده بزه یاد‌شده است) استفاده کرد.

تاریخ نظریه: 1398/10/25
شماره نظریه: 7/98/1525
شماره پرونده: ک 5251-1/681-89

استعلام:

خواهشمند است ارشاد فرمایند:
چنانچه دادگاه در اجرای ماده 718 قانون مجازات اسلامی تعزیرات علاوه بر حبس مرتکب را به مدت مقرر در این ماده به محرومیت از حق رانندگی یا تصدی وسایل نقلیه موتوری محکوم نماید آیا می‌بایست در اجرای ماده 31 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 نسبت به ابطال گواهی نامه و ممنوعیت محکوم علیه از درخواست مجدد گواهی نامه حکم صادر نماید یا خیر؟
آیا بند «ث» ماده 23 و ماده 31 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 ناسخ مقررات ماده 718 قانون مجازات اسلامی تعزیرات در خصوص محرومیت از رانندگی و تصدی وسیله نقلیه موتوری است یا نه؟
در فرض منفی بودن پاسخ جایگاه اعمال مقررات این دو ماده چه زمانی است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به ماده 31 قانون مجازات اسلامی 1392 و ماده 11 «آیین‌نامه راجع به نحوه اجرای مجازات‌های تکمیلی موضوع ماده 23 قانون مجازات اسلامی»، اجرای حکم به محرومیت (منع) از رانندگی با دستور قاضی اجرای احکام کیفری به معاونت راهنمایی و رانندگی نیروی انتظامی صورت می‌پذیرد و ضبط یا ابطال گواهینامه به صورت فیزیکی شرط اجرای حکم نمی‌باشد. ضمناً تصریح به ابطال گواهینامه در حکم دادگاه ضرورت ندارد.
2- با صدور حکم به ممنوعیت از رانندگی در مدت معین و قطعیت آن، حق رانندگی از فرد محکوم سلب می‌شود و در صورت اقدام به رانندگی طبق ماده 723 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 مجازات وی تعیین می‌گردد و چنان‌چه در صورت وقوع تصادف منجر به صدمه بدنی با احراز تقصیر وی، مشمول تشدید مجازات مقرر در ماده 718 قانون اخیرالذکر خواهد بود، با توجه به آنچه بیان شد، مقررات بند «ث» ماده 23 و ماده 31 قانون مجازات اسلامی 1392 ناسخ مقررات ماده 723 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 نمی‌باشد و هر یک در مجرای خود قابلیت اعمال را دارد.

تاریخ نظریه: 1398/10/25
شماره نظریه: 7/98/963
شماره پرونده: ک 369-281-89

استعلام:

مدیران شرکتی خصوصی مبادرت به اخذ تسهیلات و یا ضمانت‌نامه‌های بانکی از یک بانک خصوصی می‌نمایند متعاقبا و پس از تغییر ترکیب هیات مدیره مدیران جدید بدون طرف دعوی قرار دادن بانک طلبکار و یا سایر داینین به طرفیت دادستان دادخواست اعلام ورشکستگی تقدیم می‌نمایند دادگاه حقوقی صالحه بدون ذکر صریح و با استناد به ماده 542 قانون تجارت حکم به ورشکستگی شرکت مذکور صادر می‌نماید که توسط دادگاه تجدیدنظر ابرام می‌گردد قراینی وجود دارد که حساب‌های واقعی شرکت بدون درج در دفاتر قانونی در رایانه به طرز علیحده نگهداری شده و کارشناس حسابداری و حسابرسی در جریان ارجاع امر از ناحیه دادگاه صالحه حقوقی و بر اساس اطلاعات موجود در این دفتر مجازی نسبت به تشخیص توقف شرکت اعلام نظر نموده است شعبه‌ای از شعب بازپرسی سابق بر این مبادرت به رسیدگی به عنوان جزایی ورشکستگی به تقلب نموده و در این خصوص قرار منع تعقیب صادر می‌نماید در پرونده مفتوح مدنظر موضوع شکایت مطروحه بانک شاکی کلاهبرداری و ورشکستگی به تقصیر و تبانی به منظور بردن مال غیر بوده است بر اساس مفروضات مستدعی است به طور کلی اعلام فرمایند:
1- با توجه به اینکه مقنن در قسمت اخیر بند 3 ماده 542 قانون تجارت مصوب 1311/11/3 تقلب در تنظیم دفتر و صورت دارایی را از موضوع صدر ماده یعنی موارد ورشکستگی به تقلب مستثنی نموده است در صورت احراز تقلب در تنظیم دفاتر از قبیل عدم واقعی معاملات و طبعا سود و زیان حاصل از آنها موضوع از موارد شمول بزه کلاهبرداری و یا تحصیل مال از طریق نامشروع و یا سایر عناوین جزایی غیر از ورشکستگی به تقصیر خواهد بود؟
2- در صورتی که پاسخ سوال صدر الذکر مثبت باشد رسیدگی به عنوان جزایی کلاهبرداری به تقلب در صورت طرح توسط شاکی دوم موجب بار شدن اعتبار امر مختومه به موضوع معنونه خواهد بود و به عبارت احدی از تقصیر عنوان جزایی موضوع شکایت و شاکی در مورد فعل واحد موجب شمول اعتبار امر مختومه خواهد بود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با تذکر این که مقنن در قسمت اخیر بند 3 ماده 542 قانون تجارت مصوب 1311 تقلب در تنظیم دفتر و صورت دارایی را از عنوان «ورشکستگی به تقصیر» (و نه به تقلب) مستثنی نموده است، موضوع استعلام شامل «تقلب در تنظیم دفتر و صورت دارایی از قبیل عدم درج واقعی معاملات و سود و زیان حاصل از آن‌ها با هدف ورشکسته جلوه دادن خود می‌تواند مصداق رفتارهای موضوع ماده 549 قانون تجارت شامل مفقود نمودن دفاتر، مخفی کردن دارایی و تقلب در اسناد یا صورت دارایی به منظور مدیون قلمداد کردن خود باشد و تحت عنوان ورشکستگی به تقلب قابل تعقیب است؛ و به هر حال تشخیص مصداق رفتار مجرمانه با قاضی مربوط است.
2- در فرض استعلام که مدیران شرکت خصوصی پس از اخذ تسهیلات یا ضمانت‌نامه بانکی اعلام ورشکستگی نموده و در این راستا حکم قطعی نیز صادر گردیده است و هم‌چنین نسبت به اتهام آنان دائر بر ورشکستگی به تقلب قرار منع تعقیب صادر و قطعی شده است، چنان‌چه متعاقبا مدارکی دال بر تقلب مدیران در ورشکسته جلوه دادن شرکت به دست آید و در صورت صدور قرار منع تعقیب به لحاظ عدم کفایت دلیل، می‌تواند مصداق ماده 278 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و تجویز تعقیب حسب مورد توسط دادستان یا دادگاه باشد؛ و به هر حال تغییر وصف مجرمانه شکایت نسبت به رفتاری که سابقا منتهی به صدور رأی قطعی گردیده است، موجد حق اقامه دعوای کیفری مجدد نمی‌باشد؛ چرا که مطابق اصول حقوق کیفری، یک فرد را نمی‌توان به عنوان ارتکاب یک رفتار مجرمانه، دوبار یا بیشتر تحت تعقیب کیفری قرار داد.

تاریخ نظریه: 1398/10/25
شماره نظریه: 7/98/1630
شماره پرونده: ک 0361-15-89

استعلام:

جمع بین ماده 561 قانون تعزیرات و ماده 22 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز چگونه خواهد بود به دیگر سخن با لحاظ ماده 77 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز که در مقام بیان مقررات منسوخ را احصاء کرده و ماده 561 در میان آنها دیده نمی شود محدوده اجرای هر یک از این دو مقرره کجاست؟ و آیا ماده 22 ناسخ ماده 561 می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 561 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 در مواردی که اموال تاریخی و فرهنگی از کشور خارج گردد، نسخ شده و در این خصوص مطابق ماده 22 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392/10/3 رفتار می‌گردد.

تاریخ نظریه: 1398/10/25
شماره نظریه: 7/98/562
شماره پرونده: ک265-1/681-89

استعلام:

با توجه به ماده 88 قانون مجازات اسلامی 1392 و نظر به عدم تعیین واکنش اجتماعی مجازات یا اقدامات تامینی و تربیتی در خصوص دختران 9 سال قمری تا 9 سال شمسی و اشخاص زیر 9 سال در جرایم تعزیری خواهشمند است راجع به سوالات ذیل ارشاد فرمائید.
س: آیا ماده 88 قانون مجازات اسلامی 1392 با توجه به عدم تعیین واکنش اجتماعی در خصوص دختران 9 سال قمری تا 9 سال شمسی در جرایم تعزیری با مواد 146 و 147 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مبنی بر دارا بودن مسئولیت کیفری تعارض دارد یاخیر؟
س: آیا قانونگذار برای دختران 9 سال قمری تا 9 سال شمسی در جرایم تعزیری مسئولیت کیفری قائل نشده یا این اشخاص دارای مسئولیت کیفری می‌باشند لیکن واکنش اجتماعی مجازات یا اقدامات تامینی و تربیتی از سوی قانونگذار تعیین نشده است؟
س: آیا در خصوص دختران 9 سال قمری تا 9 سال شمسی در جرایم تعزیری می توان به استناد ماده 68 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مجازات جایگزین حبس تعیین نمود؟
س: در صورت تشکیل پرونده قضایی برای دختران 9 سال قمری تا 9 سال شمسی و اشخاص زیر 9سال در جرایم تعزیری و قائل بودن به عدم تعیین واکنش اجتماعی از سوی قانونگذار مقام قضایی باید چه تصمیمی اتخاذ نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2- ماده 88 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 با مواد 146 و 147 این قانون تعارض ندارد. مطابق ماده 146 قانون مورد بحث دختر بالغه (9 سال تمام قمری) دارای مسئولیت کیفری است. النهایه برابر ماده 88 قانون مزبور که در مقام بیان مجازات تعزیری اطفال و نوجوانان است که سن آنها در زمان ارتکاب جرم تعزیری نه تا پانزده سال تمام شمسی است، برای دختر بالغه (9 سال تمام قمری) تا رسیدن به سن 9 سال تمام شمسی در صورت ارتکاب جرم تعزیری تصمیمات و اقدامات تأمینی و تربیتی تعیین نمی‌شود؛ اما در خصوص جرایم حدود، قصاص و دیات مطابق احکام خاص خود رفتار می‌گردد.
3- ماده 69 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 ناظر به جایی است که رفتار ارتکابی در قانون جرم (تعزیری) شناخته شده و لکن مجازاتی برای آن تعیین نشده باشد. در حالی که در فرض سوال برای جرایم ارتکابی توسط دختران 9 سال تمام قمری تا 9 سال تمام شمسی قابلیت اعمال (به شرح فوق) را ندارد؛ بنابراین فرض استعلام از مصادیق ماده 69 قانون فوق الذکر خارج است.
4- در فرض سوال در صورت تشکیل پرونده کیفری برای دختر بالغه که سن وی بین نه سال تمام قمری تا نه سال شمسی است، با توجه به این‌که از تعقیب کیفری معاف است، مرجع قضایی قرار موقوفی تعقیب صادر می‌نماید.

