نظریات مشورتی مهر ماه سال 1392

تاریخ نظریه: 1396/07/01
شماره نظریه: 7/96/1487
شماره پرونده: 1136-16/9-96

استعلام:

با توجه به بند 12 از شرایط ضمن عقد مندرج در اسناد رسمی ازدواج یکی از مواردی را که با تحقق آن زن از طرف مرد می‌تواند خود را مطلقه نماید ازدواج مجدد مرد بدون رضایت همسر اول خود می‌باشد حال اولاً آیا اطلاق شرط موصوف شامل موردی نیز خواهد گردید که ازدواج دوم به صورت موقت بوده باشد؟ ثانیاً چنانچه مردی مبادرت به ازدواج موقت با دیگری نماید و بعد از گذراندن دوره موقت به عنوان مثال یک سال نامبرده زوجه موقت را به طریقی از طرق قانونی مانند بذل مدت طلاق دهد آیا همسر اول وی علی‌رغم انقطاع رابطه زوجیت موقت مذکور قادر خواهد بود به استناد شرط اخیرالذکر و وکالت حاصل ازآن نسبت به مطلقه نمودن خود با تقدیم دادخواست و اقامه دعوی اقدام نماید یا آنکه به لحاظ اینکه شرایط صحت هر دعوی در زمان تقدیم دادخواست مورد ارزیابی قرار می‌گیرد و در فرض سوال در زمان تقدیم دادخواست به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش به لحاظ ازدواج دوم زوج زوج فاقد همسر دیگری ولو به صورت موقت می‌باشد امکان توسل زوجه اول به چنین شرطی برای مطلقه خود موجه به نظر نمی رسد به عبارت بهتر آیا استمرار زمانی رابطه زوجیت موقت تا زمان تقدیم دادخواست موصوف برای تحقق شرط مذکور لازم و ضروری می‌باشد یا خیر؟ یا آنکه به محض تحقق شرط و صرف نظر از انحلال بعدی رابطه زوجیت موقت قبل از تقدیم دادخواست تخلف زوج از آن شرط و بالطبع وکالت زوجه به طلاق دادن خود حاصل گردیده است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً- در خصوص مفاد بند 12 سند نکاحیه چاپی جمهوری اسلامی ایران مبنی بر اینکه در صورت ازدواج مجدد زوج بدون رضایت همسر، زوجه به وکالت از زوج می‌تواند جهت طلاق اقدام نماید، با توجه به اینکه ازدواج، اعم از دائم و موقت می‌باشد و بند مذکور نیز از این حیث اطلاق دارد، لذا شامل ازدواج مجدد زوج که به طور موقت بوده نیز می‌شود.
ثانیاً- به محض ازدواج مجدد زوج (دائم یا موقت) بدون رضایت زوجه، شرط مندرج در بند 12 سند نکاحیه به شرح فوق‌الذکر تحقق پیدا نموده و تأخیر زوجه در استفاده از شرط مذکور، ولو در این فاصله ازدواج مجدد زوج به هر دلیلی منحل گردد، مانع استفاده زوجه از حق مزبور نمی‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/07/01
شماره نظریه: 7/96/1485
شماره پرونده: 1117-1/168-96

استعلام:

چنانچه عین مال موضوع خیانت در امانت در تصرف متهم کشف شود با توجه به اینکه مال موصوف از اموال تحصیل شده ناشی از جرم می‌باشد آیا دادگاه کیفری در اجرای قسمت اخیر ماده 215 از قانون مجازات اسلامی می‌تواند بدون تقدیم دادخواست محکوم علیه را ملزم به استرداد عین آن مال به محکوم له نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از مواد 15 و 148 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، ردّ عین مال مکشوفه نزد متهم موضوع بزه خیانت در امانت، نیاز به تقدیم دادخواست ندارد و در مرحله رسیدگی به شکایت چنانچه در مرحله تحقیقات مقدماتی و رسیدگی به شاکی مسترد نشده باشد، باید در حکم دادگاه کیفری مورد تعیین تکلیف قرار گیرد مگر اینکه عین مال، از بین رفته باشد که در این صورت، با عنایت به قاعده کلی مذکور در ماده 15 قانون یاد شده، مطالبه قیمت آن و خسارات ناشی شده، مستلزم تقدیم دادخواست ضررو زیان می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/07/01
شماره نظریه: 7/96/1489
شماره پرونده: 1104-140-96

استعلام:

اولاً با توجه به ماده 184 قانون آئین دادرسی مدنی و به خصوص قسمت اخیر آن که به نافذ و معتبر بودن گزارش اصلاحی چه اینکه مورد سازش مخصوص به دعوی مطروحه بوده یا شامل دعاوی یا امور دیگری باشد تصریح گردیده است حال آیا امکان صدور گزارش اصلاحی علیه خواهان نیز نسبت به تعهداتی که در مقابل خوانده عهده دار می‌شود مثل اینکه دعوی مطروحه پرداخت ثمن معامله باشد و در مقابل بعد از سازش بین طرفین به خواهان نیز متعهد گردد ظرف مهلت خاصی نسبت به تنظیم سند رسمی آن خودرو اقدام نماید یا آنکه نسبت به تحویل مال دیگری به خواهان که اساساً ارتباطی به موضوع یا منشا دعوی ندارد را اقدام نماید وجود دارد یا خیر؟
ثانیاً با توجه به اینکه گزارش اصلاحی ماهیت حقوقی قرارداد گونه دارد آیا می توان علیه شخص ثالث با توافق وی گزارش اصلاحی صادر نمود مثل آنکه در پرونده حقوقی با موضوع مطالبه وجه پدر خوانده یا شخص ثالثی با حضور در جلسه دادرسی و با موافقت و رضایت خواهان به جای خوانده اجرای تعهدات نامبرده خوانده را در ذمه خود مورد پذیرش قرار دهد.
ثالثاً آیا با فرض عدم وجود ثالث و بدون رضایت وی امکان ایجاد تعهداتی به ذمه وی در گزارش اصلاحی وجود دارد یا خیر؟ مثل آنکه در پرونده حقوقی با موضوع تنظیم سند رسمی اتومبیل که سند رسمی آن به نام شخصی غیر از خوانده می‌باشد خوانده متعهد گردد ظرف مدت خاصی نسبت به تنظیم سند رسمی خودرو و فراهم آوردن موجبات حضور شخص ثالث مالک خودرو در دفترخانه اسناد رسمی اقدام نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- صدور گزارش اصلاحی بر اساس سازش طرفین اعم از اینکه مورد سازش، مخصوص به دعوی مطروحه باشد یا شامل دعاوی و امور دیگری هم باشد، طیق ماده 184 قانون آیین دادرسی در امور مدنی بلا اشکال است.
2- آنچه ملاک صدور گزارش اصلاحی است، سازش طرفین است و ذکر یا عدم ذکر توافقات با اشخاص ثالث در گزارش اصلاحی فاقد موضوعیت است و در هر حال چون مطابق قانون اجرای احکام مدنی، اجراییه فقط علیه کسانی قابل اجراست که در دعوای مطروحه دخالت داشته باشند، صدور اجرائیه علیه شخص ثالثی که در دعوای مطروحه بین طرفین دخالت نداشته است، امکان پذیر نیست.
3- با توجه به آنچه در بند 2 گفته شد، وقتی با حضور ثالث و رضایت وی نمی‌توان گزارش اصلاحی علیه وی صادر و اجرا کرد، در غیاب وی نیز به طریق اولی چنین امری امکان‌پذیر نیست.

تاریخ نظریه: 1396/07/01
شماره نظریه: 7/96/1488
شماره پرونده: 1200-2/48-96

استعلام:

آیا بین کشور ایران و افغانستان معاهده یا توافق رسمی در خصوص اجرای مقررات کشور افغانستان در ایران وجود دارد یا خیر در صورت مثبت بودن طرز دسترسی را به این شعبه اعلام دارید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قانون موافقتنامه همکاری قضایی بین جمهوری اسلامی ایران و جمهوری اسلامی افغانستان در تاریخ 8/12/89 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده و در صفحات 136 الی 145 جلد اول مجموعه قوانین و مقررات سال 1389 روزنامه رسمی درج شده است. اما در خصوص احوال شخصیه افاغنه مقیم ایران، شایان ذکر است برابر ماده 7 قانون مدنی، اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات، مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود. بنابراین، اتباع کشور افغانستان نیز با رعایت مواد 15 تا 18 قانون صدرالذکر و با رعایت ماده 1 این قانون، از نظر احوال شخصیه تابع مقررات دولت متبوع خود می‌باشند؛ مگر آنکه پناهنده باشند که در این صورت برابر ماده 12 کنوانسیون ژنو مربوط به وضع پناهندگان و پروتکل آن مصوب 1355، احوال شخصیه پناهنده، تابع قانون محل اقامت وی است.
در مورد مطالبه قوانین کشور افغانستان نیز به لحاظ اینکه امور بین الملل از این اداره کل منفک گردیده است، لذا مرجع استعلام می‌تواند ارسال متن قوانین کشور مورد نظر خود را از طریق اداره کل امور بین الملل قوه قضائیه از مراجع ذی ربط درخواست نماید.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1054
شماره پرونده: 1071-1/3-96

استعلام:

چنانچه موضوع خواسته تحویل مال منقول مشاعی از قبیل اتومبیل و غیره باشد آیا در هنگام اجرای حکم رعایت مفاد و روح ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی در خصوص خلع ید از ملاک مشاعی جاری خواهد بود یا خیر؟ به عبارت دیگر با توجه به اینکه کدام از اصحاب دعوی در آن مال منقول دارای مالکیت مشاعی می‌باشند تحویل آن مال به خواهان منوط به موافقت خوانده نیز می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اگرچه ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی راجع به اموال غیر منقول است، اما می‌توان با وحدت ملاک مفاد ماده یاد شده را در مورد اموال منقول اعمال کرد. زیرا با عنایت به مواد 576 تا 582 قانون مدنی، تصرف هر یک از شرکا در مال مشاع مستلزم رضایت همه شرکا است. بنابراین، اگر همه شرکا برای تصرف همدیگر یا یک یا چند نفر از شرکا توافق داشته باشند، بر اساس آن رفتار می-شود، ولی اگر حتی یکی از شرکا رضایت نداشته باشد، تصرف بقیه در مال مشاع ممنوع است.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1515
شماره پرونده: 1189-1/168-96

استعلام:

1- شخصی وفق ماده 7 و تبصره 2 ماده 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر به مجازات حبس و انفصال دائم از خدمات دولتی محکوم گردیده لیکن اکنون به رأی صادره تسلیم و ضمن اسقاط حق تجدیدنظرخواهی تقاضای اعمال ماده 442 قانون آئین دادرسی کیفری را نموده است دادگاه در خصوص انفصال دائم از خدمات دولتی چگونه مقررات ماده 442 قانون موصف را اعمال نماید به عبارتی دیگر با توجه به اطلاق ماده و اینکه شامل کلیه مجازات‌های تعزیری می‌باشد و انفصال دائم نیز یکی از مجازات‌های تعزیری است آیا در جرایمی که انفصال دائم از خدمات دولتی به عنوان مجازات اصلی مورد حکم قرار می‌گیرد محکومٌ‌علیه می‌تواند ضمن اسقاط حق تجدیدنظرخواهی تقاضای اعمال ماده 442 قانون آئین دادرسی کیفری را بنماید؟
2- در صورتی که شخصی به اتهام نگهداری اسلحه وفق قانون سابق در دادگاه انقلاب محکومیت یافته لیکن اینک به موجب قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیرمجاز مصوب 1390 و وفق بند ب ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 درخواست تخفیف مجازات را نموده است حال با توجه به مواد 10 و 11 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و با عنایت به اینکه رسیدگی به بزه نگهداری سلاح در صلاحیت محاکم کیفری دو می‌باشد در خصوص رسیدگی به درخواست تخفیف مجازات کدام مرجع دادگاه انقلاب یا کیفری دو صالح می‌باشد؟ به عبارت دیگر آیا دادگاه انقلاب می‌بایست وفق قانون جدید اقدام به تخفیف مجازات نماید علی‌رغم تصریح بند الف ماده 11 یا اینکه دادگاه کیفری دو طبق قانون جدید اقدام به تخفیف مجازات نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) درست است که در ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 عبارت «تمام محکومیت‌های تعزیری» آمده است لکن در مورد انفصال دایم از خدمات دولتی چون دارای مدت نیست، از مقررات مندرج در ماده 442 مرقوم خروج موضوعی دارد.
2) نظر به صراحت متن بند ب ماده 10 قانون مجازات اسلامی 1392 که اشعار داشته «دادگاه صادرکننده حکم قطعی….»، لذا در فرض سوال با توجه به این که حکم قطعی از سوی دادگاه انقلاب صادرشده و در زمان تحقق بزه، آن دادگاه صلاحیت ذاتی داشته است، لذا اقدام بعدی مبنی بر تخفیف مجازات با لحاظ قانون جدید لاحق نیز با همان دادگاه خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1509
شماره پرونده: 1179-54-96

استعلام:

در صورتی که شخصی مرتکب جرم نگهداری دو گرم شیشه و پنج عدد آلات استعمال پایپ شود با توجه به ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی نحوه تشدید مجازات چگونه است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

طبق تبصره 4 ماده‌ی 134 قانون مجازات اسلامی 1392، مقررات تعدد جرم در مورد جرایم تعزیری درجه 7 و 8 اجراء نمی‌شود، لذا در فرض سوال که یکی از دو جرم ارتکابی تعزیری (نگهداری پنج عدد آلات استعمال مواد مخدر) بر اساس شاخص‌های ماده‌ی 19 و تبصره‌های آن درجه هفت و دیگری (دو گرم شیشه) با لحاظ مجازات قانونی مذکور در بند 3 ماده‌ی 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1376 با اصلاحات بعدی، درجه 5 است، مقررات تعدد جرم اعمال نمی‌شود، لذا هیچ یک از مجازات‌های این دو جرم ارتکابی به لحاظ تعدد تشدید نخواهد شد، بلکه مجازات هر دو جرم با هم جمع می‌گردد و هر دو مجازات قابل اجرا است.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1508
شماره پرونده: 1178-54-96

استعلام:

اولا چنانچه در پرونده ای با موضوع مواد مخدر 20 عدد پایپ به عنوان وسیله استعلام مواد مخدر از متهم کشف شود با توجه به مجازات مقرر در قسمت اخیر ماده 20 از قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادی به آن آیا امکان تعیین مجازاتی بیش از 74 ضربه شلاق برای متهم وجاهت قانونی دارد یا خیر؟
ثانیاً: چنانچه در پرونده موصوف علاوه بر آلات و ادوات استعمال مواد مخدر فوق الذکر مقداری مواد مخدر از متهم نیز کشف شود که بعضی از ان مواد از نوع تریاک و بعضی دیگر از نوع هروئین باشد و متهم در حین استعمال مواد دستگیر شود با توجه به مقررات تعدد مادی جرم در ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/92 و ضرورت تعیین حداکثر مجازات قانونی برای هر کدام از آن بزه ها آیا برای بزه نگهداری 20 عدد پایپ نیز حداکثر مجازات قانونی جزای نقدی مقرر می‌باشد یا شلاق تعزیری مقرر؟ و در صورت تخییری بودن تعیین مجازات مذکور و اراده دادگاه در تعیین مجازات شلاق آیا امکان تعیین بیش از 74 ضربه شلاق تعزیری در این بخش از بزه برای متهم وجود دارد یا خیر؟
ثالثاً: با توجه به اینکه مجازات نگهداری آلات و عدوات استعمال مواد مخدر به ازای هر عدد 100 تا 500 هزار ریال جزای نقدی و یا 5 تا 20 ضربه شلاق تعزیری مقرر گردیده است چنانچه بدون توجه به فروض قبلی از متهم صرفا یک عدد پایپ کشف شود که مجازات آن تا 500 هزار ریال جزای نقدی و یا تا 20 ضربه شلاق تعزیری می‌باشد حال مجازات مقرر که بر اساس تعداد آلات و ادوان متغیر است از کدام یک از درجات مجازاتهای تعزیری مذکور در ماده 18 و 19 قانون مجازات اسلامی اخیر الذکر قرار می‌گیرد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) در قسمت اول ماده 20 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، وارد کردن، ساختن، خرید یا فروش آلات و ادوات، به صورت جمع، به کار رفته که مجازات آن ها، علاوه بر ضبط، جزای نقدی یک میلیون تا 10 میلیون ریال و 10 تا 50 ضربه شلاق است. بنابراین، تعداد آن ها موجب افزایش مجازات و تغییر درجه مجازات نیست. قسمت دوم این ماده که ناظر به نگهداری، اخفاء یا حمل آلات و ادوات استعمال مواد مخدر یا روان‌گردان‌های صنعتی غیر دارویی است، علاوه بر ضبط آن ها، مجازات به ازای هر عدد، صد تا پانصد هزار ریال جزای نقدی یا 5 تا 20 ضربه شلاق است. به نظر می‌رسد برای تعیین جزای نقدی، قاضی مکلّف به رعایت تعداد آلات و ادوات است ولی در صورت تعیین مجازات شلاق، می‌تواند بین 5 تا 20 ضربه تعیین کند؛ در این صورت مقید به تعیین ضربات شلاق به تعداد ادوات و آلات نیست.
2) اولاً: وقتی مجازات جرمی در قانون یکی از چند جنس جداگانه مثلاً حبس یا شلاق یا جزای نقدی باشد دراین صورت قاضی قانوناً مخیّر به انتخاب یکی از آنهاست و هرکدام از آن ها را می‌تواند تعیین و مورد حکم قرار دهد و چنانچه موضوع مشمول مقررات ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392 باشد باید حداکثر مقرر در قانون از همان را مورد حکم قراردهد، مثلاً درجرم موضوع ذیل ماده‌ی 20 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1376 و اصلاحات بعدی، دادگاه مخیر به انتخاب مجازات جزای نقدی یا شلاق است و هر یک از این دو نوع مجازات را که انتخاب نمود در اعمال مقررات صدر ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392 باید حداکثر آن را تعیین کند.
ثانیاً: تشدید مجازات جرائم تعزیری به لحاظ شمول تعدد جرم و مقررات تکرار جرم موضوع مواد 134 و 137 قانون اخیر الذکر، صرف نظر از اینکه پس از اعمال این مقررات میزان مجازات چقدر می‌شود، به حکم قانون صورت می پذیرد و مجازات شلاق تعزیری نیز مستثنی نشده است، بنابراین، در فرض سوال، چنانچه با اعمال مقررات تعدد و تکرار، مجازات، تشدید شده و تعداد شلاق تعزیری مورد حکم از 74 ضربه هم تجاوز نماید، چون این امر مستند به قانون بوده، لذا فاقد اشکال است. ضمناً متذکر می‌گردد که علل مشدده مجازات، نظیر تعدد و تکرار جرم در اصل میزان مجازات جرم تعزیری که کمتر ازحد است، تغییری ایجاد نمی‌نماید و مجازات اصلی همان است که در قانون آمده است و تشدید مجازات، امری ثانوی و جدای از مجازات اصلی جرم است که به آن اضافه می‌شود.
3ً) با توجه به اینکه بر اساس ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392، معیار درجه‌بندی مجازات‌های تعزیری، مجازات تعیین شده در قانون برای جرم مورد نظر است، نه میزان مجازاتی که بر اساس شدت یا ضعف اقدامات مرتکب، متعاقب رسیدگی در مقام تعیین مجازات برای او از سوی دادگاه تعیین می‌گردد، لذا جرم موضوع قسمت دوم ماده 20 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر که دارای دو مجازات قانونی تخییری است و با درجه‌بندی این دو مجازات (جزای نقدی و شلاق) بر اساس ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره‌های آن، چون هر دوی این مجازات‌ها از درجه 7 محسوب می‌شوند، لذا جرم مذکور نیز درجه 7 است؛ با این توضیح که چون میزان جزای نقدی مذکور در قسمت دوم ماده 20 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر با توجه به تعداد آلات و ادوات نگهداری، اختفاء و یا حمل تعیین می‌گردد، لذا جزای نقدی نسبی است که ظاهرا با هیچ‌یک از بندهای هشتگانه مذکور در ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 مطابقت ندارد و طبق قسمت اخیر تبصره 3 ماده اخیرالذکر، مجازات درجه 7 محسوب می‌شود و مجازات 5 تا 20 ضربه شلاق نیز بر اساس ماده 19 قانون اخیرالذکر و لحاظ تبصره 2 این ماده، مجازات درجه 7 محسوب می‌شود و در نتیجه جرم موضوع قسمت دوم ماده 20 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، جرم درجه 7 است.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1492
شماره پرونده: 1135-1/168-96

استعلام:

با توجه به اینکه در مواد 15- 17- 112 از قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 4/12/92 با الحاقات و اصلاحات بعدی به تقدیم دادخواست ضرر و زیان ناشی از جرم به عنوان یکی از حقوق بزه دیده و الزام دادگاه کیفری به رسیدگی به این دعوی مقرر گردیده است به نحوی که دادگاه مزبور مکلف گردیده ضمن صدور رأی کیفری در خصوص ضرر و زیان مدعی خصوصی رأی مقتضی صادر کند.
س: اولاً این رسیدگی و صدور رأی در خصوص ضرر و زیان ناشی از جرم مستلزم رعایت صلاحیت ذاتی نیز می‌باشد یا خیر؟ به عبارت بهتر چنانچه ضرر و زیان ناشی از جرم به اعتبار مبلغ آن در صلاحیت شورای حل اختلاف باشد آیا دادگاه کیفری حق ورود و رسیدگی به دعوی مزبور از جهت ضرر و زیان ناشی از جرم را دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض استعلام که ضمن طرح شکایت کیفری دادخواست ضرر و زیان هم تقدیم شده است، دادگاه کیفری با استناد به ماده 17 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی به دعوای ضرر و زیان شاکی خصوصی رسیدگی می‌نماید؛ هر چند میزان ضرر و زیان موضوع خواسته در نصاب صلاحیت شورای حل اختلاف باشد.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1510
شماره پرونده: 1126-54-96

استعلام:

نظر به اینکه در مواد 4- 5- 8 از قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1389در تعیین مجازات رعایت تناسب شرط دانسته شده مثلاً چنانچه فردی به میزان 30 گرم مواد مخدر موضوع ماده 5 و مقدار یک سانتی گرم موضوع ماده 8 را حمل و نگهداری نماید مجازات قانونی جرم ارتکابی با رعایت تناسب به ترتیب 000/800/1 ریال جریمه نقدی و30 ضربه شلاق و000/600 ریال جریمه نقدی و26 ضربه شلاق می‌باشد که این مجازات تناسب یافته در زمره‌ی درجه ی هفت جرایم تعزیری قرار می‌گیرد.
س: آیا با رعایت ماده 340 قانون آئین دادرسی کیفری1392 دادسرا صالح به رسیدگی به این‌گونه موارد می‌باشد یا موضوع می‌بایستی به طور مستقیم در دادگاه انقلاب مطرح شود؟
چنانچه جرم دیگری به مانند استعمال موارد مخدر به اتهام حمل و نگهداری اضافه گردد تأثیری در رسیدگی یا عدم رسیدگی مستقیم دادگاه انقلاب به موضوع حمل و نگهداری مواد مذکور دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا رعایت تناسب در تعیین مجازات مرتکب که در مواد 4، 5 و 8 قانون مبارزه با مواد مخدر و روان-گردان با اصلاحات و الحاقات بعدی آمده است، به این معنا است که دادگاه با توجه به میزان مواد مکشوفه در هر بند از سه ماده مذکور، مجازاتی بین حداقل و حداکثر تعیین نماید و این امر بدان معنی نیست که مجازات کسی که مرتکب حمل و نگهداری یک گرم تریاک شده، طبق بند 1 ماده پنج قانون مزبور، لزوماً یک ضربه شلاق باشد؛ چه اینکه ملاک رعایت تناسب، عرف بوده و در نهایت، اتخاذ تصمیم در این خصوص حسب مورد با قاضی رسیدگی کننده است.
ثانیا طبق ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، جرایم تعزیری درجه هفت و هشت به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود؛ بنابراین، چنانچه جرم ارتکابی موضوع قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1367 با اصلاحات و الحاقات بعدی از درجه هفت یا هشت باشد، به موجب ماده مذکور به طور مستقیم در دادگاه انقلاب مطرح می‌شود و ملاک تعیین درجه جرم، مجازات قانونی جرم است که با توجه به شاخص های ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره های آن مشخص می‌گردد. بنابراین در فرض سوال، بزه‌های اتهامی با هر یک از بندهای موضوع مواد 4، 5، 8 و 19 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر منطبق باشد، مجازات ذکر شده در آن بند‌ها که همان مجازات قانونی جرم است (صرفنظر از اینکه با رعایت تناسب چه مجازاتی از سوی دادگاه برای متهم تعیین می‌شود)، ملاک تعیین درجه جرم و اعمال مقررات ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 است و متناسب کردن این مجازات توسط دادگاه تأثیری در این امر ندارد. بر همین اساس در هر دو فرض سوال پس از انجام تحقیقات مقدماتی توسط دادسرا، در صورت صدور کیفرخواست، در دادگاه مورد رسیدگی قرار می‌گیرد.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1503
شماره پرونده: 96-3/1-1125

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، مالی که محکومعلیه معرفی میکند یا از وی کشف میشود، باید طبق نظر کارشناس رسمی، تکافوی محکومبه و هزینه های اجرایی را بنماید. بنابراین اگر ضمن ارزیابی کارشناس رسمی مال مزبور تکافوی کل طلب محکومله را نداشته باشد،‌ امکان اعمال ماده 3 قانون یاد شده نسبت به مابه التفات طلب محکومله وجود دارد.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1511
شماره پرونده: 1119-25-96

استعلام:

چنانچه در پرونده کیفری محکومٌ علیه در راستای اجرای حکم مجازات تکمیلی تبعید در شهرستان دیگری جلب و به لحاظ اجرای احکام کیفری دادگاه صادرکننده حکم معرفی گردد و به صورت همزمان در پرونده حقوقی نیز در اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی دستور جلب و معرفی وی به زندان واقع در محل دادگاه صادرکننده حکم صادر گردد نحوه اجرای حکم و تقدم و تاخر هر کدام از دستورات حقوقی وکیفری فوق الذکر به چه نحوی می‌باشد آیا امکان اجرای دستور حبس و بازداشت محکومٌ علیه در شهرستان محل تبعید وجود دارد یا خیر؟ یا آنکه اجرای حکم کیفری و تبعید مقدم بر دستور بازداشت و حبس محکومٌ علیه خواهد بود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از مواد 545 و 546 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، و مواد 1 الی 7 آیین نامه اجرایی راجع به نحوه اجرای مجازات‌های تکمیلی موضوع ماده‌ی 23 قانون مجازات اسلامی مصوب 1393/11/26، که ناظر به چگونگی نحوه اجرای اقامت اجباری در محل معین، و مقتضای عمل به اصل توقف ناپذیری و استمرار عملیات اجرای احکام لازم الاجرا کیفری مذکور در مواد 13 و 494 قانون موصوف است و با عنایت به لازم الاجراء بودن دستور حبس موضوع ماده‌ی 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394 تا حصول اسباب توقف آن، در فرض سوال، دادگاه حقوقی صادر کننده‌ی دستور بازداشت موضوع ماده‌ی 3 یاد شده می‌تواند مراتب اجرای دستور بازداشت محکوم‌علیه را طی نیابتی به مرجع قضایی محل اقامت اجباری محکوم‌علیه اعلام کند. بدیهی است مدت حبس محکوم‌علیه در اجرای ماده‌ی 3 قانون اخیرالذکر، از حیث اجرای مجازات تکمیلی اقامت اجباری در محل معین، قابل احتساب است و از مدت اقامت اجباری کسر می‌گردد.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1517
شماره پرونده: 1106-1/186-96

استعلام:

در صورت حصول لوث و فراهم شدن موجبات اقامه قسامه در ماده 37 از قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/92 قید گردیده است که اگر شاکی اقامه قسامه نکند و از مطالبه قسامه از متهم نیز خودداری ورزد متهم در جنایات عمدی با تأمین مناسب و در جنایات غیرعمدی بدون تامین آزاد می‌شود لکن حق اقامه قسامه یا مطالبه آن برای شاکی باقی می ماند حال چنانچه در خصوص پرونده ای از متهم تأمین مناسب در دادسرا اخذ شده باشد و پرونده با کیفرخواست و تحت عنوان ایراد ضرب و جرح عمدی در حد لوث به دادگاه ارسال شود و شاکی از اقامه قسامه یا نکول آن به متهم خودداری نماید آیا دادگاه می‌تواند از باب قاعده الحاکم ولی المتنع موضوع قسامه را به متهم ارجاع دهد یا آنکه دادگاه باید به لحاظ عدم کفایت ادله حکم بر برائت متهم صادر کند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر ماده 320 قانون مجازات اسلامی 1392، اقامه قسامه یا مطالبه آن از متهم باید توسط صاحب حق صورت گیرد و ضمانت اجرای امتناع شاکی از سوگند یا ردّ آن در ماده 318 همان قانون پیش‌بینی شده است. بنابراین، با وجود راه‌حل قانونی برای سوال مطروحه و اینکه موضوع از حقوق خصوصی افراد است، دادگاه اختیاری برای ارجاع قسامه در این مورد به متهم ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1505
شماره پرونده: 1077-1/3-96

استعلام:

در خصوص ممنوع الخروجی محکومٌ‌علیه با توجه به اینکه با صدور قرار قبولی واخواهی اجرای حکم متوقف می‌گردد آیا باید از ممنوع الخروجی نیز رفع اثر به عمل آید یا خیر و آیا در صورت اتمام مدت آن قابل تمدید می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 306 قانون آیین دادرسی دادگاهای عمومی و انقلاب در امور مدنی، با صدور قرار قبولی واخواهی، اجرای حکم متوقف می‌گردد و با توجه به اینکه ممنوع الخروج شدن محکوم‌علیه از آثار صدور حکم قطعی و اجرای آن است، بنابراین در صورتیکه به علت محکومیت غیابی، محکوم‌علیه ممنوع الخروج شده باشد، با توقف اجرای حکم، ادامه ممنوعیت خروج واخواه مجوز قانونی ندارد و باید رفع گردد.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1497
شماره پرونده: 1072-93-96

استعلام:

چنانچه دادخواست اعتراض واخواهی توام با اعسار از پرداخت هزینه دادرسی مقطع واخواهی تقدیم شده باشد و اعتراض واخواهی نیز خارج از مهلت مقرر باشد آیا دادگاه در اجرای تبصره 1 ماده 306 از قانون آئین دادرسی مدنی تا قبل از رسیدگی به خواسته اعسار از پرداخت هزینه دادرسی دعوی واخواهی تکلیفی به صدور قرار قبول دادخواست واخواهی دارد یا خیر؟ و یا آنکه صدور قرار مذکور منوط به رسیدگی به خواسته اول اعسار از پرداخت هزینه دادرسی واخواهی می‌باشد ثانیاً: چنانچه دادخواست واخواهی خارج از مهلت مقرر و بدون عذر موجه تقدیم شده باشد و هزینه دادرسی آن نیز پرداخت شده باشد آیا دادگاه تکلیفی به تبادل نسخه ثانی دادخواست واخواهی و ضمائم آن برای واخوانده دارد یا آنکه به صرف تقدیم دادخواست واخواهی خارج از مهلت مقرر و بدون اعلام عذر موجه و بدون نیاز به تبادل لوایح مکلف به صدور قرار رد دادخواست واخواهی می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- چنانچه واخواه همراه با واخواهی دادخواست اعسار از هزینه دادرسی تقدیم کرده باشد، دادگاه ابتدا باید وفق مقررات قانونی مربوط، به دعوای اعسار رسیدگی و رأی صادر نماید و ورود و رسیدگی دادگاه در خصوص رّد یا قبول واخواهی منوط به صدور حکم قطعی در خصوص دعوای اعسار و تکمیل پرونده است.
2- با توجه به اطلاق تبصره 3 ماده 306 قانون آئین دادرسی در امور مدنی« تقدیم دادخواست خارج از مهلت یاد شده بدون عذر موجه قابل رسیدگی در مرحله تجدیدنظر برابر مقررات مربوط به آن مرحله می‌باشد» بنابراین چنانچه محکومٌ‌علیه در مهلت تجدیدنظر نسبت به رأیی که قابل تجدیدنظر است دادخواست واخواهی تقدیم نماید، موجبی جهت صدور قرار رد دادخواست واخواهی به لحاظ انقضاء مدت واخواهی نیست و باید تجدیدنظر خواهی تلقی گردد.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1516
شماره پرونده: 1059-1/168-96

استعلام:

در پرونده ای در دادسرا تعدادی اسلحه بلاصاحب کشف شده و قرار منع تعقیب صادر و جهت ضبط سلاحها پرونده به دادگاه ارسال شده دادگاه حکم به ضبط سلاحها به نفع دولت صادر کرده آیا این رأی قطعی می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر ماده 148 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و ماده 215 قانون مجازات اسلامی 1392، دادگاه در خصوص ضبط اشیای مکشوفه ناشی از جرم اتخاذ تصمیم می‌نماید و برابر تبصره 2 ماده 148 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، متضرر از تصمیم دادگاه در مورد مفاد مواد مرقوم، می‌تواند طبق مقررات به آن، اعتراض نماید و به این اعتراض در دادگاه تجدیدنظر استان رسیدگی می‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1499
شماره پرونده: 1057-25-96

استعلام:

طبق ماده 537 قانون آئین دادرسی کیفری اجرای دستورهای دادستان و آراء لازم الاجرای دادگاه‌های کیفری در مورد ضبط و مصادره اموال، اخذ وجه التزام، وجه الکفاله، یا وثیقه و.. بر عهده معاونت اجرای احکام کیفری است. طبق تبصره ماده 537 چنانچه اجرای دستور یا رأی مستلزم توقیف یا فروش باشد طبق مقررات اجرای احکام مدنی می‌باشد مستدعی است نظرات ارشادی را در مورد سوالات ذیل بیان کنید.
1- در پرونده‌های کیفری که فاقد شاکی است مثل پرونده‌های مربوط به مواد مخدر یا جرایم امنیتی چنانچه بعد از برگزاری دو بار مزایده خریدار پیدا نشود تکلیف دادسرا چیست؟
2- در دستور اخذ وجه الکفاله اگر مالی پیدا نشود مثل پرونده‌های مربوط به پروانه کسب آرایشگری یا پروانه مشاور املاک یا صاحب کسب مغازه را تعطیل کند تکلیف دادسرا چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرض سئوال که با انجام دوباره مزایده مال مورد وثیقه خریداری نداشته و امکان فروش آنها ممکن نبوده است، از مال رفع توقیف نمی‌شود، زیرا فروش این مال در راستای اجرای دستور قطعی مبنی بر ضبط وثیقه به لحاظ احراز تخلف وثیقه گذار، انجام می‌شود و از شمول مقررات ماده 132 قانون اجرای احکام مدنی خارج است و راه‌کاری که به نظر می‌رسد آن است که بر اساس نظریه کارشناس در خصوص قیمت واقعی مال مورد نظر، با توجه به مبلغ و میزان وثیقه نسبت به قیمت کل این مال، سهم مشاعی از کل آن ضبط و تا مبلغ وثیقه به تملک دولت درآورده شود و مابقی همچنان در مالکیت وثیقه گذار بماند و مراتب نیز به اداره ثبت اسناد و املاک یا سایر مراجع مربوط اعلام شود.
2- با امتناع کفیل از پرداخت وجه الکفاله و عجز از معرفی مکفول خود برابر مقررات قانون آیین دادرسی کیفری، وجه الکفاله از اموال کفیل اخذ و ضبط می‌شود. اگر کفیل مال داشت به دستور دادستان فروخته و وجه الکفاله تأمین می‌شود و در غیر این صورت، پرونده تا ملائت کفیل در جریان و مفتوح خواهد ماند واجرای احکام مدنی مواجه با تکلیفی نیست.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1507
شماره پرونده: 69-88-172

استعلام:

1- در چک‌های دو امضائی که هریک از امضاءها در زمان متفاوت از دیگر بر روی چک نقش زده می‌شود آیا برای اعمال آثار حقوقی بر آن ملاک تاریخ امضاء اول است یا دوم و یا تجزیه می‌شود و هریک آثار مستقل دارند؟
2- با توجه به سوال اول در پرونده‌های امضاء اول چک توسط صاحب مجاز اول در دو ماه قبل نقش زده شده و صاحب امضاء دوم امروز آن را امضاء می‌کند و کامل می‌شود چک مذکور دو امضائی است و تاریخ روز در سررسید درج می‌شود آیا چک مذکور اگر برگه شود بلامحل جرم تلقی و هر دو صاحب امضاء قابل تعقیب کیفری هستند و یا اینکه تجزیه می‌شود و نسبت به نفر اول چون تاریخ امضاء صدور با تاریخ سررسید یکی نیست جرم تلقی نمی‌شود و نسبت به نفر دوم جرم تلقی می‌شود؟
3- در مورد سایر آثار هم مثلاً اگر مقررات ماهوی امتیازات سند تجاری تغییر کند آیا تصویب و اجرای قانون پس از امضاء اول و قبل از امضاء دوم باشد برای شناسایی قانون حاکم چگونه باید تفسیر کرد قانون جدید نسبت به تعهد اول هم جاری است و یا اینکه چون قانون مذکور عطف به ماسبق نمی-شود فقط نسبت به امضاء دوم اعتبار دارد و تجزیه می‌شود اگر تجزیه ممکن نباشد و امر بسیط باشد تکلیف قاضی چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

-تا زمانی که چک به دارنده تسلیم نشده باشد، عمل صدور چک محقق نمی شود. بنابراین، تاریخ صدور زمانی است که چک توسط صاحبان حساب امضا و به دارنده تسلیم شود و تقدم و تاخر امضاها تاثیری در تاریخ صدور ندارد.
2 و 3- پاسخ به این سوالات با توجه به پاسخ سوال اول روشن است.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1513
شماره پرونده: 69-861/1-832

استعلام:

صورت قضیه: دادستان به عنوان یک طرف پرونده کیفری به موجب ماده 433 قانون آئین دادرسی کیفری حق اعتراض به آراء محاکم کیفری2 را دارد در مواردی مشاهده می‌شود دادستان‌ها برای استفاده از این حق از دادگاه کیفری2 درخواست می‌کند تا اصل پرونده برای تنظیم لایحه دفاعیه به دفتر دادستان ارسال گردد و این در حالی است که دادستان‌ها در مجتمع‌های قضایی دارای نماینده هستند و این نمایندگان می‌توانند با مراجعه به دفتر شعبه از پرونده خلاصه برداری و لایحه اعتراضیه تنظیم و تقدیم کنند.
س: آیا ارسال پرونده به دفتر دادستان برای تنظیم لایحه اعتراضیه تکلیف دادگاه است؟ و آیا با توجه به جایگاه دادستان که یک طرف پرونده است این اقدام خروج از بی طرفی نیست؟ با توجه به اینکه از متهم یا شاکی که طرف دیگر پرونده کیفری هستند درخواست مشابه مبنی بر ارسال پرونده به دفتر زندان یا محل کار برای تنظیم لایحه اعتراضیه پذیرفته نمی‌شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از مواد 2، 6 و 351 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی و با عنایت به اصل تساوی سلاح‌ها و برقراری تسهیلات مساوی برای طرفین پرونده و این‌که ارسال پرونده به دادسرا موجب محدودیت‌هایی برای استفاده از حق تجدیدنظر خواهی و فرجام خواهی شاکی و متهم می‌گردد، ملزم دانستن دادگاه به ارسال پرونده به دادسرا به منظور تهیه لایحه تجدیدنظر خواهی یا فرجام خواهی فاقد توجیه قانونی است.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1490
شماره پرونده: 96-95-93