تاریخ نظریه: 1398/10/25
شماره نظریه: 7/98/1679
شماره پرونده: ک 9761-45-89

استعلام:

در مبحث تکرار جرم موضوع مواد 6 و 9 قانون مبارزه با مواد مخدر آیا سابقه ی محکومیت مواد مخدر و روانگردان مربوط به سال های دور به گونه ای که مواعد مقرر در ماده ی 25 از قانون مجازات اسلامی منقضی شده باشد باز هم موجب تشدید مجازات خواهد بود یا رعایت مواعد مزبور در ماده ی 25 در اینجا الزامی است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به این که در خصوص تکرار جرم موضوع مواد 2، 5، 6، 9 و 14 قانون مبارزه با مواد مخدر با اصلاحات و الحاقات بعدی، حکم خاصی راجع به حصول یا عدم حصول اعاده حیثیت مقرر نشده است، در این باره مقررات عام ماده 25 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 حکم‌فرما است، ضمناً ماده 39 قانون صدرالذکر تنها مفید این معنی است که محکومیت‌ها یا سوابق قبل از اجرای قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1367 ملاک تکرار جرم محسوب نمی‌شود

تاریخ نظریه: 1398/10/25
شماره نظریه: 7/98/136
شماره پرونده: ک 631-861-89

استعلام:

دادگاه کیفری 2 به استناد ماده 70 قانون مجازات اسلامی مجازات جایگزین حبس داده اما مدت مجازات حبس را مشخص نکرده تکلیف دادگاه تجدیدنظر در مواجه با تجدیدنظرخواهی از چنین احکامی چیست؟ در فرضی که محکومٌ علیه یاشاکی یا دادستان اعتراض کرده باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض استعلام که دادگاه کیفری دو حکم به مجازات جایگزین حبس صادر کرده، اما در اجرای ماده 70 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، مجازات حبس به عنوان مجازات اصلی را مشخص نکرده است، در صورت تجدیدنظر‌خواهی محکوم‌علیه یا شاکی یا دادستان از این حکم، دادگاه تجدیدنظر مستند به ماده 457 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، باید رأی اصلاحی صادر و مدت حبس را که در رأی صادره از دادگاه بدوی مغفول مانده است، تعیین کند، ضمناً صدور رأی اصلاحی یاد‌شده از مصادیق تشدید مجازات محسوب نمی‌گردد.

تاریخ نظریه: 1398/10/28
شماره نظریه: 7/98/1660
شماره پرونده: ک 0661-281-89

استعلام:

آیا در اختیار داشتن قوطی اسپری اشک آور به کیفیتی که محتوایی ندارد یا شوکر که به علت ایراد فنی اساسا از حیز انتفاع ساقط شده واجد وصف کیفری هستند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به بندهای ز، ط وظ ماده یک آیین نامه اجرایی قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیر مجاز مصوب 1392/10/8، اشیای مذکور در استعلام (مواد محترقه، گازهای اشک آور و بی هوش کننده، بی حس کننده و شوک دهنده ها) دارای تعریف قانونی خاص می‌باشند و چنانچه اشیای مکشوفه به دلایلی نظیر تغییرات فیزیکی یا شیمیایی یا فقدان شرایط مادی، فاقد اوصاف و آثار ذکر شده در تعاریف قانونی باشند، از مصادیق آن ها شناخته نشده و حمل آن ها جرم محسوب نشده و از شمول بندهای ت و ث ماده 12 قانون قاچاق اسلحه و مهمات و اقلام تحت کنترل مصوب 1390/6/7 خارج می‌باشند، بدیهی است که با توجه به جنبه تخصصی شناسایی اقلام فوق‌الذکر، در صورت نیاز و تشخیص مقام قضایی ذیربط وفق ماده 7 آیین نامه صدرالذکر، نظر کارشناسان ذی‌ربط استعلام می‌شود.

تاریخ نظریه: 1398/10/28
شماره نظریه: 7/98/1038
شماره پرونده: ح 8301-721-89

استعلام:

در پرونده‌ای بانک دادخواستی به خواسته مطالبه وجه به مبلغ یک میلیارد و دویست میلیون ریال به طرفیت وام گیرنده و ضامن به استناد قرار داد بانکی مطرح کرده که با توجه به عدم حضور خواندگان دادگاه حکم به محکومیت تضامنی خواندگان به پرداخت مبلغ مذکور به علاوه خسارت دادرسی به صورت غیابی صادر کرده است وام گیرنده خوانده ردیف اول در مهلت واخواهی کرده و پس از امر به کارشناسی مبلغ محکومیت وی به یک میلیارد و هشتاد میلیون ریال کاهش یافته است لکن خوانده ردیف دوم ضامن از حق واخواهی و تجدیدنظرخواهی خویش استفاده نکرده و همان مبلغ محکوم به دادنامه بدوی در مورد وی قطعیت یافته است.
سئوال:
1- با توجه به این که ضمان ضامن تابع ضامن مضمون‌عنه می‌باشد آیا دادگاه مجوز و یا تکلیفی در خصوص کاهش محکومیت ضامن در زمان صدور دادنامه مربوط به واخواهی وام گیرنده اصلی داشته یا خیر؟ و در صورت وجود چنین مجوز و یا تکلیفی مستند قانونی آن چیست؟ آیا از موارد صدور رأی اصلاحی به استناد اشتباه در محاسبه محسوب می‌شود یا خیر؟
2- در صورت عدم تعیین تکلیف نسبت به موضوع قطعیت دادنامه اولیه آیا پس از اطلاع ضامن از دادنامه صادره در مرحله واخواهی می‌تواند به استناد ماده 430 و بند 4 یا 7 قانون آیین دادرسی مدنی نسبت به موضوع درخواست اعاده دادرسی نماید./ع
حسن خاکشور

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2- در فرض سوال که ضامن و مضمون عنه به صورت تضامنی غیاباً محکوم شده اند و پس از واخواهی مضمون عنه محکومیت وی کاهش یافته است، به نظر می‌رسد از آن جا که مسئولیت ضامن از دین (اصلی) مضمون عنه قابل تجزیه نمی‌باشد، موضوع مشمول ماده 308 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 است و کاهش میزان محکومیت مضمون عنه به ضامن هم تسری پیدا می کند و چون این امر حکم قانون است، نیاز به تصریح در رأی اخیر دادگاه ندارد و از موارد صدور رأی تصحیحی یا اعاده دادرسی نیز خروج موضوعی دارد.

تاریخ نظریه: 1398/10/28
شماره نظریه: 7/98/563
شماره پرونده: ک 365-861-89

استعلام:

همان طور که مستحضر هستید در ادبیات حقوق کیفری بین دو واژه مشتکی عنه و متهم تفاوت ماهوی وجود دارد با این توضیح که در صورتی که از شخصی شکایت شود قانون آن فرد را مشتکی عنه نامیده است (بند ث ماده 68 از قانون آئین دادرسی کیفری و در صورتی که به در معرض اتهام قرار گرفت و به عنوان متهم احضار گردید متهم نامیده می‌شود ماده 168 از قانون آئین دادرسی کیفری)
قانون آئین دادرسی کیفری برای متهم حقوقی را قائل شده است از جمله گرفتن وکیل و نیز حقوق دسترسی به پرونده و مطالعه آن.
پرسشی که مطرح می‌شود این است که:
1- مطابق ماده 190 از قانون آئین دادرسی کیفری متهم حق به همراه داشتن یک نفر وکیل دادگستری را دارد حال در صورتی که شخصی تحت عنوان وکیل دادگستری در شعبه حاضر شده و با تقدیم برگ وکالت نامه خود را وکیل مشتکی عنه معرفی نماید تکلیف بازپرس چه می‌باشد؟ آیا بازپرس می-تواند با این استدلال که حق به همراه داشتن وکیل برای متهم می‌باشد و این شخص در مقام وکیل مشتکی عنه بوده و اینکه قانون از میان اشخاص دخیل در پرونده کیفری صرفا برای شاکی و متهم حق داشتن وکیل قائل شده است و برای سایر افراد از جمله کفیل، وثیقه گذار، شاهد، مطلع و… چنین حقی را قائل نشده بنابراین حکم قانونی راجع به مشتکی عنه پرونده نیز همچون افراد اخیرالذکر می-باشد لذا مستند به ماده 190 و ماده 91 اصل محرمانگی در تحقیقات مقدماتی از پذیرش وکالت وکیل برای مشتکی عنه خودداری نماید؟
2- مطابق ماده 191 از قانون آئین دادرسی کیفری متهم حق مطالعه ودسترسی به اوراق پرونده را دارد حال در صورتی که مشتکی عنه پیش از احضار به عنوان متهم در شعبه حاضر شود و تقاضای مطالعه پرونده یا درخواست تصویر از اوراق آن را تقدیم کند تکلیف بازپرس چه می‌باشد آیا بازپس می‌تواند با این استدلال که حق مطالعه و دسترسی به اوراق پرونده برای متهم می‌باشد و این شخص در مقام مشتکی عنه بوده لذا مستند به ماده 191 و ماده 91 اصل محرمانگی در تحقیقات مقدماتی از اجابت درخواست مشتکی عنه خودداری نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2- اگرچه که در ادبیات حقوقی اصطلاح «مشتکی‌عنه» متفاوت از اصطلاح «متهم» است؛ با این توضیح که به محض اقامه شکایت علیه شخص، عنوان مشتکی‌عنه بر وی بار می‌شود و سپس چنان‌چه دلایل مکفی بر انتساب اتهام به دست آمد و بعد از تفهیم اتهام، به کارگیری عنوان « متهم» برای وی قابل توجیه است؛ اما قانون گذار در موادی از قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 فارغ از این تفاوت، به دنبال تبیین حقوق شخصی است که در معرض شکایت قرار گرفته یا علیه او اعلام جرم شده است و از جمله در مواد 48 و 49 به شخصی که در ابتدا توسط ضابط تحت نظر قرار گرفته، عنوان «متهم» بار کرده و در ماده 48 برای وی حق تقاضای حضور وکیل را مقرر کرده است. از این رو به محض اقامه دعوای کیفری (شکایت) علیه شخص (مشتکی‌عنه) یا اعلام جرم نسبت به وی، وفق ماده 190 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 حق همراه داشتن یک نفر وکیل را در مراجع انتظامی خواهد داشت و هم‌چنین می‌تواند از حق دسترسی به اوراق پرونده موضوع ماده 191 همین قانون با رعایت شرایط قانونی بهره‌مند شود.

تاریخ نظریه: 1398/10/28
شماره نظریه: 7/98/1221
شماره پرونده: ح1221-67-89

استعلام:

بر اساس نقشه‌های هوایی سال 1343 و 1366 تهیه شده در سازمان نقشه‌برداری کشور داخل حریم شهر چهاردانگه انهار و رشته قنواتی وجود دارد که حالیه متروک گردیده است ولی متأسفانه اخیراً مورد سوء استفاده تعدادی از افراد فرصت طلب و سود جو قرار گرفته که این افراد با اضافه نمودن آن به زمین‌های تحت تصرف خود اقدام به تصرف عدوانی و غیر قانونی در اراضی مورد استفاده عمومی نموده‌اند حال با توجه به اینکه حریم قنوات و انهار جهت استفاده عموم قرار گرفته و استفاده عمومی نیز ظهور در مالکیت عمومی دارد و از طرفی عدم اقدام به موقع زمینه ساز سوء استفاده اشخاص شده لذا در جهت حفظ منافع عمومی و بیت المال و نیز جلوگیری از زمین خواری در منطقه و با توجه به ماده 2 قانون تعارف محدوده و حریم شهر و روستا و نحوه تعیین آنها مصوب 1384 که مقرر می دارد (حریم شهر عبارت است از قسمتی از اراضی بلا فصل پیرامون محدوده شهری که نظارت و کنترل بر عهده شهرداری در آن ضرورت دارد و..) و در ماده 12 قانون مذکور نیز هرگونه تخلف از احکام موضوع این قانون به عنوان تجاوز به حقوق عمومی جرم محسوب شده و علاوه بر اعاده وضع و رفع اثر از تخلفات از احکام موضوع این قانون به عنوان تجاوز به حقوق عمومی جرم محسوب شده و علاوه بر اعاده وضع و رفع اثر از تخلفات به مجازات مربوط به قانون مجازات اسلامی محکوم خواهند شد و همچنین مستنداً به ماده 25 قانون مدنی و تبصره 6 ماده 96 قانون شهرداری و ماده 45 آیین‌نامه مالی شهرداری‌ها شهرداری چهاردانگه اصرار بر این دارد که قنوات متروکه و حریم آن جهت استفاده عمومی مردم قرار داده شده و در مالکیت عمومی شهرداری قرار دارد حال با توجه به مراتب معروض و اهتمام قوه محترم قضاییه و نیز تاکید سخنگوی محترم آن مرجع بر تثبیت مالکیت دستگاه‌های دولتی و نهادهای عمومی و لزوم اخذ سند کاداستری املاک و همچنین اعتبار بخشی به اسناد رسمی توجهاً به قوانین اخیرالذکر و اصل 45 قانون اساسی و نیز قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361/12/16 علی‌الخصوص مواد 1- 16- 17 قانون مذکور و نیز قانون راجع به قنوات مصوب 1309/6/6 و سایر قوانین و آیین‌نامه و بخشنامه‌های مرتبط مستدعی است دستور فرمائید تا نظر مشورتی آن مرجع محترم را مستندا و مستدلا در خصوص سوالات مشروحه ذیل به لحاظ حفظ و دفاع از حقوق عمومی و بیت المال و نیز جلوگیری از زمین خواری در منطقه و سوء استفاده‌های به عمل آمده در اراضی عمومی امر به ابلاغ فرمایند تا شهرداری بهتر بتواند با استفاده از نظریات مشورتی آن اداره کل محترم به موقع نسبت به وظیفه قانونی خود اقدام نماید:
1- آیا اظهار و قنوات متروکه واقع در حریم شهر در مالکیت عمومی شهرداری است یا خیر؟
2- اگر در مالکیت شهرداری است اداره ثبت اسناد و املاک محل جهت تثبیت مالکیت عمومی مکلف به صدور سند کاداستری املاک به نام شهرداری می‌باشد یا خیر؟
3- در صورت مشاهده تصرف غیرقانونی توسط اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی در انهار و نیز قنوات متروکه و حریم آنها در حریم شهر برخورد قانونی با این گونه تصرفات غیر قانونی بر عهده چه مرجعی می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مالکیت انهار و قنوات با یکدیگر متفاوت است. منظور از انهار به طور غالب، انهار طبیعی است که بر اساس ماده یک قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 با اصلاحات بعدی در مالکیت دولت (وزارت نیرو) قرار دارد؛ اعم از این‌که نهر، جاری یا خشکیده و مسلوب‌المنفعه باشد؛ اما قنات و چاه در ملک هر کسی باشد متعلق به صاحبان قنات و چاه خواهد بود و همان‌گونه که در نظریه شماره 158/94/7 مورخ 1394/1/25 این اداره کل نیز آمده است مقررات ماده 37 قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب 1347 منسوخ است و در خصوص قنات‌ها و چاه‌های متروکه و مسلوب‌المنفعه باید طبق مقررات ماده 16 قانون توزیع عادلانه آب که قانون موخر است، عمل شود. بنابراین قنات خشکیده و مسلوب‌المنفعه، هم‌چنان در مالکیت مالک قنات است.
2- با توجه به پاسخ فوق، پاسخ به این پرسش منتفی است.
3- حسب مورد مالک یا متصرف قانونی می‌تواند مبادرت به دادخواهی نموده و رفع تصرفات متصرف غیرقانونی را از مرجع قضایی صالح درخواست نماید.

تاریخ نظریه: 1398/10/28
شماره نظریه: 7/98/1080
شماره پرونده: ک 0801-15-89

استعلام:

در پرونده‌ای شعبه ویژه تعزیرات حکومتی در خصوص جا سازی دلار قاچاق ضمن اخذ وثیقه حکم به ضبط ارزهای مکشوفه و جزای نقدی صادر و در اجرای ماده 48 و 60 قانون مبارزه با قاچاق کالا وارز جهت وصول جزای نقدی به دلیل عدم شناسایی اموال از محکومین از محل وثایق اشخاص ثالث اقدام می‌نماید وکیل وثیقه گذاران در اجرای ماده 228 قانون آیین دادرسی کیفری درخواست رفع مسئولیت از وثیقه گذار و آزادی وثیقه در قبال معرفی محکوم‌علیهما را می‌نماید صدور حکم حبس بدل از جزای نقدی قاضی شعبه دادگاه انقلاب نیز با این استدلال که محکوم‌علیهم دارای وثیقه هستند و طبق ماده 60 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز وصول جریمه باید از محل فروش وثیقه صورت پذیرد با این درخواست مخالفت می‌نماید وکیل وثیقه گذاران طی دادخواستی به دیوان عدالت اداری درخواست ابطال تصمیمات مبنی بر ضبط و فروش وثیقه را نموده و شعبه دیوان ضمن ورود مفاد اخطاریه‌ها را از موارد تصمیم یا آراء قطعی مشمول بندهای 1 و 2 ماده 10 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری ندانسته و قرار رد شکایت صادر می‌نماید با اعتراض شعبه تجدیدنظر ضمن نقض رای بدوی بر رسیدگی ماهوی توسط شعبه بدوی اعلام رای می‌نماید شعبه بدوی نیز شکایت شکات را در حد الزام ظرف شکایت (تعزیرات حکومتی) به پذیرش محکوم‌علیهم موضوع قرار وثیقه با معرفی وثیقه گذاران و سپس درخواست آزادی وثیقه‌های آنها که برای اشخاص غیر خود سپرده‌اند پس از معرفی آنها وارد و منطبق با مواد 224 و 228 آیین دادرسی کیفری و مواد 10 و 60 قانون دیوان عدالت اداری دانسته است که رای اخیر قطعیت یافته است.
1- چنانچه وثیقه گذار فردی غیر از محکوم‌علیه باشد آیا پس از صدور حکم قطعی با معرفی محکوم‌علیه و در اجرای ماده 228 قانون آیین دادرسی کیفری از وثیقه رفع توقیف می‌شود یا با توجه به اطلاق ماده 60 قانون مبارزه با قاچاق کالا وارز قانون خاص محسوب و جریمه نقدی از وثیقه‌های سپرده شده اخذ می‌شود.
2- مرجع رسیدگی به اعتراض به تصمیم شعب تعزیرات حکومتی در ضبط وثیقه کدام مرجع می‌باشد آیا دیوان عدالت اداری صلاحیت رسیدگی به اعتراض وثیقه گذار اعم از شخص ثالث یا محکوم‌علیه ذی‌نفع نسبت به ضبط وثیقه را دارد؟ یا مرجع دیگری پیش بینی شده است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مقررات ماده 60 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392، ناظر به استیفای جزای نقدی (محکومٌ به) از محل وثیقه متعلق به شخص محکومٌ علیه است که باید با رعایت مستثنیات دین، برداشت شود و منصرف از تشریفات مربوط به ضبط وثیقه مذکور در قانون آئین دادرسی کیفری 1392 می‌باشد. بدیهی است چنان‌چه وثیقه‌گذار، شخصی غیر از محکومٌ علیه باشد، در این صورت از شمول ماده 60 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز خارج بوده و مطابق عمومات قانون آئین دادرسی کیفری عمل می‌شود.
2- مستنبط از تبصره 2 ماده 50، 46 و صدر ماده 49 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 این است که رسیدگی به اعتراض به دستور ضبط صادره از شعب سازمان تعزیرات حکومتی در رسیدگی به تخلفات پرونده های قاچاق کالا و ارز، در صلاحیت «شعب تجدیدنظر ویژه رسیدگی به تخلفات قاچاق کالا و ارز موضوع بند ب ماده 11 و 49 قانون موصوف است و به هر صورت رسیدگی به اعتراض نسبت به ضبط وثیقه از صلاحیت دیوان عدالت اداری خارج است.

تاریخ نظریه: 1398/10/29
شماره نظریه: 7/98/1467
شماره پرونده: ع 7641-801-89

استعلام:

احتراما با توجه به قسمت اخیر ماده 171 قانون کار چنانچه تخلف از انجام تکالیف قانونی مندرج در آن قانون سبب وقوع حادثه ای گردد که منجر به عوارضی غیر از نقض عضو و یا فوت کارگر شود مانند آن که کارگر در حادثه حین کار دچار صدمه ای مانند حارصه یا دامیه گردد آیا دادگاه در چنین مواردی نیز مکلف است از حیث جنبه عمومی جرم تعیین تکلیف نماید به عبارت دیگر آیا مصادیق عوارض مندرج در قسمت اخیر ماده 171 قانون کار حصری می‌باشد یا تمثیلی و در صورت تمثیلی بودن صرفا شامل عوارض ویا صدماتی می‌گردد که از حیث تناسب و سنخیت همانند نقض عضو و یا فوت باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، به تصریح قسمت اخیر ماده 171 قانون کار مصوب 1369 نقص عضو یا فوت کارگر از مصادیق عوارض موضوع این ماده است و لذا عوارض منحصر در این دو نمی‌باشد و شامل هرگونه عارضه‌ای است که در اثر حادثه ناشی از کار ایجاد می‌شود و این حادثه وفق ماده 171 یادشده به سبب تخلف کارفرما یا مسئول کارگاه از انجام تکالیف مقرر قانونی رخ داده باشد؛
ثانیا، مطابق ماده 91 قانون کار مصوب 1369 کلیه کارفرمایان و مسئولان کارگاه‌ها مکلف هستند بر اساس مصوبات شورای عالی حفاظت فنی، در راستای تأمین حفاظت و سلامت کارگران در محیط کار اقدام نمایند. ماده 171 قانون مذکور نیز در صورت وقوع هرگونه حادثه ای که در اثر تخلف از انجام تکالیف قانونی منجر به عوارضی مانند نقص عضو و یا فوت کارگر شود، موضوع را مطابق مجازات های مندرج در فصل یازدهم این قانون (مواد 171 الی 186) قابل مجازات دانسته است. بر این اساس هرچند تعیین نوع عارضه از حیث عمدی، غیرعمدی و یا خطای محض بودن آن و همچنین میزان دیه مطابق مقررات کلی در قانون مجازات اسلامی خواهد بود، اما از نظر میزان مجازات تعزیری، با توجه به این‌که قانون کار مصوب 1369 با لحاظ مرجع وضع آن قانون خاص بوده و قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 قانون عام موخر می‌باشد، قانون خاص مقدم را نسخ نمی کند. بنابراین، مجازات مقصر حادثه ناشی از عدم رعایت مقررات قانون کار مطابق این قانون تعیین خواهد شد.
ثالثا، وفق قسمت پایانی ماده 171 قانون کار مصوب 1369، دادگاه مکلف شده است علاوه بر مجازات های مندرج در فصل یازدهم، نسبت به نقص عضو و فوت طبق قانون تعیین تکلیف نماید. مقصود، همان دیه و خسارت های قانونی است. بنابراین برای رفتار واحد مقصر حادثه ناشی از عدم رعایت نظامات دولتی (به‌ویژه با در نظر گرفتن قوانین جزایی حاکم در زمان تصویب قانون کار)، نمی توان از دو جهت مجازات تعزیری تعیین کرد.