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در قوانین برای عدم پرداخت هزینه اعتراض به قرارهای قابل اعتراض دادسرا ضمانت اجرای خاص آیینی پیشبینی نشده است و اصولاً در زمان وضع قانون آیین دادرسی کیفری1392، اعتراض به قرارهای مزبور مستلزم پرداخت هزینه نبوده و متعاقباً در جدول تغییر تعرفههای خدمات قضایی پیوست قانون بودجه سال 1396 پیشبینی شده است. بنابراین با توجه به سکوت قانون و اینکه برابر با اصول 34 و 159 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، دادخواهی حق مسلم هر فرد است و مرجع رسیدگی به تظلمات نیز دادگستری است و با توجه به ذیل ماده 559 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، به نظر میرسد عدم پرداخت این هزینه مانع رسیدگی اعتراض به قرارهای مذکور در دادگاه نیست اما با توجه به اینکه در هر حال حقوق دولتی باید وصول گردد با استفاده از ملاک ذیل ماده 560 قانون یاد شده در صورت امتناع معترض از پرداخت هزینه مزبور، مراتب به اطلاع دادستان میرسد تا به دستور وی و برابر مقررات اجرای احکام مدنی از اموال معترض وصول شود.
2- هزینهای که برای اعتراض به قرارهای قابل اعتراض دادسرا در جدول پیوست قانون بودجه سال 1396پیشبینی گردیده است، ناظر به قرارهای نهایی و قرارهایی است که موجب ختم پرونده و خروج آن از جریان رسیدگی است مثل قرار منع تعقیب، موقوفی تعقیب، بایگانی شدن پرونده و غیره و شامل قرارهای اعدادی(تمهیدی) مثل قرارهای بازداشت موقت و سایر قرارهای تأمین کیفری قابل اعتراض یا قرار منع خروج متهم از کشور و عدم دسترسی به پرونده و قرار رد ایراد دادرس نمیگردد.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1502
شماره پرونده: 1125-1/3-96

استعلام:

چنانچه در مرحله اجرای احکام مال توقیف شده کارشناسی و مبلغ مزبور قطعی شود و ارزش مال پوشش محکوم به را ندهد و آگهی مزایده آن منتشر شود آیا محکوم له می‌تواند برای مابه التفاوت آن درخواست جلب کند یا اینکه امکان جلب تا نتیجه مزایده امکان پذیر نیست؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، مالی که محکوم علیه معرفی می کند یا از وی کشف می‌شود، باید طبق نظر کارشناس رسمی، تکافوی محکوم به و هزینه های اجرایی را بنماید. بنابراین اگر ضمن ارزیابی کارشناس رسمی مال مزبور تکافوی کل طلب محکوم له را نداشته باشد، امکان اعمال ماده 3 قانون یاد شده نسبت به مابه التفات طلب محکوم له وجود دارد.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1491
شماره پرونده: 69-67-123

استعلام:

در موضوع تعیین محل سکونت اعضای خانواده خصوصا زوجه عده ای از قضات دادگاه های خانواده تفاسیری خلاف شرع و خلاف قانون از مفاد دو قانون مدنی و حمایت از خانواده ارائه نموده و بر این اساس حکم می‌نمایند.
همان گونه که مستضرید در موضوع تعیین محل سکونت اعضای خانواده خصوصا زوجه پس از آنکه در ماده 1105 قانون مدنی تصریحا قید گشته که در روابط زوجین ریاست خانواده از خصائص شوهر است در ماده 1114 همین قانون به صراحت آمده است زن باید در منزلی که شوهر تعیین می‌کند سکنی نماید مگر آنکه اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد و در ماده بعدی نیز قانون مذکور خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی را تنها مواردی می‌شمارد که زوجه با توسل به آنها می‌تواند با حکم دادگاه در محلی غیر از محل تعیین شده از سوی همسرش سکنی گزیند.
از سوی دیگر در همین قانون مدنی دیل مواد 1168- 1169 قید شده است نگاه داری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از همدیگر زندگی می‌کنند مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است.
اکنون اصل از ماجرا خود نمایی می کند و آن اینکه کدام زن مصداق زنی است که در ماده 1169 به او حق حضانت طفل تا سن هفت سالگی سپرده شده است و اساسا مراد از ابوینی که جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند کدام ابوین است آنچه از قانون مدنی به وضوح قابل رویت می‌باشد این است که زن مورد اشاره زنی است که الف یا با حکم دادگاه صالحه طلاق شرعی و قانونی گرفته ب یا پس از اثبات خوف ضرر بدنی، مالی یا شرافتی برای دادگاه حق تعیین محل سکونت خودش را به حکم دادگاه از همسرش سلب نمود ج یا حق تعیین محل سکونت خودر ا شرط ضمن عقد نموده است در غیر این سه صورت که حصر قانونی دارند بنابر تصریح قانون اساسا زن خودش حق تعیین محل سکونتی جدای از شوهرش را ندارد تا مصداق زنی باشد که در ماده 1169 حضانت طفل زیر هفت سال در محل سکونت قانونی او جدا از شوهرش به وی سپرده شده باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در نامه ارسالی به محضر رهبر معظم انقلاب مد ظله‌‌العالی تفاوت بین «محل اقامت خوانده» و «محل سکونت زوجه» مورد توجه قرار نگرفته و«محل سکونت زوجه» مندرج در ماده 12 قانون حمایت خانواده 1391 معادل «اقامتگاه قانونی» تلقی شده است، در حالی که مفروض آن است که قانونگذار با علم به معنای این واژگان از عبارت «محل سکونت زوجه» استفاده کرده است که محلی است که زوجه در آنجا فعلا سکونت دارد و می‌تواند با «اقامتگاه قانونی» وی متفاوت باشد.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1506
شماره پرونده: 96-3/1-981

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به مفاد ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394 و تبصره 2 آن و نیز ماده 22 این قانون و لحاظ ماده 522 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 تعویق اجرای حکم و آزادی زندانیان مالی اگر به لحاظ عجز از پرداخت محکوم به یا ضرر و زیان ناشی از جرم و رد مال در اجرای ماده 3 قانون یاد شده در زندان بسر می برند و حسب نظریه پزشکی قانونی، ادامه بازداشت آنان موجب تشدید بیماری آنها می‌گردد، منوط به اخذ تامین متناسب توسط دادگاه نخستینی است که حکم زیر نظر آن اجرا می‌شود (اعم از حقوقی یا کیفری). بدیهی است در صورتی که زندانیان مذکور تامین متناسب ندهند، مطابق ماده 3 قانون فوق الذکر تا اجرای حکم یا صدور حکم اعسار و تقسیط و یا اعلام رضایت محکوم له در بازداشت خواهند بود و معالجه آنها مطابق قسمت اخیر ماده 522 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در بیمارستان تحت نظر ضابطان صورت می‌گردد.
2- با توجه تبصره 2 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394 در خصوص قرار تامین صادره، مطابق مقررات قانون آیین دادرسی کیفری باید رفتار گردد.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1493
شماره پرونده: 96-127/1-927

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

همانگونه که در نظریه شماره 2182/94/7 (بند 1) خطاب به آن مرجع اعلام شده است، با توجه به استقلال شخصیت حقیقی عضو هیأت مدیره شرکت (اعم از رئیس یا غیر آن) از شخصیت حقوقی شرکت، دعوای یکی از اعضای هیأت مدیره شرکت علیه همان شرکت فاقد منع قانونی است. النهایه نامبرده نمی‌تواند با وصف اینکه خواهان پرونده است، در دفاع از حقوق شرکت نیز به هر شکل ذی مدخل باشد. با این حال چنانچه طبق مفاد اساسنامه طرح دعوا و دفاع لزوما باید با امضای رئیس هیأت مدیره صورت گیرد، دعوای یاد شده قابلیت استماع نخواهد داشت.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1498
شماره پرونده: 898-26-96

استعلام:

منظور از انتقال در عبارت انتقال مال به دیگری به هر نحو برای تحقق بزه فرار از ادای دین چه نوع انتقالی است؟ آیا قرار رسمی به تعلق مال به شخص ثالث به انگیزه فرار از دین یا صدور چک صوری و توقیف اموال مدیون توسط شخص ثالث از طریق اجرای ثبت یا ابراء یا اعتراض از طلب و مال یا انتقال وجه به حساب دیگری می‌تواند مصداق این بزه باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

عبارت« انتقال مال» مذکور در ماده 21 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394، مطلق است و هرگونه انتقال مالی را در بر می‌گیرد. بنابراین اولاً عمل حقوقی که اثر و نتیجه آن انتقال مال است موضوعیت ندارد و شامل عقود و ایقاعات هر دو می‌شود. ثانیاً نوع مال نیز موضوعیت ندارد و شامل انتقال عین و دین هر دو می‌شود و اما در کلیه موارد با توجه به مفاد ماده 21 یاد شده به ویژه ذیل آن، انتقال مالی موضوع این ماده است که به موجب یک عمل حقوقی ناقل صحیح صورت گرفته باشد، زیرا اگر انتقال قانوناً صحیح نباشد، به دلیل اینکه مال ازمالکیت محکوم علیه خارج نمی‌شود، همان مال توقیف و محکوم به از آن استیفا می‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1496
شماره پرونده: 854-1/168-96

استعلام:

با توجه به صدور احکام قضایی تحت عنوان معاون قضایی رئیس کل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مرکز استان و سرپرست مجتمع قضایی برای همکاران محترم قضایی خانم آیا نامبردگان رأساً مجاز به امضاء برگ جلب و اعزام محکومین به زندان و انجام امور مربوطه می‌باشند یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

معاون قضائی رئیس کل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مرکز استان در غیبت رئیس کل از تمامی اختیارات وی و در زمان حضور رئیس کل در حدود اختیارات تفویض شده عهده‌دار انجام وظیفه می‌باشد و چون با بررسی به عمل آمده، مورد خاصی که رئیس کل دادگاه‌ها به اعتبار این سمت مجاز به امضای برگ جلب و اعزام محکومان به زندان باشد، وجود ندارد، لذا معاون قضائی رئیس کل دادگاه‌ها نیز به اعتبار سمت معاونت مجاز به انجام اقدامات یاد شده نمی‌باشد. بدیهی است رئیس کل دادگاه‌های هر شهرستان یا مرکز استان، رئیس شعبه اول دادگاه‌های عمومی حقوقی آن حوزه قضائی نیز می‌باشد که به اعتبار این سمت اختیار صدور برگ جلب و… را دارد نه به اعتبار سمت رئیس کل دادگاه‌ها.

تاریخ نظریه: 1396/07/02
شماره نظریه: 7/96/1514
شماره پرونده: 1158-54-96

استعلام:

علیرغم ذکر جرائم بندهای 6 ماده 5 و6 ماده 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و عدم ذکر تبصره یک ماده 8 قانون مذکور آیا اعمال عفو مشمول آن دسته از محکومیتی که بر اساس تبصره یک ماده 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر محکومیت یافته خواهد شد یا صرفاً محکومین بند 6 ماده 8 از عفو اعلامی استثناء گردیده‌اند (عفو مورخ 1394/2/15 به مناسبت ولادت امام علی (ع) که تصویر دستورالعمل‌های عفو پیوست می‌باشد).

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ممنوعیت تسری شمول عفو موضوع شق 2 بند «د» بخشنامه عفو مورخ 1394/2/15 ناظر به ارتکاب جرایم است نه میزان مجازات، بنابراین اشخاصی که از مصادیق مرتکبین جرائم موضوع شق 2 بند«د» بخشنامه عفو مورخ 1394/2/15 (به مناسبت ولادت حضرت علی علیه السلام) می‌باشند، بطور کلی از شمول عفو مذکور خارج می‌باشند.

تاریخ نظریه: 1396/07/03
شماره نظریه: 7/96/1526
شماره پرونده: 1191-1/186-96

استعلام:

با توجه به اینکه مطابق ماده 467 قانون مجازات اسلامی پرداخت دیه کمتر از موضحه به عهده عاقله نیست هر چند مرتکب نابالغ یا مجنون باشد آیا در جراحات کمتر از موضحه پرداخت دیه به عهده نابالغ یا مجنون می‌باشد؟ آیا دادگاه باید طفل یا مجنون را محکوم کند یا اینکه در هر صورت باید عاقله را محکوم کند ولی پرداخت دیه به عهده نابالغ و مجنون است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در مواردی که قانوناً خود طفل ضامن پرداخت دیه (دیه جراحات کمتر از موضحه) و خسارات است، دادگاه اطفال و نوجوانان با دعوت ولّی یا قیم وی و استماع مدافعات آنها، حکم به پرداخت دیه یا خسارات از اموال طفل را صادر می‌کند. ضمنا با توجه به مواد 1183 و 1216 قانون مدنی مصوب 1307 و اصلاحات و الحاقات بعدی، ولّی طفل ملزم نیست خسارات وارده از ناحیه طفل را از مال خود جبران نماید؛ مگر اینکه مورد، مشمول ماده 7 قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 باشد و لذا در صورت وجود مسئولیت مدنی طفل در پرداخت خسارت، ادای آن از مال طفل بر عهده ولّی وی است و چون ولّی، شخصا متهم نمی‌باشد، بنابراین موجب قانونی جهت محکومیت وی نیز وجود ندارد و صرفا عهده‌دار پرداخت خسارت خواهد بود و مفاد ماده 416 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 نیز موید این مطلب است.

تاریخ نظریه: 1396/07/03
شماره نظریه: 7/96/1525
شماره پرونده: 1180-55-96

استعلام:

با توجه به حکم مقرر در بند 5 ماده‌ی3 قانون نحوه به کارگیری سلاح که در آن نحوه و شرایط تیراندازی به افراد زندانی و بازداشتی در حال فرار به تصویب آئین‌نامه موکول شده است و با توجه به تصویب آئین‌نامه اجرایی و اینکه در ماده‌ی 5 آئین‌نامه مذکور مقرر شده است که هیأت مذکور در این ماده در مورد نحوه به کارگیری سلاح اظهارنظر می‌نمایند برخی از همکاران معتقدند که وظیفه هیأت مذکور فقط اظهارنظر در مورد بند 5 ماده‌ی3 قانون نحوه‌ی به کارگیری سلاح بوده و موارد دیگر قابل ارجاع به آن نیست و اطلاق اختیار هیأت در آئین‌نامه مخالف قانون بوده و قضات نباید به آن عمل نمایند و نباید مواردی غیر از تیراندازی به افراد زندانی و بازداشتی به این هیأت ارجاع شود برخی دیگر قائل به توسعه اختیارات هیأت بوده و معتقدند هیأت مذکور می‌تواند در کلیه ی موارد به کارگیری سلاح از حیث انطباق با قانون مذکور اظهارنظر نماید با توجه به اختلاف نظر بین همکاران و طرح موارد متعدد عملی خواهشمند است دستور فرمایید خارج از نوبت بررسی و اعلام شود اختیار هیأت مقرر در ماده‌ی 5 آئین‌نامه اجرایی قانون به کارگیری سلاح فقط محدود و منحصر به بررسی شرایط و نحوه‌ی تیراندازی به افراد زندانی و بازداشتی است یا شامل کلیه موارد تیراندازی می‌گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به عموم ماده 5 آیین نامه اجرایی تبصره بند 5 ماده 3 قانون به کارگیری سلاح توسط مأمورین نیروهای مسلح در موارد ضروری و اینکه تبصره یاد شده، انحصاری در تشکیل هیأت کارشناسی موضوع ماده 5 آیین نامه مذکور ایجاد نمی کند و با توجه به تخصصی بودن موضوع، به نظر می‌رسد در همه موارد مذکور در قانون که مأمور یا مأموران مسلح، در اجرای مأموریت خود، اقدام به تیراندازی می‌نمایند، چنانچه منجر به قتل یا جرح شده باشد، باید نسبت به ارائه نظریه هیأت کارشناسی موضوع ماده 5 آیین نامه اشاره شده به مرجع قضایی رسیدگی‌کننده اقدام شود؛ البته این امر مانع از ارجاع موضوع، جهت کارشناسی به کارشناسان دیگر نیست و مانند همه نظریات کارشناسی، برای قاضی لازمالاتباع نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/07/03
شماره نظریه: 7/96/1520
شماره پرونده: 1028-91-96

استعلام:

آیا عضویت قضات در موسسات عام المنفعه و خیریه دارای منع قانونی می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اصل 141 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و تبصره 4 قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل مصوب 1373/10/11 و بند 2 ماده 17 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1390/7/17 که دلالت بر عدم تخلّف عضویت قضات در موسسات عام‌المنفعه و خیریه دارند، لذا عضویت قضات در موسسات مذکور بلااشکال است.

تاریخ نظریه: 1396/07/03
شماره نظریه: 7/96/1524
شماره پرونده: 95-127/1-1078

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در صورتی که مطالبه دیه در قالب دادخواست حقوقی (فارغ از جنبه کیفری) مطرح شود با توجه به این که دیه واجد جنبه مالی است، مستلزم تقویم بهای آن از نظر هزینه دادرسی می‌باشد. زیرا برابر ماده 549 قانون مجازات اسلامی 1392 « موارد دیه کامل همان است که در مقررات شرع تعیین شده است» و برابر ماده 490 این قانون «در صورتی که پرداخت کننده بخواهد هر یک از انواع دیه را پرداخت نماید ویا پرداخت دیه به صورت اقسا‌‌طی باشد، معیار قیمت زمان پرداخت است مگر آنکه بر یک مبلغ قطعی توافق شده باشد» بنابراین، عنوان خواسته در مطالبه دیه به موجب دادخواست «یک فقره دیه کامل» یا «بخشی از آن» است نه مبلغ مشخصی وجه نقد تا موضوع از نظر پرداخت هزینه دادرسی مشمول بند 1 ماده 62 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 باشد. بدیهی است اگر برابر ذیل ماده 490 یاد شده به مبلغ قطعی توافق شده باشد، همان مبلغ می‌تواند مورد خواسته قرار گیرد که در این صورت از نظر پرداخت هزینه دادرسی مشمول بند 1 ماده 62 یاد شده خواهد بود. ضمناً ذیل ماده 549 یاد شده که براساس آن میزان دیه در ابتدای هر سال توسط رئیس قوه قضاییه تعیین می‌شود، نافی صدر این ماده و مطالب فوق نمی‌باشد

تاریخ نظریه: 1396/07/03
شماره نظریه: 7/96/1519
شماره پرونده: 96-66-907

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به اینکه طبق ماده واحده قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداری مصوب سال 1390، مالک سند مادر املاک موضوع این پرونده در هنگام تفکیک اراضی باید تعیین تکلیف میزان سهام شهرداری و انتقال رایگان آن به شهرداری را می‌نمود و اینکه حکم قانون‌گذار در باب سهام شهرداری در هنگام تفکیک اراضی، لازم‌الاجرا بوده و مالکین اراضی مذکور مجاز به تفکیک اراضی، بدون رعایت مقررات قانونی نمی‌باشند و در چنین وضعیتی تا زمانی که میزان سهام قانونی شهرداری تعیین تکلیف نشود و حقوق شهرداری پرداخت یا تحویل نشود، صرف تفکیک غیرقانونی، باعث ایجاد حق جهت اخذ پروانه ساختمانی یا دیوارکشی نمی‌شود؛ مگر اینکه کل خریداران به جای مالک اصلی تعیین تکلیف میزان سهام شهرداری را بنمایند، گرچه مالک سند مادر در این زمینه مسئولیت تعیین تکلیف دارد. حکم مندرج در قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن و شرکت‌های تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی مصوب 1381 عطف به ماسبق نشده است؛ بنابراین ممنوعیت آن، شامل بیع‌نامه‌های تنظیمی قبل از لازم‌الاجرا شدن قانون مذکور نمی‌گردد.

تاریخ نظریه: 1396/07/03
شماره نظریه: 7/96/1518
شماره پرونده: 96-9/16-1150

استعلام:

با توجه به تشکیل دادگاه خانواده موضوع قانون حمایت جدید آیا ادامه رسیدگی به پرونده‌هایی که سابقا در شعب حقوقی ثبت شده است دارای مجوز قانونی می‌باشد یا خیر؟ با توجه به اینکه دادرس شعبه حقوقی دارای صلاحیت شخصی (سنوات مورد نیاز در رسیدگی به پرونده‌های خانواده 4 سال سابقه قضایی) نمی‌باشد صلاحیت رسیدگی به این پرونده‌ها را دارا می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال، شعب عمومی حقوقی دیگر، باید نسبت به آن دسته از دعاوی که در صلاحیت دادگاه خانواده می‌باشد، به لحاظ آنکه مقررات مربوط به صلاحیت ذاتی، از قواعد امری است و عطف به ماسبق می‌شود، قرار عدم صلاحیت صادر کند.

تاریخ نظریه: 1396/07/03
شماره نظریه: 7/96/1527
شماره پرونده: 1108-139-96

استعلام:

چنانچه دادگاه در اجرای ماده 493 از قانون آئین دادرسی مدنی و متعاقب وصول دادخواستی به خواسته اعتراض به رأی داور و یا ابطال رأی داور قرار توقف اجرای آن را تا پایان رسیدگی به اعتراض و صدور حکم قطعی با اخذ تأمین مناسب از معترض صادر نماید و بعد از رسیدگی به لحاظ خارج از مهلت تشخیص دادن تقدیم درخواست ابطال رأی داور قرار رد دادخواست موصوف را به صورت قطعی (به استناد قسمت اخیر ماده 492 از همان قانون) صادر نماید و قرار مذکور مورد اعتراض تجدیدنظرخواهی معترض واقع شود.
س: آیا امکان اجرای رأی داور که با اخذ تأمین مناسب قرار توقف اجرای آن تا پایان رسیدگی به اعتراض و صدور حکم قطعی صادر شده است وجود دارد یا آنکه منظور از پایان رسیدگی به اعتراض و صدور حکم قطعی رسیدگی می‌باشد که در مقام تجدیدنظرخواهی خوانده (به عنوان متضرر از رأی داوری) نسبت به قرار رد دادخواست وی در دادگاه تجدیدنظر استان صورت می‌گیرد و حکم قطعی توسط آن مرجع در مورد آن صادر می‌گردد و یا آنکه چون قرار رد دادخواست معترض (که به لحاظ خارج از مهلت بودن اعتراض به رأی داوری صادر گردیده است) قطعی می‌باشد موضوع مشمول ماده 347 از قانون آئین دادرسی مدنی می‌باشد به عبارت دیگر چون تجدیدنظرخواهی از رأی قطعی قرار رد دادخواست اعتراض به رأی داور مانع از اجرا نیست لذا اثری جهت توقف اجرای حکم داوری بر دادنامه موصوف (قرار قطعی رد دادخواست اعتراض به رأی داور) وجود ندارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 492 قانون آیین دادرسی در امور مدنی که قرار ردّ درخواست ابطال رأی داور را که به لحاظ خارج از مهلت بودن آن صادر می‌شود، قطعی اعلام کرده است، چنانچه قبل از صدور قرار مذکور، دادگاه به استناد ماده 493 همین قانون با اخذ تامین مناسب قرار توقف و منع اجرای رأی داور را تا پایان رسیدگی به اعتراض صادر کرده باشد، با توجه به قطعیت قرار رد درخواست صادره، تجدید نظر خواهی خواهان از قرار مذکور مانع رفع اثر از قرار توقف اجرای صادره، نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/07/04
شماره نظریه: 7/96/1534

استعلام:

آیا با توجه به تبصره یک ماده 9 قانون افزایش بهره وری در بخش کشاورزی هیأت های موضوع ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون حفاظت بهره برداری از جنگلها و مراتع در خصوص اعتراض ادارات منابع طبیعی و آبخیزداری به آگهی های تشخیص همچنان صلاحیت رسیدگی دارند و یا اینکه ادارات دولتی نیز مانند سایر اشخاص ذینفع بعد از انقضای مهلت پنج ساله آن قانون و قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر باید در شعب ویژه و نیز دادگاه طرح دعوی و اعتراض نمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از تبصره یک ماده 9 قانون افزایش بهره وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی مصوب 1389/4/23صرفاً به اعتراض اشخاص ذی نفع اشاره تا چنانچه، اعتراض آن ها درمراجع ذی‌صلاح اداری و قضائی رسیدگی نشده باشد، دراین صورت می‌توانند ظرف مدّت یک سال پس از لازم الاجراء شدن این قانون، نسبت به اجراء مقررات اعتراض نمایند. بنابراین اعتراض اداره منابع طبیعی به برگ تشخیص صادره از ناحیه خود، فاقد وجاهت قانونی و در مقررات مربوط پیش بینی نگردیده است.

تاریخ نظریه: 1396/07/04
شماره نظریه: 7/96/1536
شماره پرونده: 1174-66-96

استعلام:

طی پرونده‌ای در این مرجع شهرداری دادخواستی را دائر بر ابطال صورت‌مجلس و اقدامات سنوات گذشت خود را در خصوص واگذاری یک قطعه زمین به برق منطقه ای شهرستان به طرفیت برق منطقه ای در راستای خلع ید از اراضی واگذاری مطرح نموده است سوال مطروحه:
1- با عنایت به اینکه هر گونه اتخاذ تصمیمی در این خصوص مبنی بر ابطال صورت‌جلسه و یا اقدامات ممکن است تبعاتی را از جمله مطالبه خسارت از سوی برق منطقه ای علیه تصمیم گیران وقت در پی داشته باشد آیا ایشان نیز می‌بایست طرف دعوی ابطال صورت‌مجلس و اقدامات قرار گیرند یا خیر؟
2- در صورت مثبت بودن پاسخ چنانچه تصمیم گیران فوت نموده باشند طرح دعوی به طرفیت ورثه ایشان با عنایت به اینکه تصمیم مأخوذه قائم به شخص بوده محمل قانونی دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- صرف‌نظر از مصداق خاصی که در استعلام مطرح شده است، با توجه به ماده 2 قانون آیین دادرسی در امور مدنی مصوب 1379 و اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصلاحی 1368، صرف ذی‌نفع بودن احتمالی اشخاص ثالث مانع از رسیدگی دادگاه به دعاویی که مطابق مقررات قانونی اقامه شده است، نمی‌باشد؛ زیرا قانون‌گذار در مواد 130 و 417 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی در چنین وضعیتی برای اشخاص ثالث چنانچه خود را در محق شدن یکی از طرفین پرونده، ذی‌نفع بداند، پیش‌بینی تقدیم دادخواست وارد ثالث و در مواردی که دادنامه‌ای صادر شود که خللی به حقوق آنان وارد کند، پیش‌بینی تقدیم دادخواست معترض ثالث را نموده است. همین حقوق برای وراث اشخاص ثالث محفوظ خواهد بود.
2- با توجه به پاسخ سوال اول، پاسخ به این سوال منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/07/04
شماره نظریه: 7/96/1538
شماره پرونده: 1160-214-96

استعلام:

با توجه به اصلاح ماده 80 قانون شوراهای اسلامی و نظر به اینکه وفق قسمت اخیر ماده مذکور که دلالت بر این امر دارد در صورتی که شورا در بررسی مجدد از مصوب مورد اختلاف عدول ننماید موضوع برای تصمیم گیری نهایی به هیأت حل اختلاف ذی‌ربط نظر نماید حال اگر هیأت حل اختلاف اقدام به تشکیل جلسه در مهلت مقرر ننماید تکلیف مصوب از حیث اجرا چگونه خواهد بود آیا با انقضاء مهلت مصوب قابلیت اجرا را خواهد داشت یا خیر؟ با عنایت ذیل ماده 80 سابق شوراهای اسلامی مصوب 27/1/92 که اعلام داشته بود در صورت عدم اعلام نظر هیأت حل اختلاف مصوب شورا لازم الاجرا می‌شود آیا این قسمت از ماده 80 سابق به قوت خود باقی است و اینکه نسخ شده است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به اینکه طبق قانون اصلاح موادی از قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1395/2/20 آن قسمت از متن ماده 80 اصلاحی 27/1/92 قانون مرقوم که اعلام داشته در صورت عدم اعلام نظر هیئت حل اختلاف ذی‌ربط ظرف بیست روز مصوبه شوراهای اسلامی موضوع قانون موصوف لازم‌الاجرا خواهد بود، در ماده 80 اصلاحیه 20/2/95 حذف شده است، بنابراین عدم اظهارنظر هیئت حل اختلاف ذی‌ربط در مهلت مذکور از موجبات لازم‌الاجرا شدن مصوبه شوراهای اسلامی مارالذکر نمی‌باشد و هیئت اخیر‌الذکر در این مورد تخلّف از حکم قانون‌گذار نموده است و این تخلّف از موجبات قطعیت یافتن مصوبه شوراهای اسلامی مزبور و قابل اجرا بودن مصوبات یاد شده، نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/07/04
شماره نظریه: 7/96/1530
شماره پرونده: 1154-1/186-96

استعلام:

بر اساس ماده مفاد ماده 593 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 شکستگی استخوان بینی در حالتی که بدون عیب و نقص اصلاح شود موجب یک دهم دیه کامل می‌باشد و طبق نص همان ماده اگر با عیب و نقص بهبود پیدا کند موجب ارش است که در حالت اخیر در بسیاری از موارد مقدار ارش تعیین شده از ناحیه پزشکی قانونی کمتر از یک دهم دیه کامل می‌باشد که بر همین مبنا عده ای در تفسیر این ماده قانونی عقیده دارند که در این حالت علاوه بر ارش تعیین شده دیه مقدر یک دهم نیز تعلق می‌گیرد چرا که منطقی به نظر نمی‌رسد که دیه تعیین شده در حالتی که شکستگی با عیب و نقص بهبود پیدا کند نسبت به حالتی که بدون عیب و نقص اصلاح شود کمتر باشد.
س: در فرض بهبود شکستگی بینی با عیب و نقص صرفاً ارش تعلق می‌گیرد یا اینکه دیه و ارش هر دو مصداق پیدا می‌کند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا ماده 593 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 در خصوص دیه شکستن بینی، چهار حالت را پیش‌بینی نموده است: الف) شکستن بینی موجب فساد بینی و از بین رفتن آن باشد که یک دیه کامل باید پرداخت شود. ب) شکستن استخوان بینی که بدون عیب و نقص اصلاح شود موجب یک دهم دیه کامل، معادل 100 دینار می‌باشد که در قانون سابق نیز اشاره شده است. ج) شکستن استخوان بینی که با عیب و نقص بهبود پیدا کند که به آن، ارش تعلق می‌گیرد. د) کج شدن بینی و شکستن استخوان بینی که منجر به فساد آن نشود نیز ارش تعلق خواهد گرفت. بنابراین، فروض مطروحه در استعلام، فقط موجب تعلق ارش خواهد بود. ثانیا میزان ارش بر اساس ماده 449 قانون مجازات اسلامی 1392 تعیین می‌شود؛ یعنی دادگاه با لحاظ نوع و کیفیت جنایت و تأثیر آن بر سلامت مجنی‌علیه و میزان خسارت وارده با در نظرگرفتن دیه مقدر و با جلب نظر کارشناس، میزان آن را تعیین می‌کند.

تاریخ نظریه: 1396/07/04
شماره نظریه: 7/96/1539
شماره پرونده: 1124-16/9-96

استعلام:

با توجه به اینکه در بند 12 ماده 4 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/91 از جمله امور و دعاوی که در صلاحیت دادگاه خانواده قرار گرفته است رشد حجر و رفع آن می‌باشد حال سوال آن است که اولاً رسیدگی به درخواست حکم رشد مستلزم تقدیم دادخواست و بر اساس ماده 8 از همان قانون می‌باشد یا آنکه مستلزم تقدیم دادخواست نیست و ثانیاً چنانچه مستلزم تقدیم دادخواست باشد دادخواست مزبور باید به طرفیت ولی قهری یا قیم شخص متقاضی رشد باشد یا به طرفیت دادستان عمومی وانقلاب محل.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

از آنجایی که اثبات رشد جزو امور حسبی است و تقدیم دادخواست موضوع ماده 8 قانون حمایت خانواده 1391 موجب تغییر ماهیت آن نمی شود و برابر قانون رشد متعاملین، اثبات رشد باید به طرفیت دادستان اقامه شود، بدیهی است ولی قهری می‌تواند برابر ماده 44 قانون امور حسبی به تصمیم دادگاه در این خصوص اعتراض کند.

تاریخ نظریه: 1396/07/04
شماره نظریه: 7/96/1533
شماره پرونده: 882-1/168-96

استعلام:

در صورتی که درخواست اعاده دادرسی از کل حکم شده باشد نه قسمتی ازآن بخش دوم ماده 480 ق. آ. د. ک مصوب 92 لیکن دلیل مورد استناد ناظر به ایراد شکلی در بخشی از حکم باشد و اعاده خواهی از سوی دیوان عالی کشور مورد پذیرش قرار گرفته و به دادگاه صادرکننده حکم ارجاع شود بنا به تلقی برخی همکاران نظر به اینکه تجویز اعاده دادرسی نسبت به اصل حکم است و در صورت نقض حکم اعاده خواسته در صورت وجود مغایرت قانونی در هر بخش از حکم دادگاه مرجوع الیه می‌تواند آن بخش از حکم را که خلاف صریح قانون است مورد رسیدگی مجدد قرار دهد چرا که به لحاظ ماهیت یکپارچگی حکم پس از نقض از سوی دیوان هیچ بخشی از حکم قطعی و غیر قابل رسیدگی نمی ماند ولو اینکه درخواست اعاده نسبت به یک بخش از حکم باشد و این امر منافاتی با بخش دوم ماده 480 مذکور ندارد که نقض یا اصلاح حکم را ناظر به قسمتی از حکم می داند که مورد درخواست اعاده بوده است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف‌نظر از ابهامی که در سوال وجود دارد و یادآوری این‌که در رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی دیوان عالی کشور حکم مورد اعاده دادرسی را نقض نمی‌نماید، بلکه در صورت پذیرش درخواست اعاده دادرسی مبادرت به تجویز اعاده دادرسی و ارجاع آن به شعب هم عرض می‌نماید، در فرض سوال، معیار رسیدگی ماهوی دادگاه مرجوع‌الیه، بر اساس تمام یا آن قسمت از حکم مورد اعاده دادرسی است که دیوان عالی کشور رسیدگی مجدد نسبت به آن را تجویز نموده است، النهایه چنانچه درخواست اعاده دادرسی تنها نسبت به قسمتی از حکم باشد، در این صورت، مطابق قسمت اخیر ماده 480 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، دادگاه مرجوع‌الیه تنها همان قسمت از حکم را نقض یا اصلاح می‌نماید.

تاریخ نظریه: 1396/07/04
شماره نظریه: 7/96/1537
شماره پرونده: 719-239-96

استعلام:

1- با التفات به ماده 34 قانون نظام صنفی مصوب شهریورماه 1392 در صورت تحقق یکی از موارد مندرج در ماده 10 آئین نامه ترتیب انتخاب هیأت رئیسه اتاق اصناف شهرستان ها و.. مصوب 18/11/94 وزیر محترم صنعت معدن و تجارت موضوع ماده 36 قانون نظام صنفی آیا در هر حال و به محض جایگزینی فرد یا افراد جدید ادامه کار هیات رئیسه جدید صرفاً و در صورت به هم خوردن نصاب عدم رعایت نصاب مذکور انجام می پذیرد؟
2- منظور از عدم رعایت نصاب مذکور که ذیل ماده 10 آئین نامه مارالذکر قید گردیده و کمیسیون را موظف به برگزاری انتخاب مجدد نموده چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به بررسی به عمل آمده، آیین‌نامه موضوع استعلام، در روزنامه رسمی چاپ نشده و مادام که یک مصوبه، در روزنامه رسمی چاپ نشود، جزو مقررات رسمی تلقی نمی شود و اظهارنظر راجع به آن نیز برای این اداره کل مقدور نیست.

تاریخ نظریه: 1396/07/05
شماره نظریه: 7/96/1541
شماره پرونده: 59-281-234

استعلام:

1- «الف» مالک مال مسروقه است که متوجه می‌شود مال یاد شده توسط «ب» سرقت شده است «الف» با علم و اطلاع از این امر «ج» را اجیر می‌نماید که مال وی را از «ب» برباید و نزد او بیاورد «ج» نیز مبادرت به سرقت مال مذکور از «ب» می‌نماید و آنرا تحویل «الف» می‌دهد اعم از اینکه «ج» آگاه یا جاهل به موضوع باشد باشد چه اتهام یا اتهاماتی متوجه «الف» و «ج» است؟
2- چنانچه حضانت طفل با یکی از والدین باشد آیا ربایش طفل توسط یکی از آنها که حضانت ندارد رفتار ارتکابی را به رغم اینکه آزادی طفل نزد هر یک از پدر و مادر ولو اینکه حق حضانت ندارند سلب نمی‌شود مشمول بزه آدم ربایی می‌نماید؟ اگر پدر و مادری که دیگری را اجیر نموده تا فرزندش را بریابد مرتکب بزه معاونت در آدم ربایی گردیده است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- طبق ماده 267 قانون مجازات اسلامی 1392، سرقت عبارت از ربودن مال متعلق به غیر است؛ بنابراین، در فرض سوال که شخص الف با همکاری شخص ج، مال خود را که توسط شخص ب سرقت شده بود، به دست آورده است، در حقیقت مال خود را از حیطه سلطه سارق، خارج نموده است، لذا به رفتار آنان (الف و ج)، عنوان سرقت اطلاق نمی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گردد، اعم از اینکه شخص ج آگاه به سرقت مال بوده یا نه. لکن هرگاه ضمن این امر مرتکب رفتار مجرمانه دیگری مثل ورود به عنف یا ایراد ضرب و جرح شده باشند، قابل تعقیب کیفری می‌باشند و در هر حال، تشخیص مصداق بر عهده قاضی رسیدگی‌کننده به موضوع است.
2- اولا منظور از ربودن یا ربایش در ماده 621 قانون مجازات اسلامی 1375، جابجایی فیزیکی اشخاص، بدون میل و رضایت آنهاست؛ به نحوی که عرفا عنوان ربودن دارد؛ در حالیکه بردن طفل توسط یکی از والدین از محلی به محل دیگر، حتی اگر حضانت وی را به عهده نداشته باشد، عرفا عنوان ربودن را ندارد. ثانیا طبق ماده 621 قانون مذکور، جرم آدم‌ربایی موضوع این ماده وقتی تحقق می‌یابد که فرد، شخصا یا توسط دیگری به قصد مطالبه وجه یا مال یا به قصد انتقام یا به هر منظور دیگری به عنف یا تهدید یا حیله شخصی را برباید…..، به عبارت دیگر وجود سوءنیت خاص و قصد ارتکاب جرم آدم‌ربایی، از ارکان اصلی تحقق این بزه است؛ یعنی جرم آدم‌ربایی علاوه بر سوءنیت عام به سوءنیت خاص نظیر قصد مطالبه وجه یا انتقام نیازمند است. مصادیق «به هر منظور دیگر» به شرح مذکور در ماده
621 قانون تعزیرات 1375 باید پس از احراز مماثلت با مثال‌های ذکر شده در آن ماده باشد تا جرم آدم‌ربایی تحقق یابد؛ بنابراین در فرض سوال، کسی که فرزند خردسال خود را از سلطه همسرش خارج نموده، اعم از اینکه این عمل را شخصا یا توسط دیگری انجام دهد، مرتکب بزه ماده 621 قانون مجازات اسلامی 1375 نشده است.