تاریخ نظریه: 1398/10/29
شماره نظریه: 7/98/1703
شماره پرونده: ح 3071-61/9-89

استعلام:

با توجه به اینکه مواد 33،32،26 و34 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 موارد حکم طلاق و صدور گواهی عدم امکان سازش را تفکیک کرده است و حکم طلاق را به موارد طلاق زوجه منحصر کرده است و با توجه به این که ماده 33 قانون حمایت خانواده مدت اعتبار حکم طلاق را شش ماه از تاریخ ابلاغ رای فرجامی یا انقضای مهلت فرجام خواهی قرار داده است لیکن در ماده 34 همان قانون مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش سه ماه پس از تاریخ ابلاغ رای قطعی یا قطعی شدن رای قرار داده است و اشاره ای به فرجام خواهی ندارد با این فرض آیا با در نظر گرفتن ماده 368 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 که اصل را بر غیر قابل بودن آراء گذاشته است گواهی های عدم امکان سازش صادر شده که منصرف از حکم طلاق است قابل فرجام خواهی در دیوان عالی کشور است یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

گواهی عدم امکان سازش، اعم از آن که بنا به درخواست زوج و یا به لحاظ توافق زوجین برای طلاق صادر گردد، با توجه به مواد 33 و 34 قانون حمایت خانواده 1391 قابل فرجام خواهی نیست و صرفاً قابل تجدید نظرخواهی است؛ در حالی که حکم طلاق قابل فرجام خواهی است./

تاریخ نظریه: 1398/10/29
شماره نظریه: 7/98/632
شماره پرونده: ک 236-241-89

استعلام:

ایا موضوع اختلاس می‌تواند مال غیر منقول باشد؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به این که بزه اختلاس صورت خاصی از بزه خیانت در امانت است و طبق ماده 674 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) 1375، بزه خیانت در امانت در مورد اموال غیرمنقول نیز قابل تحقق است؛ و با توجه به این که در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری 1367 عبارت «سایر اموال» به صورت مطلق به کار رفته است؛ و همچنین در ماده 4 قانون اخیرالذکر نیز به اموال غیرمنقول تصریح شده است، لذا اموال غیرمنقول نیز می‌تواند موضوع جرم اختلاس واقع شود.

تاریخ نظریه: 1398/10/29
شماره نظریه: 7/98/930
شماره پرونده: ک 039-861-89

استعلام:

چنانچه خودرویی که در داخل یک مرکز تفریحی خصوصی منجر به سانحه و حادثه جرحی یا فوتی نسبت به اشخاص شود جهت احراز قصور و میزان درصد تقصیر هر یک از طرفین حادثه آیا می‌بایست موضوع به کارشناس راهنمائی و رانندگی ارجاع شود یا کارشناس حوادث و ایمنی؟ با این توضیح که راهنمائی و رانندگی اعلام می‌نماید تنها حوادث خودرویی در جاده‌های عمومی در صلاحیت راهنمائی و رانندگی می‌باشد و در ملک خصوصی اشخاص کارشناس راهنمائی و رانندگی اجازه کارشناسی ندارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به هدف مقنن از وضع ماده‌واحده قانون استفاده از نظر افسران راهنمایی در تصادفات وسایل نقلیه مصوب 1364 که تسهیل امور مردم است؛ و اطلاق ماده‌واحده موصوف از حیث محل وقوع تصادف و مالکیت آن (عمومی یا خصوصی بودن جاده یا راه)، در مواردی که در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه قتل یا جرحی واقع شود مراجع قضایی می‌توانند از نظر کارشناسی افسران موضوع قانون یادشده استفاده نمایند و افسران مذکور در صورت ارجاع امر، مکلف به متابعت و اجرای دستور مقام قضایی می‌باشند.

تاریخ نظریه: 1398/10/29
شماره نظریه: 7/98/1641
شماره پرونده: ح 1461-721-89

استعلام:

با توجه به ماده ی 525 قانون آیین دادرسی مدنی منظور از دادگاه صادرکننده ی حکم لازم الاجرا دادگاه بدوی می‌باشد یا تجدیدنظر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اگرچه ماده 525 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مقرر داشته: «در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف در ماده قبلی با شوون و نیاز محکوم‌علیه، تشخیص داگاه صادر کننده حکم لازم الاجرا، ملاک خواهد بود» اما با عنایت به اینکه ماده مذکور ناظر به ماده 524 قانون یادشده می‌باشد و این ماده طبق ماده 29 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 صریحاً نسخ گردیده و ماده 24 قانون اخیر الذکر جایگزین آن شده است و ماده 1 قانون اخیر الذکر توقیف اموال محکوم علیه را با رعایت مستثنیات دین مقرر داشته و در ماده 2 همین قانون مرجع اجرا کننده رأی مکلف به شناسایی اموال محکوم‌علیه و توقیف آن به میزان محکوم‌به شده و در مواد 4 و 24 نیز به مرجع اجراء اختیار استیفاء محکوم‌به از اموال توقیف شده با رعایت مستثنیات دین و فروش منزل مسکونی بیش از نیاز و شأن عرفی محکوم‌علیه در حالت اعسار داده شده است، می‌توان نتیجه گرفت که با لازم الاجرا شدن قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394، مرجع تشخیص مستنثنیات دین دادگاه اجرا کننده حکم لازم الاجرا است.

تاریخ نظریه: 1398/10/29
شماره نظریه: 7/98/1652
شماره پرونده: ح 2561-812-89

استعلام:

دعوای مالی با بهای خواسته‌ی 150 میلیون ریال به دادگاه عمومی حقوقی ارجاع می‌گردد قاضی محترم دادگاه با توجه به بهای خواسته‌ی تقدیمی و صلاحیت ذاتی شورای حل اختلاف و به استناد بند «الف» از ماده‌ی 9 قانون شورای حل اختلاف قرار عدم صلاحیت به شایستگی شوراهای حل اختلاف صادر می‌نماید حال با توجه به لزوم تبعیت قاضی شورا از نظر مرجع قضایی ماده 15 قانون مذکور آیا ایشان قاضی شورا در اجرای تبصره 1 ماده 9 همان قانون حق ایراد و تردید نسبت به بهای خواسته و بالطبع صدور قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه عمومی حقوقی و اختلاف در صلاحیت با مرجع قضایی را دارد یا خیر در صورت مثبت بودن پاسخ نحوه‌ی حل اختلاف در صلاحیت در فرض سوال چه می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که دادگاه با لحاظ تقویم خواسته، رسیدگی به دعوای خواهان را در صلاحیت شورای حل اختلاف تلقی و قرار عدم صلاحیت صادر کرده است. با توجه به این که به موجب بند «الف» ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 دعاوی مالی راجع به اموال منقول تا نصاب دویست میلیون ریال در صلاحیت این شورا است و برابر صدر تبصره یک ماده مذکور بهای خواسته بر اساس نرخ واقعی آن تعیین می‌گردد، شورای حل اختلاف با احراز این‌که ارزش واقعی خواسته مازاد بر دویست میلیون ریال نصاب شورا است، قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه صادر می‌کند. دادگاه با توجه به مشخص شدن قیمت واقعی خواسته و خروج آن از نصاب مقرر در صلاحیت شورای حل اختلاف نمی‌تواند با استناد به تقویم اولیه به عمل آمده از سوی خواهان، مجدداً قرار عدم صلاحیت به صلاحیت شورای یاد شده صادر کند. با این وجود چنان‌چه دادگاه قرار عدم صلاحیت صادر کند و علی‌رغم مشخص شدن بهای واقعی خواسته به صلاحیت شورای حل اختلاف اصرار داشته باشد، با توجه به ماده 15 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394، شورا ملزم به تبعیت از نظر دادگاه و رسیدگی است و تصحیح این روند به بعد از تجدیدنظرخواهی نسبت به رأی قاضی شورا موکول می‌شود.

تاریخ نظریه: 1398/10/29
شماره نظریه: 7/98/1242
شماره پرونده: ح 2421-721-89

استعلام:

احتراماً چنانچه مراجع رسیدگی کننده در قرار کارشناسی تا چه زمانی حق ارجاع به هیئت کارشناسی بالاتر را دارند آیا ارجاع به کارشناسی بالاتر نیازمند رد کارشناسی سابق می‌باشد در اتخاذ تصمیم نهایی اکثریت مجموع کارشناسان ملاک است یا هیئت کارشناسی؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف و ب) مستفاد از تبصره ماده 211 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و مواد 166، 280 و 341 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و ماده 265 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، نظریه کارشناسی برای دادگاه در هر صورت اعم از این که طرفین پرونده نسبت به آن اعتراض داشته یا آن را مورد قبول قرار دهند، طریقیت داشته و نه موضوعیت؛ این طریقیت تا آنجا است که برای قاضی رسیدگی کننده به پرونده قناعت وجدان و علم متعارف حاصل شود و از این رو چنان چه به تشخیص قاضی دادگاه (ذی ربط) نظریه کارشناس یا هیأت کارشناسان (سه نفره) منطبق با اوضاع و احوال معلوم و محقق قضیه نباشد، مانع قانونی در ارجاع امر به هیأت کارشناسان سه نفره و… وجود ندارد و دادگاه براساس تشخیص خود رفتار می‌نماید و چنان چه به تشخیص دادگاه نظر کارشناسی منطبق با اوضاع و احوال باشد، صرف تقاضای یکی از طرفین پرونده الزامی برای دادگاه در ارجاع امر به هیأتی دیگر ایجاد نخواهد کرد.
ج) در صورت ارجاع امر به هیأت کارشناسی با عنایت به ذیل ماده 258 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، نظر اکثریت هیأت ملاک عمل قرار می‌گیرد.

تاریخ نظریه: 1398/10/29
شماره نظریه: 7/98/1091
شماره پرونده: ک 1901-861-89

استعلام:

دو نفر متهم به مشارکت در صدمه بدنی به یک نفر بوده که با کیفرخواست پرونده به دادگاه کیفری دو ارجاع با انجام رسیدگی حکم به محکومیت هر دو نفر به مشارکت در صدمه بدنی صادر که با تجدید نظرخواهی هر دو در مرحله تجدیدنظر با انجام رسیدگی و لحاظ اظهارات شاکی خصوصی که بیان داشته یک نفر از متهمین را نگهداری و دیگری مرتکب صدمه شده با لحاظ رسیدگی معموله حکم به محکومیت یک نفر و برائت متهم دیگر صادر سوال این است آیا تجدیدنظر با برائت متهم دیگر می‌تواند ما بقی دیه را حکم به محکومیت متهم صادر یا خیر؟ بعضی می‌گویند این تشدید مجازات بوده که کل دیه را نسبت به متهم دیگر حکم صادر و دادگاه باید طبق ماده 435 قانون آیین دادرسی کیفری در حدود تجدیدنظرخواهی رسیدگی و تشدید مجازات خارج از ماده 458 قانون آیین دادرسی کیفری و به نظریه 676- 94/7- 16/3/94 اداره حقوقی استناد می‌کنند و می‌گویند باید شاکی نسبت به ما بقی دیه دادخواست بدهند در مقابل آن بعضی نظر به این دارند که دادگاه تجدیدنظر می‌توانند با برائت متهم دیگر حکم به محکومیت کل دیه نسبت به متهم دیگر که محکوم شده صادر نمایند تقاضای آن دارم نظر مشورتی آن اداره را به این دادگاه اعلام دارند ضمنا صدمه وارده دامیه روی بینی و شکستگی آن و یک مورد کبودی در سینه می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض استعلام که دادگاه بدوی هر دو متهم را به اتهام مشارکت در ایراد ضرب و جرح عمدی محکوم نموده و محکوم‌علیها هر دو از حکم صادره تجدید نظرخواهی کرده‌اند، چنانچه دادگاه تجدید نظر استان با لحاظ ماده 492 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 ضرب و جرح وارده را مستند به رفتار یکی از متهمان تشخیص دهد، با توجه به این که طبق ماده 452 قانون پیش‌گفته، دیه احکام و آثار مسئولیت مدنی یا ضمان را دارد و ماده 458 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در مورد ممنوعیت تشدید مجازات ناظر به مجازات تعزیری یا اقدامات تأمینی و تربیتی مقرر در حکم تجدید نظرخواسته است، دادگاه تجدید نظر استان‌ می‌تواند با استناد به ماده 435 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و بند «ب» ماده 455 و ماده 457 همان قانون، تجدید نظر‌خواه غیر مقصر و بی‌گناه را تبرئه نماید و تجدید نظر‌خواه مباشر در ایراد ضرب و جرح عمدی را بر میزان دیه قانونی متعلقه محکوم و با اصلاح میزان دیه حکم را تایید کند.