تاریخ نظریه: 1396/07/05
شماره نظریه: 7/96/1556
شماره پرونده: 1048-75-96

استعلام:

در دعوای الزام به تنظیم سند چنانچه فروشنده ملک را در رهن بانک قرار داده باشد آیا امکان صدور رأی ماهوی به نفع خریدار با حفظ حقوق مرتهن بانک وجود دارد و یا اینکه تا قبل از خروج ملک از رهن امکان صدور رأی ماهوی میسر نبوده و دعوا به نحو شکلی رد می‌گردد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از ماده 793 قانون مدنی، بیع مال مرهون غیر نافذ است و همان گونه که در رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 1371/8/20 هیأت عمومی دیوان عالی کشور آمده، همین که معامله مذکور بالقوه نافی حق مرتهن باشد کافی است با این حال چون حفظ حقوق مرتهن مبنای این حکم است به نظر می‌رسد، پذیرش دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال ملک مرهون مورد معامله با حفظ حقوق مرتهن بلا اشکال باشد. رأی اصراری شماره 31 مورخ 1377/12/11 دیوان عالی کشور موید این نظر است. ثانیاً دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال ملک، در صورتی که ملک مربوط در توقیف اشخاص ثالث قرار داشته باشد، مادام که از ملک مزبور رفع توقیف به عمل نیامده، با عنایت به مواد 56و57 قانون اجرای احکام مدنی، قابل استماع نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/07/05
شماره نظریه: 7/96/1554
شماره پرونده: 884-1/127-96

استعلام:

نظر به اینکه در بسیاری از اراضی کشاورزی با مثلا 300 هکتار زمین یک پلاک ثبتی صادر شده است و در بین مردم در سالیان متمادی با مبایعه نامه های عادی معاملات مختلفی صورت گرفته که با توجه به قلت مساحت مورد معامله امکان تنظیم سند فراهم نمی‌باشد و در مواردی که به اختلاف می خورد احدی از دارندگان مبایعه نامه مجبور به طرح دعوی اثبات مالکیت و اثبات وقوع بیع می‌گردد که با توجه سابقه ثبتی محاکم قرار عدم استماع صادر می کنند حال بفرمائید تکلیف در اینگونه موارد جهت اثبات مالکیت دارندگان مبایعه نامه عادی چیست؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا: با توجه به اینکه یکی از ارکان دعوی، خلاف اصل بودن ادعای مدعی است و مطابق مادّه 223 قانون مدنی، اصل بر صحت قراردادها است و تنفیذ، صرفاً ناظر به معاملات فضولی و اکراهی است، لذا تنفیذ اسناد عادی تحت عنوان بیع‌نامه، صلح نامه یا هبه نامه، دعوی محسوب نشده و قابل استماع نیست. لکن چنانچه منظور خواهان، اثبات وقوع معامله و اثبات مالکیت باشد، در این صورت با عنایت به رأی وحدت رویه شماره 569 مورخ 1370/10/10 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، چنین خواسته‌ای (تنفیذ مبایعه نامه عادی) نسبت به املاک ثبت نشده قابل استماع است و بالعکس در مورد املاک ثبت شده، این خواسته مغایر با مقررات مواد 22،42 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک بوده و غیرقابل استماع است به استثناء ‌مواردی که به موجب قانون تجویز گردیده؛ مانند دعوای تأیید تاریخ تنظیم اسناد عادی موضوع تبصره ذیل ماده 7 قانون اراضی شهری.
ثانیا با توجه به پاسخ بند اولا دعوای اثبات مالکیت به ادعای تحقق بیع نسبت به املاک ثبت شده به لحاظ مغایرت با مواد 22 و 46 و 47و 48 قانون ثبت غیر قابل استماع است چون موجب مغایرت حکم با دفتر املاک ثبت و مالکیت موازی می‌شود و نسبت به املاک ثبت شده باید دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال اقامه شود که متضمن اثبات مالکیت و تحقق بیع هم می‌باشد.
با توجه به مراتب فوق، ارائه راهکاری فراتر از قانون امکان پذیر نیست و باید بر اساس مقررات ثبتی از جمله قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمان‌های فاقد سند رسمی مصوب 1390/9/3 رفتار شود.

تاریخ نظریه: 1396/07/05
شماره نظریه: 7/96/1543
شماره پرونده: 1212-1/168-96

استعلام:

1- در خصوص اعمال ماده 86 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 کیفرخواست شفاهی در پرونده‌هایی که مشمول این ماده می‌شود مانند رانندگی بدون پروانه رسمی علی‌رغم تصریح ماده پیش گفته مبنی بر اینکه اخذ تأمین متناسب از متهم با دادگاه است رویه های متعددی در جریان است و عده ای معتقدند که دادسرا به جهت ختم تحقیقات و اعتقاد به تحقق بزه باید قرار تأمین صادر نماید لذا در این خصوص تقاضای اعلام نظریه مشورتی اساتید معزز را دارم؟
2- تخلف ضابطین از ماده 35 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 عدم اجرای دستورات در مهلت مقرر که حسب ماده 63 همان قانون جرم انگاری شده است الف-درجه چند محسوب می‌شود؟
ب-آیا رئیس بالاتری که نظارت لازم را نداشته است از باب معاونت قابل تعقیب است؟ پ-تحقق این بزه و عدم اجرای دستورات قضایی که موجب اطاله دادرسی نیز می‌شود در پرونده تحت رسیدگی آیا نیاز به ارجاع مجدد از سوی دادستان محترم حسب ماده 99 قانون اخیرالذکر را دارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) برابر ماده 86 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، در صورت تکمیل تحقیقات مقدماتی و بدون صدور کیفرخواست و با شرایط گفته شده درآن، پرونده یا به تشخیص شخص دادستان و یا با پیشنهاد بازپرس و با اعزام متهم به دادگاه، در صورت حضور شاکی همراه او، دعوای کیفری به صورت شفاهی مطرح می‌شود وبازپرس غیر از انجام تحقیقات مقدماتی وپیشنهاد ارسال پرونده به دادگاه، وظیفه دیگری برایش متصّور نمی‌باشد، چنان‌که اگر تحقیقات از نظر دادگاه کامل نباشد، می-تواند انجام آن را از ضابطان یا مقامات دادسرا بخواهد؛ ولی اخذ تأمین دراین حالت نیز با دادگاه است.
2) الف: «انفصال از خدمات دولتی» اعم از دائم یا موقت با توجه به بند چ ماده 26 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره 1 همین ماده، فی‌الواقع یکی از موارد محرومیت از حقوق اجتماعی است که گاه به صورت مجازات اصلی و گاه تبعی یا تکمیلی اعمال می‌شود؛ بنابراین چنانچه جرمی موجب انفصال موقت از خدمات دولتی باشد با توجه به مدت آن حسب مورد در درجات 5، 6 یا 7 قرار می‌گیرد و مجازاتی که در ماده 63 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 پیش‌بینی شده «سه ماه تا یک‌سال انفصال از خدمات دولتی» است، بر اساس ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 و لحاظ تبصره 2 ماده مذکور درجه 6 محسوب می‌شود و در صورت صدور کیفرخواست در دادگاه رسیدگی می‌شود.
ب: با لحاظ مواد 2 و 126 قانون مجازات اسلامی 1392، تحقق معاونت در یک جرم که عاریتی است و علی الاصول تابع اعمال مباشر اصلی می‌باشد، نیازمند وجود عناصر قانونی، مادی و معنوی می‌باشد، و لذا در فرض سوال صرف عدم نظارت رئیس بالاتر ضابطین، بدون این‌که با انجام رفتاری معاونت در وقوع بزه مربوط نموده باشد، معاونت در جرم محسوب نمی‌گردد، بدیهی است تشخیص موضوع و انطباق آن با قانون، وظیفه مرجع قضایی رسیدگی کننده است.
پ: اولاً منظور از «جرم اول» در ماده 99 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، جرمی است که از ابتدا رسیدگی به آن از سوی دادستان به بازپرس ارجاع شده است.
ثانیاً وقتی دو یا چند جرم نسبت به موضوع واحد ارتکاب یافته باشد، به دلیل اشتراک در موضوع، باهم مرتبط هستند؛ مانند جرائم حمل، نگهداری، فروش و قاچاق صد کیلوگرم مواد مخدر از نوع تریاک یا جرائم سرقت و فروش یک دستگاه خودروی مسروقه. گاهی ارتباط دو جرم به نحوی است که ارتکاب فعل مادی هر یک، ملازمه با ارتکاب فعل مادی دیگری دارد؛ مانند جرائم رشاء و ارتشاء. بنابراین، می توان گفت منظور مقنن از جرائم مرتبط در ماده 99 قانون آئین دادرسی کیفری، جرائمی است که بازپرس در رسیدگی به آن ها با توجه به ارجاع اولیه، لزوماً نیاز به اخذ ارجاع مجدد ندارد و لکن در جرائم غیر مرتبط (با جرم ارجاعی)، مانند فرض سوال بازپرس باید برای ادامه تحقیقات، مراتب را به دادستان، اعلام و در صورت ارجاع وی، تحقیقات پیرامون آن ها را ادامه دهد.

تاریخ نظریه: 1396/07/05
شماره نظریه: 7/96/1547
شماره پرونده: 1162-2/9-96

استعلام:

1- خواهان دادخواست طلاق زوج خواهد بود یا وکیل تعیینی زوجه؟
2- آیا تعیین وقت رسیدگی و دعوت از زوج الزامی است یا خیر؟
3- طلاق صادره از سوی دادگاه در صورت بذل قسمتی یا تمام مهریه و در صورت عدم بذل مهریه از طرف زوجه چه نوع بوده و در صورت رجعی بودن طلاق آیا این امر منافات با وکالت اعطایی از طرف زوج به زوجه نخواهد بود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً در فرضی که زوج به موجب سند رسمی، وکالت بلاعزل در طلاق به زوجه داده است، مقدمه اجرای صیغه طلاق به وسیله زوجه از سوی زوج، تقدیم دادخواست به دادگاه وفق مقررات مربوط است، لزوماً زوجه باید با اعطای وکالت به وکیل رسمی دادگستری در حدود وکالت تفویض شده و رعایت غبطه موکل، حقوق خود را استیفاء کند و چون اقدام زوجه برای طلاق در این فرض، از جانب زوج است، زوج اصیل و خواهان درطلاق تلقی می‌شود و باید نام وی (زوج) در دادخواست به عنوان خواهان قید شود.
ثانیاً با توجه به اینکه در فرض سوال، وکالت در طلاق به صورت بلاعزل داده شده است، استرداد دادخواست از سوی زوج، مغایر وکالت بلاعزل اعطایی است و به همین علت امکان‌پذیر نیست.
2- با توجه به تفویض وکالت از سوی زوج، لزومی به حضور موکل (شخص زوج) در دادگاه نبوده و با این وصف دعوت از زوج نیز منتفی است، ولی در هر حال، تعیین وقت رسیدگی لازم است.
3- اولاً اعطای وکالت مطلق در طلاق از ناحیه زوج به زوجه، بلامانع است و چنین حالتی دلالت بر اختیار زوجه در بذل یا عدم بذل مهریه یا قسمتی از آن دارد. ثانیاً طلاق صادره در صورت بذل تمام یا قسمتی از مهریه یا معادل آن خلعی می‌باشد و در صورت عدم بذل، چنانچه زوجه غیرمدخوله، صغیره یا یائسه باشد، طلاق بائن است؛ چنانچه زوجه جزو سه دسته اخیر‌الذکر نباشد و اقدام به بذل حتی قسمتی از مهریه یا معادل آن ننموده باشد و طلاق به صورت رجعی واقع شود، این موضوع منافاتی با وکالت اعطایی برای طلاق از طرف زوج به زوجه نخواهد داشت.

تاریخ نظریه: 1396/07/05
شماره نظریه: 7/96/1542
شماره پرونده: 1139-26-96

استعلام:

با عنایت به این که بخشی از زندانیان موجود در زندان های این استان محکومین به جزای نقدی سازمان تعزیرات حکومتی و محکومین محاکم حقوقی می‌باشند از آنجائی که به موجب قانون آیین دادرسی کیفری امور مربوط به زندانیان (شامل اعطاء مرخصی و…) با دادستان می‌باشد آیا این اختیار دادستان قابل تسری به تمامی محکومین از جمله محکومین سازمان تعزیرات و محکومین حقوقی نیز می‌گردد؟ یا اینکه اختیار مرخصی با مجری حکم است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 489 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 که در بخش پنجم (اجرای احکام کیفری و اقدامات تأمینی و تربیتی) آمده است، با لحاظ ماده 484 این قانون که اجرای احکام کیفری بر عهده دادستان است، در مقام بیان وظیفه قاضی اجرای احکام کیفری، در اجرای احکام لازم‌الاجراء کیفری است و مقررات این ماده از جمله بندهای ب و ج آن، به محکومان مالی که دادگاه حقوقی در اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394، دستور بازداشت (حبس) محکوم‌علیه، موضوع مواد 1 و 27 قانون اخیرالذکر را صادر می‌نماید، ارتباطی ندارد. البته امکان اعطای مرخصی به این دسته از محکومان با توجه به بند ب ماده 214 و بند الف ماده 215 آئین نامه اجرایی سازمان زندانها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور (اصلاحی 1389/2/21) وجود دارد که طبق ماده 217 آئین نامه مذکور، اعطای مرخصی به آنان، موکول به تصویب شورای طبقه بندی زندان و اخذ تأمین مناسب توسط مقام قضایی است و منظور از مقام قضایی در مورد این دسته از محکومان با عنایت به مواد 3، 4، 18و 23 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی1394، قاضی اجراء کننده حکم مدنی است و در خصوص محکومان جرایم نقدی سازمان تعزیرات حکومتی، مستفاد از تبصره‌ی ماده‌ی 27 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394 و قسمت اخیر ماده 60 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، این است که اجرای حبس بدل از جزای نقدی و لوازم و متفرعات حکم از قبیل اعطاء مرخصی، به عهده قاضی اجرای احکام تعزیرات حکومتی می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/07/05
شماره نظریه: 7/96/1551
شماره پرونده: 1103-100-96

استعلام:

چنانچه خواهان در دعوی اقامه شده درخواست کارشناسی نماید و متعاقب وصول نظریه کارشناسی به آن نظریه اعتراض نماید و موضوع در جهت رسیدگی به صحت و سقم اعتراض خواهان و با درخواست وی به هیأت کارشناسی ارجاع شود که هردو نظریه اولیه و هیأت کارشناسی متضمن پذیرش بخشی از ادعای خواهان باشد حال با توجه به شباهت نظریه اولیه و نیز نظریه های هیات سه نفره یا پنج نفره کارشناسی خوانده در رأی صادر شده در راستای ماده 519 قانون آئین دادرسی مدنی به پرداخت کل هزینه کارشناسی محکوم می‌شود یا صرفاً هزینه کارشناسی اولیه که برای اثبات دعوی ضرورت داشته است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً برابرماده 259 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379، ایداع دستمزد کارشناس به عهده متقاضی است و هرگاه ظرف مدت یک هفته از تاریخ ابلاغ، آن را پرداخت نکند، کارشناسی از عداد دلایل وی خارج می‌شود. هرگاه قرار کارشناسی به نظر دادگاه باشد و دادگاه نیز نتواند بدون انجام کارشناسی انشای رأی نماید، پرداخت دستمزد کارشناسی مرحله بدوی به عهده خواهان و در مرحله تجدیدنظر به عهده تجدیدنظرخواه است. در صورتی که در مرحله بدوی، دادگاه نتواند بدون نظر کارشناس حتی با سوگند نیز حکم صادر نماید، دادخواست ابطال می‌گردد و اگر در مرحله تجدیدنظر باشد، تجدیدنظرخواهی متوقف، ولی مانع اجرای حکم بدوی نخواهد بود؛ بنابراین صرف اعتراض به نظریه کارشناسی بدوی به معنای تقاضای ارجاع امر به کارشناسی مجدد نمی‌باشد، بلکه ممکن است معترض صرفاً نقطه نظرات خود را راجع به نظریه کارشناسی بدوی و عدم رضایت خود نسبت به آن را به دادگاه اعلام کند، بدون این که متقاضی ارجاع امر به کارشناسی مجدد باشد و چه بسا معتقد باشد موضوع اصلاً نیاز به ارجاع به کارشناسی (ولو بدوی) هم نداشته است. دراین حالت، دادگاه اعتراض را بررسی و اگر بنا به نظر خود، کارشناسی مجدد را لازم بداند، ایداع دستمزد کارشناسی مجدد بر عهده خواهان است.
ثانیاً طبق مواد 519 و 521 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی هزینه هایی قابل مطالبه است که برای اثبات دعوا یا دفاع لازم بوده و تشخیص اینکه در فرض سوال با توجه به مشابهت نظریه کارشناسان، ارجاع به هیأت کارشناسی ضرورت داشته یا خیر با دادگاه رسیدگی کننده است.

تاریخ نظریه: 1396/07/05
شماره نظریه: 7/96/1555
شماره پرونده: 1089-1/127-96

استعلام:

با توجه به اختلاف نظر بین شعبات حقوقی این مجتمع تکلیف دادگاه حقوقی نسبت به صدور قرار تأمین خواسته که ضمن دادخواست تقدیم و با وجود صدور رأی قطعی اتخاذ تصمیم نگردیده نظریه آن اداره را در خصوص اینکه اولاً صدور قرار تأمین خواسته مارالذکر بعد از قطعیت رأی صادره تا زمان اجرای اجرائیه وجاهت قانونی دارد یا خیر؟
ثانیاً صدور قرار رد درخواست تأمین خواسته مارالذکر بعد از قطعیت رأی صادره وجاهت قانونی دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 108 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79، صدور قرار تأمین خواسته تا قبل از صدور حکم قطعی امکان پذیر است و اصولاً پس از قطعیت حکم، عنوان «خواسته» به «محکوم‌به» تغییر می‌یابد و در حال حاضر در غیر موارد مشمول ماده 11 قانون حمایت خانواده 1391، صدور قرار تأمین محکوم‌به نیز امکان پذیر نیست و در فرض سوال نیز گرچه درخواست تأمین خواسته قبل از حکم قطعی تقدیم شده است، اما به لحاظ انتفای موضوع، پس از صدور حکم قطعی امکان صدور قرار تأمین خواسته نیست و دادگاه به همین علت باید درخواست مزبور را رد و بایگانی کند. بدیهی است محکوم‌له می‌تواند طبق تبصره 1 ماده 35 قانون اجرای احکام مدنی نسبت به معرفی و توقیف اموال محکوم‌علیه اقدام کند.

تاریخ نظریه: 1396/07/05
شماره نظریه: 7/96/1557
شماره پرونده: 69-67-542

استعلام:

با عنایت به نص صریح قانون مدنی در باب وصول مهریه که عنوان داشته به محض وقوع عقد نکاح، زن مالک مهر خویش می‌گردد و پس از آن می‌تواند هر گونه دخل و تصرفی در مهریه خویش انجام دهد حال چنانچه زن بخواهد مقداری از مهریه خود را به شخص ثالثی تحت هر عنوان از عناوین مصرحه در قانون مدنی یا تحت هر عقدی از عقود مشروعه و قانونی از جمله صلح یا هبه یا بیع و غیره منتقل نماید وضعیت به چه صورت خواهد بود آیا این انتقال حق وطلب صحیح است یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اطلاق و عموم ماده 1082 قانون مدنی و لحاظ بند 3 ماده 292 این قانون، انتقال مهریه به شخص ثالث، تحت عناوین قانونی فاقد اشکال است.

تاریخ نظریه: 1396/07/10
شماره نظریه: 7/96/1566
شماره پرونده: 1229-1/168-96

استعلام:

در ماده 49 قانون آیین دادرسی کیفری پیش بینی شده است فهرست کامل متهمین تحت نظر در پایان هر روز به رئیس کل دادگستری استان اعلام شود حال مراد از این ماده اعلام مشخصات افرادی است که برابر ماده 46 همان قانون توسط ضابطین تحت نظر می‌باشند و علی القاعده اول وقت اداری به مرجع قضایی معرفی می گردند و یا اعلام افرادی که به دلیل صدور قرارهای تامین کیفری ولو مسبوق به دستگیری قبلی آنها نباشد و به بازداشگاه معرفی می‌شوند ؟ در مرجع قضایی به دلیل احضاریه ارسالی حاضر شده و بدلیل عجز از تودیع تامین بازداشت می‌شود و یا اعلام افرادی که در مرجع انتظامی تحت نظر بوده و در اولین فرصت یا وقت اداری نیز به دلیل عجز از تودیع تامین کماکان به زندان یا بازداشتگاه معرفی می‌شوند ؟ یا هر سه گروه؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از ذیل مواد 44، 46 و 185 ناظر به مواد 179 و 182، تبصره‌ی ماده‌ی 185 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، ماده‌ی 4 آیین نامه اجرایی سازمان زندان‌ها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور مصوب 1380 با اصلاحات و الحاقات 1389 ناظر به تعریف بازداشتگاه و بندهای ج و د آیین نامه‌ی اجرایی نحوه ایجاد، اداره و نظارت بر بازداشتگاه‌های انتظامی مصوب 1391ناظر به تعریف بازداشتگاه‌های انتظامی و تحت نظرگاه، این است که حکم مقرر در ماده‌ی 49 قانون مارالذکر مبنی بر اعلام فهرست کامل متهمان تحت نظر در پایان هر روز از سوی دادستان شهرستان به رئیس کل دادگستری استان ناظر به مطلق متهمان تحت نظری است که به موجب دستور مقامات قضایی در اجرای ماده‌ی 185 قانون موصوف، جلب شده یا در اثر ارتکاب جرم مشهود موضوع ذیل مواد 44 و 46 به موجب قانون بر اساس گزارش کتبی ضابطان و مقامات ذیصلاح قانونی تا اعزام نزد مقام قضایی در آن محل نگهداری می‌شوند.

تاریخ نظریه: 1396/07/10
شماره نظریه: 7/96/1561
شماره پرونده: 69-291-784

استعلام:

1- آیا تصمیمات اداری دولتی و ارسال نامه های اداری مثل اعلام موافقت با اخذ سند توسط یک شخص در کمیسیون ماده 147 و بلامانع بودن و خروج آن از اراضی موت خطاب به کمیسیون های ثبتی به فرض احراز اشتباه در آن چگونه قابل ابطال است آیا یک تصمیم ساده است که با عدول توسط همان مقام صادرکننده تصمیم و یا مقام مافوق انجام می‌شود و یا اینکه دارای اعتبار امر مختومه است و فقط به موجب رأی مرجع قضایی دیوان عدالت یا دادگستری قابل ابطال است؟
2- چنانچه بر اثر آن تصمیم و نامه اول حقوق مکتسبه به اشخاص تعلق گرفته باشد مثلاً صدور سند آیا این عدول موثر است و موجبی برای ابطال سند است یا اینکه مطابق اصول حقوق اداری ابطال توسط همان مرجع ممکن نیست و باید مرجع دیگر غیر از صادرکننده اقدام کند؟
3- چنانچه اداره مسکن و شهرسازی بلامانع بودن انتقال سند را تایید کند و سند برای شهروندی صادر شود آیا ماهیت این موافقت مجوز تلقی می‌شود یا خیر آیا قبل از ابطال نامه مذکور کمیسیون ماده 12 زمین شهری به درخواست اداره مسکن و شهرسازی حق صدور رأی موات دارد یا اینکه نخست باید در دیوان عدالت مجوز سابق صادره توسط رئیس وقت اداره مسکن باطل و سپس کمیسیون وارد رسیدگی شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اصولاً تصمیمات مقامات و کارکنان ادارات دولتی واجد اعتبار امر مختومه نبوده و این تصمیمات در صورت وجود اشتباه قابلیت عدول را با رعایت موازین قانونی دارند؛ مگر اینکه در قوانین مربوطه، حکم خاصی در این خصوص وجود داشته باشد که در این صورت مطابق ضوابط تعیین شده اقدام می‌شود.
2- حق مکتسبه تنها در صورت رعایت موازین و مقررات قانونی ایجاد می‌شود. اگر تصمیم اداره یا سازمان منطبق با ضوابط قانونی نباشد وجود حق مکتسبه، منتفی است. بنابراین امتیازات حاصل از اقدامات غیرقانونی، حق مکتسبه برای دارندگان آن امتیازات حاصل نخواهد کرد تا امکان ترتب آثار قانونی داشته باشد. (رأی شماره 117 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مورخ 1391/3/1) اما متقاضی در صورتی که حق مذکور را منطبق با قانون بداند و مدعی باشد در نامه اداری مذکور حق قانونی وی رعایت شده است، می‌تواند از تصمیم بعدی مقام اداری که ابطال نامه اول یا تغییر تصمیم وی بوده است، طبق اصل 173 قانون اساسی به دیوان عدالت اداری شکایت کند.
3- الف- پاسخ مطابق بند یک فوق‌الذکر است.
ب- در فرض سوال، موضوع قابل طرح در کمیسیون ماده (12) موضوع زمین شهری می‌باشد، چون تصمیم کمیسیون مربوط به تشخیص نوعیت زمین است و درباره نقل و انتقال سند حکمی دربر ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/07/11
شماره نظریه: 7/96/1576
شماره پرونده: 69-9/1-743

استعلام:

با توجه به مواد 16 و 17 از قانون حمایت خانواده مصوب 1353 چنانچه زوجه در مقام اعمال حق حبس خود از تمکین نسبت به زوج خودداری کند با توجه به اینکه امتناع مزبور مستند به مجوز قانونی می‌باشد آیا زوج می‌تواند به استناد امتناع اخیر قانونی زوجه مبادرت به تقدیم دادخواست ازدواج مجدد به لحاظ عدم تمکین زوجه مطرح کند یا خیر؟و یا اینکه اعطای اذن جهت ازدواج مجدد به زوج به لحاظ عدم تمکین زوجه صرفاً ناظر به حالتی است که زوجه بدون عذر موجه از انجام تمکین نسبت به زوج خودداری نموده و حکم قطعی بر الزام وی به تمکین از زوج صادر گردد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

بدواً لازم به ذکر است که موادی از قانون حمایت خانواده مصوب 1353 که به موجب قوانین بعدی نسخ نشده و با قانون حمایت خانواده مصوب 1391، نیز مغایرتی ندارد؛ از جمله ماده 16 آن در خصوص اخذ اجازه ازدواج مجدد از دادگاه و بیان موارد آن، به قوت و اعتبار خود باقی است. بنائاً علیهذا آنچه که در بند 3 ماده 16 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 (در بیان موارد جواز حکم ازدواج مجدد) مدّ نظر قانون‌گذار می‌باشد، مشعر بر عدم تمکین زن از شوهر در راستای نشوز زن است و با عنایت به ماده 1085 قانون مدنی اصطلاح «عدم تمکین» در ادبیات حقوقی معادل «نشوز» است که تحقق آن باید در دادگاه احراز شود و یا برابر رأی دادگاه، زوجه به تمکین ملزم شده باشد که فرض سوال، خارج از موارد یاد شده می‌باشد؛ همان‌گونه که عدم تمکین زوجه در راستای حق حبس، موجب سقوط نفقه نبوده و مانع تعقیب کیفری زوج به لحاظ عدم پرداخت نفقه هم نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/07/11
شماره نظریه: 7/96/1582
شماره پرونده: 1236-22-96

استعلام:

با توجه به اینکه آیین نامه اجرایی سازمان زندانها و اقدامات تامینی و تربیتی مصوب 1384/9/20 هنوز نسخ نشده آیا می توان به محکوم علیه طبق ماده 219 آیین نامه مذکور مرخصی منتهی به آزادی اعطاء نمود یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: تا تصویب و لازم الاجرا شدن آیین نامه اجرایی موضوع ماده 520 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، همچنان آیین نامه‌های پیشین، نظیر آیین نامه اجرایی سازمان زندان‌ها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور مصوب 20/5/84 و اصلاحات بعدی (در موارد مرتبط)، جز در مواردی که مغایر قوانین موخر التصویب باشد معتبر است. ثانیاً: در خصوص اعطای مرخصی به زندانی موضوع ماده 219 آیین نامه اجرایی مورد استعلام با توجه به ماده 520 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و لحاظ ماده 17 دستورالعمل ساماندهی زندانیان و کاهش جمعیت کیفری زندان‌ها مصوب 1395/1/17، به‌نظر می‌رسد، اخذ تأمین کیفری ضرورت داشته و این قسمت از ماده 219 از آیین نامه که اعطای مرخصی را بدون اخذ تأمین تجویز نموده است منسوخ است.

تاریخ نظریه: 1396/07/11
شماره نظریه: 7/96/1567
شماره پرونده: 1218-66-96

استعلام:

با امعان نظر به تبصره 9 ذیل ماده صد شهرداریها اعیانی هایی که بدون مجوز یا فاقد پروانه ساختمانی قبل از اولین طرح جامع شهرداری تبریز احداث شده اند بر فرض عدم تغییر در میزان اعیانی ها و عدم تغییر در نوع استفاده محل متنازع فیه آیا قابل طرح در کمیسیون ماده صد قانون شهرداریها می‌باشد یا خیر؟ و یا به عبارت دیگر مشمول تبصره های ذیل ماده صد قانون شهرداریها می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

بنای غیر مجاز احداثی در صورتی که دارای پروانه ساختمانی باشد، در فرض استفاده در غیر کاربری مجاز، چنانچه احداث ساختمان قبل از تصویب طرح جامع شهر صورت گرفته باشد، قابل طرح در کمیسیون تبصره 1 ماده 100 قانون شهرداری ها نخواهد بود لکن با استفاده از مفهوم مخالف تبصره 9 ماده 100 قانون یاد شده، بناهای غیر مجاز احداثی بدون پروانه، در هر حال در خصوص تخلّفات ساختمانی مشمول تبصره 1 ماده 100 قانون مرقوم می گردند.

تاریخ نظریه: 1396/07/11
شماره نظریه: 7/96/1581
شماره پرونده: 1214-1/127-96

استعلام:

در پرونده‌ای پس از صدور حکم محکومیت فردی وفق سند عادی و قبل از قطعیت آن محکومٌ‌له درخواست تأمین خواسته نسبت به اموال محکومٌ‌علیه می‌نماید آیا در این فرض رأی دادگاه به منزله سند رسمی بوده و نیازی به تودیع خسارت احتمالی نمی‌باشد و یا اینکه قبل از قطعیت دادنامه حکم صادره به منزله سند رسمی نبوده و باید خسارت احتمالی پرداخت شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که خواهان پس از صدور حکم دادگاه بدوی و قبل از قطعیت آن، درخواست صدور قرار تامین خواسته نموده است، با توجه به ماده 108 قانون آیین دادرسی در امور مدنی که صریحاً صدور قرار تامین خواسته را تا قبل از اینکه حکم قطعی صادر شده باشد، مجاز دانسته و با توجه به اینکه مستند دعوای خواهان، سند عادی بوده است، لذا لزوماً باید خسارت احتمالی مناسب اخذ شود و موضوع مشمول بند د ماده 108 می‌باشد و حکم غیر قطعی به منزله سند رسمی نیست و معافیت از خسارت احتمالی با این استدلال جایز نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/07/11
شماره نظریه: 7/96/1577
شماره پرونده: 1182-214-96

استعلام:

طبق تبصره 4 ماده 2 قانون اصلاح موادی از قانون تشکیلات وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1395/2/30 و ماده 3 آئین نامه اجرائی قانون مذکور هیأت های تطبیق مصوبات شوراهای اسلامی کشور با قوانین با عضویت و ریاست فرماندار یا نماینده وی و عضویت یک قاضی به انتخاب رئیس قوه قضائیه و یکی از اعضای شورای اسلامی استان به انتخاب این شورا تشکیل می‌شود و به موجب ماده واحده قانون ایجاد مناطق آزاد تجاری – صنعتی آبادان و خرمشهر جلفا و بندر انزلی مصوب 1382/6/2 محدوده ای از منطقه شهرستانهای آبادان و خرمشهر به عنوان مناطق آزاد تجاری – صنعتی شناخته می‌شود و در کلیه امور بر اساس قانون چگونگی اداره مناطق آزاد تجاری- صنعتی مصوب 1372/6/7 و اصلاحات بعدی آن اداره می‌شوند و حسب مفاد بند الف ماده 112 قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران 1394- 1390 مصوب 15/10/89 با اصلاحات و الحاقات بعدی مدیران سازمانهای مناطق آزاد به نمایندگی از طرف دولت با لاترین مقام منطقه محسوب می‌شوند و کلیه وظایف اختیارات و مسئولیتهای دستگاههای اجرائی دولتی مستقر در این مناطق به استثناء نهادهای دفاعی و امنیتی بر عهده مدیران مزبور قرار گرفته است و در تبصره 2 ماده یاد شده نیز آمده است که اختیارات فرماندار در مورد مصوبات شورای اسلامی شهر و روستا در مناطق ازاد به مدیر سازمان منطقه آزاد واگذار می‌شود لطفا بفرمائید نظر به اینکه قانون اصلاح موادی از قانون تشکیلات و وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی و انتخاب شهرداران قانون خاص موخر است و صراحتا فرماندار یا نماینده وی را به عنوان عضو هیأت تطبیق اعلام نموده و قانونگذار نیز با علم به قانون خاص مقدم مناطق آزاد تجاری – صنعتی در قانون موخر عضویت فرماندار را اعلام نموده آیا هیأت تطبیق با عضویت فرماندار یا نماینده وی تشکیل می‌شود یا مدیر سازمان منطقه ازاد تجاری – صنعتی؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به اینکه طبق تبصره 4 ماده 80 قانون اصلاح موادی از قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 20/2/95، قانون‌گذار هیئت تطبیق مصوبات شهرستان را با عضویت و ریاست فرماندار و هیئت تطبیق مصوبات بخش و روستا را با عضویت و ریاست بخشدار اعلام کرده است، از طرفی وفق ماده 6 قانون چگونگی اداره مناطق آزاد تجاری- صنعتی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1372/6/7 با اصلاحات و الحاقات بعدی مدیرعامل سازمان مناطق آزاد تجاری – صنعتی که ریاست هیئت مدیره را به عهده خواهد داشت، بالاترین مقام اجرایی در زمینه‌های اقتصادی و زیربنایی منطقه می‌باشد و به موجب بند الف ماده 112 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب 15/10/89 «مدیران سازمان‌های مناطق آزاد به نمایندگی از طرف دولت، بالاترین مقام منطقه محسوب می‌شوند و کلیه وظایف، اختیارات و مسئولیت‌های دستگاههای اجرایی دولتی مستقر در این مناطق به استثناء نهادهای دفاعی و امنیتی به عهده آن‌ها است. سازمان‌های مناطق آزاد منحصراً بر اساس قانون چگونگی اداره مناطق آزاد تجاری- صنعتی و اصلاحات بعدی آن و قانون کار اداره می‌شوند» و در تبصره 2 ماده قانونی اخیر‌الذکر، اختیارات فرماندار در مورد مصوبات شوراهای اسلامی شهر و روستا در مناطق آزاد به مدیر سازمان مناطق آزاد واگذار می‌شود»، هرچند حکم مصرح در بند الف ماده 112 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب 89 در قانون برنامه پنجساله ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 14/12/95 تنفیذ نگردیده، لکن احکام مصرح در بند الف ماده 112 قانون یاد شده و تبصره 2 آن عیناً در بند الف ماده 65 قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور مصوب 10/11/95 و تبصره 2 آن آمده است؛ بنا به مراتب فوق در مناطق آزاد تجاری و صنعتی، هیئت تطبیق مصوبات شهرستان باید با عضویت و ریاست سازمان مناطق آزاد تجاری- صنعتی تشکیل شود.

تاریخ نظریه: 1396/07/11
شماره نظریه: 7/96/1574
شماره پرونده: 1161-1/3-96

استعلام:

در صورتیکه ملکی از محکوم علیه توقیف که سند آن به نام شخص ثالث بوده و شخص ثالث اقرار به مالکیت محکوم علیه داشته در این صورت آیا امکان تنظیم سند به صورت مستقیم از شخص ثالث به نام محکوم له وجود داشته و یا اینکه بدواً باید سند به نام محکوم علیه تنظیم و سپس به نام محکوم له منتقل گردد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق مادّه22 قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوّب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدی، همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده و یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد، مالک خواهد شناخت و نیز به موجب مادّه48 قانون فوق الذکر، سندی که مطابق مواد 46 و 47 این قانون باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده، در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد. بنا به مراتب، صرف ارایه بیع نامه عادی نمی‌تواند اجرای احکام را مجاب به پذیرش مالکیت ملک برای محکومٌ‌علیه و ترتیب اثر دادن به تقاضای محکومٌ‌له در این خصوص (توقیف ملک) بنماید؛ اما اگر شخص ثالث که سند رسمی به نام او است با اقرار به مالکیت محکومٌ علیه، رضایت خود را به توقیف مال مزبور در قبال محکومٌ‌به بنماید، با عنایت به تبصره مادّه34 قانون اجرای احکام مدنی توقیف آن بلااشکال است.

تاریخ نظریه: 1396/07/11
شماره نظریه: 7/96/1573
شماره پرونده: 1151-1/3-96

استعلام:

چنانچه پس از صدور حکم بر محکومیت شخص مبنی بر پرداخت وجه و صدور اجرائیه در مرحله اجرای حکم طرفین پرونده در اجرای حکم بدین ترتیب توافق می نمایند که محکوم له 3 ماه به محکوم علیه فرصتی دهد جهت پرداخت وجه و در مقابل محکوم علیه هم تعهد نماید که ظرف 3 ماه وجه را پرداخت نمائید و دادخواست اعسار از پرداخت محکوم به به دادگاه ارائه ننمایید و همچنین در مرحله اجرای حکم مال جهت پرداخت محکوم به معرفی ننماید ولی بعد از 3 ماه محکوم علیه گواهی تقدیم دادخواست اعسار به اجرای احکام ارائه نماید یا مال جهت پرداخت محکوم به معرفی نماید آیا در این حالت اجرای احکام می‌تواند به گواهی اعسار یا مال معرفی شده ترتیب اثر دهد یا اینکه چنانچه اگر ظرف مهلت 3 ماه محکوم به پرداخت نشده به تقاضای محکوم له می بایست محکوم علیه را جلب و بازداشت نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394، محکوم‌علیه مالی در صورت امتناع از پرداخت محکوم‌به تا صدور حکم اعسار یا جلب رضایت محکوم‌له یا پرداخت محکوم‌به، بازداشت خواهد شد. بنابراین در فرض سوال چنانچه محکوم‌له تنها سه ماه به محکوم‌علیه فرصت پرداخت محکوم‌به را داده و مدت مزبور منقضی شده باشد، منعی در اجرای مقررات ماده 3 قانون فوق الذکر وجود ندارد و در خصوص تعهد محکوم‌علیه به عدم تقدیم دادخواست اعسار از پرداخت محکوم‌به ظرف مدت سه ماه، پس از انقضای این مدت منعی در تقدیم دادخواست اعسار از سوی محکوم‌علیه و مألاً رسیدگی دادگاه مربوط به ادعای وی با لحاظ تبصره 1 ماده 3 یادشده نمی‌باشد. ضمناً صدور دستور بازداشت محکوم‌علیه (موضوع ماده 3 قانون فوق الذکر) از اختیارات دادگاه ذیربط است.