تاریخ نظریه: 1398/10/29
شماره نظریه: 7/98/1573
شماره پرونده: ک 3751-1/681-89

استعلام:

در خصوص ماده 429 قانون مجازات اسلامی 1392 سوالات ذیل مطرح می‌گردد استدعای اعلام نظریه مشورتی دارد.
1- منظور از رئیس حوزه قضایی رئیس کدام حوزه قضایی است حوزه قضایی محل وقوع جرم یا حوزه قضایی محل استقرار دادگاه کیفری یک توضیح اینکه در حال حاضر محاکم کیفری یک فقط در مرکز استان استقرار دارند و در مورد پرونده‌های قتل عمد که محل وقوع جرم شهرستان های استان است پس از صدور کیفرخواست در دادگاه کیفری یک رسیدگی می‌گردد حال بفرمائید تایید قرار تامین باید به تایید رئیس حوزه قضایی مرکز استان برسد یا رئیس حوزه قضایی شهرستان محل وقوع جرم
2- در صورتی محکوم‌علیه پس از جری تشریفات مندرج در ماده مرقومه با تودیع وثیقه آزاد شد سالها از آزادی محکوم علیه گذشته و اولیای دم مقتول هم زمینه اجرای قصاص نفس را فراهم نکرده‌اند و مصالحه هم نشده است اکنون قاضی اجرای احکام دادسرای عمومی و انقلاب اعلام نموده است با توجه به تورم سالهای اخیر میزان وجه الوثاقه متناسب نیست و ارزش آن کاهش یافته و کفاف فاضل دیه را نمی‌نماید و تقاضای افزایش مبلغ وثیقه را نموده است. بفرمائید آیا دادگاه تکلیفی برای افزایش مبلغ وثیقه دارد یا خیر؟ و در صورت مثبت بودن نظر آیا این افزایش مبلغ وثیقه نیازمند تایید رئیس حوزه قضایی و رئیس کل دادگستری استان می‌باشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرض استعلام که دادگاه کیفری یک رسیدگی کننده به اتهام، درحوزه قضایی شهرستانی غیر از شهرستان محل وقوع جرم است، وثیقه موضوع ماده 429 قانون مجازات اسلامی 1392 باید توسط رییس حوزه قضایی شهرستان محل استقرار دادگاه کیفری یک رسیدگی‌کننده به اتهام تأیید شود.
2- نظریه اکثریت: هرچند متناسب بودن قرار تأمین کیفری با لحاظ مواد 250، 456 و 507 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 مورد تأکید قانون گذار است لیکن در فرض مطروحه که محکوم به قصاص در اجرای ماده 429 قانون مجازات اسلامی 1392 با صدور قرار تأمین از سوی دادگاه کیفری و تودیع وثیقه آزاد شده است و با گذشت سالیان متمادی ارزش وثیقه کاهش یافته است، با توجه به این که عدم اجرای حکم قصاص به لحاظ عدم درخواست اجرای حکم مزبور از سوی اولیای دم است، موجب قانونی جهت تشدید قرار تأمین صادره با توجیه مناسب سازی قرار تأمین وجود ندارد و قاضی اجرای احکام کیفری نیز تکلیفی در این خصوص ندارد.
نظریه اقلیت: هدف از اخذ وثیقه مناسب موضوع ماده 429 قانون مجازات اسلامی 1392، در دسترس بودن محکوم علیه پس از تحمل تعزیر و آزادی است تا هرگاه موانع اجرای حکم قصاص برطرف شده و اولیای دم مقتول آمادگی اجرای حکم قصاص پیدا کنند، اجرای حکم متعذر یا ممتنع نشود. بنابراین چنان چه بر اثر گذر زمان، نرخ تورم افزایش یافته و در نتیجه ارزش مال موضوع وثیقه کاهش چشمگیر داشته باشد، به نحوی که وثیقه سپرده شده، تضمین کننده حضور متهم نباشد، دادگاه صادرکننده حکم پس از تأیید رییس حوزه قضایی و رییس کل دادگستری استان، نسبت به متناسب-سازی تأمین سابق اقدام می‌نماید.

تاریخ نظریه: 1398/10/29
شماره نظریه: 7/98/1295
شماره پرونده: ع 5921-66-89

استعلام:

در خصوص اصلاح تعاریف قانون محدوده و حریم و ابهام در این تعاریف در زمان اصلاح قانون که قبلاً صدور پروانه ساختمانی در شهرداری‌های کشور به استناد قانون اراضی واقع در محدود قانونی مصوب بر اساس طرح های مصوب بوده است لذا پس از تغییر تعاریف تقسیمات کشوری به محدوده خدماتی و حریم شهرداری‌ها تا تصویب طرح‌های جامع و تفضیلی از زمان تغییر قانون مذکور تا تصویب طرح‌های جامع و تفضیلی در خصوص نحوه صدور پروانه ساختمانی سوالات ذیل مطرح می‌باشد.
1- آیا شهرداری‌ها می‌توانند بر اساس طرح‌های هادی و طرح های قدیمی محدوده قانونی مصوب نسبت به صدور پروانه در محدوده قانونی تا ابلاغ طرح‌های جامع و تفضیلی اقدام نماید یا خیر؟
2- آیا صرفا تصویب محدوده‌های خدماتی و حریم شهر بر اساس طرح‌های ابلاغی مصوب برای صدور پروانه شهرداری ها کفایت می‌نماید یا پس از تصویب طرح الزاما نیاز به تطبیق محدوده و حریم شهرها توسط دفتر تقسیمات کشوری وزارت کشور می‌باشد و صدور پروانه بر اساس طرح های جامع و تفضیلی تا انطباق محدوده و حریم و ابلاغ توسط وزرات کشور خلاف قانون می‌باشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- تا زمانی که طرح جامع و تفصیلی ابلاغ نشده باشد، شهرداری باید مطابق طرح هادی مصوب قبلی نسبت به صدور پروانه اقدام نماید.
2- پس از تصویب و ابلاغ طرح های جامع و تفصیلی، شهرداری باید مطابق طرح های مزبور اقدام نماید و اجرای طرح های ابلاغی جدید نیازمند تطبیق محدوده و حریم شهرها از سوی واحدهای ذی-ربط در وزارت کشور (نظیر دفتر تقسیمات کشوری) نمی‌باشد./

تاریخ نظریه: 1398/10/30
شماره نظریه: 7/98/1731
شماره پرونده: ح 1371-11-89

استعلام:

مادر صغار قصد دارد برای حقوق خود علیه صغاری که ولی آنان فوت نموده و مادر شخصا قیم آنان است اقامه دعوی نماید قیم خواندگان چگونه می‌تواند به طرفیت افراد تحت قیمومت خود اقامه دعوی نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنان چه قیم بخواهد دعوای حقوقی علیه مولی علیه طرح کند و در واقع مولی علیه را طرف دعوای خود قرار دهد، باید از قیمومیت استعفا کند و مراتب را با ذکر علت به اداره امور سرپرستی صغار و محجورین یا دادستان اعلام کند تا با تعیین قیم دیگری برای محجور بتواند به طرفیت قیم جدید مبادرت به طرح دعوای مزبور نماید.

تاریخ نظریه: 1398/10/30
شماره نظریه: 7/98/1559
شماره پرونده: ح 9551-62-89

استعلام:

در صورتی که محکوم‌علیه از پرداخت دیه و یا رد مال خودداری و اموالی از وی توسط واحد اجرای احکام مورد شناسایی واقع نگردد و محکوم له تقاضای بازداشت وی نماید با توجه به مقررات ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی با دستور دادگاه نامبرده تا زمان پرداخت یا ثبوت اعسار حبس می‌شود و حال چنانچه محکوم‌علیه توسط واحد اجرای احکام جلب نشده باشد دستور جلب محکوم علیه با دادگاه بوده یا اینکه پس از جلب توسط واحد اجرای احکام دادگاه در صورت عجز از پرداخت محکوم به دستور حبس وی را خواهد داد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به موجب ماده 6 دستورالعمل ساماندهی و تسریع در اجرای احکام مدنی مصوب 1398/7/24 ریاست محترم قوه قضاییه «پس از ارجاع پرونده به واحد اجرا، دادرس اجرای احکام به عنوان دادرس علی البدل دادگاه مجری حکم، عهده دار کلیه امور اجرای احکام از جمله اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 اعطای مرخصی محکومان مالی و اتخاذ تصمیم در خصوص اعتراض به نحوه اجرا می‌باشد، این امر مانع از اعمال نظارت دادگاه صادرکننده رأی بر فرآیند اجرای حکم نمی‌باشد.» بنابراین اعمال ماده 3 قانون یادشده نیز بر عهده دادرس علی البدل اجرای احکام است. هم چنین با توجه به ارجاع امور قضایی مربوط به اجرا به مقام قضایی یادشده، موجبی برای مداخله مستقیم دادگاهی که حکم زیر نظر آن اجرا می‌شود در امور مذکور در حوزه های قضایی که واحد متمرکز اجرای احکام ایجاد و دارای دادرس علی البدل اجرای حکم می‌باشد، نیست و موجب نقض غرض است.

تاریخ نظریه: 1398/10/30
شماره نظریه: 7/98/1238
شماره پرونده: ح 8321-62-89

استعلام:

در پرونده طلاق توافقی در قسمت مهریه زوجین در سال 96 توافق نموده‌اند از تعداد 70 قطعه سکه بهار آزادی زوج تعداد 14 قطعه سکه بهار آزادی را نقدا در هنگام اجرای صیغه طلاق و پس از آن هر سه ماه یک قطعه سکه بهار آزادی را تا استهلاک کامل سکه ها پنجاه و شش قطعه دیگر به زوجه پرداخت نماید.
در پرونده دیگر در خصوص دعوی مطالبه وجه یک فقره چک به مبلغ یکصد میلیون تومان طرفین در جلسه دادگاه در سال 95 توافق نموده‌اند که خوانده هرماه سه میلیون تومان بابت وجه چک تا استهلاک کامل آن در حق خواهان پرداخت نماید و بر این اساس گزارش اصلاحی شده است.
محکوم علیهم پرونده‌های مذکور در راستای تبصره 2 ماده 11 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی دادخواست تعدیل اقساط را مطرح نموده‌اند آیا دادگاه می‌تواند اقساطی که به شرح فوق در پرونده طلاق توافقی و گزارش اصلاحی تعیین شده است را تعدیل نماید یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که خواهان دادخواست مطالبه وجه تقدیم کرده و در اثنای رسیدگی، طرفین راجع به پرداخت وجه به نحو اقساط توافق کرده اند و دادگاه در این مورد گزارش اصلاحی صادر کرده است و یا در موردی که در اثنای رسیدگی به دعوای طلاق، زوجین به پرداخت مهریه به نحو اقساط توافق کرده اند، در صورتی امکان تقدیم دادخواست تعدیل اقساط و رسیدگی به آن وجود دارد که توافق طرفین ناظر به وضع مالی مدیون باشد نه این که دین به طور مطلق و به صورت اقساط موجل شده باشد و تشخیص آن حسب مورد بر عهده مرجع قضایی مربوط است.