تاریخ نظریه: 1396/07/11
شماره نظریه: 7/96/1578
شماره پرونده: 1146-2/9-96

استعلام:

1- کسی بعد از مدتی ضمن تقدیم دادخواست تقاضای صدور حکم به فسخ نکاح به لحاظ اجبار و اکراه در آن را نمودند عاقد نیز شهادت به عقد دائم داده است زوجه اعلام آمادگی می‌کند به ایتان سوگند مبنی بر وقوع عمل زناشویی با دفعات مکرر بعد از عقد و یک نفر خانم را نیز به عنوان گواه معرفی نموده و شهادت داده به رفت و آمد شبانه زوج به منزل زوجه آیا رضایت عمل بعد از عقد ولو اجباری موجب نفوذ عقد می‌باشد یا خیر؟
2- زوجین ضمن مراجعه به دادگاه و تقاضای گواهی عدم امکان سازش را نمودند و در صورت جلسه از طرف زوجه حق رجوع به ما بذل که مهریه باشد اسقاط شده و گواهی صادر و صیغه طلاق اجرا ولی زوجه بعد از آن ضمن مراجعه به دفتر و دادگاه اعلام رجوع به ما بذل می‌نماید قاضی وقت تقاضای او را به جهت اسقاط حق رجوع نمی‌پذیرد تکلیف در این مورد چیست اساساً بذل مهریه با وصف مذکور قابل رجوع می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- موارد فسخ نکاح همان است که در مواد 1121 الی 1123 و 1125 قانون مدنی بیان شده است و فرض استعلام، یعنی اکراه در عقد نکاح از موارد فسخ نکاح نیست، بلکه با عنایت به قسمت اول ماده 1070 قانون مدنی، هرگاه مکره بعد از زوال کُره، عقد را اجازه کند، نافذ است؛ زیرا در اکراه عنصر اراده، موجود است، هرچند عنصر رضایت، مخدوش است و با توجه به قسمت اخیر ماده 1070 قانون مدنی چنانچه اکراه به درجه‌ای باشد که موجب سلب اراده و اختیار گردد، از آن به عنوان اجبار یاد می‌شود که در این صورت عقد، باطل است. ضمناً بر فرض اثبات اکراه زوج در زمان نکاح، چنانچه ادعای زوجه مبنی بر وقوع عمل زناشویی فیمابین زوجین بعد از عقد نکاح بر دادگاه محرز گردد، می‌تواند دال بر تنفیذ (رضایت عملی) زوج نسبت به نکاح مزبور باشد که تشخیص مصداق حسب مورد و با در نظر گرفتن جمیع جهات بر عهده مرجع قضایی رسیدگی کننده است.
2- مقررات قانون مدنی در باب نکاح علی الاصول، از جمله مقررات آمره است و اشخاص نمی توانند بر خلاف آن، توافق نمایند. جواز رجوع زوجه به مابذل موضوع بند 3 ماده 1145 قانون مدنی نیز حکم قانون است و قابل اسقاط نیست؛ لذا اسقاط آن، مانع رجوع زوجه به مابذل در ایام عده نیست.

تاریخ نظریه: 1396/07/11
شماره نظریه: 7/96/1575
شماره پرونده: 1134-26-96

استعلام:

چنانچه در دعوی حقوقی حکم بر محکومیت غیابی خوانده که مجهول المکان است صادر گردد و در مرحله اجرای حکم و در راستای اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی محکومٌ له به لحاظ عدم دسترسی به محکومٌ علیه درخواست جلب سیار محکومٌ علیه را برای تمام نقاط کشور مطرح کند آیا با توجه به اینکه اقدامات مقامات قضایی صرفاً در حوزه قضایی مربوط به خود نافد و معتبر می‌باشد امکان اجابت درخواست محکومٌ له وجود دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

پس از اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394، به دستور قاضی مربوط هر اقدام قانونی که لازمه دستگیری محکوم علیه باشد از جمله جلب سیار انجام می‌شود. زیرا دستگیری محکوم علیه از لوازم بازداشت وی است و اذن در شیئی اذن در لوازم آن نیز می‌باشد. اما با توجه به اینکه اعمال وظایف و اختیارات مقامات قضایی محدود به حوزه قضایی محل مأموریت آنها می‌باشد، بنابراین در فرض سوال با اتخاذ ملاک از ماده 184 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 صدور برگ جلب سیار با تعیین مدت اعتبار بلامانع است، ولی مرجع قضایی نمی تواند به تقاضای محکوم له برگ جلب سیار کشوری صادر کند. البته امکان اعطای نیابت قضایی وفق مقررات مربوط وجود دارد.

تاریخ نظریه: 1396/07/11
شماره نظریه: 7/96/1572
شماره پرونده: 1945-1/3-95

استعلام:

چنانچه محکومٌ‌له در کلاسه اجرائی اعلام نمایند محکومٌ‌علیه نزد شخص ثالث مطالباتی دارد و در این راستا مطابق ماده 87 قانون اجرای احکام مدنی اخطاریه از طریق واحد ابلاغ به شخص ثالث ابلاغ گردد و مشارالیه برابر ماده 91 و تکلیف مقرر در ماده مذکور عمل ننماید و مدت منقضی گردد آیا می‌توان عدم پاسخ را به منزله وجود مال نزد وی تلقی نمود و به استناد ماده 94 همان قانون به میزان وجه مزبور از اموال و دارایی او توقیف نمود یا اینکه محکومٌ‌له صرفاً می‌تواند مطابق ماده 92 با تقدیم دادخواست در مراجع صالح نسبت به اثبات وجود مال نزد شخص ثالث و مطالبه خسارت اقدام نماید و آیا در این فرض خسارت شامل اصل هم می‌شود یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 94 قانون اجرای احکام مدنی ناظر به حالتی است که وجود وجه نقد یا طلب حال نزد ثالث مورد اختلاف نباشد و ثالث به رغم پذیرش وجود وجه نقد یا طلب نزد خود، از تأدیه آن امتناع نماید که در این حالت نیازی به طرح دعوا از سوی محکوم‌له، علیه ثالث نمی‌باشد و اجرای احکام برابر این ماده رأساً نسبت به توقیف اموال ثالث به میزان وجه مزبور از دارایی او توقیف می‌کند و موضوع ماده 92 یاد شده منصرف از این فرض است. بنابراین هرگاه برابر صدر ماده 92 مزبور شخص ثالث به تکلیف مقرر در ماده 91 عمل نکند و موجب خسارت شود، محکوم‌له می‌تواند برای جبران خسارت به دادگاه صلاحیت دار مراجعه نماید. در این حالت، با طرح دعوا از سوی محکوم‌له دادگاه باید همه ارکان مسئولیت مدنی را برابر قواعد عام مربوط احراز کند و از جمله احراز کند که شخص ثالث به رغم آنکه در زمان دریافت اخطار موضوع ماده 91 به محکوم‌علیه مدیون بوده است، به وظیفه قانونی خود عمل نکرده و موجب خسارت شده است که در صورت احراز این امر، خسارت مورد مطالبه اعم از خسارات قانونی مانند خسارت تأخیر تأدیه و اصل طلب است،

تاریخ نظریه: 1396/07/12
شماره نظریه: 7/96/1583
شماره پرونده: 1167-218-95

استعلام:

حسب سیاست‌های مرکز امور شورای حل اختلاف شعبه‌ای از حکمی تبدیل به صلحی گردد و پرونده-های جریانی آن حسب دستور مقام ارجاع از آمار کسر و به شعبه‌ی جایگزین ارجاع می-شود حال در شعبه جایگزین شرایط صدور رأی فراهم است و در این حالت این شعبه رأساً باید رأی دهد یا به جانشینی حال چنانچه در شعبه صلحی که از قبل حکمی بوده رأی صادر شده باشد اگر شعبه جانشین حسب مورد به اعسار یا واخواهی یا اعاده دادرسی رسیدگی کند و یا اجرائیه صادر نماید در این فرض آیا به جانشینی صحیح می‌باشد یا رأساً./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قسمت اول سوال مبهم است. اگر مقصود از تبدیل شعبه حکمی به صلحی این است که شورای حل اختلاف روستا که قبل از لازم شدن قانون شوراهای حل اختلاف 1394 تشکیل شده و صلاحیت رسیدگی و صدور رأی داشته و پس از لازم الاجرا شدن این قانون برابر تبصره 3 ماده 9 همین قانون، صلاحیت آن شورا منحصر به صلح و سازش شده است، در پاسخ به سوال مطروحه باید گفت، با عنایت به ماده 41 قانون یاد شده کلیه پرونده‌های مزبور به شعب دارای صلاحیت رسیدگی و صدور رأی ارجاع می‌شود و این شعب مبادرت به رسیدگی و صدور رأی می‌نمایند و در این حالت صدور رأی «به جانشینی» فاقد معناست، اما اگر شعبه‌ای که برابر قانون سابق صلاحیت رسیدگی و صدور رأی داشته و راجع به برخی دعاوی رأی صادر کرده است با اجرای قانون جدید (1394) صلاحیت آن منحصر به صلح و سازش شده است، به دعاوی متفرع بر دعوای اصلی مانند دعوای اعسار، واخواهی و اعاده دادرسی در شعب دارای صلاحیت رسیدگی و صدور رأی «به جانشینی» از شعب مزبور، رسیدگی می‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/07/12
شماره نظریه: 7/96/1586
شماره پرونده: 95-171-989

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

سئوال اول (1)- مطابق تبصره 1 ماده 6 قانون ایمنی راهها و راهآهن مصوب 1349/4/7 با اصلاحات بعدی، تشخیص مصادیق اعمال مقررات تبصره مذکور و قلع و محو آثار تجاوز در حریم قانونی آزادراهها و راههای اصلی و فرعی و راهآهن، به عهده وزارت راه است و حضور نماینده دادسرا یا نماینده دادگاه بخش که در تبصره مذکور پیشبینی شده است، صرفا به عنوان ناظر میباشد که پس از حضور در محل مورد نظر و قلع و محو آثار تجاوز، صورتمجلس تنظیمی را به عنوان ناظر جریان، امضا مینمایند.
سئوال اول (2)- صرفا مستحدثات و اشجاری که پس از تعیین حریم قانونی آزادراهها و راههای اصلی و فرعی و راهآهن که میزان هر یک به طریق و وسایل متناسب مشخص و از طرف وزارت راه و ترابری آگهی شود و در حریم قانونی موصوف ایجاد شده باشند، مشمول مقررات ماده 6 قانون ایمنی راهها و راهآهن و تبصره 1 آن می‌باشد. بنابراین، چنانچه مستحدثات قبل از آگهی اعلام حریم راه که افزایش یافته، ایجاد شده باشند، موضوع از شمول ماده مرقوم خارج میباشد.
سئوال اول (3)- طبق تبصره ماده مذکور، فقط آن قسمت از مستحدثات که در حریم قانونی راهها و راههای اصلی و فرعی و راهآهن ایجاد شده، قلع میشود و چنانچه قلع آن قسمت، مستلزم تخریب تمام ساختمان گردد و هنگام تخریب همه ضوابط مربوط رعایت شده باشد، خسارت وارده با توجه به حاکمیت قاعده اقدام، قابل مطالبه نیست.
سئوال اول (4)- مستفاد از ماده 88 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، دادستان میتواند اختیارات و وظایف خود را به معاون خود و یا دادیار ارجاع نماید؛ بنابراین تفویض اختیار تعیین نماینده دادستان موضوع تبصره یک ماده 6 قانون ایمنی راهها و راهآهن از سوی دادستان به معاون دادستان یا دادیار، بلامانع است و لیکن تفویض اختیار به بازپرس موجه نمیباشد.
سئوال اول (5)- موضوع مطروحه از شمول مقررات ماده 690 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 (تعزیرات) خارج است و در خصوص مورد استعلام، مطابق تبصره یک ماده 6 قانون ایمنی راهها و راهآهن به شرح صدرالذکر باید رفتار شود.
سئوال اول (6)- چنانچه در اثر افزایش حریم راه، ملکی که در حریم واقع شده است، جزئا یا کلا مسلوبالمنفعه شود و یا نسبت به ابنیه و مستحدثات آن، رفع تصرف به عمل آید، مالک با توجه به اصول 40 و 47 قانون اساسی جمهوری اسلامی اصلاحی 1368 و مستفاد از لایحه قانون نحوه خرید و تملک اراضی و املاک مصوب 1358 میتواند مطالبه خسارت نماید.
سئوال اول (7)- در تبصره 2 ماده 6 قانون موصوف مقرر گردیده اشخاص ذینفع میتوانند به مراجع دادگستری مراجعه کنند….. مراجعه به مراجع قضایی توسط ذینفع مستلزم طرح دعوی مطابق مقررات آیین دادرسی مدنی، از جمله مستلزم تقدیم دادخواست مطابق قانون است؛ همچنین خواسته ذینفع میتواند مطالبه خسارت باشد.

سوال 2- در ماده 11 قانون اراضی مستحدث و ساحلی مصوب 1354، دو جرم پیش‌بینی شده است: الف- تجاوز به اراضی مستحدث و ساحلی و حریم دریا و دریاچه و تالاب‌های کشور
ب- برداشت شن و ماسه و خاک و سنگ از اراضی مزبور در صورتی که موجب تخریب این اراضی گردد. قسمت آخر ماده مذکور نیز وزارت کشاورزی و منابع طبیعی را متولی امر اعلام نموده است.
با تصویب ماده 690 قانون مجازات اسلامی 1375، تجاوز به اراضی ساحلی که متعلق به دولت است، مشمول این ماده می‌باشد و در نتیجه صدر ماده 11 قانون اراضی مستحدث و ساحلی به طور ضمنی با تصویب ماده 690 نسخ شده است ولی جرم تخریب اراضی مزبور که با برداشت شن و ماسه و خاک و سنگ صورت می‌‌گیرد، کماکان مشمول ماده 11 قانون صدرالذکر است. ضمنا مقررات قسمت آخر ماده 11 قانون مزبور نیز با تصویب قانون توزیع عادلانه آب طبق مواد 1، 2 و 5 و تصریح قسمت آخر تبصره 3 ماده 2 که هرگونه تصرف در حریم قانونی سواحل دریاها و دریاچه‌ها را ممنوع اعلام نموده، مگر با مجوز وزارت نیرو…..، نسخ ضمنی شده است.
سوال 3- اولا توقیف اموال متهم با اعمال مقررات مربوط به تأمین خواسته، وفق مواد 107 تا 113 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 امکان پذیر است، ولی صدور دستور موقت برابر ماده 318 و
بعد قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، از آنجایی که مستلزم تقدیم دادخواست راجع به اصل خواسته ظرف 20 روز است، در دادرسی کیفری منتفی می‌باشد. ثانیا بازپرس با عنایت به مواد 95، 417 و مفهوم ماده 148 قانون آیین دادرسی کیفری که در صورت وجود دلایل کافی مبنی بر این که مالی (اعم از منقول و غیرمنقول) در اثر ارتکاب جرم حاصل شده است، می‌تواند دستور توقیف آن را صادر کند. بدیهی است با عنایت به مواد 99 و 100 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356، برای توقیف اموال غیرمنقول ثبت‌شده باید مراتب با ذکر شماره پلاک و مشخصات ملک، به اداره ثبت اسناد و املاک محل، اعلام شود.

تاریخ نظریه: 1396/07/12
شماره نظریه: 7/96/1587
شماره پرونده: 1228-1/186-96

استعلام:

به موجب ماده 143 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392/2/1 مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی مانع مسئولیت اشخاص حقیقی مرتکب جرم نیست چنانچه شخص حقیقی خود نماینده قانونی شخص حقوقی باشد و به نام یا در راستای منافع شخص حقوقی مرتکب جرم گردد بایستی هم از حیث شخص حقیقی و هم از جهت شخص حقوقی مجازات شود یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به موجب ماده 141 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392/2/1 مسئولیت کیفری، شخصی است و ماده 143 قانون مذکور نیز تصریح نموده است که اصل بر مسئولیت کیفری شخص حقیقی است و شخص حقوقی در صورتی دارای مسئولیت کیفری است که نماینده قانونی شخص حقوقی به نام یا در راستای منافع آن، مرتکب جرمی شود و به هر صورت مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی، مانع مسئولیت اشخاص حقیقی مرتکب جرم نیست، اما در خصوص ضرر و زیان ناشی از جرم و یا دیه، احکام و آثار مسئولیت مدنی یا ضمان را دارد؛ همچنان که در خصوص دیه ماده 452 بر این امر تصریح دارد و تبصره ماده 14 قانون فوق الذکر نیز با توجه به ارکان مسئولیت مدنی بیان داشته است که «چنانچه رابطه علیت بین رفتار شخص حقوقی و خسارت وارد شده احراز شود، دیه و خسارت قابل مطالبه خواهد بود» و در موارد دیگر قانونی نظیر ماده 11 قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339در خصوص اشخاص حقوقی حقوق عمومی و ماده 184 قانون کار مصوب 1369 احکام خاصی را در خصوص خسارات وارده به اشخاص و چگونگی تعیین مسئول آن‌ها مقرر نموده است. بنابراین مسئولیت پرداخت دیه و خسارت، حسب مورد با رعایت قواعد مربوط به مسئولیت مدنی و از جمله مقررات فوق متوجه شخص حقیقی یا حقوقی است.

تاریخ نظریه: 1396/07/12
شماره نظریه: 7/96/1584
شماره پرونده: 69-62-382

استعلام:

شخصی محکوم به استرداد لاشه چک گردیده است در جریان اجرای حکم محکومٌ‌علیه از استرداد لاشه چک با ادعای عدم وجود آن در بد خود یا به علل دیگر امتناع می‌کند با این وصف آیا اعمال مقررات ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی در مورد وی قابل اجرا است یا خیر؟ همچنین این امکان وصول وجه چک در صورت امتناع از استرداد لاشه چک قانونی است یا خیر؟
توضیح اینکه چک مزبور مربوط به شخص ثالث بوده که خواهان در جریان یک معامله به خوانده تحویل داده شود که به لحاظ فسخ معامله نامبرده به استرداد لاشه چک محکوم گردیده است که در فرض مزبور در صورت عدم ادامه لاشه چک به محکومٌ‌له نامبرده نمی‌تواند وجه چک را از بانک وصول نماید.
در پرونده‌ای دو نفر به عنوان صاحب حساب و ضامن به صوت تضامنی به پرداخت وجه چک محکوم می‌گردند و حکم نیز قطعی می‌گردد سپس صادرکننده چک با ادعای اینکه وی چک را به صورت امانت به ضامن داده بود اقدام به شکایت کیفری علیه ضامن به خیانت در امانت نموده و موفق به اخذ حکم بر محکومیت ضامن به خیانت در امانت می‌شود سپس با استناد به حکم قطعی کیفری بر محکومیت ضامن به خیانت در امانت دعوی حقوقی علیه دارنده بر استرداد لاشه چک مطرح و موفق به اخذ حکم قطعی بر محکومیت دارنده به استرداد لاشه چک به نام خود میأ‌تواند حال نامبرده به موادی اخیرالذکر اعاده دادرسی وی مورد پذیرش واقع می‌شود و یا خیر اگر مورد پذیرش واقع می‌شود کدام بندهای ماده 426 قانون آئین دادرسی مدنی انطباق دارد توضیح اینکه طبق رویه قضایی اخیر در محاکم جدید بدین استدلال به چنین دادنامه مورد و از اسناد مکتوم در جریان دادرسی بوده و آنها منطبق با بند 7 ماده 426 قانون آئین دادرسی مدنی دارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

– درخواست اعاده دادرسی به استناد رأی موخرالصدور نسبت به رأی مقدم بر آن با هیچ یک از موارد مقرر در ماده 426 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی از جمله بندهای 2 و 4 و7 منطبق نمی‌باشد. زیرا اولا: بند 4 ماده یاد شده اعاده دادرسی را صرفا نسبت به رأی موخر پذیرفته است. ثانیا: رأی موخرالصدور از جمله اسناد مکتوم مقرر در بند 7 ماده یاد شده نمی‌باشد.
2- اولاً با توجه به مواد 1و3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، بازداشت و حبس محکومینی که به پرداخت مالی به نفع محکومٌ له محکوم شده باشند، مشمول این قانون است. بنابراین محکومینی که به استرداد سند به نفع محکومٌ له، محکوم شده‌اند، از شمول ماده 3 این قانون خارج اند. ثانیاً در صورتی که موضوع حکم، استرداد لاشه چک باشد و محکوم‌علیه از استرداد آن امتناع کند، اقدام مناسب این است که با عنایت به ماده 320 قانون تجارت و ملاک ماده 14 قانون صدور چک مصوب 1355 اصلاحی 1382، محکوم‌له از دادگاه صادر کننده اجرائیه تقاضا کند که مراتب عدم پرداخت وجه چک را به بانک اعلام کند و خود وی نیز دستور عدم پرداخت را به بانک بدهد. همچنین وی می‌تواند با عنایت به ماده 321 قانون تجارت، اعلام بطلان چک را از دادگاه صلاحیتدار تقاضا کند و در هر حال، در فرض سوال محمل قانونی برای وصول وجه چک به جای لاشه چک توسط اجرای احکام وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/07/12
شماره نظریه: 7/96/1585
شماره پرونده: 893-18/1-96

استعلام:

در راستای تبصره 2 ماده 299 از قانون آئین دادرسی کیفری دادگاه بخش زبرخان به دادگستری ارتقاء یافته که حسب نص صریح این تبصره تشکیل دادگستری با همان صلاحیت و تشکیلات دادگستری شهرستان می‌باشد و بر این مبنا تشکیل شورای پیشگیری هم در این دادگستری ضروری می‌باشد و حال با عنایت به اینکه دادگستری بخش زبرخان هم‌عرض دادگستری شهرستان می‌باشد و هر کدام از این حوزه ها جداگانه مسائل حوزه خود را در شورای پیشگیری خود رسیدگی می نمایند آیا اعضاء شورای پیشگیری دادگستری بخش به غیر از رئیس دادگستری و دادستان بخش مسئولین شهرستان می‌باشند یا مسئولین خود بخش من باب مثال آیا در شورای پیشگیری دادگستری بخش باید معاون سیاسی امینتی فرمانداری دعوت شود یا بخشدار بخش.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا مقررات مذکور در تبصره 2 ماده 299 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 صرفاً ناظر به توسعه صلاحیت مقام قضائی و نیز ارتقاء تشکیلات دادگاه بخش در حد تشکیلات دادگستری شهرستان است و منصرف از سایر ادارت و سازمان‌هایی موجود در حوزه بخش می‌باشد.
ثانیا: هر کدام از مقامات دولتی که تمایل به همکاری با رئیس دادگاه بخش داشته باشند، منعی در بهره‌مندی از همکاری ایشان از جمله در زمینه پیشگیری از وقوع جرم وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/07/15
شماره نظریه: 7/96/1599
شماره پرونده: 1256-1/168-96

استعلام:

در خصوص آرای صادره از سوی دادگاه به نحو غیابی در تبصره 2 ماده 406 قانون آئین دادرسی کیفری مقرر گردیده که محکومٌ‌علیه می‌تواند تقاضای واخواهی کند که در این صورت متهم تحت الحفظ به همراه پرونده به دادگاه صادرکننده حکم اعزام می‌شود بر مبنای مقرره فوق آیا در مرحله اجرای احکام و بدون دسترسی به متهم و حضور وی تقدیم تقاضای واخواهی از رأی غیابی توسط وکیل محکومٌ‌علیه امکان‌پذیر است؟ در صورتی که وکیل محکومٌ‌علیه می‌تواند تقاضای واخواهی نماید تکلیف وظیفه واحد اجرای احکام در خصوص اعزام تحت الحفظ متهم و وظیفه دادگاه مبنی بر اخذ تأمین یا تجدیدنظر در تأمین کیفری وفق قسمت اخیر تبصره 2 ماده قانونی اشاره شده چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مفروض عبارت « در این صورت اجرای رأی، متوقف و متهم تحت‌الحفظ به همراه پرونده به دادگاه صادرکننده حکم اعزام می‌شود» مذکور در تبصره 2 ماده 406 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 مواردی است که اجرای رأی کیفری آغاز شده است و مسبوق به حضور و یا جلب محکوم‌علیه است، لذا در فرض سوال که وکیل محکوم‌علیه پیش از جلب و بدون حضور وی در اجرای احکام، طی لایحه‌ای نسبت به رأی اعتراض کرده است، اعتراض وی قابل رسیدگی است و موجبی برای منوط کردن شروع رسیدگی دادگاه به جلب و اعزام محکوم علیه واخواه وجود ندارد. ضمناً پیگیری پرونده توسط وکیل متهم در مراحل دیگر دادرسی (تجدیدنظر و…) نیز بدون حضور متهم فاقد اشکال قانونی است.

تاریخ نظریه: 1396/07/15
شماره نظریه: 7/96/1595
شماره پرونده: 1227-1/186-96

استعلام:

در پرونده های تصادف که منجر به فوت گردیده پزشکی قانونی علاوه بر اعلام فوت متوفی بعضی از صدمات را غیر مسری در فوت اعلام می‌نماید سوال: به استناد ماده 539 قانون مجازات مصوب 1392 آیادر تصادفات فوتی می بایست به لحاظ اینکه یک با صدمه تصادف واقع گردیده تنها دیه کامل را حکم داد یا علاوه بر دیه فوت صدمات غیر مسری را هم حکم داد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا در تصادفات مربوط به رانندگی چنانچه آسیب یا آسیب های بدنی وارده به متوفی در اثر یک رفتار (مجرمانه) مرتکب باشد و حادثه نیز بلافاصله منتهی به فوت مصدوم شود، مقصر تنها باید به پرداخت دیه نفس محکوم شود. لکن در صورتی که حادثه مذکور منتهی به مصدومیت فرد شده و متعاقباً مصدوم در اثر سرایت صدمه یا صدمات فوت نماید، موضوع مشمول مقررات ماده 539 قانون مجازات اسلامی 1392 و حسب مورد، مشمول بندهای الف یا ب این ماده است.
ثانیا سرایت در لغت به معنی اثر کردن است و منظور از سرایت در ماده 539 قانون مجازات اسلامی 1392 این است که فوت، ناشی از صدمه یا صدمات وارده باشد، البته صرف فوت بعد از چند روز از وقوع حادثه موجب شمول عنوان سرایت نیست؛ زیرا ممکن است فوت به علت دیگری غیر از صدمه یا صدمات وارده باشد و در هر حال، تشخیص اینکه فوت، ناشی از سرایت است یا نه، با پزشکی قانونی خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/07/15
شماره نظریه: 7/96/1594
شماره پرونده: 1385-1/3-95

استعلام:

اگر مامور اجرا در قالب ماده 47 اجرای احکام مدنی وجه الرهانه را ازاموال محکوم علیه قبل از هر اقدامی اخذ و به مرتهن پرداخت نماید و ادامه عملیات اجرایی صورت گیرد آن اداره کل چه نظری دارد در پاسخ واصله اشاره به این نکته شده است که مبلغ وجه الرهانه به محکوم له پرداخت شود که پاسخ صحیح و درست آن و مشکلی در آن ملاحظه نمی شود

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: برابر ماده 787 قانون مدنی، عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است و بنابراین مرتهن می‌تواند هر وقت بخواهد آن را برهم زند ولی راهن نمی‌تواند قبل از این که دین خود را اداء نماید و یا به نحوی از انحاء قانونی از آن بری شود رهن را مسترد دارد، بنابراین در دعوای الزام به فک رهن اصولاً مرتهن نیز باید طرف دعوا قرار گیرد که در این صورت چون مرتهن در دادرسی مداخله دارد، می‌تواند هر گونه دفاع یا ادعایی را برابر مقررات آیین دادرسی مدنی مطرح کند و دادگاه النهایه با توجه به مجموع محتویات پرونده و از جمله موضع مرتهن رأی صادر می‌کند و اگر رأی دادگاه مبنی بر محکومیت مرتهن به فک رهن باشد، این حکم برابر مقررات به اجرا در می‌آید و ادعای بعدی مرتهن مانع اجرای حکم قطعی و لازم‌الاجرا دادگاه نخواهد بود. ثانیاً: ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی همسو با قواعد عمومی تعهدات از جمله ماده 238 قانون مدنی است که در نتیجه اعمال آن کسی که محکوم‌ به انجام عملی شده است اگر آن عمل را انجام ندهد یا باید هزینه انجام عمل را متقبل شود و یا بدل عمل را پرداخت کند، در حالی که بدهی راهن به مرتهن نه هزینه انجام عمل تلقی می‌شود و نه بدل عمل(فک رهن) و در هر حال از شمول ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی خارج است، ثالثاً: هرگاه بدون آنکه مرتهن (بانک) طرف دعوا قرار گیرد، دعوای فک رهن علیه راهن طرح و به همین نحو حکم صادر شود، چنین حکمی به معنای آن است که راهن مکلف است با پرداخت بدهی یا به هر نحو دیگری رضایت مرتهن جهت فک رهن را به دست آورد و اگر از این کار خودداری کند محکوم‌له می‌تواند نسبت به پرداخت بدهی مرتهن و جلب رضایت وی برای فک رهن اقدام و با توجه به اینکه پرداخت بدهی لازمه اجرا ی حکم دادگاه است، از باب «اذن در شی اذن در لوازم آن است» دعوای مطالبه آن را از راهن طرح کند./

تاریخ نظریه: 1396/07/15
شماره نظریه: 7/96/1592
شماره پرونده: 894-1/127-96

استعلام:

چنانچه دادگاه بدوی به جهت عدم رفع نقص از سوی تجدید نظر خواه در مهلت قانونی با استناد به تبصره 2 ماده 339 قرار رد تجدید نظرخواهی صادر کند و تجدید نظرخواه به این قرار اعتراض نماید اولاً آیا ضرورت دارد با تقدیم دادخواست و ابطال تمبر این اعتراض را اعلام نماید یا نیاز به این موارد نیست ثانیا چنانچه اعتراض وی خارج از مهلت باشد تکلیف دادگاه بدوی چیست؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اعتراض به صدور قرار رد دادخواست تجدیدنظرخواهی مستلزم تقدیم دادخواست نیست و بنابراین در فرض استعلام، اخطار رفع نقص نیز موضوعیت نداشته و دادگاه بدوی مکلف است پرونده را با وضع موجود جهت رسیدگی به اعتراض به قرار مزبور به دادگاه تجدیدنظر استان ارسال دارد. بنابراین، صدور قرار رد اعتراض نسبت به رد دادخواست تجدیدنظرخواهی و در نتیجه حدوث تسلسل منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/07/15
شماره نظریه: 7/96/1593
شماره پرونده: 1027-1/3-96

استعلام:

1- چنانچه محکوم له تقاضای توقیف خودروی محکوم علیه را نماید و به علت عدم دسترسی به خودرو صرفا توقیف خودرو در سیستم ناجا ثبت شود اما عملا توقیف فیزیکی صورت نگیرد و سپس شخص ثالث به توقیف اعتراض کند برخی از همکاران قضایی معتقدند برای رسیدگی به اعتراض ثالث حتما باید توقیف فیزیکی صورت گیرد و صرف توقیف سیستم مکفی برای اعتراض ثالث نیست آیا این نظر مورد تائید آن اداره محترم می‌باشد یا خیر؟
2- آیا وکالتنامه رسمی فروش نیز مشمول سند رسمی موضوع ماده 146 قانون اجرای احکام مدنی می‌باشد و یا اینکه سند رسمی صرفا باید ملک باشد و وکالت نامه منصرف از آن باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به اطلاق توقیف مذکور در ماده 146 قانون اجرای احکام مدنی، اعتراض شخص ثالث صرفاً ناظر به توقیف فیزیکی نمی‌باشد و توقیف سیستمی پلاک خودرو را نیز شامل می‌شود.
2- وکالت رسمی در انجام معامله نسبت به مال غیر منقول، دلیل بر مالکیت وکیل نسبت به مال مزبور نمی‌باشد. بنابراین سند رسمی وکالت (وکالتنامه) هر چند همراه بیع نامه عادی باشد، حسب مقررات ماده 146 قانون اجرای احکام مدنی موجب رفع توقیف از پلاک بازداشت شده نخواهد بود. در این مورد باید وفق مقررات ماده 147 قانون فوق‌الاشعار اقدام شود.

تاریخ نظریه: 1396/07/16
شماره نظریه: 7/96/1605
شماره پرونده: 1176-1/168-96

استعلام:

نظر به اینکه در ماده 458 از قانون آیین دادرسی کیفری تشدید مجازات مقرر در حکم تجدید نظر خواسته توسط دادگاه محترم تجدید نظر استان منوط به آن گردیده است که اولا حکم نخستین بر خلاف جهات قانونی کمتراز حد اقل میزان مجازات مقرر قانونی باشد ثانیا این امر مورد تجدید نظر خواهی شاکی و یا دادستان قرار گرفته باشد
سوال: چنانچه در پرونده مواد مخدر که فاقد شاکی خصوصی می‌باشد دادگاه بدوی در تعیین مجازات رعایت تناسب را ننموده باشد و دادگاه تجدید نظر که در مقام تجدیدنظرخواهی محکوم علیه رسیدگی می کند متوجه این امر گردد آیا می‌تواند با اعمال قاعده ضرورت رعایت تناسب مجازات اولیه را تشدید نماید یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 458 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، اصل بر ممنوعیت تشدید مجازات تعزیری یا اقدامات تأمینی و تربیتی مقرر در حکم تجدیدنظر خواسته است، مگر در مواردی که مجازات مقرر در حکم نخستین بر خلاف جهات قانونی، کمتر از حداقل میزانی باشد که قانون مقرر داشته و این امر مورد تجدیدنظرخواهی شاکی یا دادستان قرار گرفته باشد و در فرض سوال، چون حکم بدوی مورد تجدیدنظرخواهی شاکی یا دادستان قرار نگرفته و فقط محکوم‌علیه درخواست تجدیدنظر نموده است، لذا دادگاه تجدیدنظر نمی‌تواند نسبت به تشدید مجازات اقدام نماید؛ هرچند آن مجازات، کمتر از میزانی است که قانون مقرر داشته است و یا به نظر دادگاه تجدید نظر متناسب نباشد.

تاریخ نظریه: 1396/07/16
شماره نظریه: 7/96/1601
شماره پرونده: 1092-1/3-96

استعلام:

با توجه به اختلاف نظر بین شعبات خانواده این مجتمع راجع به بخشنامه شماره 100/2789/9000 مورخه 28/1/96 ریاست محترم قوه قضائیه مبنی بر پرداخت جرایم نیم عشر دولتی در رابطه با دعاوی خانوادگی نظریه آن اداره را در خصوص اینکه این بخشنامه برای تمام خواسته های مالی و غیر مالی صدق می‌کند یا فقط در رابطه با دعاوی غیر مالی وضع گردیده است را اظهار نمایید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هزینه اجرای آرای مربوط به خانواده که در شق ج بند 1 بخشنامه شماره 100/2789/9000 مورخ 28/1/96 ریاست محترم قوه قضائیه آمده است، با لحاظ بند 22 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت مصوب 1373 و اصلاحات و الحاقات بعدی، ناظر به دعاوی غیر مالی و نیز احکامی است که محکوم به آنها تقویم نشده است.