تاریخ نظریه: 1398/10/30
شماره نظریه: 7/98/1065
شماره پرونده: ح 5601-1/3-89

استعلام:

-ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی مقرر می‌دارد: از حقوق و مزایای کارکنان سازمان‌ها و موسسات دولتی یا وابسته به دولت و شرکت‌های دولتی و شهرداری‌ها و شرکت‌ها و بنگاه‌های خصوصی و نظایر آن در صورتی که دارای زن یا فرزند باشند ربع والا ثلث حقوق توقیف می‌شود و همچنین تبصره 1 ماده مذکور مقرر می‌دارد توقیف و کسر یک چهارم حقوق بازنشستگی یا وظیفه افراد موضوع این ماده جایز است مشروط بر این که دین مربوط به شخص بازنشسته یا وظیفه بگیر باشد.
2- در برخی از احکام صادره توسط مراجع قضایی در خصوص نفقه و مهریه درصدی از حقوق جهت کسر تعیین می‌گردد علیهذا با امعان نظر به مراتب معنونه سوال مطروحه این است که:
الف) اگر مراجع قضایی رأی مبنی بر کسر درصدی از حقوق صادر نماید مبلغ بدهی و مدت کسر از حقوق نیز مشخص نباشد آیا این رأی قابلیت اجرا دارد یا خیر؟ آیا هر سال با افزایش حقوق بازنشسته نیاز به تمدید و صدور رای جدید می‌باشد؟
ب) طبق قوانین نیروهای مسلح فرزند ذکور تا سن 20 سال و در صورت اشتغال به تحصیل تا 25 سال و فرزند اناث در صورت عدم ازدواج و اشتغال تحت تکفل می‌باشند اگر محکوم‌علیه فرزندی خارج از سن کفالت داشته باشد آیا نفقه به او تعلق می‌گیرد و حکم صادره در خصوص کسر نفقه باید اجرا گردد؟
ج)اگر فردی با علم و آگاهی کامل اقدام به دریافت تسهیلات یا کالای اقساطی نماید یا ضمانت تسهیلات شخص دیگری را بر عهده گیرد در هر دو صورت به سازمان‌ها، بانک‌ها، فروشگاه‌ها موسسات مالی و اعتباری و.. با تکمیل فرم وکالت کسر از حقوق به عنوان تسهیلات گیرنده یا ضامن اجازه و رضایت قبلی خویش را جهت کسر و برداشت از حقوق خود اعلام نماید آیا دادگاه قبل از اقدام به صدور رأی به استناد توافق طرفین مبنی بر کسر نفقه بابت فرزندان و همسر باید نسبت به بدهی‌های محکوم‌علیه مطلع بوده و از سازمان مربوطه استعلام نماید و اگر دادگاه بدون اطلاع به تعهدات قبلی محکوم‌علیه اقدام به صدور رأی نماید آیا در این صورت حکم دادگاه نسبت به بدهی‌های دیگر محکوم‌علیه در اولیت قرار می‌گیرد یا خیر؟
خواهشمند است دستور فرمایید در خصوص موضوع مطروحه بررسی و اعلام نظر نموده و مراتب را جهت ارشاد و راهنمایی در کوتاهترین زمان ممکن به این سازمان اعلام و ارسال فرمایند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- اولا، مادّه 47 قانون حمایت خانواده مصوب 1391/12/1، مقرر می دارد: «… دادگاه در صورت درخواست زن یا سایر اشخاص واجب النفقه، میزان و ترتیب پرداخت نفقه آنان را تعیین می-کند…»؛ بنابراین هرگاه حکم دادگاه در اجرای مادّه یاد شده باشد، باید طبق دستور دادگاه به میزانی که مقرر کرده است، از حقوق کارمند کسر شود و این امر از شمول ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 خارج است. ثانیا، حکم مذکور در ماده 47 قانون صدر الذکر صرفاً راجع به نفقه است و به دیون دیگر از جمله مهریه قابل تسری نیست.
ثالثا، رأی دادگاه که در اجرای ماده 47 قانون یاد شده صادر شده و برای آن مدتی تعیین نشده است، مادام که رأیی بر خلاف آن صادر نشده است، به قوت خود باقی است.
ب- وفق ماده 1197 قانون مدنی «کسی مستحق نفقه است که ندار بوده و نتواند به وسیله اشتغال به شغلی وسایل معیشت خود را فراهم کند.» بنابراین تکلیف به پرداخت نفقه اقارب مادام که منفق دارا و منفق علیه ندار است، ادامه دارد و این امر ارتباطی به مقررات استخدامی ناظر به افراد تحت تکفل ندارد.
ج- در مواردی که دادگاه وفق ماده 47 قانون صدر الذکر رأی صادر کرده است، این رأی بدون لحاظ مبلغی که بابت اقساط بنابردرخواست مستخدم از حقوق وی کسر می‌شود (پس از کسر کسور قانونی) محاسبه می‌شود، مگر آن که دادگاه به نحو دیگری مقرر کرده باشد.

تاریخ نظریه: 1398/10/30
شماره نظریه: 7/98/1577
شماره پرونده: ح 7751-01/61-89

استعلام:

در خصوص بند الف ماده 4 قانون بیمه اجباری خسارت وارده به شخص ثالث که خواهان را ملزم به طرح دعوا علیه بیمه گر و شخص مقصر نموده است آیا این ماده صرفا در مورد خسارت ناشی از تصادف بوده یا اعم از خسارت ناشی از تصادف و غیر تصادف می‌باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، با عنایت به عنوان قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395 که بر شمول قانون نسبت به صرف خسارات ایجاد شده در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه تصریح دارد و با توجه به مواد متعدد دیگر قانون که بر شمول قانون نسبت به خسارات بدنی و مالی ناشی از این حوادث تأکید دارد، از جمله حکم مقرر در بندهای «الف» و «ب» ماده یک در مقام تعریف خسارات بدنی و مالی و انحصار حوادث به حوادث ناشی از وسایل نقلیه موضوع بند «ث» همین ماده، تبصره 4 ماده 8، تبصره ماده 9، ماده 14 و بندهای ماده 15 و…، خسارات موضوع شمول این قانون، صرف خسارات بدنی و مالی ناشی از سوانح وسایل نقلیه است و خسارات ناشی از غیر این سوانح را در بر نمی‌گیرد. بر این اساس، حکم مقرر در بندهای «الف» و «ب» ماده 4 قانون یاد شده مبنی بر طرح دعوا حسب مورد علیه بیمه‌گر یا صندوق تأمین خسارات بدنی و همچنین مسبب حادثه، مستند به صدر همین بندها، ناظر به خسارات بدنی یا مالی ایجاد شده به سبب سانحه ناشی از وسیله نقلیه است و خسارات غیر از سوانح مزبور با لحاظ موارد مذکور در ماده 16 قانون فوق‌الذکر را در بر نمی‌گیرد.
ثانیا، مستفاد از جمع مفاد بندهای «الف» و «ب» ماده 4 و ماده 50 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 1395 که مبتنی بر اصول دادرسی نیز می‌باشد، این است که اگر زیان‌دیده بخواهد حسب مورد علیه بیمه گر یا صندوق تأمین خسارات‌ بدنی طرح دعوا کند، لزوماً
باید مسبب حادثه را نیز طرف دعوا قرار دهد؛ اما عکس قضیه صادق نیست؛ یعنی چنان‌چه زیان‌دیده بخواهد علیه مسبب حادثه طرح دعوا کند، طرف دعوا قرار دادن بیمه گر یا صندوق تأمین خسارات‌ بدنی (حسب مورد) لازم نیست. بنابراین دعوایی که به تنهایی علیه بیمه گر یا صندوق تأمین خسارات‌ بدنی (بدون طرف قرار دادن مسبب حادثه) طرح شده باشد، به استناد بندهای «الف» و «ب» ماده 4 یاد شده قابلیت استماع ندارد؛ اما دعوایی که به تنهایی علیه مسبب حادثه طرح شده، با توجه به ماده 50 قانون یاد شده قابلیت استماع دارد؛ ولی حسب مورد بیمه گر یا صندوق مذکور باید به عنوان مطلع دعوت شوند.

تاریخ نظریه: 1398/10/30
شماره نظریه: 7/98/1613
شماره پرونده: ک 3161-291-89

استعلام:

احتراما به پیوست نامه شماره 1 /م مورخ 25/9/98 دادستان محترم عمومی و انقلاب مرکز استان زنجان در خصوص نظریه مشورتی 1150/98/7 مورخ 20/7/98 اداره کل حقوقی قوه قضاییه موضوع ماده 3 و تبصره 2 ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها جهت بررسی و امعان نظر ایفاد می‌گردد.
در راستای مبارزه با زمین‌خواری و تغییر کاربری اراضی زراعی بایستی همه ارکان قوه قضاییه بایستی بر یک محور حرکت کنند اما متاسفانه این چنین نیست اولین ضربه در این راستا را وقتی دریافت کردیم که جرم تغییر کاربری اراضی زراعی را جرم درجه هفت دانستیم و صلاحیت رسیدگی این جرم را بدوا به محاکم کیفری سپاردیم اما ضربه بعدی وقتی به این پیکر وارد شد که این جرم را مستمر ندانستیم و لذا آن را به لحاظ آنی بودن و درجه هفت بودن بعد از سه سال از وقوع مشمول مرور زمان کیفری دانستیم.
حال ضربه نهایی را نیز دریافت کردیم وقتی که نظریه مشورتی 1150/98/7 مورخ 20/7/98 اداره کل حقوقی قوه قضاییه منتشر شد و اجرای تبصره 2 ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها و قلع و قمع مستحدثات در حال ساخت را موکول به بعد از اجرای حکم قطعی دادگاه نمود.
دیگر نه کسی جرات خواهد داشت که در راستای تبصره 2 ماده 10 بدوا مستحدثات تغییر کاربری را قلع و قمع نماید نه پرونده‌ای از مشمول مرور زمان جان به سلامت خواهد برد بعد از این هم منتظر شکایات بر علیه قضات به لحاظ اجرای این تبصره خواهیم بود لطفا ارشاد بفرمایید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به این‌که براساس ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392، معیار درجه‌بندی مجازات‌های تعزیری، مجازات تعیین شده در قانون برای جرم مورد نظر است، نه میزان مجازاتی که بر اساس شدت یا ضعف اقدامات مرتکب، متعاقب رسیدگی در مقام تعیین مجازات برای او از سوی دادگاه تعیین می‌شود، بنابراین، در مواردی که جرم فقط دارای مجازات جزای نقدی نسبی باشد؛ مانند جرم تغییر کاربری غیرمجاز که در استعلام اشاره شده، ظاهراً مجازات با هیچ یک از بندهای هشتگانه مذکور در ماده صدرالذکر مطابقت ندارد. در نتیجه مطابق قسمت اخیر تبصره 3 همین ماده (ماده 19)، مجازات درجه هفت محسوب می‌شود و چون مجازات تکرار جرم «تغییر کاربری غیرمجاز» حسب قسمت اخیر ماده 3 (اصلاحی 1385/8/1) قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب 1374 با اصلاحات بعدی، علاوه بر حداکثر جزای نقدی، از یک تا 6 ماه حبس است، به نوعی از حیث درجه بندی این جرم، نظریه فوق را توجیه می‌نماید و پرونده با توجه به ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، باید مستقیماً در دادگاه مطرح شود.
-تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها موضوع حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب 1374 با اصلاحات بعدی، از جرایم آنی است؛ زیرا عنصر مادی جرم مذکور در همان زمان که کاربری تغییر داده شده، واقع شده است و لذا با حصول شرایط مقرر در قانون، می‌تواند مشمول مرور زمان باشد.
-با توضیح این‌که نظریات اداره کل حقوقی قوه قضائیه جنبه مشورتی دارد و برای مراجع قضایی و دیگر مراجع استعلام کننده جنبه الزامی ندارد؛ استناد استعلام کننده به تبصره 2 (الحاقی اول آبانماه 1385) ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها است با این عبارت «مأموران جهاد کشاورزی موظفند با حضور نماینده دادسرا و در نقاطی که دادسرا نباشد با حضور نماینده دادگاه محل، ضمن تنظیم صورت‌مجلس رأساً نسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات اقدام و وضعیت زمین را به حالت اولیه اعاده نمایند.» اما به دلایل زیر منظور از عبارت ذکر شده در تبصره 2 ماده 10 این قانون و ماده 13 آیین‌نامه اجرایی آن و اقدام مأموران جهاد کشاورزی نسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات، بعد از صدور حکم قلع و قمع مستحدثات از طرف مراجع قضایی است:
طبق ماده 3 این قانون، اقدام کننده به تغییر کاربری، علاوه بر قلع و قمع بنا به پرداخت جزای نقدی از یک تا سه برابر اراضی زراعی و باغ‌ها به قیمت روز زمین با کاربری جدید محکوم می‌شود چون قلع و قمع بنای احداثی توأم با جزای نقدی به شرح فوق ذکر شده و جزای نقدی مجازات است که فقط با صدور حکم ممکن است. لذا مأموران جهاد کشاورزی بدون صدور حکم بر قلع و قمع بنا و جزای نقدی، رأساً مجاز به قلع و قمع بنا نیستند و باید منتظر صدور حکم از دادگاه باشند.
مطابق ماده 10 این قانون، اقدام به تغییر کاربری در قالب احداث بنا، جرم محسوب شده و مأموران جهاد کشاورزی مکلفند نسبت به توقف عملیات اقدام و مراتب را به اداره متبوع و مراجع قضایی اعلام نمایند، همین مطلب در ماده 11 آیین‌نامه اجرایی تکرار شده است، در این رابطه علاوه بر آن‌که قانون‌گذار تغییر کاربری را جرم تلقی کرده و رسیدگی به آن در صلاحیت ذاتی دادگاه‌های کیفری است، اساساً اگر مأموران جهاد کشاورزی، بدون صدور حکم از ناحیه دادگاه صلاحیتدار اختیار قلع و قمع بنای احداثی را داشتند، توقف عملیات متهم ضرورتی نداشت و نیازی نبود که مراتب را به مراجع قضایی اطلاع دهند؛ بلکه رأساً اختیار داشتند نسبت به قلع و قمع هر مقدار از بنا که احداث شده، اقدام نمایند.
طبق تبصره 1 (الحاقی 1/8/85) ماده 10 قانون موصوف، چنان‌چه مرتکب پس از اعلام جهاد کشاورزی به اقدامات خود ادامه دهد، نیروی انتظامی موظف است، بنا به درخواست جهاد کشاورزی از ادامه عملیات مرتکب جلوگیری نماید. دراین مورد نیز مأموران جهاد کشاورزی فقط مجاز به جلوگیری از ادامه عملیات متجاوز شده اند و قانون‌گذار حتی اجازه تخریب اقدام انجام شده را نیز به آنها نداده است.
ماده 12 آیین‌نامه اجرایی این قانون مصوب سال 1386، اختیار مأموران جهاد کشاورزی را در صورت مشاهده تغییر کاربری، صرفاً توقف عملیات با رعایت ماده 10 قانون و تنظیم صورت‌مجلس ذکر کرده و اجازه قلع و قمع بنای احداثی را به آنان نداده است.
تبصره های 1و2 ماده 12 آیین‌نامه اجرایی که در تاریخ دوم خرداد 1386 به تصویب هیأت وزیران رسیده، موضوع را روشن‌تر کرده و طبق تبصره یک این ماده مأموران جهاد کشاورزی را مکلف کرده است که توقف عملیات را به مالک اعلام و چنان‌چه بعد از این اعلام، بازهم مالک به اقدامات خود ادامه دهد، نیروی انتظامی موظف است بنا به درخواست جهاد کشاورزی از ادامه عملیات متخلف جلوگیری نماید. تبصره 2 نیز در همین مورد تأکید دارد که مأموران جهاد کشاورزی مکلفند با توجه به صورت‌مجلس تنظیمی فوراً نسبت به معرفی مجرم یا مجرمین به مراجع قضایی اقدام و این مراجع برابر مقررات نسبت به تخلف رسیدگی و حکم مقتضی صادر نمایند.

تاریخ نظریه: 1398/10/30
شماره نظریه: 7/98/1616
شماره پرونده: ک 6161-291-89

استعلام:

جرم تغییر کاربری باغات و اراضی جرم آنی است یا مستمر؟
اتفاق نظر شعب محترم کیفری: با عنایت به اینکه اولا اصل بر آنی بودن جرایم می‌باشد و مستمر بودن آن خلاف قاعده می‌باشد در ثانی گزارش پرونده مطروحه در هیات عمومی دیوان عالی کشور که نهایتا منجر به صدور رای وحدت رویه شماره 759 شده است نیز در خصوص پرونده تغییر کاربری بوده که نهایتا جرایمی که مجازات آن جزای نقدی متغیر است را درجه هفت قلمداد کرده که این طور می‌توان نتیجه گرفت که اگر بزه یاد شده مستمر بوده بحث مروز زمان در آن جلسه مطرح نمی‌شد ثالثا مصادیقی که ماده 10 قانون یاد شده و دستورالعمل تعیین مصادیق اشاره داشته است مانند گود برداری با برداشتن شن و استقرار کانکس و غیره به صورت مستمر نمی‌توان فرض نمود نتیجتا جرم یاد شده آنی است.
نظر اقلی هم در دادسرا وجود دارد که بزه یاد شده را مستمر می‌داند.
سوال دوم: آیا قلع و قمع در قانون فوق اشاره شده است مجازات است یا خیر؟
نظر اقلی وجود دارد که آن را مجازات نمی‌داند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها موضوع قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب 1374 با اصلاحات بعدی، از جرایم آنی است؛ زیرا عنصر مادی جرم مذکور در همان زمان که کاربری تغییر داده شده، واقع شده است و لذا با حصول شرایط مقرر در قانون، می‌تواند مشمول مرور زمان باشد.
2- حکم به قلع و قمع بنا در بزه تغییر کاربری غیرمجاز موضوع ماده 3 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغی (اصلاحی 1358/8/1) که به تبع احراز جرم تغییر کاربری غیر مجاز صادر می‌شود (و جزء لاینفک حکم کیفری است) امری است حقوقی و ماهیت مجازات را ندارد لذا مشمول مرور زمان موضوع ماده 107 قانون مجازات اسلامی 1392 نمی‌گردد.

تاریخ نظریه: 1398/10/30
شماره نظریه: 7/98/643
شماره پرونده: ح 346-811-89

استعلام:

ماده 110 اصلاحیه قانون تجارت مقرر نموده است اشخاص حقوقی را می توان به عنوان عضو هیات مدیره شرکتها انتخاب نمود تبعا در زمان انتخاب شخص حقوقی فردی نیز به عنوان نماینده ایشان معرفی و بدواً آگهی می‌گردد ذیل همین ماده مقرر نموده است شخص حقوقی می‌تواند نماینده خود را مشروط بر اینکه در همان موقع جانشین وی را کتباً معرفی نماید عزل کند در غیر این صورت غائب محسوب می‌گردد با توجه به مطلب مصرح در این بند و نیز مجموعه مقررات مندرج در مواد 195 به بعد قانون تجارت در باب لزوم ثبت تغییرات و آگهی های مر بوطه سوال مطرح می‌گردد
آیا پس از ثبت اولیه تغییرات مدیران و انتخاب آنان چنانچه عضو حقوقی هیات مدیره بخواهد مکرراً نماینده خود را تغییر دهد الزامی وجود دارد که آگهی تغییر تمام نمایندگان بعدی در روزنامه رسمی گواهی و ثبت گردد؟ یا پس از مرحله اول و مطابق مفاد مندرج در ماده 110 و دیگر مستندات مورد اشاره تغییر نماینده به وسیله صدور معرفی نامه و یا گواهی ممهور به مهر و امضا شخص حقوقی عضو هیات مدیره صورت می پذیرد؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر مواد 106 و 110 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347، شخص حقوقی را می توان به مدیریت شرکت انتخاب نمود؛ از طرفی تغییر نماینده ای که شخص حقوقی اعلام می کند به معنی تغییر عضو هیأت مدیره نیست. بنابراین چنان چه شخص حقوقی عضو هیأت مدیره، فرد دیگری را به شرکت معرفی نماید، لزومی به اعلام مراتب به اداره ثبت شرکت ها و آگهی نیست.

تاریخ نظریه: 1398/10/30
شماره نظریه: 7/98/1435
شماره پرونده: ح 5341-1/3-89

استعلام:

احتراماً با توجه به اینکه قضات زن دادرس علی البدل دادگاه محسوب نمی‌شوند و حسب نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه به نامه شماره 638/98/7 مورخه 27/5/98 همین موضوع تایید گردیده است لذا مستدعی است پاسخ فرمایید آیا دادرسان زن اجرای احکام می‌توانند در مواردی از قانون اجرای احکام که به دادگاه محول شده تصمیم گیری و اظهارنظر نمایند یا خیر؟ از جمله تایید مزایده و تعیین مستثنیات دین ضمناً سوال این دادگستری از اداره حقوقی و پاسخ آن اداره جهت ملاحظه پیوست می‌باشد لطفا ارشاد فرمایید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به موجب ماده 6 دستورالعمل ساماندهی و تسریع در اجرای احکام مدنی مصوب 1398/7/24 ریاست محترم قوه قضاییه «پس از ارجاع پرونده به واحد اجرا، دادرس اجرای احکام به عنوان دادرس علی البدل دادگاه مجری حکم، عهده دار کلیه امور اجرای احکام از جمله اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 اعطای مرخصی محکومان مالی و اتخاذ تصمیم در خصوص اعتراض به نحوه اجرا می‌باشد، این امر مانع از اعمال نظارت دادگاه صادرکننده رأی بر فرآیند اجرای حکم نمی‌باشد.» بنابراین اولاً، احراز صحت مزایده، دستور تملیک و معرفی نماینده جهت امضای سند و احراز مستثنیات دین با توجه به این که از امور قضایی مربوط به اجرا می‌باشد، بر عهده دادرس علی البدل اجرای احکام است. ثانیاً، با توجه به ارجاع امور قضایی مربوط به اجرا به مقام قضایی یادشده، موجبی برای مداخله مستقیم دادگاهی که حکم زیر نظر آن اجرا می‌شود در امور مذکور در حوزه های قضایی که واحد متمرکز اجرای احکام ایجاد و دارای دادرس علی البدل اجرای حکم می‌باشد، نیست و موجب نقض غرض است. ضمناً نظریه شماره 638/98/7 مورخ 1398/5/27 قبل از تصویب دستورالعمل فوق الاشاره صادر شده است.