تاریخ نظریه: 1396/07/16
شماره نظریه: 7/96/1607
شماره پرونده: 1055-1/127-96

استعلام:

س: رسیدگی به اعتراض افراد نسبت به آراء صادره از شورای حل اختلاف حسب مورد بر عهده محاکم عمومی حقوقی با کیفری دو همان حوزه قضائی است چنانچه دادگاه حقوقی یا کیفری دو رأی صادره را به لحاظ ساختار و کلیت آن صحیح تشخیص لکن نیازمند اصلاح جزئی اعم از اصلاح جزئی ماهوی یا شکلی تشخیص دهد امکان تایید کلی و در عین حال تغییر جزئی به عنوان تصمیم قضائی و بدون نیاز به دعوت از طرفین وجود دارد و یا الزاماً می بایستی کل رأی نقص و با دعوت یا بدون دعوت از طرفین مبادرت به صدور رأی نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از ماده 27 قانون شورای حل اختلاف مصوب 1394 و اتخاذ ملاک از مواد 351 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و 457 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392، دادگاه عمومی حقوقی یا کیفری دو مربوطه (حسب مورد) در مقام رسیدگی به تجدید نظر خواهی نسبت به رأی شورای حل اختلاف، چنانچه رأی صادره (تجدید نظر خواسته) را مطابق قانون بداند اگر النهایه از لحاظ مواردی نظیر تعیین نوع و میزان مجازات، مشخصات طرفین، احتساب محکوم‌به یا خسارت و نظایر آنها متضمن اشتباهی باشد که به اساس رأی، لطمه وارد نمی‌سازد، باید ضمن اصلاح رأی نسبت به تأیید آن اقدام کند و در این موارد موجب قانونی جهت نقض تمامی رأی معترض عنه وجود ندارد و چنانچه به تشخیص دادگاه حضور طرفین ضرورتی جهت استماع اظهارات و دفاعیات آنها نداشته باشد، تعیین وقت رسیدگی و دعوت طرفین الزامی نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/07/16
شماره نظریه: 7/96/1606
شماره پرونده: 1014-3/29-96

استعلام:

چنانچه موجری که مالک شش دانگ عین مستاجر می‌باشد فوت نماید در فرضی که مستاجر جزو وراث موجر باشد و همچنین در فرضی که مستاجر جزو وراث موجر نباشد در هر دو فرض صرفا احدی از وراث موجر پس از انقضای قرار داد اجاره متقاضی دستور تخلیه فوری باشد آیا شورا می‌تواند با احراز سایر شرایط مقرر در ماده 2 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376 دستور تخلیه فوری عین مستاجره را صادر نماید؟ در صورت امکان صدور دستور تخلیه فوری در اجرای آن عین مستاجر به متقاضی تحویل می‌شود یا به همه وراث؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- علی الاصول شرط استماع دعوی ذینفع بودن مدعی است. بنابراین، دعوای احد از مالکین مشاعی اعم از این که شریک بوده یا با فوت مورث، قهراً مالک مشاعی شده باشد علیه مستاجر به خواسته تخلیه قابل استماع است.
2- اجرای حکم تخلیه ید مستاجر از ملک مشاعی که به درخواست یک یا برخی از مالکین مشاعی صادر شده با اتخاذ ملاک ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی، کل ملک از تصرف محکوم علیه خارج می‌شود و در این خصوص نیز فرقی بین این که مورد اجاره مشمول قانون سال 1356 یا 1376 باشد وجود ندارد. بدیهی است چنانچه مورد اجاره در اجاره چند نفر باشد فقط علیه برخی از مستاجرین حکم تخلیه صادر شده باشد، ملک از تصرف محکوم علیه خارج می‌شود و اجرای حکم تسری به غیر محکوم علیه ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/07/16
شماره نظریه: 7/96/1881
شماره پرونده: 1456-2/9-96

استعلام:

-به موجب ماده 22 قانون حمایت از خانواده که بیان می‌دارد: هرگاه مهریه در زمان وقوع عقد تا یکصد و ده سکه بهار آزادی یا معادل آن باشد وصول آن مشمول مقررات ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی است چنانچه مهریه بیش از این میزان باشد در خصوص مازاد فقط ملامت توانایی مالی زوج ملاک پرداخت است.
و مطابق ماده 7 قانون جدید نحوه اجرای محکومیت‌های مالی که بیان می‌دارد: در مواردی که وضعیت سابق دلالت بر ملائت (توانایی مالی) وی داشته یا مدیون در عوض دین مالی دریافت کرده یا به هر نحو تحصیل مال کرده باشد اثبات اعسار بر عهده اوست مگر اینکه ثابت کند آن مال تلف حقیقی یا حکمی شده است در این صورت و نیز در مواردی که مدیون در عوض دین مالی را دریافت نکرده یا تحصیل نکرده باشد هرگاه خوانده دعوای اعسار نتواند ملائت توانایی مالی فعلی یا سابق او را ثابت کند یا ملائت توانایی مالی فعلی یا سابق او نزد قاضی محرز نباشد ادعای اعسار با سوگند مدیون مطابق تشریفات مقرر در قانون آئین دادرسی مدنی پذیرفته می‌شود مطابق ماده 3 قانون جدید نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1393 اگر استیفای محکوم به مهریه از طرق مذکور در این قانون ممکن نشود محکومٌ‌علیه (زوج) به تقاضای محکوم له (زوجه) تا زمان اجرای حکم یا پذیرفته شدن ادعای اعسار او یا جلب رضایت محکومٌ‌له زوجه حبس می‌شود و مطابق ذیل نظریه مشورتی شماره 7/92/540- 26/3/92 اداره حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه که بیان داشته است در مورد تعهد به پرداخت مهریه به هر میزان در فرض عدم اطلاع از اعسار یا ایسار زوج اصل بر اعسار است و خلاف آن نیاز به اثبات دارد.
با توجه به اینکه عده ای از قضات با لحاظ موارد فوق این گونه استنباط می‌کنند که مطالبه مهریه چه بیش از یکصد سکه یا معادل آن به موجب ماده 22 قانون حمایت خانواده و چه کمتر از این میزان به موجب ماده 7 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی منوط به اثبات توانایی زوج توسط زوجه است و از طرف دیگر با اصل قرار دادن عدم استطاعت مالی زوج در همین ماده 7 قانون جدید نحوه اجرای محکومیت های مالی این گونه نتیجه می‌گیرند که حبس ناشی از محکومیت مالی مقرر در ماده 3 این قانون به جهت عدم پرداخت محکومیت به هر میزان از مهریه منتفی شده است.
خواهشمند است اعلام فرمایید:
الف- آیا می توان نتیجه گیری فوق را قبول نمود؟ به عبارت دیگر آیا می توان قبول نمود در محکومیت مهریه چه کمتر و چه بیشتر از یکصد و ده سکه حتی در فرضی که زوج هیچ دادخواستی مبنی بر اعسار تقدیم دادگاه ننموده و صرفا در اجرای احکام به صورت شفاهی مبادرت به اعلام اعسار نموده و هیچ گونه اموالی نیز از وی شناسایی نشده دادگاه حق تجویز ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی را ندارد آیا هم با این استدلال که اصل بر اعسار زوج است؟
ب-با توجه به اینکه در مهریه بیش از یکصد و ده سکه یا معادل آن قانون به دادگاه اجازه بازداشت زوج را در فرض عدم ملائت وی نداده است و از طرفی با لحاظ اینکه افراد می‌توانند اشتغال به کار داشته و درآمد هر چند مختصری را در ماه داشته باشند و از آن محل نسبت به پرداخت مهریه زوجه خود اقدام نمایند و معمولاً در دادگاه در زمان رسیدگی به ادعای اعسار شرایط جسمی زوج را نیز در نظر گرفته و با لحاظ آن مبادرت به تقسیط بدهی می کنند حال با عنایت به اینکه لازمه تقسیط در فرض اعسار خواهان تقدیم دادخواست اعسار است و زوج با عدم ارائه آن و از طرفی عدم اشتغال موجبات تضییع حق زوجه را فراهم می‌کند پیشنهاد آن اداره در خصوص جلوگیری از سوء استفاده بعضی از افراد و پرکردن این خلاء قانونی چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به مفاد ماده 22 قانون حمایت خانواده 1391، وصول مهریه زوجه تا 110 عدد سکه بهار آزادی یا معادل آن، مشمول مقررات ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394 است و این که در ماده 7 این قانون بیان گردیده است که «در خصوص دیونی که مدیون در عوض دین، مالی دریافت یا تحصیل نکرده، مانند مهریه، اصل بر اعسار مدیون است»، صرفاً در مقام رسیدگی به دعوای اعسار از سوی مدیون، قابل اعمال است بنابراین، از جمع ماده قانونی اخیر‌الذکر و ماده 22 قانون حمایت خانواده 1391 این نتیجه حاصل می‌شود که چنانچه زوج مهریه زوجه را تا میزان 110 عدد سکه بهار آزادی یا معادل آن نپردازد و ظرف مهلت مقرر قانونی، دادخواست اعسار خود را نیز تقدیم نکند، در اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی، قابل بازداشت تا زمان تأدیه مهریه به میزان 110 عدد سکه بهار آزادی یا معادل آن یا صدور حکم اعسار و تقسیط آن می‌باشد.
2- در خصوص چگونگی استیفای الباقی مهریه بیش از 110 عدد سکه بهار آزادی یا معادل آن، با توجه به اینکه حسب مراتب مذکور، در اجرای ماده 22 قانون حمایت خانواده 1391 زوج را نمی‌توان حبس نمود، چاره‌ای جز معرفی اموال زوج و استیفای الباقی مهریه از محل این اموال نخواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/07/17
شماره نظریه: 7/96/1622
شماره پرونده: 69-291-425

استعلام:

این شرکت به منظور اجرای طرحهای عمرانی خود و وفق لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک مصوب 17/11/58 شورای محترم انقلاب اقدام به تصرف اراضی مورد نیاز در محدوده طرحها می‌نماید نظر به اینکه قسمتی از این اراضی فاقد سند مالکیت می‌باشند و با توجه به استعلامات صورت گرفته از ادارات ثبت پاسخهایی مبنی بر عدم وجود سابقه ثبتی اراضی یا عدم مالکیت فرد بر اراضی مورد استعلام یا عدم شناسایی ارسال می‌گرددبا عنایت به مراتب فوق و قوانین و مقررات ساری و جاری آیا پرداخت بهای اراضی در قالب اقرار نامه در خصوص اراضی که فاقد هر گونه سابقه ثبتی می‌باشد محمل قانونی دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در موارد عدم وجود سابقه ثبتی اراضی یا عدم شناسائی مالک یا مالکین، دستگاه اجرائی می‌تواند طبق ماده 8 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای طرح های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 1358/11/17 شورای انقلاب جمهوری اسلامی ایران با اصلاحات و الحاقات بعدی و سایر مقررات این قانون ملک را تملک نموده و وجه آنها را به صندوق ثبت ایداع نماید. هر زمان که افراد بتوانند مالکیت خود را بر اراضی مذکور، اعم از داشتن سند مالکیت یا رای دادگاه، اثبات نمایند، حق دارند با مراجعه به صندوق ثبت وجه مربوط به ملک خود را دریافت نمایند، در غیر این صورت اسناد عادی، اقرار نامه و غیره دایر بر مالکیت فاقد ارزش قانونی خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/07/17
شماره نظریه: 7/96/1618
شماره پرونده: 1301-1/186-96

استعلام:

آیا در خصوص شکایت تصرف عدوانی ارائه سند رسمی مالکیت توسط شاکی الزامی است؟ یا اینکه طرح شکایت با سند عادی قولنامه جهت احراز مالکیت و برای رسیدکی کفایت می کند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برای احراز جرم تصرف عدوانی موضوع ماده 690 قانون مجازات اسلامی 1375، احراز مالکیت شاکی و عدوانی بودن تصرفات مشتکی عنه ضرورت دارد. در صورت حدوث اختلاف در مالکیت ملک موضوع دعوی، طبق ماده 21 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 قرار اناطه صادر می‌شود.
بدیهی است که چنانچه مستند مالکیت شاکی، سند رسمی باشد مطابق ماده 73 قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوب 1311 و اصلاحات و الحاقات بعدی؛ قاضی رسیدگی کننده ملزم به ترتیب اثر دادن به مفاد آن بوده و اختلاف در مالکیت مصداقی نخواهد داشت.

تاریخ نظریه: 1396/07/17
شماره نظریه: 7/96/1620
شماره پرونده: 875-1/3-96

استعلام:

آیا در مواردی که آگهی مزایده ملک طبق قانون اجرای احکام مدنی در روزنامه درج می‌شود توجهاً به مشکلات مربوط به رکود بازار ملک و اینکه اغلب افراد آگهی‌های مربوط به مزایده را در روزنامه مطالعه نمی‌کنند و املاک موضوع ضبط وثیقه بدون خریدار باقی‌مانده آیا درج آگهی در فضای مجازی و کانال‌ها و سایت‌های تبلیغاتی مربوط به فروش املاک فاقد منع قانونی است یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر ماده 121 قانون اجرای احکام مدنی که مقرر می‌دارد «محکوم له یا محکوم‌علیه می‌توانند علاوه بر آگهی که به توسط قسمت اجراء به عمل می‌آید، آگهی دیگری به خرج خود منتشر نماید» ولی اجرای احکام مجاز به نشر آگهی دیگری غیر از آنچه در قانون پیش‌بینی شده است، نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/07/17
شماره نظریه: 7/96/1614
شماره پرونده: 1207-97-96

استعلام:

نظر به اینکه برابر بندهای الف و ب ماده 8 لایحه استقلال کانون وکلای دادگستری به افرادی که از سوی دادگاه عالی انتظامی قضات سلب صلاحیت قضایی شده باشند پروانه وکالت داده نمی‌شود حال:
الف: آیا حکم ماده مذکور قابلیت تسری به احکام سلب صلاحیت صادره از سوی دادگاه عالی صلاحیت موضوع ماده 46 قانون نظارت بر رفتار قضات را دارد یا خیر؟
ب-در صورت قابلیت تسری آیا میان مجازات‌های ماده مذکور می‌توان قایل به تفکیک شد؟ برای مثال اگر قاضی محکوم به سلب صلاحیت و بازخریدی شده باشد از اخذ پروانه محروم می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف-کلیه قضاتی که به هر نحو سلب صلاحیت قضایی شده‌اند توسط دادگاه عالی انتظامی قضات یا دادگاه‌هایی که طبق قانون، مرجع سلب صلاحیت قضایی‌اند، مشمول ممنوعیت مصرّح در بند الف ماده 8 لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب 1333 می‌شوند.
ب- با توجه به اینکه در بندهای الف و ب ماده 8 لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری سلب صلاحیت قضایی به طور مطلق ذکر شده، نتیجه سلب صلاحیت موثر در مقام نیست.

تاریخ نظریه: 1396/07/17
شماره نظریه: 7/96/1609
شماره پرونده: 1177-93-96

استعلام:

با توجه به اینکه در ماده 8 از قانون حمایت خانواده به رسیدگی در دادگاه خانواده بدون رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی تصریح گردیده است و از طرفی در ماده 10و 19 از قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی دادگاه مکلف گردیده است به هر طریق مقتضی نسبت به بررسی وضعیت مالی محکومٌ‌علیه جهت روشن شدن اعسار یا ایسار وی اقدام کند.
س: چنانچه رسیدگی به وضعیت مالی محکومٌ‌علیه منوط به استعلام از مراجع مالی و یا تحقیقات مرجع محترم انتظامی باشد که آن مراجع در حوزه قضایی دادگاه رسیدگی کننده قرار نگرفته باشد آیا این تحقیقات و یا استعلامات منوط به ارائه نیابت قضایی به دادگاه‌های صالح مجری نیابت می‌باشد و یا اینکه در راستای ماده 8 قانون آئین دادرسی مدنی و در جهت جلوگیری از اطاله دادرسی مراجع مزبور مکلف به انجام تحقیقات و یا ارائه پاسخ استعلامات در خصوص وضعیت مالی محکومٌ‌علیه بدون تنظیم نیابت قضایی می‌باشند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

منظور از تشریفات رسیدگی به شرح مذکور در ماده 8 قانون حمایت خانواده مصوب 1391، با عنایت به مفاد تبصره یک ماده 19 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394، مقررات ناظر به نحوه ابلاغ و اوقات دادرسی و مانند آن است و به واقع، اموری مورد نظر قانونگذار است که جزء اصول دادرسی محسوب نمی گردد، لذا مقررات مربوط به صلاحیت و از جمله صلاحیت محلی از آنجا که با توجه به تبصره 1 ماده 18 قانون اخیرالذکر در زمره اصول دادرسی است، رعایت آن برای دادگاه خانواده الزامی است و در نتیجه هرگاه اقدام یا تحقیقی خارج از حوزه قضایی که انجام آن مستلزم مداخله مقام قضایی یا بنا به دستور وی توسط ضابطان است، لزوماً باید از طریق نیابت قضایی انجام شود. اما مواردی نظیر استعلام از ادارات واقع در خارج از حوزه قضایی دادگاه رسیدگی کننده به دعوی (همچون ادارات ثبت یا بانک‌ها) که نیازمند انجام اقدام یا تحقیق قضایی توسط مراجع قضایی محل استقرار ادارات و دستگاههای اجرایی یاد شده نمی‌باشد، از شمول مقررات مواد 290 قانون آیین دادرسی در امور مدنی مصوب 1379 و 117 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 مبنی بر انجام آنها از طریق اعطای نیابت قضایی خارج است و مرجع قضایی رسیدگی کننده می‌تواند رأساً نسبت به انجام استعلامات مزبور از ادارات، دستگاهها و دوایر مربوط اقدام نماید.

تاریخ نظریه: 1396/07/17
شماره نظریه: 7/96/1610
شماره پرونده: 1155-1/127-96

استعلام:

شخص الف به عنوان دارنده چک سیصد میلیون ریالی به طرفیت شخص ب به عنوان صادر کننده چک و به طرفیت شخص ج بعنوان ضامن چک طرح دعوی نموده و نامبردگان محکومیت تضامنی به صورت غیابی حاصل می نمایند در مرحله اجرای حکم و با اطلاع واقعی یکی از محکوم علیهم ب با سمت صادرکننده چک نسبت به حکم غیابی طرح دعوای واخواهی می‌نماید و واخواهی وی پذیرفته شده و دادگاه نسبت به ضمن نقض دادنامه بدوی به بخشی از محکوم آن را تائید می‌نماید با این شکل که با احراز پرداخت دویست میلیون ریال از وجه چک موضوع دعوی توسط صادرکننده حکم به بی حقی و نسبت به باقیمانده وجه چک به مبلغ یکصد میلیون ریال حکم اولیه را تائید می‌نماید محکوم علیه دیگر ج علی رغم اطلاع و ابلاغ واقعی اجرائیه در مهلت قانونی نسبت به دعوی واخواهی، تجدید نظر خواهی، اعاده دادرسی اقدام بعمل نمی آورد و شخص الف محکوم له درخواست عملیات اجرایی جهت وصول محکوم به به مبلغ یکصد میلیون ریال از شخص ب صادرکننده چک و درخواست عملیات اجرائی جهت وصول محکوم به به مبلغ سیصد میلیون ریال از شخص ج ضامن را می‌نماید و نظر به اینکه یک دین را نمی توان با مبالغ متفاوت از مسئولین و متعهد آن مطالبه نمود لذا ارشاد فرمائید آیا می توان از شخص ج ضامن کل وجه چک را مطالبه نمود یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ملاک ماده 298 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 هرگاه دعوا غیرقابل تجزیه باشد، تصمیم دادگاه در مورد محکومٌ علیه ای که واخواهی نکرده یا رأی نسبت به او حضوری بوده و قطعی شده است نیز تسری دارد.

تاریخ نظریه: 1396/07/17
شماره نظریه: 7/96/1621
شماره پرونده: 1144-51-96

استعلام:

اگر رسیدگی به اتهامی مانند فروش تجهیزات ماهواره که به موجب قانون در صلاحیت دادگاه انقلاب می‌باشد و مرجع محترم تجدید نظر در مقام رسیدگی به اعتراض محکوم علیه نسبت به محکومیت وی با نقض دادنامه صادره از دادگاه انقلاب رسیدگی به اتهام را در صلاحیت دادگاه کیفری اعلام نماید اولا تکلیف دادگاه گیفری چیست؟
ثانیاً: در صورت پذیرش صلاحیت به جهت لزوم تبعیت از تصمیم دادگاه عالی مستند ماده قانونی دادگاه کیفری در صدر حکم محکومیت متهم چیست؟
درمثال فوق: با توجه به نسخ ماده 8 قانون ممنوعیت به کارگیری تجهیزات دریافت از ماهواره به موجب ماده 77 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب سال 92 در این صورت استناد دادگاه در محکومیت متهم به فروش تجهیزات ماهواره به چه ماده ای خواهد بود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مستنبط از بند پ ماده 450 و ماده 317 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 ناظر به ذیل ماده‌ی 27 و ماده 30 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، صرفنظر از ماهیت و صحت و یا عدم صحت تصمیم موصوف، تصمیم دادگاه تجدیدنظر استان به عنوان مرجع عالی، برای مرجع قضایی تالی، لازم الاتباع است.
2- در صورتی که کالاهای موضوع استعلام جنبه قاچاق داشته باشد، یعنی به صورت غیر قانونی از خارج از کشور وارد شده باشد، از حیث مجازات قانونی مشمول بند‌های ذیل ماده 22 قانون مبارزه با قاچاق کالاو ارز مصوب 1392 است.

تاریخ نظریه: 1396/07/17
شماره نظریه: 7/96/1608
شماره پرونده: 1141-93-96

استعلام:

1- دعوی اعسار از پرداخت محکومٌ‌به وتقسیط آن صادر شده و محکومٌ‌له پس از صدور حکم تقسیط و دریافت پیش قسط و اقساط ماهانه نسبت به ما بقی محکومٌ‌به تقاضای ممنوعیت خروج از کشور محکومٌ‌علیه را نموده است آیا امکان صدور دستور مذکور وجود دارد یا خیر؟
5- زوجه اقدام به مطالبه مهریه خود نموده پس از صدور حکم و اجرائیه سهم الارثی به محکومٌ‌علیه می‌رسد و پس از تحقیقات و ارجاع امر به کارشناس مشخص می‌گردد محکومٌ‌علیه به همراه سایر وارث در سهم الارث مذکور سکونت بالفعل داشته و ارزش آن متناسب به شأن و منزلت محکومٌ‌علیه می‌باشد آیا با لحاظ موارد مذکور سهم الارث مشمول مستثنیات دین می‌شود یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- برابر ماده 23 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394، مرجع اجرا کننده رأی باید به تقاضای محکوم‌له، قرار ممنوع‌الخروجی محکوم‌علیه را صادر کند. بنابراین، اولاً با صرف تقاضای محکوم له دادگاه مکلف به صدور قرار یاد شده است و حتی اگر محکوم‌علیه ظرف سی روز مقرر در ماده 3 همان قانون، دادخواست اعسار خود را تقدیم کرده باشد، صدور قرار ممنوع‌الخروجی وی با تقاضای محکوم‌له تکلیف دادگاه است. ثانیاً مطابق اصل، احکام صادره از تاریخ قطعیت قابلیت اجرا دارند. بنابراین، مقصود از عبارت ثبوت اعسار محکوم‌علیه مذکور در ماده 23 یاد شده، صدور حکم قطعی است و در صورت تردید نیز باید به اصل رجوع کرد. بنابراین تا زمان قطعیت حکم اعسار، مرجع اجرا کننده رأی باید به تقاضای محکوم‌له، قرار ممنوع الخروجی محکوم علیه را صادر کند.
5- مقصود از منزل مسکونی مذکور در بند الف ماده 24 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394، منزلی است که عرفا محل سکونت محکوم علیه تلقی شود و تشخیص مصداق به عهده مرجع قضایی مربوط است. بنابراین، چنانچه محکوم علیه، فاقد محل سکونت باشد و در سهم الارث خود که با فوت مورث به ارث رسیده، سکونت نماید و به بیان دیگر، مالک محل سکونت خود شده و سهم الارث وی از ملک مذکور در حد نیاز او و افراد تحت تکفل مشارالیه با رعایت شئونات عرفی باشد، در زمره مستثنیات دین است و نمی توان آن را توقیف کرد و به مزایده گذاشت.

تاریخ نظریه: 1396/07/17
شماره نظریه: 7/96/1626
شماره پرونده: 1118-25-96

استعلام:

چنانچه برای نگهداری از آلات و ادوات حاصل از جرم محل مخصوصی در دادسرا تهیه شده باشد و مسئول آن محل به عنوان احدی از کارکنان برخی از آن اموال و اشیاء موجود در آن محل مانند مواد مخدر اسلحه شکاری و غیره را به منزل شخصی خود منتقل نماید یا به نفع خود تحصیل نماید آیا حسب مورد اتهام وی قابل انطباق با عنوان اتهامی اختلاس در مورد اموال ضبط شده یا در شرف ضبط به نفع دولت مانند مواد مخدر و ماهواره و.. یا خیانت در امانت در مورد اموال خصوصی و یا دخل و تصرف غیر مجاز در اموال دولتی می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هرچند تشخیص موضوع و تطبیق آن با حکم قانون وظیفه مرجع قضایی رسیدگی کننده است، ولکن در پاسخ به سوال مطروحه باید گفت اولاً: چنانچه اموال موضوع استعلام حسب وظیفه قانونی به کارمند سپرده شده باشد و وی نسبت به آن‌ها دخل و تصرف مالکانه نماید، مانند آن‌که آن را به دیگری واگذار و منتقل نماید، در این صورت رفتار مزبور منطبق با جرم اختلاس موضوع ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام است.
ثانیاً: چنانچه اموال فوق‌الذکر در خارج از وظایف قانونی و صرفاً به عنوان امانت به کارمند سپرده شده باشد و وی اعمال فوق‌الذکر را انجام دهد، در این صورت عمل وی خیانت در امانت محسوب و مطابق ماده 674 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 قابل مجازات است.
ثالثاً: چنانچه اموال یاد شده در اجرای وظایف قانونی به کارمند سپرده شده باشد، ولکن کارمند مزبور بدون این‌که قصد تملک آن را داشته باشد، صرفاً نسبت به آن‌ها تصرف غیر قانونی انجام دهد، مانند این‌که بدون قصد تملک آن‌ها را مورد استفاده قرار دهد، در این صورت عمل کارمند یاد شده، مصداق بزه تصرف غیر قانونی موضوع ماده 598 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 است.

تاریخ نظریه: 1396/07/17
شماره نظریه: 7/96/1619
شماره پرونده: 1113-1/168-96

استعلام:

با توجه به اینکه اعمال مقررات ماده 236 قانون آئین دادرسی کیفری راجع به عدول دادستان از دستور صادره مبنی بر اخذ وجه الکفاله یا وجه التزام یا ضبط وثیقه منوط به آن است که عملیات اجرایی خاتمه نیافته باشد و متهم یا محکومٌ علیه رأساً در مرجع قضایی حاضر شود یا اینکه کفیل یا وثیقه گذار متهم یا محکومٌ علیه را در مرجع قضایی حاضر نماید حال چنانچه کفیل یا وثیقه گذار نتواند متهم یا محکومٌ علیه را در مرجع قضایی حاضر نماید و حسب لایحه ای درخواست برگ جلب برای محکومٌ علیه نماید و النهایه پس از صدور برگ جلب محکومٌ علیه با همکاری و مساعدت کفیل یا وثیقه گذار توسط مأمورین انتظامی جلب وتحول مقامات قضایی شود آیا دادستان می‌تواند از دستور ضبط وثیقه یا اخذ وجه الکفاله عدول نماید یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با لحاظ تبصره ذیل ماده 228 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، منظور از مقررات مذکور در ماده‌ی 236 این قانون، این است که هرگاه وثیقه گذار یا کفیل (حسب مورد) اقدامی در معرفی متهم معمول داشته باشند که منتهی به معرفی متهم به مرجع قضایی گردد، بتواند از ارفاقات قانونی مندرج در این ماده برخوردار گردد. بنابراین همکاری در جلب متهم نیز از مصادیق اقدامات موثر در بهره مندی از ارفاقات قانونی است.

تاریخ نظریه: 1396/07/17
شماره نظریه: 7/96/1623
شماره پرونده: 69-861/1-842

استعلام:

چنانچه ملکی در راستای حکم دادگاه مصادره شود و یا طبق دستور دادستان در راستای ضبط وجه الوثیقه ضبط گردد آیا جهت سهولت امکان فروش ملک و یا به هر منظور دیگری جهت تخلیه دادستان نیازمند طرح دعوای حقوی تخلیه یا خلع ید می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: مقررات مربوط به اجرای حکم مصادره با مقررات مربوط به اجرای ضبط وثیقه متفاوت است.
ثانیاً: اجرای حکم مصادره ملک ملازمه‌ای با فروش آن ندارد.
ثالثاً: دادستان مجاز به صدور دستور خلع ید از ملک (وثیقه) به منظور تسهیل در فروش آن نیست، بدیهی است در خصوص فروش وثیقه (اجرای دستور ضبط وثیقه) خریدار ملک (اعم از اشخاص حقیقی یا حقوقی) می‌تواند پس از تملیک آن و انتقال رسمی ملک نسبت به طرح دعاوی خلع ید، تخلیه و… حسب مورد اقدام نماید.

تاریخ نظریه: 1396/07/17
شماره نظریه: 7/96/1615
شماره پرونده: 1789-1/127-95

استعلام:

به استناد ماده 31 قانون آئین دادرسی مدنی هریک از متداعیین حداکثر دو نفر وکیل می‌توانند انتخاب کنند لکن خواهان در پرونده سه نفر وکیل معرفی نموده است ضمانت اجرای تخلف از ماده مذکور چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه ماده 31 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی برای هر یک از متداعیین تعیین حداکثر تا دو نفر وکیل تجویز نموده است، تعیین بیش از دو وکیل از جانب هر یک از طرفین دعوی قانونی نیست. مع ذالک در صورتیکه تعداد وکلای هر یک از طرفین بیش از دو نفر باشد، چون اتخاذ تصمیم در خصوص اینکه کدام دو وکیل ابقاء شوند از حقوق موکل است و دادگاه رأساً نمی‌تواند در این خصوص اتخاذ تصمیم نماید، باید از موکل خواسته شود که دو وکیل مورد نظر خود را از بین سه وکیل تعیین شده انتخاب و به دادگاه اعلام نماید وگرنه دادگاه به اقدام هیچ یک از وکلای معرفی شده نمی‌تواند ترتیب اثر دهد.

تاریخ نظریه: 1396/07/17
شماره نظریه: 7/96/1617
شماره پرونده: 1679-1/127-95

استعلام:

در ارتباط با معانی ذی‌نفع درپرونده‌ایی حقوقی باشد حد به تناکر مختلف در این رابطه از کتب مختلف حقوق و استادان برجسته حقوق ریشه ذی‌نفع به منافع مالی و به عبارت دیگر با صدور حکم به نفع خواهان یا خوانده نفعی مالی نصیب می‌گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ذینفع بودن خواهان در دعوای مطروحه به معنای آن است که وی شخصاً مدعی دارا بودن حق مادی یا معنوی باشد. بنابراین، دعوی شخصی که حقی را که مربوط به شخص دیگری است اصالتاً برای خود مطالبه می‌کند، به لحاظ ذینفع نبودن وفق بند 10 ماده 84 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 قابل استماع نیست و قرار رد آن صادر می‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/07/17
شماره نظریه: 7/96/1616
شماره پرونده: 1614-1/29-95

استعلام:

شهرداری تهران به استناد لایحه قانونی راجع به مستثنی شدن شهرداری تهران در مورد واگذاری قسمتی از پارک‌ها ومیادین و اموال عمومی اعم از عرصه واعیان از شمول قانونی مالک و مستاجر مصوب 31/2/95 شورای انقلاب پس ازجری تشریفات قانونی مذکور ازجمله اعطاء دو ماه مهلت واخطار کتبی تقاضای تخلیه مکان اجاره داده شده خود را از دادسرای ناحیه 7 تهران به نمایندگی از دادستان تهران می‌نماید که بعضاً بهره بردار با مراجعه به دادگاه وطرح دعوی واهی اقدام به اخذ دستور موقت جهت جلوگیری از تخلیه محل می‌نماید نظر به مراتب اعلامی و با توجه به صراحت لایحه قانونی مذکور مبنی بر صدور دستور تخلیه بدون فوت وقت توسط دادستان تهران آیا صدور دستور موقت در صلاحیت دادگاه‌های حقوقی می‌باشد یا خیر./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در موارد مشمول لایحه قانونی راجع به مستثنی شدن شهرداری تهران در مورد واگذاری قسمتی از پارک‌‌ها و میادین و اموال عمومی از عرصه و اعیان از شمول قانون مالک و مستأجر مصوب 1359/2/31، تخلیه به نحو مذکور در این لایحه قانونی و به موجب دستور دادستان به عمل می-آید. بنابراین در این موارد و اصولاً ورود دادگاه حقوقی و صدور دستور موقت از سوی این دادگاه فاقد وجاهت قانونی است مگر آنکه مستأجر مدعی باشد مورد اجاره از شمول لایحه قانونی مزبور خارج یا بر خلاف مفاد آن دستور تخلیه صادر شده است که در این صورت با توجه به اصل 159 قانون اساسی می‌تواند برای احقاق حق خود به دادگاه‌های صالح مراجعه نماید./

تاریخ نظریه: 1396/07/17
شماره نظریه: 7/96/1627
شماره پرونده: 1389-59-95

استعلام:

در دعاوی راجع به اثبات نسبت آیا طرح دعوی شخصی به طرفیت یکی از برادران ادعایی خود بدون طرف دعوی قرار گرفتن سایر ورثه قابلیت استماع دارد یا خیر؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

دعوای اثبات نسب علیه بعضی از ورثه به لحاظ غیر قابل تجزیه بودن آن نسبت به ورثه دیگر،قابل استماع نمی‌باشد و دعوای مذکور باید به طرفیت همه وراث اقامه شود و اثبات نسب نسبت به برخی از ورثه به تنهائی ممکن نیست و در این فرض دادگاه به استناد ماده 2 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 قرار عدم استماع دعوی را به جهت یاد شده، صادر می‌نماید./

تاریخ نظریه: 1396/07/17
شماره نظریه: 7/96/1625
شماره پرونده: 1287-25-95

استعلام:

در پرونده ای سارق اقدام به سرقت وجوه نقد از شاکی و مالباخته نموده و با قسمتی نیمی از وجوه مسروقه ملکی را خریداری می‌نماید حال پس از کشف سرقت و صدور حکم بعد از 5 سال در مرحله عودت و رد مال در اجرای احکام خانه در مقام کارشناسی ارزشی بیشتر از تمام وجوه مسروقه پیدا کرده است حال در این فرض ملک بابت نیمی از رد مال باید مسترد گردد و یا کارشناسی شده و پس از مزایده به میزان حکم رد مال پرداخت گردد ؟ در این فرض وجوه اضافه بر رد مال ناشی از فروش ملک به چه کسی مسترد خواهد شد؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: برابر ماده 19 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، دادگاه در مواردی که حکم بر رد عین، مثل یا قیمت مالی صادر می‌کند، مکلف است میزان و مشخصات آن را قید و در صورت تعدد محکوم‌علیه، حدود مسئولیت هریک را مطابق مقررات مشخص کند.
ثانیاً: اجرای احکام، تکلیفی جز اجرای حکم صادره ندارد، بنابراین اگر حکم دادگاه مبنی بر محکومیت سارق به استرداد وجوه مسروقه باشد، اگر سارق در مقام اجرای این حکم وجوه مسروقه را مسترد نکند، معادل آن از محل اموال وی برابر مقررات اجرای احکام مدنی توقیف و حکم را اجرا می‌کند و راجع به این‌که آیا سارق با وجوه مسروقه مال خاصی مانند خانه خریداری کرده است یا خیر، باید پس از طرح دعوای ذی‌نفع، حسب مورد، از سوی دادگاه ذی‌صلاح برابر مقررات شکلی و ماهوی مربوط راجع به استرداد مال معین حکم صادر شود.

تاریخ نظریه: 1396/07/18
شماره نظریه: 7/96/1638
شماره پرونده: 1322-1/168-95

استعلام:

آیا حضور نماینده دادستان کل کشور در کلیه پرونده های مطروحه در دیوان عالی کشور اعم از کیفری، حقوقی، اعاده دادرسی و حل اختلاف در صلاحیت ضروری است و در صورت ضرورت ضمانت اجرا عدم حضور بی اعتباری آراء صادره می‌باشد یا صرفا تخلف از قانون تلقی می‌شود و در صورت بی اعتباری طریق اعلام و اثبات آن چگونه می‌باشد؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- قانونگذار در ماده 395 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 و نیز ماده 469 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 حضور و اظهار نظر دادستان کل یا نماینده وی را در رسیدگی دیوان عالی کشور که در مقام تجدیدنظر یا فرجام‌خواهی به عمل می‌آید پیش‌بینی کرده است امّا در موارد تجویز اعاده‌دادرسی و حل اختلاف در صلاحیت چنین امری پیش بینی نشده است. بنابراین در این موارد رسیدگی دیوان عالی کشور بدون حضور و اظهار نظر نماینده دادستان کل می‌باشد.
2- در مواردی که حضور و اظهار نظر دادستان کل کشور یا نماینده وی برابر قانون الزامی است ولی رسیدگی دیوان عالی کشور بدون آن انجام شده، در قانون ضمانت اجرائی خاصی پیش‌بینی نشده است بنابراین به نظر می‌رسد در این گونه موارد اگر چه قانون نقض شده، امّا رأی صادره دارای اعتبار قانونی است./

تاریخ نظریه: 1396/07/18
شماره نظریه: 7/96/1635
شماره پرونده: 1250-93-96

استعلام:

در مواردی که رأی به نحو غیابی صادر گردیده و محکومٌ‌علیه خارج از مهلت20 روزه واخواهی در حالی که دادنامه به نحو قانونی (غیر واقعی) به وی ابلاغ شده تقاضای واخواهی را مطرح و البته دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی واخواهی را نیز تقدیم می‌نماید طبق ضوابط قانونی موجود اولویت با رسیدگی به موضوع اعسار از پرداخت هزینه دادرسی واخواهی است و یا اینکه در بدو امر می‌بایست قرار قبولی واخواهی صادر گردد و سپس به موضوع اعسار از هزینه دادرسی واخواهی پرداخته شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به اینکه دادخواست واخواهی یا تجدیدنظر، گر چه ناقص باشد، اگر داخل مهلت تقدیم شده باشد، دارای اثر تعلیقی است و مانع شروع به اجرای رأی صادره می‌شود و با عنایت به اینکه شروع به اجرای رأی ممکن است موجب توقیف اموال و حتی بازداشت شخص محکومٌ‌علیه شود به نظر می‌رسد در فرض سوال که خواهان دادخواست واخواهی را توأم با ادعای اعسار از هزینه دادرسی خارج از مهلت مقرر از تاریخ ابلاغ قانونی رأی غیابی تقدیم کرده ولی برابر متن ماده 306 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 ادعای عذر موجه نموده و یا برابر ذیل تبصره 1 همین ماده، مدعی عدم اطلاع از مفاد رأی باشد، دادگاه به لحاظ تاثیر این ادعا در ترتب یا عدم ترتب اثر تعلیقی باید بدواً به این ادعا رسیدگی و قرار مقتضی صادر کند، بدیهی است با صدور قرار قبولی دادخواست، دادگاه صرفاً امکان رسیدگی به واخواهی را پذیرفته و این قرار مانع رفع نواقص احتمالی دادخواست و اعمال ضمانت اجراهای مربوط نخواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/07/18
شماره نظریه: 7/96/1632
شماره پرونده: 1237-2/9-96

استعلام:

در خصوص تجدید نظر خواهی آقای غلام رسول اسحق زهی به طرفیت خانم سیما تاجیک نسبت به دادنامه شماره 9409977610801458 صادره از شعبه هشتم دادگاه حقوقی بندر عباس با توجه به اینکه زوجین تبعه افغانستان مسلمان و تحت مذهب حنفی بوده و با توجه به قسمت اخیر ماده 7 قانون مدنی و مدلول ماده 5 قانون مرقوم آیا بین کشور جمهوری اسلامی ایران و کشور افغانستان معاهده ای در خصوص طلاق نامبردگان احوال شخصیه وجود دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قانون موافقتنامه همکاری قضایی بین جمهوری اسلامی ایران و جمهوری اسلامی افغانستان در تاریخ 8/12/89 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده و در صفحات 136 الی 145 جلد اول مجموعه قوانین و مقررات سال 1389 روزنامه رسمی درج شده است. اما در خصوص احوال شخصیه افاغنه مقیم ایران، شایان ذکر است برابر ماده 7 قانون مدنی، اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات، مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود. بنابراین، اتباع کشور افغانستان نیز با رعایت مواد 15 تا 18 قانون صدرالذکر و با رعایت ماده 1 این قانون، از نظر احوال شخصیه تابع مقررات دولت متبوع خود می‌باشند؛ مگر آنکه پناهنده باشند که در این صورت برابر ماده 12 کنوانسیون ژنو مربوط به وضع پناهندگان و پروتکل آن مصوب 1355، احوال شخصیه پناهنده، تابع قانون محل اقامت وی است.
شایسته ذکر است در مورد مطالبه قوانین کشور افغانستان نیز به لحاظ اینکه امور بین الملل از این اداره کل منفک گردیده است، لذا مرجع استعلام می‌تواند عند‌اللزوم ارسال متن قوانین کشور مورد نظر خود را از طریق اداره کل امور بین الملل قوه قضائیه از مراجع ذی ربط درخواست نماید.

تاریخ نظریه: 1396/07/18
شماره نظریه: 7/96/1631
شماره پرونده: 1205-3/9-96

استعلام:

نظر به اینکه بعضی از محاکم به لحاظ غیر مالی بودن حکم ملاقات با فرزند بعد از صدور حکم بدون صدور اجرائیه به استناد ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی در جهت رعایت غبطه و مصلحت فرزند به استناد مواد 8 و 9 و 45 قانون حمایت خانواده و نیز تسریع در روند اجرای حکم بدون صدور اجرائیه با ارسال دادنامه و تشکیل پرونده نسبت به مفاد دادنامه اقدام می نمایند لاکن بعضی از محاکم اجرای حکم ملاقات با فرزند را مستلزم صدور اجرائیه و رعایت سایر تشریفات و مواعد قانونی می‌دانند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی، اجرای حکم با صدور اجرائیه به عمل می‌آید؛ مگر اینکه در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد و از آنجائی‌که اجرای حکم ملاقات فرزند مستلزم انجام عمل از جانب محکوم‌علیه است و در قوانین دیگر از جمله قانون حمایت خانواده 1391 نیز مقرره‌ای مبنی بر عدم لزوم صدور اجرائیه در این خصوص وجود ندارد، لذا اجرای حکم ملاقات فرزند، مستلزم صدور اجرائیه از ناحیه دادگاه می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/07/18
شماره نظریه: 7/96/1633
شماره پرونده: 1284-66-96

استعلام:

مطابق نص قانونی موضوع ماده 101 قانون شهرداری‌ها اصلاحی 28/1/90 بلاخص تبصره 3 ذیل آن مالکین مکلفند حق و حقوق شهرداری را از بابت عمل تفکیک یا افراز برای تامین سرانه فضای عمومی و خدماتی تا سقف 25% و برای تامین اراضی مورد نیاز احداث شوارع و معابر عمومی شهر تا 25% پرداخت نمایند و شهرداری نیز مجاز به دریافت آن می‌باشد و ماده قانونی صدرالذکر هیچ استثنائی برای اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی قائل نشده است متاسفانه علی‌رغم صراحت قانون اداره کل محترم راه و شهرسازی زنجان با نادیده گرفتن نص یاد شده با استناد به تبصره 1 ماده 11 قانون زمین شهری که در مقام بیان صرفا تطبیق نقشه های تفکیکی و شهرسازی اراضی دولتی با طرح های جامع و تفصیلی و هادی و تصویب آن موضوع ماده 101 قانون شهرداری‌ها را بر عهده مسکن و شهرسازی راه و شهرسازی فعلی قرار داده از پرداخت حق و حقوق موضوع ماده 101 ق شهرداری‌ها استنکاف و امتناع می‌نماید. حال با عرض مراتب از آنجائیکه صراحت ماده 11 قانون زمین شهری هیچ دلالتی بر عدم شمول ماده 101 در خصوص تفکیک و افراز اراضی دولتی نداشته و صرفاً ناظر به اختیار تطبیق نقشه های تفکیکی بوده و مضافاً اینکه تبصره 2 ماده قانونی صدرالذکر نیز موارد معافیت را احصاء نموده و هیچ قیدی در تبصره مذکور نیز مبنی بر معافیت از پرداخت حق و حقوق موضوع ماده 101 ق مبحوث عنه و غیره.. وجود ندارد خواهشمند است دستور فرمائید نسبت به اینکه:
آیا مفاد تبصره 4 ماده 101 قانون شهرداری‌ها اصلاحی 28/1/90 در خصوص اراضی دولتی نیز تسری و تعمیم دارد؟ و یا به عبارتی آیا مفاد ماده 11 قانون زمین شهری و تباصر آن دلالتی بر معافیت اراضی دولتی از موضوع پرداخت حق و حقوق تعریف شده در ماده 101 ق. شهرداری دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به اینکه تبصره 1 ماده 11 قانون زمین شهری منحصراً تطبیق نقشه‌های تفکیکی و شهرسازی اراضی دولتی با طرح‌های جامع و تفصیلی و هادی و تصویب آن را به عهده وزارت مسکن و شهرسازی گذاشته است و این امر نافی حقوق شهرداری به موجب قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداری مصوب 90 در خصوص تفکیک و افراز نمی‌باشد؛ از طرفی با توجه به ماده 5 قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن مصوب 1387، اراضی دولتی فقط مشمول پرداخت 25% مصرح در قسمت اول تبصره 3 قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداری مصوب 90 در خصوص سرانه فضای عمومی و خدماتی می‌شوند، اراضی مذکور خارج از شمول قسمت دوم تبصره 3 قانون اخیر‌الذکر در خصوص پرداخت 25% از باقیمانده اراضی برای تأمین اراضی مورد نیاز احداث شوارع و معابر عمومی شهر می‌باشند.