تاریخ نظریه: 1398/10/30
شماره نظریه: 7/98/1468
شماره پرونده: ح 8641-1/3-89

استعلام:

احتراما با توجه به دستورالعمل ساماندهی اجرای احکام مدنی آیا در اعمال ماده ی 3 از قانون نحوه ی اجرای محکومیت های مالی مصوب 94 تجویز دادگاه لازم می‌باشد یا خیر؟ آیا اعمال ماده 3 قانون اخیر در مورد اجراییه های موضوع ماده 23 قانون اصلاح قانون صدور چک جزء وظایف دادرس اجرای احکام می‌باشد یا جزء وظایف دادگاه صادرکننده حکم./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به موجب ماده 6 دستور العمل ساماندهی و تسریع در اجرای احکام مدنی مصوب 1398/7/24 ریاست محترم قوه قضاییه «پس از ارجاع پرونده به واحد اجرا، دادرس اجرای احکام به عنوان دادرس علی البدل دادگاه مجری حکم، عهده دار کلیه امور اجرای احکام از جمله اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 اعطای مرخصی محکومان مالی و اتخاذ تصمیم در خصوص اعتراض به نحوه اجرا می‌باشد، این امر مانع از اعمال نظارت دادگاه صادرکننده رأی بر فرآیند اجرای حکم نمی‌باشد.» بنابراین اولاً اعمال ماده 3 قانون یادشده از جمله در راستای ماده 23 قانون اصلاح قانون صدور چک مصوب 1397، بر عهده دادرس علی البدل اجرای احکام است. ثانیاً، با توجه به ارجاع امور قضایی مربوط به اجرا به مقام قضایی یادشده، موجبی برای مداخله مستقیم دادگاهی که حکم زیر نظر آن اجرا می‌شود در امور مذکور در حوزه های قضایی که واحد متمرکز اجرای احکام ایجاد و دارای دادرس علی البدل اجرای حکم می‌باشد، نیست و موجب نقض غرض است.

تاریخ نظریه: 1398/10/30
شماره نظریه: 7/98/1442
شماره پرونده: ح 2441-1/3-89

استعلام:

الف- با عنایت به ماده 6 دستورالعمل ساماندهی و تسریع در اجرای احکام مدنی رسیدگی به دعاوی اعتراض ثالث اجرایی می بایست توسط دادرس محترم اجرای احکام صورت پذیرد یا توسط دادگاه مجری حکم (صادرکننده حکم)؟
ب-توجها به مواد 43 و 44 قانون اجرای احکام مدنی
الف: در فرض صدور حکم بر خلع ید سرپرست خانواده امکان اجرای حکم نسبت به افراد تحت تکفل نامبرده میسور است یا خیر؟
ب: در صورتی که حکم بر خلع ید مشاعی الف صادر گردد امکان اجرای حکم نسبت به سایر مالکین و متصرفین ملک نیز وجود دارد یاخیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- به موجب ماده 6 دستور العمل ساماندهی و تسریع در اجرای احکام مدنی مصوب 1398/7/24 ریاست محترم قوه قضاییه «پس از ارجاع پرونده به واحد اجرا، دادرس اجرای احکام به عنوان دادرس علی البدل دادگاه مجری حکم، عهده دار کلیه امور اجرای احکام از جمله اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 اعطای مرخصی محکومان مالی و اتخاذ تصمیم در خصوص اعتراض به نحوه اجرا می‌باشد، این امر مانع از اعمال نظارت دادگاه صادرکننده رأی بر فرآیند اجرای حکم نمی‌باشد.» بنابراین اولاً، رسیدگی به اعتراض ثالث اجرایی، بر عهده دادرس علی البدل اجرای احکام است. ثانیاً، با توجه به ارجاع امور قضایی مربوط به اجرا به مقام قضایی یادشده، موجبی برای مداخله مستقیم دادگاهی که حکم زیر نظر آن اجرا می‌شود در امور مذکور در حوزه های قضایی که واحد متمرکز اجرای احکام ایجاد و دارای دادرس علی البدل اجرای حکم می‌باشد، نیست و موجب نقض غرض است.
ب- 1- حکم خلع ید که اصولاً پس از معاینه محل وتحقیق محلی واحراز مالکیت خواهان وتصرفات غاصبانه وغیر مأذون خوانده صادر می‌شود، در صورت قطعیت علیه هرکسی که متصرف ملک است اجراء می‌شود به همین جهت مقنن طبق ماده 44 قانون اجرای احکام مدنی، تصرف افراد دیگر غیر از محکوم علیه را در عین محکوم به مانع اقدامات اجرایی ندانسته است و اگر متصرف مدعی حقی از عین یا منافع آن باشد مشمول مقررات قسمت اخیر ماده مذکور است، لذا در فرض سوال با توجه به این که نه تنها تصرفات همسر وفرزندان محکوم علیه درعین محکوم به، به طور مستقل نیست بلکه تصرفات آنها به اعتبار تصرفات سرپرست خانواده می‌باشد لذا چنان چه سرپرست خانواده محکوم به خلع ید شده، اجرای این حکم علیه وی و افراد تحت تکفلش فاقد منع قانونی است.
ب- 2- طبق نص ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع نسبت به کل ملک اجرا می‌شود؛ لکن تصرف شرکاء تابع مقررات راجع به اموال مشاع است. به عبارت دیگر، حکم دادگاه ناظر به خلع ید از متصرف است نه نحوه تصرف شرکا و تصرف شرکا طبق مقررات قانونی صورت می‌گیرد و اجرای احکام در نحوه تصرف آنها دخالت نمی‌کند و امکان خلع ید سایر شرکای متصرف وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1398/10/30
شماره نظریه: 7/98/1444
شماره پرونده: ح 4441-1/3-89

استعلام:

با عنایت به ماده 27 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 که اعلام نموده گزارش اصلاحی مراجع قضایی و آرای مدنی سایر مراجعی که به موجب قانون اجرای آنها بر عهده اجرای احکام مدنی دادگستری می‌باشد آیا اعمال ماده 3 نسبت به آراء صادره از هیات تشخیص هیات حل اختلاف اداره کار تعاون و رفاه اجتماعی قابل تسری می‌باشد یا خیر؟ چنانچه قابل تسری می‌باشد جلب و بازداشت محکوم علیه می‌بایست توسط شعبه صادرکننده اجراییه یا قاضی اجرای احکام حقوقی تجویز گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، مطابق ماده 166 قانون کار و آئین نامه طرز اجرای آرای قطعی هیأت های تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 166 قانون کار، مصوب 1370 هیأت وزیران، آراء قطعی هیأت‌های تشخیص و حل اختلاف کار به وسیله اجرای احکام دادگاه‌ها به عمل می آید. بنابراین، با عنایت به اینکه حسب ماده 27 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، آرای مدنی مراجعی که به موجب قانون، اجرای آنها بر عهده اجرای احکام مدنی دادگستری است، مقررات این قانون در مورد آن مجری است، لذا آرای صادره از هیأت‌های تشخیص و حل اختلاف کار، مشمول قانون مزبور از جمله ماده 3 آن می‌باشد.
ثانیا، به موجب ماده 6 دستور العمل ساماندهی و تسریع در اجرای احکام مدنی مصوب 1398/7/24 ریاست محترم قوه قضاییه «پس از ارجاع پرونده به واحد اجرا، دادرس اجرای احکام به عنوان دادرس علی البدل دادگاه مجری حکم، عهده دار کلیه امور اجرای احکام از جمله اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 اعطای مرخصی محکومان مالی و اتخاذ تصمیم در خصوص اعتراض به نحوه اجرا می‌باشد، این امر مانع از اعمال نظارت دادگاه صادرکننده رأی بر فرآیند اجرای حکم نمی‌باشد.» بنابراین اعمال ماده 3 قانون یادشده نیز بر عهده دادرس علی البدل اجرای احکام است. هم چنین با توجه به ارجاع امور قضایی مربوط به اجرا به مقام قضایی یادشده، موجبی برای مداخله مستقیم دادگاهی که حکم زیر نظر آن اجرا می‌شود در امور مذکور در حوزه های قضایی که واحد متمرکز اجرای احکام ایجاد و دارای دادرس علی البدل اجرای حکم می-باشد، نیست و موجب نقض غرض است

تاریخ نظریه: 1398/10/30
شماره نظریه: 7/98/1464
شماره پرونده: ح 4641-97-89

استعلام:

احتراما با توجه به ماده 537 قانون تجارت و نیز بخشنامه شماره 140/1395/8476/9000 دادستان محترم کل کشور چنانچه بانکی نسبت به حکم ورشکستگی اعتراض ثالث مطرح نماید:
اولا: آیا بر اساس ماده 417 قانون آیین دادرسی مدنی اعتراض موصوف مقید به مهلت است یا فاقد مهلت می‌باشد؟
ثانیا: چنانچه آن بانک معترض ثالث با استناد به اینکه محل اقامت تاجر ورشکسته محلی غیر از محلی اعلام شده در دادخواست بدوی اولیه است به صلاحیت دادگاه صادرکننده حکم ایراد مطرح کند با توجه به ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی و اینکه ایرادات باید از جانب خوانده صورت گیرد دادگاه با چه تکلیفی در این خصوص مواجه می‌باشد؟ آیا ایراد مذکور در صورت صحت تاثیری در این امر و نقص دادنامه اولیه به اعتبار عدم صلاحیت محلی دادگاه دارد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: الف- رسیدگی و صدور حکم ورشکستگی و اعتراض ثالث نسبت به آن، تابع احکام خاص مقرر در قانون تجارت مصوب 1311 است و از جهت قابلیت اعتراض، مشمول مواد 536 و537 این قانون است که با توجه به مفاد این دو ماده، حکم ورشکستگی در هر حال، ظرف مهلت مقرر از طرف تاجر و سایر اشخاص ثالث قابل اعتراض می‌باشد.
ب-: عدم اطلاع از انتشارآگهی حکم ورشکستگی تاجر در روزنامه، مجّوز نادیده گرفتن مقررات مادّه 537 قانون مزبور نیست. بنابراین نمی تواند خارج از مهلت یک ماهه به حکم اعتراض کند. بدیهی است در صورتی که حکم ورشکستگی صادره از مصادیق ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی باشد، این امر مانع از اعمال مقررات ماده یاد شده در نقض حکم صادره نخواهد بود.
ثانیا، به موجب ماده 417 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 شخص ثالث در صورتی می‌تواند نسبت به رأی صادره اعتراض کند که از رأی صادره به حقوق وی خللی وارد آمده باشد و با توجه به این‌که خلل به حقوق ثالث در اثر عدم رعایت امور شکلی قابل تصور و تحقق نیست، بنابراین ثالث در اعتراض خود نمی تواند به ایرادات شکلی از جمله راجع به صلاحیت دادگاه متوسل شود و با توجه به این‌که مداخله دادگاه بعد از فراغت از دادرسی، در موارد استثنایی و در محدوده معین قانونی تجویز شده است، در مقام رسیدگی به دعوای اعتراض ثالث دادگاه نمی‌تواند متعرض ایرادات شکلی شود.