تاریخ نظریه: 1396/07/19
شماره نظریه: 7/96/1648
شماره پرونده: 1874-2/7-95

استعلام:

خواهان به قائم مقامی مورث خود به طرفیت خوانده دادخواست مطالبه وجه به مبلغ سیصد میلیون ریال تقدیم نموده است ولی درگواهی حصر وراثت تقدیمی ذیل آن قید گردیده ارزش گواهی حصر وراثت به مبلغ سی میلیون ریال است آیا خواهان می‌بایست گواهی حصر وراثت با مبلغ بیش از سی میلیون ریال تقدیم نماید و یا گواهی تقدیمی با مبلغ محدود کفایت می‌کند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تقدیم دادخواست و اقامه دعوا و رسیدگی به آن منوط به ارائه گواهی حصر وراثت نیست و اگر از سوی خوانده ایرادی مطرح شود، دادگاه به آن رسیدگی می‌کند. همچنین چنانچه دادگاه در وراثت خواهان تردید داشته باشد، با توجه به ماده 199 قانون آیین دادرسی در امور مدنی می‌تواند هر گونه تحقیقی را که در این خصوص لازم می داند از جمله استعلام از اداره ثبت احوال معمول دارد. بنابراین، در فرض سوال با قیاس اولویت رسیدگی دادگاه با ارائه گواهی حصر وراثت محدود بلامانع است ولی در کلیه موارد، تحویل هرگونه مالی به اشخاص از جمله در مقام اجرای حکم دادگاه، تحویل محکوم‌به، منوط به ارائه گواهی حصر وراثت است و اگر میزان محکوم‌به بیش از مبلغ مقرر در گواهی باشد، باید با انجام تشریفات مربوط گواهی جدید با اعتبار نامحدود صادر و ارائه شود.

تاریخ نظریه: 1396/07/19
شماره نظریه: 7/96/1645
شماره پرونده: 1828-218-95

استعلام:

با توجه به اینکه مطابق تبصره 1 ماده 27 قانون شورای حل اختلاف مصوب 94 گزارش اصلاحی شورا قابل اعتراض نمی‌باشد و قطعی است ووفق تبصره ماده 29 قانون موصوف گزارش‌های اصلاحی تنظیم شده توسط شورای حل اختلاف به دستور قاضی شورا توسط واحد اجرای احکام شورای حل اختلاف اجراء می‌شود حال سوال این است که اگر در پی وقوع دعوایی مبنی بر انتقال سه دانگ از شش دانگ مشاع منزلی از سوی خواهان زوج علیه خوانده زوج در شورای حل اختلاف گزارش اصلاحی به نحو مشروط تنظیم شده باشد زوج متعهد گردیده است که در صورت تمکین زوجه سه دانگ از شش دانگ مشاعی منزل خویش را به نام زوجه انتقال دهد و در حالی که زوجه بدون اقدام به تمکین دادخواست الزام به انتقال سه دانگ مشاعی به نام خویش را علیه زوجه مطرح نموده است در این شرایط چه باید کرد؟ آیا گزارش اصلاحی مشروط که در آن احدی از طرفین به تعهد خویش عمل ننموده همچنان قابل الاجراء است اگر زوجه به استناد گزارش اصلاحی مزبور در دادگاه عمومی حوقی الزام به زوج را به انتقال سه دانگ مشاعی مطالبه نموده باشد چه باید کرد؟ آیا با ثبوت عدم تمکین زوجه نسبت به زوج دادگاه باید قرار دادخواست یا دعوی زوجه را صادر نماید آیا زوج می‌توان منتفی شدن گزارش اصلاحی را مطالبه نماید؟ اگر با وقوع این اختلاف پس از سه سال زوجه بخواهد تمکین نماید درحالی که از تاریخ تنظیم گزارش اصلاحی اقدام به تمکین ننموده وصرفاً برای آنکه بتواند سه دانگ مشاعی را اخذ نماید حاضر به تمکین آن هم برای یک مرتبه شود و زوج نپذیرد چه باید کرد؟ آیا زوج همچنان الزام به انتقال می‌شود؟ اگر زوج پس از تنظیم گزارش اصلاحی موفق به اخذ رأی علیه زوجه مبنی بر عدم تمکین شده و اجازه ازدواج مجدد را نیز از دادگاه گرفته باشد آیا همچنان زوجه می‌تواند وی را ملزم به انتقال نماید و بگوید من هم اینک حاضر به تمکین هستم.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف نظر از آنکه برابر ماده 24 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 و ماده 25 قانون شوراهای حل اختلاف 1378، این شورا اختیار صدور گزارش اصلاحی در موضوعاتی که خارج از صلاحیت آن است(مانند تمکین) را نداشته و ندارد در فرض سوال که دعوای انتقال سه دانگ مشاع از منزل مسکونی از سوی زوجه علیه زوج مطرح و منتهی شده است به سازش طرفین مبنی بر اینکه زوج به شرط تمکین زوجه نسبت به انتقال سه دانگ مشاع منزل اقدام به عمل آورده و بر این اساس گزارش اصلاحی صادر شده است، اولا صلح مشروط با عنایت به ذیل ماده 761 قانون مدنی فاقد اشکال قانونی است و در فرض سوال مرجع قضائی بر اساس مفاد گزارش اصلاحی به درخواست زوجه اجرائیه صادر می‌کند و در صورت تحقق شرط(تمکین) زوج مکلف به اجرای تعهد خود مبنی بر انتقال سه دانگ مذکور است. ثانیا در صورتی که زوج مدعی عدم تحقق شرط(تمکین) باشد، احراز تحقق یا عدم تحقق شرط(تمکین) منوط به ارائه حکم یا گواهی دادگاه خانواده است زیرا موضوع تمکین و اختلافات راجع به آن برابر ماده 8 قانون حمایت خانواده 1391 منحصرا در صلاحیت این دادگاه است. ثالثا رسیدگی مجدد به دعوای انتقال سه دانگ مشاع منزل مورد بحث با توجه به اینکه قبلا طرح و منتهی به صلح و سازش شده و صلح دعوا باعث قطع آن می‌شود، فاقد وجاهت قانونی است، مگر آنکه دعوای ابطال مفاد گزارش اصلاحی مطرح و حکم مبنی بر ابطال آن صادر و قطعی شود.

تاریخ نظریه: 1396/07/19
شماره نظریه: 7/96/1646
شماره پرونده: 1751-139-95

استعلام:

دو نفر به لحاظ حدوث اختلاف هر یک داور انتخاب و بر داوران رجوع می کنند جمعا دو داور) داوران پس از رسیدگی در نهایت در یک سند رأی متعارض صادر می کنند بدین نحو که داور الف شخص ب را 1000000 ریال بدهکار می‌کند و بالعکس داور ب شخص الف را 1000000 ریال بدهکار می کند.
1- آیا انتخاب دو داور که در دعاوی خانوادگی نیز وفق آیه قرآنی رواج دارد به شیوه مذکور از سوی طرفین اختلاف قانونی است یا باید داوران به نحو فرد باشند؟
2- آیا صدور رأی از سوی دو داور به نحو متعارض و متهافت در یک سند رأی داوری محسوب است یا اساساً با توجه به مشخصه یک رأی و مفهوم آن رأی محسوب نمی شود زیرا هیات داوری مانند تعدد قاضی در دادگاه الزاماً باید یک رأی صادر نمایند.
3- تصمیم دادگاه صدور حکم به بطلان رأی داوری است یا صدور حکم به اعلام انبطال خود به خود باطل بودن رأی داوری یا تصمیم دیگری باید اتخاذ نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و2- اولا از مواد 459 و 464 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی 79 استفاده می‌شود در کلیه مواردی که هریک از طرفین، داور اختصاصی تعیین می‌کند، تعیین داور سوم الزامی است و گرنه انجام داوری مقدور نمی‌باشد. ثانیا: داوری موضوع مواد 27 و 28 قانون حمایت خانواده 1391 به طور کلی خارج از شمول مقررات داوری موضوع مواد 454 و بعد قانون آئین دادرسی در امور مدنی و ماهیتا باهم متفاوتند.
3- صرف نظر از ابهامی که در سوال وجود دارد، قانونگذار در برخی از مواد قانون آئین دادرسی در امور مدنی مانند مواد 490 و 491 این قانون از اصطلاح «…حکم بر بطلان….» رأی داور و در ماده 492 این قانون از اصطلاح «… ابطال رأی داور…» استفاده کرده است و در هر حال رأی دادگاه در این خصوص جنبه اعلامی دارد.

تاریخ نظریه: 1396/07/19
شماره نظریه: 7/96/1644
شماره پرونده: 1223-1/127-95

استعلام:

شورای حل اختلاف حکم برمحکومیت خوانده صادر می‌کند محکومٌ‌علیه اقدام به تجدیدنظرخواهی نسبت به حکم مذکور در دادگاه عمومی حقوقی می‌نماید در جریان رسیدگی به دعوی تجدیدنظر مذکور در دادگاه عمومی حقوقی تصویر مصدق رأی داوری ارائه می‌گردد ارجاع امر به داوری مذکور توسط دادگاه صورت نگرفته است بلکه داور به موجب قرارداد داوری و بر اساس تقاضای احد از متعاقدین اقدام به داوری و صدور رأی داوری نموده است به موجب رأی داوری مذکور در خصوص اختلافات متعدد طرفین ازجمله اختلاف و دعوی صدرالذکر حکم صادر شده است ولکن مهلت اعتراض به رأی داوری انقضاء نیافته است در این فرض آیا دادگاه عمومی حقوقی
1- باید رسیدگی به دعوی تجدیدنظر را متوقف کند؟
2- و یا اینکه باید به دعوی تجدیدنظر رسیدگی و انشاء رأی اعم از حکم یا قرار نماید؟
3- یا اینکه به سبب صادر شدن حکم داوری حکم شورای حل اختلاف را نقض و قرار رد دعوی بدوی را صادر کند؟
4- و یا اینکه در قالب تصمیم نه در قالب قرار حکم شورای حل اختلاف را نقض و دعوی بدوی و تجدیدنظر را مختومه به داوری اعلام کند./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هرگاه خواهان با وجود موافقت نامه داوری اقدام به طرح دعوا در مرجع قضائی نماید، عدم ایراد خوانده نسبت به صلاحیت مرجع قضائی به منزله توافق تلویحی طرفین مبنی بر عدول از شرط داوری است و مرجع قضائی می‌تواند به موضوع رسیدگی کند. بنابراین، در فرض سوال که پس از رسیدگی و صدور حکم شورای حل اختلاف و تجدید نظرخواهی از آن، در مرجع تجدیدنظر، رأی غیر قطعی داور ارائه شده است، صرف ارائه این رأی به معنای عدم صلاحیت شورای حل اختلاف نسبت به رسیدگی به موضوع نیست مگر آنکه ادعای تجدیدنظرخواه این باشد که در مرحله بدوی با استناد به موافقت نامه داوری به صلاحیت این شورا ایراد کرده ولی شورا به آن توجه نکرده است که در این صورت اگر مرجع تجدید‌نظر ادعای وی را احراز کند، باید رأی صادره را نقض و قرار رد دعوای بدوی را صادر کند.

تاریخ نظریه: 1396/07/19
شماره نظریه: 7/96/1649
شماره پرونده: 96-189-958

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از ملاک و ذیل ماده‌ی 229 و صدر ماده‌ی 500 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی، و صدر ماده‌ی 2 قانون موصوف که مشعر بر اصل قانونی بودن آیین دادرسی کیفری است، هرگونه احضار و جلب فرد محکوم‌علیه، در غیر مواردی که به لحاظ انجام تحقیقات، دادرسی و یا اجرای حکم ضرورت دارد، از جمله فرض سوال (احضار فرد جهت درج سوابق در تشخیص هویت آگاهی) فاقد وجاهت قانونی است. بدیهی است که در اجرای مواد 10 و بند 3 ماده‌ی 17 و ماده‌ی 22 از آیین نامه‌ی سجل قضایی مصوب 1384/11/2، مراجع قضایی و مسئولین ذیربط مکلف به ارسال برگ شماره‌ی یک سجل قضایی به اداره‌ی تشخیص هویت و ذکر تمامی محکومیت‌ها، صرف نظر از نوع آنها در صورت درخواست مرجع اخیر الذکر است.

تاریخ نظریه: 1396/07/21
شماره نظریه: 7/96/1660
شماره پرونده: 1140-13/3-96

استعلام:

در پرونده اجرایی سازمان حفاظت از محیط زیست و علیه شرکت برق منطقه ای غرب با عنایت به توقیف حسابهای شرکت برق منطقه ای غرب و استناد سرپرستی بانک ملی کرمانشاه به ماده واحده منع توقیف اموال دولتی و نیز دستورالعمل وزارت دارایی مبنی بر مکاتبه با سازمان برنامه و بودجه جهت برداشت از حساب خواهشمند است ارشاد فرمائید آیا شرکت برق منطقه ای مشمول ماده واحده فوق الذکر می‌گردد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قانون نحوه پرداخت محکومٌبه دولتی و عدم تامین و توقیف اموال دولتی مصوب سال 1365 منحصراً شامل وزارتخانه ها و موسسات دولتی است که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور میگردد و به شرکتهای دولتی تسری ندارد

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1670
شماره پرونده: 1907-16/9-95

استعلام:

1- آیا کسب نظر قاضی مشاور در دادرسی‌های فوری که ختم دادرسی درآن اعلام نمی‌شود مانند رسیدگی به تقاضای دستور موقت مبنی بر ملاقات یا حضانت فرزند ضرورت دارد یا خیر؟یا به عنوان مثال در پرونده‌ای که قرار توقف دادرسی صادر می‌گردد اخذ نظر قاضی مشاور ضرورت دارد یا خیر؟
2- با توجه به نص ماده 2 قانون حمایت خانواده آیا سه روز مهلت قاضی مشاور پس از اعلام ختم دادرسی داخل در همان 7روز مدت اعلام و انشاء رأی مندرج در قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی است یا اینکه7 روز پس از اعلام نظرقاضی مشاور آغاز خواهد شد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- به دلالت ماده 2 قانون حمایت خانواده 1391، مشاور قضایی دادگاه خانواده باید ظرف سه روز از ختم دادرسی در مورد «موضوع دعوا»، اظهارنظر کند. بنابراین برای صدور قرار توقف دادرسی یا دستور موقت، لزومی به جلب نظر مشاور قضایی وجود ندارد.
2- برابر ماده 295 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 پس از اعلام ختم دادرسی در صورت امکان، دادگاه در همان جلسه انشای رأی نموده و به اصحاب دعوا اعلام می‌نماید. در غیر این صورت حداکثر ظرف یک هفته انشاء و اعلام رأی می‌کند و مهلت سه روزه قاضی مشاور از تاریخ ختم دادرسی برای اظهارنظر مندرج در ماده 2 قانون حمایت خانواده 1391 باعث تغییر مبداء مهلت مندرج در ماده 295 یاد شده و در نتیجه افزایش این مهلت نیست.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1676
شماره پرونده: 1878-239-95

استعلام:

با توجه به اینکه بر اساس ماده 2 و91 قانون نظام صنفی کشور تمام افراد صنفی طبق تعریف بیان شده در آن ماده قانونی موظف به اخذ پروانه کسب جهت فعالیت تجاری از اتاق اصناف یا واحدهای مربوط به آن می‌باشند مگر آنکه صنفی دارای قانون خاص باشد که از شمول قانون مستثنی است از طرفی بر اساس ماده 18 قانون حفظ نباتات و بند ج ماده 2 قانون افزایش بهره وری واحدهای گیاه پزشکی، منجمله فروشگاه‌های سموم کشاورزی، نیاز به کسب پروانه مذکور از مجمع صنفی مربوطه ندارد حال چنانچه اتاق صناف شهرستان به استناد مقرره قانونی اخیرالذکر فروشگاه مربوط به سم فروشی را پلمپ نموده باشد و متصدی واحد صنفی مذکور درصدد اقامه دعوا علیه اتاق اصناف واحد دستور موقت مبنی بر رفع پلمپ آن مغازه باشد حال با توجه به تردید مزبور مبنی بر شمول یا عدم شمول ماده 2 قانون نظام صنفی بر فروشگاه‌های سموم، مرجع قضائی با چه تکلیفی مواجه می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 18 قانون حفظ نباتات مصوب 1346/2/12 با اصلاحات بعدی ناظر به ماده 14 قانون مذکور و با توجه به اینکه فروشندگان سموم دارای قانون خاص می‌باشند، مستنداً به تبصره ذیل ماده 2 قانون اصلاح قانون نظام صنفی مصوب 1391، در فرض استعلام فروشندگان سموم تابع قانون حفظ نباتات مصوب 1346/2/12 می‌باشند و مشمول قانون نظام صنفی کشور 1391 با اصلاحات بعدی نمی‌باشند.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1691
شماره پرونده: 1852-1/127-95

استعلام:

میان دو دعوای تحویل مبیع، خلع ید، چه تفاوتهایی وجود دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

دعوای تحویل مبیع و خلع ید، دو عنوان دعوا می‌باشند که در قوانین تعریف نشده اند، اما در عمل دعوای تحویل مبیع زمانی طرح می‌شود که عقد بیع منعقد شده و بایع از تحویل مبیع خودداری می‌کند؛ ولی دعوای خلع ید به طور معمول زمانی مطرح می‌شود که خواهان مدعی است تصرفات کنونی متصرف، فاقد مجوز قانونی است و باید از وی رفع تصرف شود.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1685
شماره پرونده: 1847-1/127-95

استعلام:

نظر به اینکه وفق ماده 57 قانون آئین دادرسی مدنی خواهان باید رونوشت اسناد را به صورت برابر اصل پیوست دادخواست نماید و نظر به اینکه خواهان اعلام بطلان مصالحه نامه عادی را خواستار شده است که از ارائه اصل آن اظهارعجز می‌نماید و اظهار می‌دارد که اصل آن در ید خوانده می‌باشد وخوانده نیز درجلسه اول دادرسی حاضرنشده است حال وظیفه دادگاه چیست؟ با مدنظر قرار دادن اینکه مورد از موارد نقص دردادخواست محسوب نمی‌شود آیا رسیدگی به ماهیت امر قانوناً امکان‌پذیراست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 57 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 ناظر به اسنادی است که نزد خواهان است و اسناد و مدارکی که خود خواهان مدعی است که نزد طرف مقابل وی است، از شمول ماده یاد شده، خارج است. بدیهی است در فرض سوال، در صورت درخواست خواهان برابر ماده 209 قانون یاد شده، رفتار می‌شود و النهایه با توجه به سایر ادله استنادی وی مانند شهادت شهود و اطلاع مطلعین، حسب مورد تصمیم مقتضی اتخاذ می‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1656
شماره پرونده: 1837-1/127-95

استعلام:

آیا دادگاه بر اساس ماده 101 قانون آئین دادرسی مدنی می‌تواند دستور اخراج اصحاب دعوا در صورت اختلال در نظم دادگاه را صادر کند یا این امر صرفاً به سایر جز اصحاب دعوا اختصاص دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اخراج اشخاصی که موجب اختلال نظم جلسه می‌شوند مذکور در صدر ماده 101 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79، با توجه به اطلاق آن شامل اصحاب دعوا نیز می‌شود. النهایه باید ترتیبی اتخاذ شود که طرف اخراج شده متعاقباً بتواند از حقوق دفاعی خود در دادرسی استفاده کند.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1694
شماره پرونده: 1244-1/3-96

استعلام:

طبق ماده 87 قانون اجرای احکام مدنی مال و طلب محکومٌ علیه نزد ثالث قابل توقیف است با این وصف آیا محکومٌ له می‌تواند درخواست توقیف مهریه محکومٌ علیها که بر ذمه زوج او مستقر است را حتی با فرض عدم حدوث اختلاف و عدم مطالبه از سوی زوجه و عدم محکومیت زوج به پرداخت آن و.. به عنوان طلب محکومٌ علیها نزد ثالث مطرح نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از مواد 87 و 89 و 94 قانون اجرای احکام مدنی توقیف مهریه ای که بر ذمه زوج است در قبال بدهی زوجه به شخص ثالث جایز است. لکن چون دین زوج از این بابت زمانی قابل وصول است که زوجه آن را مطالبه نماید و طلبکار زوجه قائم مقام او در این مورد نیست تابتواند آن را از زوج مطالبه کند، لذا تا قبل از مطالبه مهریه از ناحیه زوجه طلبکار وی حق وصول آن را از زوج ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1693
شماره پرونده: 1222-1/3-96

استعلام:

چنانچه در مرحله اجرای حکم نیابتی دال بر توقیف اموال محکوم علیه واصل و مرجع مجری نیابت مالی از محکوم علیه توقیف کند و سپس شخص ثالث در اجرای مواد 146 و 147 قانون اجرای احکام مدنی به این توقیف اعتراض کند رسیدگی به موضوع در صلاحیت دادگاه معطی نیابت که دادگاه صادر کننده حکم و اجرائیه است می‌باشد یا در صلاحیت دادگاه نیابت؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اگر نیابت کلی جهت توقیف اموال محکومٌ‌علیه داده شده، مرجع صالح جهت رسیدگی به اعتراض ثالث اجرائی موضوع مواد 146 و 147 قانون اجرای احکام مدنی دادگاه توقیف کننده مال یعنی دادگاه مجری نیابت است؛ ولی اگر موضوع نیابت توقیف مال معین جهت فروش و وصول وجه محکومٌ‌به از محل فروش آن بوده، مرجع صالح رسیدگی به شکایت شخص ثالث به توقیف مال مذکور دادگاه معطی نیابت است.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1664
شماره پرونده: 1187-108-96

استعلام:

همان‌طور که مستحضرید مطابق مدلول ماده 95 قانون کار چنانچه بر اثر عدم رعایت مقررات فنی و بهداشتی در کارگاه حادثه‌ای رخ دهد شخص کارفرما مشمول مجازات‌های مندرج در قانون کار خواهد شد مضافاً بر این وفق مواد 3 و7 همان قانون که در مقام تعریف کارفرما وضع شده است کارفرما شخصی است که با کارگر رابطه قراردادی داشته و حق السعی کارگر را پرداخت می‌نماید همچنین مطابق نص صریح ماده 13 قانون کار در پیمان‌هایی که صاحب کار در قالب تشریفات مناقصه پیمان را به شرکت‌های پیمانکار واگذار می‌نماید صاحب کار با عنوان مقاطعه دهنده شناسایی شده است در واقع شخصیت مقاطعه دهنده از شخصیت کارفرما تفکیک گردیده است خواهشمند است مشخص فرمایید که در صورت وقوع حادثه ای برای کارگران پیمانکار مقاطعه کار آیا مقاطعه دهنده مشمول عنوان کارفرمای مندرج در ماده 95 قانون کار می‌باشد یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا مجازات مذکور در ماده 95 قانون کار با توجه به اصل تفسیر مضیق قوانین جزایی به مقاطعه دهنده هم تسری پیدا می‌کند یا اینکه صرفاً مقاطعه کار (کارفرمای کارگر) مشمول مجازات مذکور می‌گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 3 قانون کار مصوب 1369، کارفرما شخصی است حقیقی یا حقوقی که کارگر به درخواست و به حساب او در مقابل دریافت حق السعی کار می‌کند و نیز مستفاد از ماده 13 قانون فوق الذکر، شخصی که انجام کار را به صورت مقاطعه به دیگری واگذار می‌نماید، مقاطعه دهنده است نه کارفرما. بنابراین در فرض سوال که مقاطعه دهنده انجام کار را به دیگری واگذار نموده است کارفرما شخصی است که کارگران به درخواست و به حساب وی در مقابل حق السعی (حقوق، مزایا و مزد) کار می‌کنند و لذا پیمانکار اخیرالذکر، کارفرما محسوب و مطابق مواد 91 و95 قانون کار، مسئولیت رعایت موازین ایمنی و بهداشتی را در کارگاه عهده دار است. با این حال باید توجه داشت در صورت وقوع حادثه، مسئولیت کیفری و مدنی مطابق قواعد و ضوابط حاکم بر مسئولیت کیفری و مدنی، حسب مورد، متوجه کسانی خواهد بود که حادثه در اثر تخلف آنان از موازین قانونی، قراردادی و عرفی صورت پذیرفته است و تعیین شخص یا اشخاص مسئول حادثه در چنین مواردی، یک امر موضوعی و مصداقی بوده که حسب مورد با انجام تحقیقات لازم و کسب اطلاع از کارشناسان و بازرسان ذیربط و توجه به اوضاع و احوال موجود، بنا به تشخیص مرجع قضایی رسیدگی کننده خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1665
شماره پرونده: 1272-1/168-96

استعلام:

الف-با توجه به اینکه در رابطه با مکاتبات انجام شده توسط مراجع قضایی با سایر نهادها 2 نظریه و استدلال متفاوت در حوزه های قضایی وجود دارد بدین شرح که:
1- عده‌ای از قضات معتقدند که انجام هرگونه اقدام درخارج حوزه قضایی مستلزم اعطای نیابت می‌باشد و مرجع قضایی نباید رأساً اقدام به مکاتبه مستقیم باسایر نهادهای نماید بلکه می‌بایست کلیه مکاتبات اعم از انجام اقدامات قضائی و غیرقضائی صرفاً اداری در قالب اعطای نیابت به مرجع قضائی حوزه مربوطه انجام گردد.
2- عده دیگری از قضات بر این عقیده‌اند که با توجه به سیاست‌های قوه قضائیه و تاکیدات ریاست محترم دستگاه قضا مبنی بر قضازدایی و حتی الامکان به حداقل رساندن ورودی پرونده‌ها و اینکه به نظر می‌رسد که صرفاً می‌بایست در دستورات قضایی مانند احضار جلب و بازداشت متهمین یا توقیف اموال و نیز انجام قرار کارشناسی و تحقیق و معاینه محل مبادرت به صدور نیابت نمود نه اینکه در تمامی مکاتبات با سایر نهادها مکلف به اعطای نیابت باشیم که اگر قائل به این باشیم که در تمامی استعلامات خارج حوزه می‌باید مرجع قضایی از طریق نیابت اقدام نماید این امر خود یکی از علل اطاله دادرسی و مانعی جهت تعیین تکلیف سریع پرونده‌های قضایی می‌باشد به عنوان مثال در پرونده های اعسار با توجه به اینکه به موجب قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی دادگاه مکلف به استعلام از بانک مرکزی در مورد تمامی حساب های افراد متقاضی اعسار می‌باشد و طبق مکاتبه اخیر نمایندگان بانک‌های مرکزی در مراکز استان‌ها از جمله مرکز استان خراسان جنوبی که اعلام نموده استعلامات مربوطه باید از تهران انجام گیرد که چنانچه دادگاه بخواهد از طریق ارسال نیابت به دایره نیابت استان تهران مراتب را پیگیری نماید این امر موجب ورود حجم زیادی از پرونده ها به حوزه های قضایی می‌گردد بنابراین در جایی که امکان مکاتبه به صورت مستقیم با نهادها و ادارات وجود دارد پیگیری موضوع از طریق نیابت موجب اطاله دادرسی خواهد شد. لذا با توجه به حالات پیش گفته خواهشمند است این حوزه قضایی را ارشاد فرمائید که کدام رویه (چه در پرونده‌های حقوقی و چه کیفری) از لحاظ قانونی صحیح می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مواردی نظیر استعلام از ادارات واقع در خارج از حوزه قضایی دادگاه رسیدگی کننده به دعوی (همچون ادارات ثبت یا بانک‌ها) که نیازمند انجام اقدام یا تحقیق قضایی توسط مراجع قضایی محل استقرار ادارات و دستگاههای اجرایی یاد شده نمی‌باشد، از شمول مقررات مواد 290 قانون آیین دادرسی در امور مدنی مصوب 1379 و ماده‌ی 119 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی مبنی بر انجام آنها از طریق اعطای نیابت قضایی خارج است و مرجع قضایی رسیدگی کننده می‌تواند رأساً نسبت به انجام استعلامات مزبور از ادارات، دستگاهها و دوایر مربوط اقدام نماید.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1687
شماره پرونده: 1255-1/168-96

استعلام:

به موجب ماده 92 قانون آئین دادرسی کیفری در صورت نبود بازپرس وظایف نامبرده به دادرس دادگاه محول می‌گردد چنانچه در حوزه قضایی دو نفر رئیس شعبه کیفری دو و یک دادرس حقوقی حضور داشته باشند آیا امکان ارجاع پرونده مذکور به یکی از روسای شعب کیفری با حضور دادرسی که حسب ابلاغ ریاست محترم قوه به دادرس حقوقی منصوب گردیده وجود دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

منظور از «دادرس دادگاه» در تبصره ماده 92 وماده 189 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، اعم از دادرس علی البدل و رئیس شعبه دادگاه (حسب مورد کیفری دو، انقلاب و نظامی) است؛ زیرا در قانون مذکور، در مواد مختلف میان «دادرس» و« دادرس علی البدل» تفاوت قائل شده است، آن-چنان که در ماده 421 قانون فوق‌الذکر که در مقام بیان موارد رد دادرس است، دادرس شامل رئیس دادگاه نیز می‌باشد. ضمناً در صورت نبودن دادرس علی‌البدل یا رئیس دادگاه کیفری، ارجاع موضوع با تعیین رئیس حوزه قضایی، به رئیس یا دادرس علی‌البدل دادگاه عمومی حقوقی نیز بلامانع است. بنابراین در فرض سوال مادام که حوزه قضایی دارای رییس شعبه دادگاه کیفری است، موجبی جهت ارجاع موارد جانشینی بازپرس، به دادرس علی‌البدل دادگاه حقوقی وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1686
شماره پرونده: 1249-1/168-96

استعلام:

اگر در پرونده‌ای فردی مرتکب چندین فقره سرقت شده باشد و دادگاه بدون اعمال ماده 134 قانون مجازات اسلامی حکم صادر نماید و پرونده پس از قطعیت به اجرای احکام ارسال شده باشد تکلیف قاضی اجرای احکام در این خصوص چه می‌باشد و چنانچه قاضی اجرای احکام کیفری در اجرای ماده 491 قانون آئین دادرسی کیفری پرونده را به دادگاه ارسال نماید آیا دادگاه می‌تواند رأی را نقض و مقررات تعدد جرم را اعمال نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با لازم‌الاجرا شدن قانون مجازات اسلامی 1392، اعمال مقررات ماده 134 این قانون در تعدد جرایم موجب تعزیر، الزامی است و دادگاه مکلف است در تعدد جرایم تعزیری، مجازات هر یک از جرایم را بر اساس مقررات ماده مذکور تعیین نماید. فرض سوال، مشمول مقررات ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 نیست؛ زیرا همانطور که در این ماده تصریح شده، مقررات این ماده ناظر به مواردی است که پس از صدور حکم معلوم شود که محکوم‌علیه دارای محکومیت‌های قطعی دیگری است و ناظر به فرض سوال که دادگاه در مقام رسیدگی به جرایم متعدد تعزیری متهم با وصف لازم‌الاجرا شدن قانون صدرالاشاره، بدون رعایت مقررات تعدد موضوع ماده 134 قانون، مبادرت به صدور حکم نموده، نیست و نمی‌توان مقررات ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 را در این مورد اعمال نمود و با وصف قطعی بودن حکم در فرض سوال، قاضی اجرای احکام چاره‌ای جز اجرای حکم قطعی ندارد و نمی‌تواند به ادعای اینکه حکم صادره به لحاظ عدم رعایت مقررات تعدد، اشتباه است، از اجرای آن خودداری نماید؛ مگر اینکه حکم به یکی از طرق قانونی، نقض یا فسخ گردد. بدیهی است که قاضی اجرای احکام کیفری در فرض استعلام موظف است در اجرای ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، تنها مجازات اشد مندرج در دادنامه را به مورد اجرا گذارد.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1678
شماره پرونده: 96-58-1235

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در ماده 84 قانون مدیریت خدمات کشوری و تبصره‌های آن، مطلب عنوان شده در استعلام وجود ندارد و اصولاً این ماده دارای چهار بند نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1659
شماره پرونده: 69-551-262

استعلام:

اولاً ماده 199 آئین‌نامه اجرائی مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب 87 مقرر نموده قراردادهای عادی فی‌ما بین بانک و مشتری در حکم سند رسمی است.
ثانیاً: شورای عالی ثبت نیز به موجب رأی وحدت رویه مقرر داشته که موسسات اعتباری دارای مجوز نیز همانند بانک‌ها از مفاد ماده فوق الاشاره بهره مند هستند.
ثالثاً: مفاد مواد 3- 8- 9- 10 آئین‌نامه تجهیز منابع پولی مصوب 1365 هیات وزیران نیز قبول سپرده گذار را یکی از انواع قراردادهای بانک با مشتری دانسته است.
رابعاً: قید کلمه بستانکار در ماده 199 آئین نامه اجرائی فوق الاشاره در برحی موارد مانند قرارداد اعطاء تسهیلات به مشتری ناظر به بانک است و در برخی موارد مانند قرارداد قبول سپرده گذار ی کلمه بستانکار ناظر به مشتری است و چنانچه این ماده اختصاص به بانک و موسسات اعتباری مجاز داشت به جای کلمه بستانکار در ماده 199 کلمه بانک را ذکر می‌نمود.
خامساً: ماده 15 اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1365 مقرر داشته که کلیه قراردادهائی که در اجرای این قانون تنظیم شده را در حکم سند رسمی دانسته است.
سادساً: در ماده 199 قید شده چنانچه طرفین در مفاد قرارداد عادی اختلافی نداشته باشند که منظور از طرفین بستانکار و بدهکار است و در قرارداد اعطاء تسهیلات بانکی صرفا بانک می‌تواند بستانکار باشد لکن در قرارداد قبول سپرده گذاری قید کلمه بستانکار در ماده 199 آئین‌نامه اجرائی اسناد لازم الاجرا مصوب 87 ناظر به مشتری نیز می‌باشد نه صرفاً بانک زیرا بانک وجوه سپرده گذاری را در اختیار و ید و استیلا خود دارد و نمی‌تواند هم وجوه را در ید خود داشته باشد و هم بستانکار باشد.
س: کلمه بستانکار در این ماده صرفاً ناظر به بانک و موسسات اعتباری مجاز است یا مانند قرارداد قبول سپرده گذاری یا موارد مشابه مشتری نیز می‌تواند بستانکار باشد و تقاضای صدور اجرائیه نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به این که اصولا قراردادها و از جمله قراردادهای سپرده گذاری بین اشخاص و بانک ها تابع تراضی و توافق طرفین در چارچوب قانون می‌باشد و اصل آزادی قراردادی بر آن حکومت می کند و در فرض سوال که شخصی به بانک یا موسسات اعتباری مراجعه و پیشنهاد سپرده گذاری می دهد و بانک هم آن را قبول می کند و بر مبنای این توافق قرارداد منعقد می‌گردد، در این حالت شخص سپرده گذار بستانکار محسوب و بانک یا موسسه مالی بدهکار تلقی می‌گردد و نمی توان گفت که در هر حال بانک بستانکار و شخص سپرده گذار بدهکار است. بنابراین، با توجه به مقررات قانون مدنی و آیین نامه اجرائی مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب 1387 و آیین نامه تجهیز منابع پولی مصوب 1365 هیات وزیران در صورت طلبکار بودن اشخاص از بانک قرارداد تنظیمی بین طرفین سند لازم الاجرا تلقی و شخص بستانکار می‌تواند بر مبنای آن تقاضای صدور اجرائیه از مراجع صالح قانونی را بنماید.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1677
شماره پرونده: 96-9/4-398

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: برابر ماده 1197 قانون مدنی «کسی مستحق نفقه است که ندار بوده…» حکم یاد شده در خصوص نفقه فرزندان نیز مجرا می‌باشد. بنابراین، چنانچه مقصود زوجین فرض سوال از توافق مبنی بر پرداخت نفقه فرزند توسط مادر، آن باشد که مادر با تأمین نیاز‌های معیشتی کودک موجبات تمکن وی و در نتیجه رفع تکلیف پدر از پرداخت نفقه را فراهم آورد، منعی برای پذیرش آن نیست و تفسیر قرارداد که با لحاظ اصل صحت قراردادها به عمل می‌آید، بر عهده مرجع رسیدگی کننده است.
ثانیاً: هر کدام از والدین می‌توانند طوعاً از حق ملاقات خود با فرزندشان صرف‌نظر نمایند؛ لکن اسقاط کلی این حق موجب ممنوعیت و محرومیت بعدی از ملاقات نمی‌تواند باشد و در صورتی که فرزند مشترک به ملاقات با هر یک از والدین که حق ملاقات خود را اسقاط کرده، نیاز قطعی داشته باشد، دادگاه با توجه به مصلحت طفل و لحاظ مواد 41 و 45 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 و ماده 1168 قانون مدنی و ملاک ماده 1173 (اصلاحی 76 قانون مدنی)، تصمیم مقتضی اتخاذ خواهد کرد.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1653
شماره پرونده: 69-67-733

استعلام:

الف با صلح نامه عادی در سال 92 زمینی را به ب صلح می‌نماید و متعاقباً وکالت بلاعزل مبنی بر فروش و.. زمین مورد صلح به ب می‌دهد پس از مدتی وکالت بلاعزل جهت فروش و.. زمین مورد مصالحه به شخص ج می‌دهد کدام وکالت‌نامه صحیح و لازم الاجرا است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا تفسیر اراده طرفین در مورد موضوع طرح شده امری موضوعی بوده که به عهده مرجع رسیدگی کننده می‌باشد. ثانیا چنانچه دادگاه احراز نماید که صلح نامه مقدم بر وکالتنامه اولی است، وکالتنامه دوم بلا موضوع بوده و قابل اعمال نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1652
شماره پرونده: 1831-75-95

استعلام:

الف مالک 3 دانگ دستگاه بیل مکانیکی است و ب مالک 3 دانگ دیگر ب به مدت 20 سال با اذن الف بر روی بیل مکانیکی کار کرده است و بنای طرفین بر این بوده که درآمد خالص تقسیم شود اما طرفین قرار داد کتبی و نحوه تقسیم مشخصی را اعلام نکرده اند حال الف دادخواست مطالبه کارکرد بیل مکانیکی را از تاریخ 1385 تا اجرای حکم داده است
سوال: الف- چه قرار دادی بین طرفین حاکم است آیا قرارداد شرکت است یا قرارداد اجاره یا استیفاء از مال غیر با اذن؟
ب- آیا به الف اجرت المثل به نسبت 3 دانگ تعلق می‌گیرد یا سود ناشی از عقد شرکت؟
ج- آیا اجرت المثل منافع غیر مستوفات و هزینه خواب بیل مکانیکی در ایام توقیف نیز توسط الف قابل مطالبه است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف و ب: در فرض سوال که دو نفر هر یک مالک سه دانگ از یک دستگاه ماشین سنگین هستند و حسب مفاد استعلام بنای طرفین بر این بوده است که درآمد خالص تقسیم شود، به نظر می‌رسد راجع به تقسیم سود باید براساس قرارداد شفاهی طرفین تا حدی که برای دادگاه و با توجه به مجموعه محتویات پرونده و اوضاع و احوال قابل احراز است، رفتار شود و قرارداد راجع به نحوه تقسیم سود حاصل گرچه شفاهی باشد در حدود ماده 10 قانون مدنی معتبر است و اگر راجع به میزان سهم هریک از سود خالص توافق نشده باشد، سهم هریک از این سود باالسویه است و بدیهی است سود خالص پس از کسر هزینه ها از جمله اجرت عمل شریکی که روی دستگاه مزبور کار کرده است، حاصل می‌شود.
ج: شریکی که دستگاه مشاعی به وی سپرده شده است، با عنایت به ماده 584 قانون مدنی احکام امین بر وی بار می‌شود و دریافت اجرت المثل منافع غیر مستوفات از امین فاقد وجاهت قانونی است ولی اگر تعدی و تفریط وی احراز شود چنانچه به نظر دادگاه بر عمل وی اتلاف صدق نماید، با عنایت به صدر تبصره 2 ماده 14 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 مسئول جبران خسارت شریک دیگر است.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1654
شماره پرونده: 96-94-915

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- اتفاق آراء: لایحه قانونی راجع به خریدهای دولتی موضوع تهیه مواد اولیه و آذوقه عمومی خارج از دستور مصوب 1358/9/24 شورای انقلاب، به قوت خود باقی بوده و نسخ نشده است.
ب- نظریه اکثریت:‌ انجام فرایند خریدهای موضوع لایحه قانونی فوقالذکر از شمول سایر قوانین ناظر به خریدهای دولتی مستثنی شده است.
ج- اتفاق آراء: هزینه انجام معاملات مذکور، هم بر اساس مصوبه شورای انقلاب و هم به استناد ماده 70 قانون محاسبات عمومی مصوب 1366، هزینه قطعی محسوب میشود.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1663
شماره پرونده: 860-97-96

استعلام:

در اجرای قوانین و مقررات مربوط به وکالت تکالیفی برای وکلای دادگستری مقرر گردیده از جمله تکالیف وکلای دادگستری به موجب ماده‌ی 32 قانون وکالت و ماده‌ی 103 قانون مالیات‌های مستقیم پرداخت مالیات و ضمیمه نمودن قرارداد مالی می‌باشد و قریب به اتفاق وکلای دادگستری نیز تعرفه دریافتی خود را سیصد هزار ریال و یا تبرعاً بر مبنای دعوی غیر مالی اعلام می‌دارند واحدهای فروش تمبر دادگستری استان نیز بدون اطلاع از قوانین و مقررات بر اساس اعلام وکیل تمبر مالیاتی را ابطال می‌نمایند و در دادسراها و دادگاه های کیفری نیز رویه های متفاوتی وجود دارد و بعضی از دادسراها قرارداد مالی مطالبه و بعضاً بدون قرارداد مالی و صرفاً بر مبنای اعلام وکیل دعوی غیرمالی برابر با سیصد هزار ریال و بدون اعلام رفع نقص اجازه ورود به پرونده ها را صادر می‌نمایند به موجب ماده‌ی یک آئین‌نامه تعرفه حق الوکاله وکلاء و مشاورین حقوقی موضوع ماده ی 187 قرارداد حق الوکاله بین وکیل و موکل معتبر است در تعیین حق الوکاله در صورتی که قرارداد دربین نباشد در مورد محکومٌ‌علیه مالیات و سهم تعاون این تعرفه معتبر خواهد بود آن چه از ماده‌ی یک احراز می‌گردد:
چنانچه قرارداد در بین نباشد مالیات می‌بایست براساس تعرفه موضوع این آئین نامه پرداخت گردد و به موجب بند ب ماده‌ی 8 آئین‌نامه در دعاوی کیفری مستلزم مجازات شلاق جزای نقدی سرقت مشمول حد قصاص عضو و دیه عضو حبس کمتر از ده سال حداکثر 5 میلیون ریال و در دعاوی مستلزم قصاص نفس محاربه حدود مستوجب قتلف دیه نفس حبس ده سال و بیشتر حداکثر مبلغ 10 میلیون ریال که به موجب ماده‌ی 103 قانون مالیات های مستقیم 5% مالیات بر مبنای60% حق الوکاله در مرحله‌ی بدوی و 40% در مرحله تجدیدنظر می‌بایست پرداخت گردد.
2- چنانچه قرارداد در بین باشد ولی مبلغ کمتر از میزان تعرفه وکالتی باشد در مورد محکومٌ‌علیه مبلغ کمتر ملاک خواهد بود و تاثیری در پرداخت مالیات بر مبنای تعرفه حق الوکاله نخواهد داشت و باز هم با توجه به میزان محکومیت موضوع بندهای یک و دو مالیات پرداخت خواهد شد در صورتی که قرارداد فی‌مابین بیشتر از تعرفه باشد ملاک برای پرداخت مالیات خواهد بود که با وصف فوق به نظر می‌رسد حداقل تعرفه دعوی کیفری 5 میلیون ریال می‌باشد که60% حق الوکاله مقرر به مرحله نخستین و40% بقیه به مرحله تجدیدنظر تعلق می‌گیرد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 103 قانون مالیات های مستقیم، وکلای دادگستری مکلفند در وکالتنامه های خود رقم حق الوکاله را قید و معادل 5% آن را بابت علی الحساب مالیاتی روی وکالتنامه تمبر الصاق و ابطال نمایند. رقم حق الوکاله را وکیل و موکل پس از حصول توافق به دلخواه تعیین می نمایند که ممکن است به میزان تعرفه مقرر در قانون یا کمتر یا بیشتر از آن باشد. چنانچه رقم حق الوکاله در قراردادهای وکالت (که معمولاً به صورت برگ های چاپی از سوی کانون وکلاء در اختیار وکلا قرار می‌گیرد) معادل تعرفه مقرر در قانون یا کمتر از آن باشد، مبنای ابطال تمبر مالیاتی، تعرفه مقرر در آئین نامه تعرفه حق الوکاله… مصوب 1385/4/27 خواهد بود. بنابراین در صورتی که تعرفه ملاک ابطال تمبر مالیاتی باشد، مبنای احتساب مالیات در امور کیفری مفاد بند ب ماده 8 آیین نامه تعرفه حق‌الوکاله وکلاء ومشاوران حقوقی موضوع ماده 187 قانون توسعه برنامه سوم و قرارداد حق‌الوکاله در امور کیفری است و در مورد جرایم مستلزم مجازات شلاق، جزای نقدی، سرقت مشمول حد قصاص عضو و دیه عضو و حبس کمتر از ده سال حداکثر 5 میلیون ریال و در دعاوی مستلزم حبس ده سال و غیره و بیش از آن، تعرفه حق‌الوکاله حداکثر مبلغ ده میلیون ریال می‌باشد و با عنایت به ماده 103 قانون مالیاتهای مستقیم باید 5% آن به عنوان علی‌الحساب مالیاتی وصول شود. این مبلغ در مرحله بدوی به نسبت 60% و در مرحله تجدیدنظر به نسبت 40% پرداخت خواهد شد.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1669
شماره پرونده: 1251-1/127-95

استعلام:

1- آیا معافیت از پرداخت هزینه دادرسی در قوانین ماده 5 قانون حمایت از خانواده و تبصره الحاقی به ماده 505 قانون آئین دادرسی مدنی در حکم اعسار می‌باشد تا پس از محکوم له واقع شدن مدعی اعسار حکم به پرداخت هزینه دادرسی داد یا نهادی مستقل است و می بایست وفق بند 23 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت محکوم علیه را محکوم به پرداخت هزینه دادرسی در حق دولت کرد یا اساسا هزینه دادرسی را نباید اخذ کرد؟
2- منظور از معافیت از پرداخت هزینه دادرسی موضوع تبصره ماده 505 قانون آیین دادرسی مدنی کدام هزینه های دادرسی به تفکیک می‌باشد با توجه به تصریح ماده 502 بهای اوراق دادخواست و هزینه تطبیق با اصل اوراق و هزینه ورودی دادخواست و هزینه دادرسی دعوی مالی و هزینه دعاوی مالی غیر کیفری قانون بودجه سال 93
3- آیا بین معافیت قانون حمایت از خانواده با قانون آئین دادرسی مدنی تبصره الحاقی به ماده 505 قانون آئین دادرسی مدنی تفاوتی است یا خیر؟
4- در تبصره ماده 5 قانون حمایت از خانواده قانونگذار اعلام می‌نماید افراد تحت پوشش کمیته امداد امام خمینی و مددجویان سازمان بهزیستی کشور از پرداخت هزینه دادرسی معاف می‌باشند و در تبصره الحاقی به ماده 505 قانون آئین دادرسی مدنی قانونگذار کلمه مددجویان مستمری بگیر را از پرداخت هزینه دادرسی معاف دانسته آیا بین این کلمات فرقی است و یا مراد قانونگذار کلیه ممدجویان بهزیستی بوده است طبق استعلام از بهزیستی فقط یک درصد ممدجویان مستمری بگیر هستند در بعضی از پرونده ها افراد برای نپرداختن هزینه دادرسی چک ها و یا سفته های خود را به بستگان کمیته امداد خود منتقل می نمایند تا هزینه دادرسی را پرداخت ننمایند چک ها با ارقام بسیار بالا بعضاً حال راهکار جلوگیری از عدم پرداخت حقوق دولت و هزینه های دادرسی چیست؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- معافیت از پرداخت هزینه دادرسی و یا موکول کردن پرداخت آن به زمان اجرای حکم موضوع ماده‌ی 5 قانون حمایت خانواده 1391 به تجویز قانون و به تشخیص و دستور قاضی رسیدگی کننده است و منصرف از حکم اعسار از پرداخت هزینه دادرسی است که پس از اقامه دعوای اعسار و رسیدگی به آن صادر می‌شود. همچنین معافیت از هزینه دادرسی موضوع تبصره ماده‌ی 5 قانون مذکور و نیز تبصره الحاقی مورخ 1394/12/18 به ماده 505 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 به حکم قانون است و با توجه به این‌که اخذ هرگونه وجهی از اشخاص منوط به تصریح مقنن است، بنابراین در موارد مذکور نمی‌توان با اتخاذ ملاک از ذیل بند 23 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت در صورت محکوم‌له واقع شدن مددجویان کمیته امداد امام خمینی (ره) و مستمری بگیران سازمان بهزیستی کشور هزینه دادرسی را از محکوم‌علیه وصول کرد.
2- اطلاق معافیت از هزینه دادرسی موضوع ماده 5 و تبصره ذیل آن مقتضی شمول این معافیت نسبت به کلیه هزینه‌های دادرسی اعم از دعاوی حقوقی و کیفری و نیز هزینه‌های تصدیق اوراق و ورودی دادخواست و غیره می‌باشد.
3- همان گونه که در پاسخ سوال 1 اشاره شد، معافیت موضوع متن ماده 5 قانون حمایت خانواده به تشخیص دادگاه می‌باشد، اما معافیت موضوع تبصره این ماده و نیز تبصره الحاقی به ماده 505 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 یک معافیت قانونی است و به صرف این‌که اشخاص تحت پوشش کمیته امداد امام خمینی (ره) و یا مدد جوی سازمان بهزیستی باشند، قانوناً از این معافیت برخوردارند.
4- معافیت مددجویان مذکور در ماده 505 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی فقط شامل مدد جویان مستمری بگیر است در حالی که معافیت مددجویان مقرر در تبصره ذیل ماده 5 قانون حمایت خانواده 1391، چون به‌طور مطلق گفته شده است، شامل مدد جویانی که مستمری بگیر نیستند، نیز می‌شود.
5- ارائه راهکار جهت جلوگیری از تقلب نسبت به قانون خارج از وظایف این اداره کل است./

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/95/1668
شماره پرونده: 95-127/1-1250

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 199 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 و ملاک ماده 10 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394، دادگاه در رسیدگی به دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی می‌تواند با استعلام از مراجع ذی ربط (از جمله بانک‌ها) وضعیت مالی خواهان را بررسی نماید و ماده 151 (اصلاحی 1394/3/24) قانون آیین دادرسی کیفری ناظر به کنترل حساب‌های بانکی اشخاص برای کشف جرم و یا دستیابی به ادله وقوع جرم است و منصرف از فرض سوال می‌باشد./

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1658
شماره پرونده: 95-218-1188

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر ماده 18 قانون شوراهای حل اختلاف1394، رسیدگی قاضی شورا از حیث اصول و قواعد تابع مقررات قوانین آیین دادرسی مدنی و کیفری است و برابر تبصره 1 این ماده، مقررات ناظر به صلاحیت در زمره اصول حاکم بر رسیدگی است، بنابراین در صورت صدور قرار عدم صلاحیت از سوی قاضی شورا به صلاحیت هیأت تشخیص اداره کار باید برابر ماده 28 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 رفتار شود.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1657
شماره پرونده: 1179-218-95

استعلام:

اداره اوقاف درخواستی برای مطالبه وجه چک ده میلیون تومانی مطرح می‌نماید منشا این چک مطالبه حق پذیره در مورد موقوفه خاص است حال سوال این است که بر اساس تبصره ماده 9 قانون اوقاف:
1- اداره اوقاف از ابطال تمبر دادرسی معاف است و یا اینکه این دعوای وقفی به معنای خاص نیست و یا چون مرتبط با وقف خاص است شامل معافیت قانونی نمی‌شود؟
2- آیا این دعوا مالی مربوط به اموال عمومی است تا خارج از صلاحیت شورای حل اختلاف تلقی شود و یا اینکه چون مربوط به موقوفه خاص است و نه عام به جهت اضطرار و فقدان متولی دادخواهی شده در صلاحیت شورای حل اختلاف است و اوقاف به نوعی قائم مقام است و دعوا ماهیت عمومی پیدا نمی‌کند تا از صلاحیت شورا خارج شود./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مطالبه وجه چک صرف نظر از منشاء آن به عمل می‌آید. بنابراین به نظر می‌رسد مشمول معافیت مذکور در تبصره ماده 9 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب 1363 نمی‌باشد.
2- ذی‌‌نفع حق پذیره موقوف علیهم نمی‌باشند، بنابراین طرح دعوای مطالبه حق پذیره به وسیله اداره اوقاف به قائم مقامی موقوف علیهم منتفی است و سوال از این جهت مبهم و غیر قابل پاسخ‌گویی است./

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1661
شماره پرونده: 1161-1/127-95

استعلام:

چنانچه با تقدیم دادخواست واخواهی برای مقام قضایی رسیدگی کننده احراز شود که فاقد صلاحیت ذاتی می‌باشد آیا الزاماً تعیین وقت شود و پس از جلسه رسیدگی قرار عدم صلاحیت صادر شود یا رأساً با تقدیم دادخواست واخواهی و بدون تعیین وقت با فسخ دادنامه واخواسته قرار عدم صلاحیت به شایستگی و اعتبار مرجع صالح صادر شود./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که پس از تقدیم دادخواست واخواهی، دادگاه به عدم صلاحیت ذاتی خود پی برده است با عنایت به ذیل ماده 65 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79، و با توجه به اینکه رسیدگی به دادخواست واخواهی تابع مقررات رسیدگی به دادخواست بدوی است، باید بدون تعیین وقت رسیدگی قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه صالح صادر کند./

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1655
شماره پرونده: 643-66-96

استعلام:

مستندات قانونی شهرداری ها با عنوان موسسه عمومی غیردولتی برای ساماندهی و تقسیم کار و انجام ماموریت ها و وظایف محوله به ترتیب تصویب و ابلاغ عبارتند از:
بر اساس ماده 84 قانون شهرداری و بر اساس نیاز و مقتضیات شهرداری ها می‌توانند با تصویب انجمن شهر شورای اسلامی شهر و موافقت وزارت کشور موسسات وابسته با شخصیت حقوقی تاسیس و فعال نمایند که این موسسات می‌توانند با اصول بازرگانی اداره شوند.
بر اساس ماده 54 قانون شهرداری سازمان اداری شهرداری ها به نسبت بودجه و درآمد و حجم کار شهرداری از طرف شهرداری با اطلاع انجمن شهر شورای اسلامی شهر تهیه و پس از تصویب وزارت کشور سازمان شهرداری ها و دهیاری ها به موقع اجراء گذاشته خواهد شد.
بر اساس بند 15 ماده 71 قانون شوراها تصویب اساسنامه موسسات و شرکت های وابسته به شهرداری با تایید و موافقت وزارت کشور خواهد بود تایید و موافقت و میزان دخالت وزارت کشور نیاز به تبیین دارد.
ضوابط تشکیلاتی شهرداری‌ها که طی نامه شماره 19274- 20/2/94 وزیر محترم کشور به شهرداری‌ها ابلاغ شده است.
یکی از موارد مندرج در ضوابط تشکیلاتی شهرداری‌ها و بخشنامه های تکمیلی و متعاقب آن تعیین تعداد عناوین وظایف شرایط احراز مدیران عامل و اساسنامه الگوی سازمان‌های وابسته به شهرداری هاست از طرفی تاکنون طبق ماده 84 قانون شهرداری و بند 15 ماده 71 قانون شوراها تاسیس موسسات وابسته به شهرداری‌ها با تصویب اساسنامه پیشنهادی شهرداری توسط شورای اسلامی شهر و تایید و موافقت وزارت کشور صورت می‌گرفته که در این راستا اساسنامه سازمان موجود در سنوات گذشته و قبل از بخشنامه وزارت کشور فرایند مربوطه را طی نموده و سازمان‌های مذکور فعال بوده‌اند و طبق ضوابط مذکور ساختار تشکیلاتی شهرداری‌ها و اساسنامه های سازمان‌های وابسته بایستی منطبق با ماده 54 قانون شهرداری اصلاح و برای تصویب و تایید به وزارت کشور سازمان شهرداری‌ها و دهیاری‌ها ارائه شود.
مورد دیگری که در ضوابط آمده تعیین تعداد معاونت‌ها و سقف پست‌های شهرداری‌ها بر مبنای جمعیت است در صورتی که طبق ماده 54 قانون شهرداری سازمان اداری شهرداری‌ها به نسبت بودجه و درآمد و حجم کار شهرداری باید از طرف شهرداری تهیه و پیشنهاد و به تصویب وزارت کشور برسد.
با عنایت به صراحت ماده 54 قانون شهرداری مبنی بر تصویب سازمان اداری شهرداری‌ها توسط وزارت کشور و ماده 84 قانون شهرداری و بند 15 ماده 71 قانون شوراها مبنی بر تصویب اساسنامه سازمان‌های وابسته توسط شورای اسلامی شهر با تایید و موافقت وزارت کشور به نظر می‌رسد بین ضوابط ابلاغی سال 94 با قانون شهرداری و قانون شوراها در خصوص اساسنامه ها مغایرت وجود داشته و اجرای کار را با مشکل مواجه نماید.
با عنایت به مراتب فوق و نظریه شماره 5996/7- 4/10/89 آن اداره کل و ابهامات ذیل خواهشمند است دستور فرمایید در خصوص این مغایرت‌ها به خصوص اساسنامه سازمان‌های وابسته به شهرداری‌ها بررسی و نظریه مشورتی حقوقی را اعلام دارند.
1- آیا وزارت کشور سازمان شهرداری‌ها می‌تواند برای الگو تعداد عنوان و وظایف سازمان‌های وابسته به شهرداری‌ها و شرایط احراز مدیران عامل این سازمان‌ها برای شهرداری‌ها تعیین تکلیف و محدودیت ایجاد نماید.
2- آیا سازمان شهرداری می‌تواند تعیین تکلیف نماید که شهرداری‌ها چه سازمانی‌هایی را فقط در قالب ماده 54 داشته باشند و یا شهرداری‌ها می‌توانند همزمان سازمان و شرکت و موسسه را به استناد هر دو ماده 54 و 84 فعال نمایند برخی از سازمان‌ها بر اساس ماده 54 و برخی را به استناد ماده 84
3- آیا سازمان شهرداری‌ها می‌تواند اساسنامه مصوب شورای شهر موضوع ماده 84 را به استناد ضوابط تشکیلاتی نپذیرد تاکنون اساسنامه های دو سازمان حمل ونقل مسافر و زیبا سازی شهرداری مشهد را به استناد ضوابط تشکیلاتی و برای انطباق و اصلاح متناسب با ضوابط مذکور عودت نموده است.
4- آیا سازمان شهرداری‌ها می‌تواند دو موضوع ساختار تشکیلاتی شهرداری و اساسنامه ها را به هم مرتبط نماید بررسی و تایید اساسنامه ها را به ارائه همزمان ساختار تشکیلاتی و اساسنامه های اصلاح شده طبق الگوی ابلاغی خود مشروط نماید یا باید حسب پیشنهاد شهرداری‌ها و به صورت موردی و بدون پیش شرط و ارتباط دادن آنها به یکدیگر اقدام نماید.
5- اگر سازمان‌های وابسته به شهرداری‌ها طبق ماده 54 و ضوابط تشکیلاتی به سازمان اداری دارای ارکان سازمان تبدیل شوند.
الف-وجود اساسنامه و پیش بینی ارکان در اساسنامه الگوی ابلاغی چه مفهومی خواهد داشت.
ب-آیا شهرداری‌ها می‌توانند الگوی اساسنامه ابلاغی وزارت کشور را تغییر دهند یا طبق الگوی ابلاغی پیشنهادشان را تنظیم و به شورای شهر برای تصویب ارائه نمایند.
ج-اگر وزارت کشور اساسنامه مصوب شورای شهر را طبق الگوی خود اصلاح و ابلاغ نماید تکلیف چیست نقش تصویبی شوراهای شهر چه می‌شود.
د-اگر سازمان های وابسته به شهرداری ها طبق ضوابط تشکیلاتی شهرداری ها و ماده 54 تشکیل و فعالیت نمایند نیاز به تکمیل فرم مالیاتی توسط این سازمان های اداری خواهد بود.
دو ابهام کلی:
1- آیا وزارت کشور سازمان شهرداری ها و دهیاری ها می‌تواند در قالب ضوابط دستورالعمل و بخشنامه شهرداری ها را ملزم به تغییر فرآیند قانونی تصویب اساسنامه سازمان وابسته به شهرداری ها بر اساس الگوی مورد نظرش نماید تغییر اساسنامه از ماده 84 به ماده 54 قانون شهرداری.
2- آیا ضوابط و بخشنامه های وزارت کشور و سازمان شهرداری ها و دهیاری ها نافی این موضوع خواهد بود که شهرداری ها نتوانند سازمان های جدید و موجود را طبق ماده 84 قانون شهرداری تاسیس و اداره نمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- وزارت کشور می‌تواند در قالب ضوابط، دستورالعمل ها و بخشنامه ها، شهرداری ها را ملزم به رعایت برخی الگوها، اصول و معیارهای خود در موافقت با تصویب اساسنامه سازمان های وابسته به شهرداری ها نماید و لکن این امر مجوز تغییر فرایند قانونی تصویب اساسنامه سازمان‌های وابسته به شهرداری ها و تغییر وظایف و اختیارات قانونی آن ها نخواهد بود و در صورت وجود مغایرت قانونی، مطابق اصول 170 و 173 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصلاحی 1368 قابل بررسی و ابطال خواهد بود.
2- ضوابط، دستورالعمل ها و بخشنامه های وزارت کشور (سازمان شهرداری ها و دهیاری ها) نافی اختیارات قانونی شهرداری ها در تأسیس سازمان های جدید و اداره موسسات موجود طبق ماده 84 قانون شهرداری مصوب 1334 و اصلاحات و الحاقات بعدی نبوده و ماده 54 این قانون منصرف از موسسات وابسته به شهرداری ها است.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 1677//96/7
شماره پرونده: 69-9/4-893

استعلام:

آیا در دادخواست‌های صدور گواهی عدم امکان سازش به صورت توافقی طلاق توافقی زوجین می‌توانند توافق کنند که پرداخت نفقه فرزند مشترک بر عهده زوجه ای باشد که طفل تحت حضانت وی قرار می‌گیرد و در مقابل زوج حق ملاقات فرزند مشترک را از خود ساقط کند به عبارت بهتر با توجه به اینکه حضانت و ملاقات اطفال و نیز پرداخت نفقه فرزند مشترک توسط پدر جزء حقوق مشترک والدین و نیز نوعی حکم محسوب می‌گردد آیا امکان اسقاط و یا انتقال آن ازطرف زوجین به یکدیگر وجود دارد یا خیر؟ یا اینکه دادگاه در چنین مواردی ناگریز از رعایت مصلحت و غبطه فرزندان موصوف و لو با ترتیب اثر ندادن به توافق خلاف قانون والدین خواهد بود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: برابر ماده 1197 قانون مدنی «کسی مستحق نفقه است که ندار بوده…» حکم یاد شده در خصوص نفقه فرزندان نیز مجرا می‌باشد. بنابراین، چنانچه مقصود زوجین فرض سوال از توافق مبنی بر پرداخت نفقه فرزند توسط مادر، آن باشد که مادر با تأمین نیاز‌های معیشتی کودک موجبات تمکن وی و در نتیجه رفع تکلیف پدر از پرداخت نفقه را فراهم آورد، منعی برای پذیرش آن نیست و تفسیر قرارداد که با لحاظ اصل صحت قراردادها به عمل می‌آید، بر عهده مرجع رسیدگی کننده است.
ثانیاً: هر کدام از والدین می‌توانند طوعاً از حق ملاقات خود با فرزندشان صرف‌نظر نمایند؛ لکن اسقاط کلی این حق موجب ممنوعیت و محرومیت بعدی از ملاقات نمی‌تواند باشد و در صورتی که فرزند مشترک به ملاقات با هر یک از والدین که حق ملاقات خود را اسقاط کرده، نیاز قطعی داشته باشد، دادگاه با توجه به مصلحت طفل و لحاظ مواد 41 و 45 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 و ماده 1168 قانون مدنی و ملاک ماده 1173 (اصلاحی 76 قانون مدنی)، تصمیم مقتضی اتخاذ خواهد کرد.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1684
شماره پرونده: 1778-1/127-95

استعلام:

در صورتی که پس از صدور حکم توسط دادگاه بدوی محکومٌ‌علیه پرونده تقاضای تجدیدنظرخواهی نماید و ضمن آن تقاضای جلب ثالث به دادگاه تقدیم کند با توجه به مقررات مواد 7و503 قانون آئین دادرسی مدنی و ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین هزینه دادرسی دادخواست جلب ثالث که در مرحله تجدیدنظرمطرح شده براساس هزینه دادرسی مرحله بدوی می‌باشد یا بر اساس هزینه دادرسی مرحله تجدیدنظر./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 137 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی 79 دادخواست جلب ثالث و شرایط آن مانند دادخواست اصلی است. بنابراین خواهان جلب ثالث باید خواسته خود را معین و عنداللزوم تقویم و برابر مقررات مربوط هزینه دادرسی را پرداخت کند و در هر حال پرداخت هزینه دادرسی آن تابع دادخواست مرحله نخستین یا تجدید نظر همان دادرسی نیست. شایسته ذکر است رسیدگی به دعاوی طاری از جمله دعوای جلب ثالث حتی در مرحله تجدید نظر یک رسیدگی بدوی است که به موجب قانون و به طور استثنایی با توجه به ذیل ماده 7 و سایر مواد قانونی مربوط از جمله ذیل ماده 135 همین قانون به عمل می‌آید./

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1671
شماره پرونده: 1756-2/9-95

استعلام:

در صورتیکه زوج به زوجه وکالت در طلاق دهد
1- خواهان دادخواست طلاق زوج خواهد بود یا زوجه یا وکیل تعیین زوجه؟
2- آیا تعیین وقت رسیدگی و دعوت از زوج الزامی است یا خیر؟
3- طلاق صادره از سوی دادگاه در صورت بذل قسمتی یا تمام مهریه و در صورت عدم بذل مهریه از طرف زوجه چه نوع بوده و در صورت رجعی بودن طلاق آیا این امر منافات با وکالت اعطایی از طرف زوج به زوجه نخواهد بود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً در فرضی که زوج به موجب سند رسمی، وکالت بلاعزل در طلاق به زوجه داده است، مقدمه اجرای صیغه طلاق به وسیله زوجه از سوی زوج، تقدیم دادخواست به دادگاه وفق مقررات مربوط است و چون وکالت دعاوی در دادگستری مستلزم مداخله وکیل دادگستری است، لزوماً زوجه باید با اعطای وکالت به وکیل رسمی دادگستری در حدود وکالت تفویض شده و رعایت غبطه موکل، حقوق خود را استیفاء کند و چون اقدام زوجه برای طلاق در این فرض، از جانب زوج است، زوج اصیل و خواهان درطلاق تلقی می‌شود و باید نام وی (زوج) در دادخواست به عنوان خواهان قید شود.
ثانیاً با توجه به اینکه در فرض سوال، وکالت در طلاق به صورت بلاعزل داده شده است و اعمال این وکالت مستلزم طرح دعوا و النهایه اجرای صیغه توسط وکیل به وکالت از اصیل (زوج) است، بنابراین، استرداد دادخواست از سوی زوج، مغایر وکالت بلاعزل اعطایی است و به همین علت امکانپذیر نیست.
2- با توجه به تفویض وکالت از سوی زوج، لزومی به حضور موکل (شخص زوج) در دادگاه نبوده و با این وصف دعوت از زوج نیز منتفی است، ولی در هر حال، تعیین وقت رسیدگی لازم است.
3- اولاً اعطای وکالت مطلق در طلاق از ناحیه زوج به زوجه، بلامانع است و چنین حالتی دلالت بر اختیار زوجه در بذل یا عدم بذل مهریه یا قسمتی از آن دارد. ثانیاً با توجه به مواد 1143 و 1145 قانون مدنی، طلاق صادره در صورت بذل تمام یا قسمتی از مهریه یا معادل آن خلعی می‌باشد و در صورت عدم بذل، چنانچه زوجه غیرمدخوله، صغیره یا یائسه باشد، طلاق بائن است؛ چنانچه زوجه جزو سه دسته اخیر‌الذکر نباشد و اقدام به بذل حتی قسمتی از مهریه یا معادل آن ننموده باشد و طلاق به صورت رجعی واقع شود، این موضوع منافاتی با وکالت اعطایی برای طلاق از طرف زوج به زوجه نخواهد داشت.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1688
شماره پرونده: 1721-1/127-95

استعلام:

خواسته خواهان از خوانده مطالبه وجه به مبلغ 10000000 ریال بابت یک فقره چک می‌باشد خوانده در مقام دفاع حکم قطعی ورشکستگی خود را که پس از تقدیم دادخواست قطعی شده تقدیم دادگاه بدوی ارایه می‌نماید دادگاه بدوی به لحاظ اینکه خواهان اداره تصفیه امور ورشکسته را خوانده قرار نداده مبادرت به صدور قرار رد دعوا می‌نماید در پی اعتراض به قرار مذکور پرونده در مرجع تجدید نظر در حال رسیدگی است تکلیف دادگاه تجدید نظر در مواجه با قرار رد دعوای مذکور چیست آیا با توجه به ماده 105 از قانون آیین دادرسی مدنی با توجه به عبارت محجور می‌تواند ضمن نقض قرار رد دعوا دادگاه بدوی ارشاد به صدور قرار توقیف دادرسی نماید تا یک نسخه از دادخواست و ضمائم به اداره تصفیه امور ورشکستگی ارسال تا اداره مذکور در جلسه دادگاه دفاع نماید

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: برابر ماده 417 قانون تجارت، حکم ورشکستگی به طور موقت اجرا می‌شود و برابر ماده 419 این قانون از تاریخ صدور حکم ورشکستگی، هر کس نسبت به تاجر ورشکسته دعوایی از منقول یا غیر منقول داشته باشد، باید بر مدیر تصفیه اقامه یا به طرفیت او تعقیب کند. بنابراین، با صرف صدور حکم ورشکستگی و بدون نیاز به قطعیت آن، هر گونه دعوایی اعم از منقول یا غیر منقول، علیه تاجر ورشکسته، باید علیه مدیر تصفیه اقامه شود.
ثانیاً: صرف طرح دعوا علیه خوانده‌ای که خواهان از عدم اهلیت وی مطلع نبوده است، موجب صدور قرار عدم اهلیت خوانده یا هر قراری که باعث مختومه نمودن شکلی پرونده شود، نمی‌باشد؛ بلکه دادگاه باید با استفاده از ملاک ماده 105 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 دادرسی را متوقف نماید. اما هرگاه خواهان خوانده را محجور اعلام نموده باشد و یا از مفاد دادخواست و پیوست‌های آن، معلوم باشد که وی به رغم اطلاع از عدم اهلیت خوانده، نام نماینده قانونی وی را در دادخواست قید نکرده است، به نظر می‌رسد دادگاه باید قرار عدم اهلیت خوانده را صادر نماید که این مورد تنها مصداق بند د ماده 332 قانون یادشده است.
ثالثاً: در فرض سوال، دادگاه تجدیدنظر اگر مورد را از موارد مختومه نمودن پرونده با صدور قرار شکلی(اعم از رد دعوا یا عدم اهلیت خوانده که ماهیتاً تفاوتی ندارند)، نداند باید ضمن نقض قرار، حسب مورد پرونده رابرای ادامه رسیدگی به طرفیت اداره تصفیه و در صورت تعیین مدیر تصفیه از سوی دادگاه و معرفی نامبرده، به طرفیت وی و در غیر اینصورت جهت اقدام برابر صدر بند ثانیاً به دادگاه بدوی اعاده نماید./

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1672
شماره پرونده: 1646-2/9-95

استعلام:

1- در صورتی که خواسته خواهان زوجه صدور حکم طلاق به استناد عسر و حرج و طلاق به استناد تخلف از شروط ضمن عقد نکاح باشد آیا:
اولاً دو خواسته مذکور همزمان در یک دادخواست قابل استماع و رسیدگی است؟
ثانیاً در صورت احراز دو خواسته دادگاه بایستی حکم طلاق صادر کند یا گواهی اعمال وکالت طلاق ؟ با توجه به تفاوت آثار حکم و گواهی طلاق
2- با توجه به اینکه قانونگذار در ماده 1115 قانون مدنی تصریح نموده در صورت ثبوت مظنه ضرر محکمه حکم به بازداشت به منزل شوهر نخواهد داد آیا عدم حکم بازداشت همیشگی است؟یا قاضی بایستی در حکم مدت را اعلام نماید؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرض سوال که خواهان (زوجه)، دادخواست خود را مبنی بر صدور حکم طلاق به استناد عسر ‌و حرج و نیز طلاق به استناد تخلف از شروط ضمن عقد نکاح تقدیم نموده است، گرچه در موارد عسر ‌و حرج، دادگاه حکم طلاق و در موارد احراز تخلف از شروط ضمن عقد نکاح، حکم به احراز وکالت در طلاق صادر می‌کند و در صورت اخیر با اقدام زوجه برابر وکالت محقق شده، امکان صدور گواهی عدم امکان سازش فراهم می‌شود و در نتیجه در فرض سوال، دو خواسته متفاوت به موجب یک دادخواست مطرح شده است که ارتباط کامل نیز با هم ندارند؛ اما با عنایت به ماده 8 قانون حمایت خانواده 1391، رسیدگی توأم به این دو خواسته با منع قانونی مواجه نیست.
2- هرگاه در دعوای زوج مبنی بر تمکین زوجه (بازگشت به منزل مشترک)، دادگاه با احراز ثبوت مظنه ضرر در اجرای ماده 1115 قانون مدنی، حکم به ردّ دعوای زوج صادر کند، با این وصف زوجه دیگر مجبور به بازگشت به زندگی مشترک نبوده؛ اما در عین حال تا زمان وجود علقه زوجیت کماکان واجب‌النفقه است و چنین حکمی مقید به «زمان خاصی» هم نیست و تنها در صورتی که موجبات خوف ضرر مالی، جانی یا شرافتی ناشی از رفتار زوج نسبت به زوجه برطرف گردد، زوج می‌تواند مجدداً مبادرت به تقدیم دادخواست تمکین نموده و با توجه به اینکه از امور مستحدثه می‌باشد، موضوع معنونه از اعتبار امر مختومه برخوردار نمی‌باشد./

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1666
شماره پرونده: 1638-1/127-95

استعلام:

در خصوص تقاضای دستور توقیف عملیات اجرایی اجرائیه ثبتی که به استناد قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی مصوب 1332 بعمل می آید ماده 5 مقرر داشته ترتیب تامین همانند تامین خواسته است که در حال حاضر و با توجه به قانون آیین دادرسی مدنی می بایست به استناد بند د ماده 108 آیین دادرسی مدنی نقد باشد ولی در ادامه ماده 5 قانون اصلاح مقرر داشته که موضوع سند لازم الاجرا وجه نقد باشد مدعی باید وجه نقد تودیع کند حال سوال این است در خصوص اخذ تامین آیا باید الزاما تامین وجه نقد باشد یا تامین غیر از وجه نقدی هم کفایت می کند؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تأمین مأخوذه برای صدور قرار توقیف عملیات اجرایی برابر ماده 5 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی مصوب 1322/6/27 با عنایت به مفاد ماده‌ی 5 یاد شده و بند د ماده 108 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379، در هر حال، باید وجه نقد باشد./

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1651
شماره پرونده: 1607-75-95

استعلام:

شخصی ملک خودش را به فرزند کبیرش صلح می‌نماید با این شرط که تا زمانیکه زنده است حق فروش یا انتقال و یا هر حق مشروع دیگری را خواهد داشت بعد از چند ماه یا سال زوجه همسر مالک مهریه خود را به اجرا می‌گذارد آیا می‌تواند ملکی را که زوج به فرزندش با شرایط فوق صلح کرده را توقیف و یا مدعی آن گردد؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

عقد صلح با توجه به مواد 754 و 757 قانون مدنی موجب انتقال مورد صلح به متصالح می‌شود. احراز صحیح یا باطل یا مبطل بودن هر گونه شرطی که ضمن آن شده است، نیازمند رسیدگی قضایی است. بنابراین، طلبکار با صرف وجود شرط ضمن عقد صلح که مدعی مبطل بودن آن شرط است، نمی تواند تقاضای توقیف مورد صلح را در قبال طلب خود از مصالح نماید مگر آن که پس از طرح دعوا برابر مقررات قانونی حکم مبنی بر بطلان عقد صلح مزبور صادر شود./

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1690
شماره پرونده: 1601-1/127-95

استعلام:

چنانچه در دعوی حقوقی خواهانها متعدد باشند و دادگاه بدوی در خصوص دعوی اقدام به صدور قرار رد دعوی نماید در صورتی که احدی از خواهان ها در مهلت مقرر دادخواست تجدید نظر و احدی دیگر از ایشان پس از پایان مهلت تجدید نظر دادخواست فرجامخواهی تقدیم دادگاه نماید صرف نظر از قابل فرجام بودن یا نبودن قرار رد دعوی آیا پرونده بدواً باید به دادگاه تجدید نظر ارسال شود و یا به دیوان عالی کشور؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که دادگاه بدوی با صدور یکی از قرارهای قابل فرجام نسبت به دعوای خواهان‌ها اتخاذ تصمیم نموده و برخی از آنها در مهلت تجدیدنظر، تجدیدنظر‌خواهی نموده اند و برخی دیگر پس از پایان مهلت تجدیدنظرخواهی، درخواست فرجام نموده‌اند، با توجه به اینکه مرحله تجدیدنظر مقدم بر مرحله فرجام است، پرونده ابتدا جهت رسیدگی تجدیدنظرخواهی به دادگاه تجدیدنظر ارسال می‌شود و پس از آن جهت رسیدگی به فرجام خواهی به دیوان عالی کشور ارسال می‌شود./

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1692
شماره پرونده: 1616-75-95

استعلام:

1- اگر مالک رسمی ملک ابتدا به بیع عادی ملک را به دیگری بفروشد و در ثانی همان ملک را باسند رسمی در رهن بانک قرار دهد و مشتری در عقد عادی دعوی اثبات وقوع بیع و ابطال عقد رهن و سند رهنی و الزام بایع به تنظیم سند رسمی اقامه کند رای دادگاه چه خواهد بود؟
2- چنانچه در ضمن عقد لازم تعهد به انجام عقد دیگری شود و مشروط علیه از انجام شرط استنکاف ورزد حکم دادگاه در دعوی الزام به انجام شرط چیست؟ و در صورت صدور حکم به محکومیت نحوه اجرا در صورت عدم اجرای رای چگونه خواهد بود ؟ ضمنا در فرض سوال تعهد مشروط علیه به بیع عادی است نه رسمی

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- چنانچه ملکی با سند عادی فروخته شده و سپس فروشنده، همین ملک را با سند رسمی در رهن قرار دهد و سپس خریدار به استناد سند عادی مذکور دادخواست ابطال سند رسمی رهن را به دادگاه تقدیم نماید، دادگاه باید به آن رسیدگی و در صورت احراز صحت بیع نامه خریدار، حکم به ابطال سند رسمی رهن را صادر نماید؛ زیرا بر طبق بند یک ماده 362 قانون مدنی به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می‌شود و در خصوص مورد استعلام، چون در تاریخ تنظیم سند رسمی رهن، راهن مالک مورد رهن نبوده و از طرفی عقد رهن برای مرتهن، حق عینی ایجاد می کند که با حقوق خریدار تعارض دارد، لذا رهن مذکور صحیح نبوده و با درخواست خریدار، حکم به ابطال آن، صادر می‌گردد.
2- چنانچه در ضمن عقد لازم، تعهد به انجام عقد دیگری شده باشد و مشروط‌علیه از انجام شرط خودداری کند و با عنایت به ماده 237 قانون مدنی، دادگاه مشروط علیه را ملزم به تنظیم قرارداد کند، در صورت خودداری وی از اجرای حکم دادگاه، با استفاده از ملاک ماده 145 قانون اجرای احکام مدنی، نماینده دادگاه از جانب وی قرارداد تنظیم شده را امضاء می کند./

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1722
شماره پرونده: 1552-218-95

استعلام:

مرجع صالح به رسیدگی به دعوی بطلان سازش نامه یا گزارش اصلاحی صادره از سوی شوراهای حل اختلاف دادگاه‌های عمومی می‌باشد یا شوراهای حل اختلاف ؟
گزارش اصلاحی صادره آیا مشمول خلاف شرع بیّن موضوع ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 می‌باشد یا خیر؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به اینکه دعوای ابطال سازش‌نامه یا مفاد گزارش اصلاحی از دعاوی غیر مالی است بنابراین علی‌الاصول رسیدگی به آن از صلاحیت شوراهای حل اختلاف خارج است مگر سازشی که در خصوص دعاوی موضوع بند‌های ب، پ و ث ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف 1394 انجام شده باشد که در این موارد رسیدگی به دعوای ابطال مفاد گزارش اصلاحی در صلاحیت شوراهای یاد شده است.
2- با توجه اینکه اعمال ماده 477 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 در زمره اختیارات ریاست محترم قوه قضائیه است شایسته است این سوال از حوزه ریاست محترم قوه قضائیه پرسیده شود./

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1683
شماره پرونده: 1545-1/127-95

استعلام:

با عنایت به بند د ماده 91 ق.آ.د.م که عنوان می‌دارد دادرس سابقاً در موضوع دعوی اقامه شده به عنوان دادرس اظهارنظر کرده باشد از رسیدگی امتناع نماید و.. حالیه حسب مواد 305 در مبحث واخواهی و417و420 درمبحث اعتراض شخص ثالث و426و433 درمبحث اعاده دادرسی آئین دادرسی مدنی که قید شده این قبیل دعاوی به دادگاهی تقدیم و رسیدگی می‌گردد که صادرکننده همان حکم بوده بدیهی است در رسیدگی به این قبیل دعاوی قاضی دادگاه می‌تواند همان قاضی صادرکننده حکم مورد واخواهی یا اعتراض ثالث و یا اعاده دادرسی باشد به عبارت دیگر از موارد رد رسیدگی محسوب نمی‌گردد حال چنانچه قاضی صادرکننده این قبیل آراء معترض عنه به دادگاه تجدیدنظر منتقل گردد واحکام صادره از سوی ایشان در دادگاه بدوی مورد اعتراض و واخواهی اعاده دادرسی و اعتراض ثالث قرارگیرد و پس از صدورحکم از سوی قاضی بدوی جانشین و با اعتراض طرفین پرونده به مرجع تجدیدنظرارسال و به شعبه‌ای ارجاع گردد که قاضی بدوی سابق حالیه به عنوان رئیس یا مستشار در آن شعبه فعالیت دارد ضمن توجه به اینکه قاضی اشاره شده در مرحله بدوی محدودیتی برای رسیدگی به اصل دعاوی واخواهی اعتراض ثالث اعاده دادرسی نداشته است آیا می‌تواند نسبت به دادنامه صادره ازسوی قاضی بدوی جانشین اظهارنظر نماید و یا خیر.
2- چنانچه احکام بدوی موصوف سابقاً در مرجع تجدیدنظر قطعیت یافته باشد آیا قاضی فعلی دادگاه تجدیدنظر که درمرحله بدوی اظهارنظر نموده می‌تواند به دعاوی اعاده دادرسی اعتراض ثالث و یا واخواهی اشخاص نسبت به احکام قطعیت یافته که به مرجع تجدیدنظر تقدیم می‌گردد رسیدگی کند./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً: نظر به اینکه رسیدگی تجدیدنظر نسبت به رأی دادگاه بدوی که در مقام رسیدگی واخواهی صادر شده است، مستلزم رسیدگی به رأی غیابی بدوی نیز می‌باشد. بنابراین قاضی فعلی دادگاه تجدیدنظر که قبلاً رأی غیابی بدوی را صادر کرده است به لحاظ اینکه موضوع مسبوق به اظهارنظر ماهوی وی در مرحله بدوی است با عنایت به اطلاق بند دال ماده 91 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 مردود می‌باشد.
ثانیاً: موضوع دعوای اعتراض ثالث متفاوت از موضوع دعوای اصلی است بنابراین قاضی که رأی بدوی اصلی را صادر کرده و اکنون قاضی دادگاه تجدیدنظر است ممنوع از رسیدگی به دعوای تجدیدنظرخواهی نسبت به رأیی که راجع به دعوای اعتراض ثالث مزبور است نمی‌باشد. همچنین درخواست اعاده دادرسی بنا به جهت یا جهات منصوص قانونی به عمل می‌آید که مفروض آن است که در رسیدگی اولیه مغفول مانده یا در آن زمان مکتوم بوده و در نتیجه راجع به آن جهات اظهارنظری نشده است، بنابراین صدور رأی بدوی (اصلی) توسط قاضی فعلی دادگاه تجدیدنظر مانع از رسیدگی به دعوای تجدیدنظر نسبت به رأی صادره در مقام رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی نیست.
2- اولاً رسیدگی قاضی فعلی دادگاه تجدیدنظر نسبت به واخواهی از رأی دادگاه تجدیدنظر که در مقام رسیدگی به رأی بدوی صادره از سوی وی صادر شده است، ممنوع است زیرا رسیدگی واخواهی از رأی دادگاه تجدیدنظر مستلزم اظهارنظر ماهوی نسبت به رأی بدوی نیز می‌باشد.
ثانیاً: با توجه به توضیحات مذکور در بند ثانیاً سوال 1 به نظر می‌رسد قاضی فعلی دادگاه تجدیدنظر در رسیدگی به دعوای اعتراض ثالث یا اعاده دادرسی که نسبت به رأی دادگاه تجدیدنظر که در مقام رسیدگی به رأی صادره از ناحیه وی صادر شده است، مشمول جهات رد دادرس نمی‌باشد./

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1675
شماره پرونده: 1493-1/127-95

استعلام:

1- محکومٌ‌علیه رأی غیابی پس از جلب توسط مامورین انتظامی مبادرت به تقدیم دادخواست واخواهی خارج از مهلت ضمناً بدواً اعسار از پرداخت هزینه دادرسی واخواهی می‌نماید اعلام فرمائید آیا تکلیف دادگاه بدواً صدور قرار قبولی یا رد واخواهی است ودر صورت قبولی واخواهی رسیدگی به ادعای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی یا بدواً تعیین وقت برای رسیدگی به ادعای اعسار (که مالاً تا قبل از رسیدگی به ادعای اعسار و قطعیت آن مجلوب روانه زندان می‌شود) و بعد از صدور حکم اعسار صدور قرار قبولی یا رد واخواهی.
2- آیا امکان رسیدگی به دعوی اعسار از پرداخت دین ازمدیونی که هنوز به طرفیت او در محکمه طرح دعوی نشده وجود دارد یا خیر و آیا ماده 277 به کیفیت حاضر قابلیت اعمال دارد یا خیر؟
3- منظور از «دادرس به تعداد کافی» در ماده 92 آ.د.م چه می‌باشد./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به اینکه دادخواست واخواهی یا تجدیدنظر، گر چه ناقص باشد، اگر داخل مهلت تقدیم شده باشد، دارای اثر تعلیقی است و مانع شروع به اجرای رأی صادره می‌شود و با عنایت به اینکه شروع به اجرای رأی ممکن است موجب توقیف اموال و حتی بازداشت شخص محکومٌ‌علیه شود به نظر می‌رسد در فرض سوال که خواهان دادخواست واخواهی را توأم با ادعای اعسار از هزینه دادرسی خارج از مهلت مقرر از تاریخ ابلاغ قانونی رأی غیابی تقدیم کرده ولی برابر متن ماده 306 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 ادعای عذر موجه نموده و یا برابر ذیل تبصره 1 همین ماده، مدعی عدم اطلاع از مفاد رأی باشد، دادگاه به لحاظ تاثیر این ادعا در ترتب یا عدم ترتب اثر تعلیقی باید بدواً به این ادعا رسیدگی و قرار مقتضی صادر کند، بدیهی است با صدور قرار قبولی دادخواست، دادگاه صرفاً امکان رسیدگی به واخواهی را پذیرفته و این قرار مانع رفع نواقص احتمالی دادخواست و اعمال ضمانت اجراهای مربوط نخواهد بود.
2- طرح دعوای اعسار برابر رأی وحدت رویه شماره 722 مورخ 1390/10/13 هیأت عمومی دیوان عالی کشور در اثناء رسیدگی به دعوای مطالبه دین قابل استماع است. اما اگرقبل از مطالبه دین از سوی داین، دعوای اعسار طرح شود، چون اثر قانونی بر آن مترتب نیست باید به استناد بند 7 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد آن صادر شود و ماده 277 قانون مدنی اصولاً در مقام بیان نحوه و زمان طرح دعوای اعسار نمی‌باشد.
3- عبارت…. دادگاه فاقد دادرس به تعداد کافی باشد….مذکور در ماده 92 قانون آیین دادرسی در امور مدنی با توجه به عبارت…..تکمیل دادرسان…..ناظر به دادگاه‌هائی است که با تعدد قاضی رسیدگی می‌نمایند گرچه در مواردی که دادگاه با وحدت قاضی اداره می‌شود و فاقد دادرس علی البدل می‌باشد باید با استفاده از ذیل همین ماده پرونده را جهت ارجاع به شعبه دیگر نزد رئیس شعبه اول ارسال نمود./

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1667
شماره پرونده: 1362-1/127-95

استعلام:

چنانچه در پرونده مطالبه مهریه مستند به سند رسمی خوانده زوج با ارائه سند عادی مدعی شود زوجه آن را دریافت یا ابراء و هبه نموده است اما زوجه ضمن قبول امضاء سند عادی مدعی شود که چون اخذ سند ارائه شده توسط زوج با اکراه و تهدید بوده لذا اقرار وی فاسد و قابل ترتیب اثر نیست آیا دادگاه رسیدگی کننده به دعوای اصلی مطالبه مهریه مکلف است به ادعای فاسد بودن اقرار همزمان رسیدگی نماید یا خیر؟ اقرار چه نوع اقراری می‌باشد؟ چنانچه دادگاه به ادعای زوجه مبنی بر فاسد بودن اقرار توجهی ننماید و با توجه به اقرار زوجه دعوی وی را رد نماید آیا زوجه می‌تواند با توجه به اینکه سابقاً دادگاه به استناد اقرار و صحه گذاشتن به اقرار وی علی رغم ادعای زوجه دعوای مهریه را رد نموده است مجددا دادخواست به خواسته اثبات فاسد بودن اقرار قبلی را طرح نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاٌ: برابر ماده 1280 قانون مدنی اقرار کتبی در حکم اقرار شفاهی است.
ثانیاً: بر اساس ماده 1262 همین قانون اقرار کننده باید مختار باشد و اقرار مکره موثر نیست، بنابراین در فرض سوال که در پرونده مطالبه مهریه مستند به سند رسمی، خوانده (زوج) با ارائه سند عادی (اقرار نامه زوجه) مدعی است که زوجه آن را دریافت یا ابراء یا هبه نموده است و خواهان (زوجه) اقرار مستند به سند عادی را به لحاظ اکراهی بودن فاسد و بی اثر می‌داند، دادگاه باید به این ادعای خواهان که در برابر ادعای متقابل خوانده و مستند ابرازی وی مطرح شده است، رسیدگی کند.
2- در صورتی که یکی از طرفین مدعی بی اثر بودن اقرار به لحاظ اکراهی بودن آن شود و دادگاه به این ادعا و دلائل مثبته آن توجه نکند، چون اصل ادعا ناظر به ادله است، موضوع از موارد «… عدم توجه به دلائل ابرازی…» است و با عنایت به بند چ ماده 348 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 از جهات تجدید نظرخواهی است و خواهان در فرجه قانونی به همین جهت می‌تواند از رأی صادره تجدید نظر خواهی کند و در صورت قابل فرجام بودن آن، از آن فرجام خواهی نماید و دیوان عالی کشور در اجرای بند 3 ماده 371 قانون یاد شده حکم صادره را نقض نماید و در هر حال در این فرض طرح دعوای جداگانه مبنی بر فاسد بودن اقرار و رسیدگی به آن فاقد وجاهت قانونی است.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1668
شماره پرونده: 1250-1/127-95

استعلام:

در خصوص دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی آیا وفق ماده 199 قانون آئین دادرسی مدنی دادگاه می‌تواند پرینت حسابهای بانکی مدعی با توجه به وضع ماده 151 قانون آئین دادرسی کیفری و یا اطلاعات موجود در اداره ثبت و اسناد و املاک و سایر نهادهایی که اطلاعات مالی اشخاص را دارند راسا استعلام نماید؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 199 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 و ملاک ماده 10 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394، دادگاه در رسیدگی به دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی می‌تواند با استعلام از مراجع ذی ربط (از جمله بانک‌ها) وضعیت مالی خواهان را بررسی نماید و ماده 151 (اصلاحی 1394/3/24) قانون آیین دادرسی کیفری ناظر به کنترل حساب‌های بانکی اشخاص برای کشف جرم و یا دستیابی به ادله وقوع جرم است و منصرف از فرض سوال می‌باشد./

تاریخ نظریه: 1396/07/23
شماره نظریه: 7/96/1662
شماره پرونده: 1196-1/127-95

استعلام:

شخص الف به عنوان خواهان در تاریخ 15/1/95 دادخواستی به خواسته مطالبه وجه و بدواً اعسار از هزینه دادرسی به طرفیت شخص ب به عنوان خوانده مطرح می‌نماید دادگاه به اعسار از هزینه دادرسی وی رسیدگی و حکم به بطلان دعوی صادر می‌نماید نامبرده از حکم مذکور تجدیدنظرخواهی نموده که در تاریخ20/5/95 دادگاه تجدیدنظر ضمن رد تجدیدنظرخواهی حکم صادره را تأیید می‌نماید متعاقب آن دادگاه بدوی اقدام به صدور اخطاریه رفع نقص در تاریخ 31/5/95 به خواهان جهت واریز هزینه دادرسی مرحله بدوی می‌نماید که مجدداً خواهان اقدام به طرح دعوی اعسار از هزینه دادرسی مرحله بدوی می‌نماید حال اقدام دادگاه به چه صورت خواهد بود؟
الف-دادگاه بدون اعتنا به طرح دعوی مجدد اعسار از هزینه دادرسی پس ازانقضاء مهلت اخطاریه رفع نقص باید توسط مدیر دفتر دادگاه قرار رد دادخواست صادر نماید.
ب-باید دادگاه علی‌رغم ارسال اخطاریه رفع نقص پرداخت هزینه دادرسی توسط خواهان با عنایت به ارائه دادخواست مجدد اعسار از هزینه دادرسی تا نتیجه قطعی آن به خواهان مهلت دهد زیرا دعوی اعسار اعتبار امر مختومه ندارد.
ج-چنانچه حالت ب را بپذیریم و مجدداً دعوی اعسار از هزینه دادرسی خواهان رد شود و قطعی نیز گردد و برای بار سوم نیز نامبرده اعسار از هزینه دادرسی را تقدیم دادگاه نماید با تالی فاسد طرح دعاوی تکراری اعسار ازهزینه دادرس مواجه خواهیم بود که حل مشکل امکان‌پذیر نخواهد بود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً پس از صدور حکم قطعی مبنی بر رد دعوای اعسار از پرداخت هزینه داردسی با عنایت به ملاک ذیل ماده 55 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 بدون نیاز به اخطار رفع نقص، خواهان باید ظرف مدت ده روز از تاریخ ابلاغ حکم قطعی نسبت به پرداخت هزینه دادرسی اقدام کند.
ثانیاً خواهان مکلف است در زمان تقدیم دادخواست هزینه دادرسی را پرداخت کند و اگر مدعی اعسار از پرداخت آن شود دادگاه به این دعوا رسیدگی می‌کند و در صورت رد آن، خواهان باید برابر آنچه در قسمت اولاً گفته شد نسبت به پرداخت هزینه دادرسی اقدام کند و طرح مجدد دعوای اعسار از پرداخت همان هزینه داردسی بلاوجه است، زیرا گرچه وضعیت مالی اشخاص از نظر اعسار و ایسار در زمانهای مختلف متفاوت است اما در دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی، زمان تقدیم دادخواست ملاک اعسار یا ایسار خواهان است که در فرض سوال به وضعیت مالی خواهان در این زمان رسیدگی شده است. بدیهی است در صورت رد دادخواست، وی می‌تواند با طرح دادخواست مجدد، ادعای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی دادخواست جدید را نیز مطرح کند./خ

تاریخ نظریه: 1396/07/23
شماره نظریه: 7/96/1701
شماره پرونده: 742-1/186-96

استعلام:

با عنایت به اینه طبق دلالت ذیل ماده 507 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 تعزیرات افراد داخل در دستجات مفسد و اشخاص اقدام کننده علیه امنیت با شرایطی از مجازات معاف شده‌اند و با توجه به اینکه طبق فصل چهارم قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 معافیت از مجازات در حیطه عملکرد دادگاه تعریف شده و مواد 13و 265 قانون آیین دادرسی کیفری نیز اقدامات بازپرس و مقامات دادسرا را در غیر جلب به دادرسی احصا و حصر نموده است و از طرفی طبق مواد 265 و268 همین قانون صدور قرار جلب به دادرسی و کیفرخواست نسبت به کسی که طبق نظر مقام قضایی دادسرا بر اساس ذیل ماده 507 صدرالذکر از مجازات معاف است قابل تامل می‌باشد مستدعی است در خصوص تکلیف دادسرا در این گونه موارد اظهار نظر و ارائه طریق بفرمائید به عبارت دیگر چنانچه بازپرس و دادستان معتقد به وجود شرایط و معافیت متهم از مجازات باشند آیا باید پرونده را با قرار نهایی در دادسرا مختومه کنند (با چه قراری) یا اینکه علی رغم نظر خود باید پرونده را با قرار جلب به دادرسی و کیفرخواست به دادگاه ارسال کرده و دادگاه با لحاظ ماده 507 متهم را از مجازات معاف نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

معافیت از کیفر، وضعیت متهمی است که مجرمیت وی محرز شده باشد ولی به دلیل معاذیر مصرح در قانون، مانند ماده 507 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب 1375 (معافیت قانونی) یا باوجود شرایط مقرر در ماده 39 قانون مجازات اسلامی 1392 از تحمل کل کیفر معاف میشود (معافیت قضایی)؛ بنابراین معافیت از کیفر برحسب مورد، از تکالیف یا اختیارات دادگاه صادرکننده حکم است و دادسرا در این زمینه اختیاری ندارد. (ماده 195 قانون آیین دادرسی کیفری درباره تشویق به همکاری متهم از سوی بازپرس برای برخورداری از تخفیف در دادگاه صادرکننده رای نیز به‌طور ضمنی به عدم اختیار دادسرا در تصمیم پیرامون نهادهای مرتبط با مجازات اشاره میکند) بنابراین، دادسرا در صورت توجه اتهام و وجود ادله و مدارک، بدون لحاظ کردن معافیتهای قانونی از کیفر، پرونده را با صدور کیفرخواست به دادگاه ارسال میدارد.

تاریخ نظریه: 1396/07/23
شماره نظریه: 7/96/1673
شماره پرونده: 1742-66-95

استعلام:

1- پرونده تخلف ساختمانی احدی از شهروندان پس از سیر مراحل قانونی در کمیسیون تجدیدنظر ماده صد طرح ومتأسفانه در دو جلسه متوالی سه رأی متفاوت از طریق اعضاء انشاء گردید به طوری که: نماینده قوه قضائیه رأی بر اخذ جریمه با حداکثر تعرفه نماینده وزارت کشوررأی بر تخریب و نماینده شورای اسلامی رأی بر حداقل جریمه را انشاء نمودند و از این رو همچنان پرونده بلاتکلیف و شهرداری نتوانسته نسبت به ابلاغ رأی اقدام نماید علیهذا مستدعی است دراین خصوص ارائه طریق فرمائید.
2- ساختمانی در یک طبق بنا و بر اساس ضوابط شهرسازی و.. در سنوات گذشته احداث و به اتمام رسیده اما پایان دریافت نگردیده ودر سال جاری مالک پس از سیر مراحل اولیه و ارائه نقشه های ساختمانی طبقه دوم ممهور به مهرسازمان نظام مهندسی و با پرداخت عوارضات متعلقه شهرداری و زیرنظر مهندس ناظر البته به دلیل عدم دریافت مفاصای بیمه و بدون دریافت شناسنامه پروانه ساختمانی اقدام به احداث بنا نموده با این توضیح که در این مقطع در بنای مورد نظر8 مترمربع مازاد بر متراژ مشخص شده احداث بنا نموده و از طرفی کمیسیون ماده 100 نیز در صدور رأی برای کل بنا احداثی یا بنای مازاد مردد بوده و اقدام به انشاء رأی ننموده حالیه تکلیف شهرداری در قبال اعیانی مورد اشاره چه می‌باشد.
3- در یک ملک با موقعیت جنوبی که جبهه ساخت آن بر اساس ضوابط طرح جامع می‌بایست در بخش شمالی اعیانی احداث شود مالک با تغییر جبهه ساخت اقدام به احداث بنا در بخش شمالی ملک نموده با توضیح اینکه ملک‌های هم‌جوار فاقد اعیانی بوده و هیچ‌گونه ساختمانی در آنها احداث نگردیده حال با توجه به اینکه عملیات ساختمانی در ملک فوق الاشاره به صورت کامل به اتمام رسیده آیا کمیسیون ماده 100 می‌تواند اقدام به صدور رأی جریمه نماید و در صورت ادعای مالکین هم‌جوار مبنی بر ایجاد اشرافیت در آینده از طرف ساختمان احداثی فعلی شهرداری چه رویه‌ای را می‌بایست پیش روی خود قرار دهد.
4- ملکی با موقعیت شمالی در داخل حیاط خود اقدام به احداث بالکن (باران گیر) با عرض بیش از 5/1 متر نموده و دو طرف این بالکن باز می‌باشد و با نصب ستون از کف این سقف احداث گردیده حال نوع تخلف از دیدگاه قانون با احتمال رأی جریمه به عنوان باران گیر(یک سوم بنا) محاسبه می‌گردد یا می‌بایست بنای کامل تلقی و برخورد لازم صورت پذیرد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به اینکه اعضای ثابت کمیسیون‌های بدوی و تجدیدنظر ماده 100 قانون شهرداری در اجرای تبصره‌های 1 و 10 ماده 100 قانون شهرداری‌ها متشکل از نماینده وزارت کشور، قاضی دادگستری و عضو شورای اسلامی شهر می‌باشد، در چنین وضعیتی رأی اکثریت مناط اعتبار رأی می‌باشد و قانون‌گذار پیش‌بینی استفاده از عضو چهارم در صورت تعارض نظر اعضای کمیسیون تجدیدنظر ماده 100 قانون شهرداری‌ها را ننموده است. بنابراین در خصوص اختلاف حاصله بین اعضای کمیسیون تجدیدنظر مذکور، باید اعضا با مذاکره با هم توافق حاصل کنند و در خصوص وضعیت پرونده تعیین تکلیف نمایند. نظریات متفاوت اعضای مزبور قانوناً به عنوان رأی محسوب نمی‌گردد تا قابلیت اجرا و ابلاغ را داشته باشد و در هر صورت اعضای کمیسیون، مکلف به صدور رأی با اکثریت اعضا می‌باشند.
2- با توجه به اینکه کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری‌ها در اجرای تبصره 1 ماده 100 قانون شهرداری‌ها مکلف به صدور رأی و تعیین تکلیف وضعیت تخلف ساختمانی و حسب مورد تعیین مجازات جریمه یا اعاده وضع یا تخریب یا برائت می‌باشد، بنابراین تا زمانی که کمیسیون مبادرت به صدور رأی ننماید، شهرداری در این خصوص مواجه با تکلیفی نمی‌باشد.
3- برابر ذیل تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداری «…در سایر موارد تخلف مانند عدم استحکام بنا، عدم رعایت اصول فنی و بهداشتی و شهرسازی در ساختمان رسیدگی به موضوع در صلاحیت کمیسیون‌های ماده 100 است…» و برابر تبصره 1 ماده 100 قانون یاد شده، کمیسیون مذکور «… تصمیم مقتضی…» اتخاذ می‌کند؛ بنابراین در فرض سوال که مالک جبهه ساخت را رعایت نکرده است، تشخیص ضرورت قلع بنا بر عهده همین کمیسیون است.
4- در صورتی که کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری‌ها نظر به تعیین جریمه دارد، باید به میزان متراژ تخلف ارتکابی مبادرت به تعیین جریمه نماید./

تاریخ نظریه: 1396/07/23
شماره نظریه: 7/96/1695
شماره پرونده: 1539-100-95

استعلام:

ماده 23 قانون کارشناسان رسمی دادگستری مرجع رسیدگی به تخلفات انتظامی کارشناسان هر استان را دادگاه انتظامی مربوط که کارشناسان عضو آن می‌باشد تعیین نموده است حال چنانچه هیأت کارشناسی مرکب ازکارشناسان استان‌های مختلف اظهارنظرکارشناسی نموده ومورد شکایت انتظامی واقع گردند ترتیب رسیدگی را از حیث مرجع صالح اعلام نظر فرمایند./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 23 قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری که مقررداشته:« مرجع رسیدگی به تخلفات انتظامی کلیه کارشناسان هر استان، دادگاه انتظامی مربوطه می‌باشد..» و با عنایت به ترکیب دادگاه، نوع تخلفات و مجازات تعیین شده در ماده 26 همین قانون می‌توان گفت، عضویت کارشناس در هیأت کارشناسی، صلاحیت مرجع قانونی رسیدگی به تخلفات کارشناسان را تغییر نمی‌دهد. زیرا هر یک از کارشناسان، اعم از اینکه به عنوان کارشناس مستقل اظهار نظر نمایند و یا به عنوان عضوی از هیأت کارشناسی اقدام نموده باشند، در قبال انجام وظیفه کارشناسی مسئولیت دارند. بنابراین، با تحقق تخلف، امکان تعقیب انتظامی هر کدام در مرجع مذکور در ماده یاد شده وجود دارد و مقنن رسیدگی توأم به تخلفات کارشناسان را در فرض سوال در یک مرجع پیش بینی نکرده است./

تاریخ نظریه: 1396/07/23
شماره نظریه: 7/96/1707
شماره پرونده: 1461-1/168-95

استعلام:

چنانچه پیرو تقاضای اولیاءدم دادستان در اجرای ماده 85 قانون آئین دادرسی کیفری پرونده را جهت پرداخت دیه از بیت‌ المال موضوع ماده 48 قانون مجازات اسلامی یا پرداخت دیه از سوی صندوق تأمین خسارت‌های بدنی موضوع ماده 21 قانون بیمه اجباری خسارت وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه مصوب 95 به دادگاه صالح ارسال نماید اما دادگاه به هر دلیل موضوع را مشمول پرداخت دیه از بیت المال یا محل صندوق یاد شده نداند باید چه تصمیم اتخاذ نماید؟ آیا دادگاه می‌تواند با دستور اداری که موضوع قابل طرح در دادگاه نیست امر به اعاده پرونده به دادسرا نماید یا اینکه باید به موجب عمومات آئین دادرسی مدنی رأی مقتضی صادر نماید تا اولیاءدم حق اعتراض به آن را داشته باشند؟ در صورتی که عقیده بر این است که باید تصمیم در غالب رأی اتخاذ نماید؟ آیا دادگاه می‌تواند با دستور اداری که موضوع قابل طرح در دادگاه نیست امر به اعاده پرونده به دادسرا نماید یا اینکه باید به موجب عمومات قانون آئین دادرسی مدنی رأی مقتضی صادر نماید تا اولیاءدم حق اعتراض به آن را داشته باشند؟ در صورتی که عقیده بر این است که باید تصمیم در غالب رأی اتخاذ نماید این تصمیم باید در غالب حکم باشد یا قرار؟ و باید به چه استنادی صادر شود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قانون‌گذار با تحقق شرایطی ذینفع را مجاز می‌داند تا دیه فرض استعلام را حسب مورد از بیت‌المال یا صندوق تأمین خسارت‌های بدنی مطالبه کند. چنانچه پرونده در راستای این درخواست به دادگاه ارسال شده باشد، دادگاه در صورتی که درخواست را از حیث ماهوی غیر قابل پذیرش تشخیص دهد، الزاما باید در این خصوص حکم صادر کند و در صورتی که صرف نظر از ماهیت مورد درخواست، بنا به مسائل شکلی از قبیل ذینفع نبودن درخواست کننده، جواز قانونی برای بررسی و اتخاذ تصمیم در ماهیت امر نداشته باشد باید تصمیم خود را در قالب قرار اعلام نماید و از این حیث موضوع تابع عمومات است بدیهی است جز در مواردی که دادگاه ضرورت انجام اقدامی از سوی دادسرا را احراز نماید، اعاده پرونده با صدور دستور منطبق با موازین قانونی نیست.

تاریخ نظریه: 1396/07/23
شماره نظریه: 7/96/1696
شماره پرونده: 1394-1/127-95

استعلام:

در خصوص بحث اعاده دادرسی آیا ارائه رأیی تاریخ صدور رأی پس از تاریخ دادنامه موضوع اعتراض اعاده دادرسی می‌باشد که جنبه کاشفیت دارد مثلا مشمول اصلاحات ارضی بودن زمین یا کذب بودن شهادت شاهد مبنای رأی موضوع اعتراض می‌تواند از موارد درخواست اعاده دادرسی باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً بند 7 ماده 426 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 ناظر به مواردی است که اسناد و مدارک در جریان دادرسی مکتوم بوده و در اختیار متقاضی نبوده است و شامل مواردی که پس از صدور حکم (مورد اعاده دادرسی) حکم دیگری صادر می‌گردد، نمی‌شود.
ثانیاً چنانچه مستند حکم مورد اعاده دادرسی شهادت شهود باشد که به موجب حکم قطعی کذب بودن آن به اثبات رسیده است، مورد مطروحه می‌تواند مشمول بند 5 ماده 426 قانون فوق الذکر باشد تشخیص آن واجد جنبه موضوعی بوده و به عهده قاضی رسیدگی کننده است.

تاریخ نظریه: 1396/07/23
شماره نظریه: 7/96/1697
شماره پرونده: 1842-3/7-95

استعلام:

احتراماً با توجه به اینکه اشخاص با مذاهب بهائیت و.. دادخواست حصر وارثت تنظیم و در برگ استشهادیه مخصوص گواهی‌ نام مذهب متوفی را فرقه ضاله بهائیت اعلام می‌نمایند خواهشمند است این دادگاه را درقبول یا رد دادخواست و صدور گواهی ارشاد فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر ماده 5 قانون مدنی کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد و برابر ماده 6 این قانون « قوانین مربوط به احوال شخصیه از قببیل نکاح و طلاق و اهلیت اشخاص و ارث در مورد کلیه اتباع ایران ولو اینکه مقیم در خارجه باشند مجری خواهد بود » و برابر اصل سیزدهم قانون اساسی، ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی تنها اقلیت‌های دینی شناخته شده اند که در احوال شخصیه و تعلیمات دینی تابع آیین خودشان می‌باشند. بنابراین ایرانیانی که پیرو ادیان شناخته شده نمی‌‌باشند در کلیه قوانین و مقررات از جمله احوال شخصیه تابع قوانین و مقررات کشور می‌باشند. بدیهی است احکام خاص مربوط به کفر و اسلام مانند ماده 881 قانون مدنی (عدم ارث کافر از مسلم و نیز به ارث رسیدن تمام میراث کافر به وارث مسلم وی) باید رعایت شود.

تاریخ نظریه: 1396/07/23
شماره نظریه: 7/96/1704
شماره پرونده: 1313-1/186-96

استعلام:

شکایتی با موضوع نشر اکاذیب در فضای مجازی در این دادگاه مطرح گردیده است با توجه به اعلام گذشت شاکی نسبت به متهم خواهشمند است در خصوص اینکه آیا موضوع شکایت از مصادیق جرایم قابل گذشت محسوب می‌شود یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به صراحت ماده 104 قانون مجازات اسلامی 1392 که جرم نشر اکاذیب را قابل گذشت دانسته است و اینکه رایانه، خصوصیتی در تحقق این جرم ندارد و تفاوت مادّه 698 قانون مجازات اسلامی سال 1375 و ماده 18 قانون جرایم رایانه مصوب سال 1388 تنها در وسیله ارتکاب جرم است که این موضوع، تغییری در ماهیت و نوع جرم مذکور ایجاد نمی‌نماید و لحاظ اصل تفسیر مضیق قوانین جزایی، به نظر جرم موضوع ماده 18 قانون مذکور نیز قابل گذشت است.

تاریخ نظریه: 1396/07/23
شماره نظریه: 7/96/1703
شماره پرونده: 96-127/1-956

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و2- منظور از عبارت «مگر این که طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند در ذیل ماده 522 قانون آئین دادرسی در امور مدنی مصوب 1379 سازش و صلح پس از حدوث اختلاف است. بنابراین، هنگام انعقاد قرارداد همان گونه که در ذیل نظریه 856/94/7 – 6/4/94 خطاب به آن مرجع بیان شده است، نمی‌توان بر پرداخت خسارت تأخیر تأدیه به بیش از سقف شاخص تورم توافق کرد.
3- پاسخ همان است که در قسمت ثالثا نظریه 856/94/7 – 6/4/94 خطاب به آن مرجع بیان شده است و تشخیص مصداق بر عهده مرجع قضائی رسیدگی کننده است.
4 و5- وجه رایج مندرج در ماده 522 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی مصوب 1379 به ارزهای خارجی تسری پیدا نمی کند. زیرا تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می‌گردد، براساس ترقی و تنزل هزینه زندگی است و این تغییر شاخص بر مبنای ارزش ثابت ریال (وجه رایج درایران) محاسبه می‌شود. بنابراین، ارزهای مذکور از شمول ضابطه این ماده خارج است و اصولاً وجه رایج به معنای پول رایج در داخل کشور است و شامل پول سایر کشورها نیست.

تاریخ نظریه: 1396/07/23
شماره نظریه: 7/96/1702
شماره پرونده: 1283-1/186-96

استعلام:

در صورتی که پرونده ای اقای الف به اتهام قتل عمدی آقای ب محکوم به قصاص نفس شود و در بین اولیای دم مقتول که متعدد هستند یک نفر از آنها مجنون باشد یا اینکه یک نفر از اولیای دم صغیر باشد و اولیای دم صغیر و مجنون در پرونده ولی قهری پدر و جد پدری نداشته باشند و دارای قیم باشند آیا امکان اجرای قصاص با تقاضای قیم وجود دارد یا اینکه سهم دیه صغیر و مجنون باید توسط سایر اولیای دم متقاضی قصاص تودیع و سپس قصاص انجام شود؟ آیا لفظ ولی در ماده 354 ناظر بر این فرض نیز می‌باشد یا فقط شامل پدر و جد پدری می‌گردد؟ آیا موضوع فوق مشمول ماده 356 قانون مجازات اسلامی می‌باشد؟ و ایا اختیار به دادستان ها وفق ماده 356 تفویض شده است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر ماده 351 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، ولّی‌دم، همان ورثه مقتول است و چنانچه اولیای‌دم یا یکی از آنها صغیر یا مجنون باشد و ولّی نداشته باشند، برابر ماده 356 همان قانون ولّی او مقام رهبری است که رییس قوه قضاییه پس از استیذان از مقام رهبری و موافقت ایشان می‌تواند این اختیار را به دادستان‌های مربوط تفویض نماید. بنابراین، در فرضی که یکی از اولیای‌دم مقتول صغیر، فاقد ولّی باشد، در صورت تفویض اختیار مذکور، دادستان مربوط دارای همان اختیارات ولّی قانونی مذکور در ماده 354 قانون مذکور است.

تاریخ نظریه: 1396/07/23
شماره نظریه: 7/96/1706
شماره پرونده: 1247-1/168-96

استعلام:

1- در صورت تمکین محکومٌ‌علیه از حکم صادره و اسقاط حق تجدیدنظرخواهی یا استرداد درخواست تجدیدنظر در جرائم تعزیری که مجازات آنها حبس ابد می‌باشد اولاً: آیا مقررات ماده 442 قانون آئین دادرسی کیفری اعمال می‌گردد یا حبس ابد خارج از موضوع ماده 442 می‌باشد.
ثانیاً در صورت پذیرش درخواست با عنایت به اینکه مجازات حبس ابد فاقد مدت می‌باشد نحوه کسر یک چهارم مجازات چگونه خواهد بود؟
2- با عنایت به تبصره 3 ماده 297 قانون آئین دادرسی کیفری که تصریح داشته.. جرائمی که تا تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون در دادگاه ثبت شده است از نظر صلاحیت رسیدگی تابع مقررات زمان ثبت است و سایر مقررات رسیدگی طبق این قانون در همان شعب مرتبط انجام می‌شود.
اولاً: در شهرستان‌های غیر مرکز استان که با وحدت قاضی حاکم بوده و مستشار حضور ندارد و بعضاً به روسای دادگستری با حفظ سمت ابلاغ دادرس علی البدل در امور دادگاه انقلاب اعطاء می‌گردد:
اولاً آیا دادرسان شهرستان‌ها که ابلاغ رسیدگی در امور محاکم انقلاب دارند دادرس علی البدل شعبه اول دادگاه انقلاب مرکز استان محسوب می‌شوند و پرونده‌های ثبتی قبل از لازم الاجرا شدن قانون آئین دادرسی کیفری می‌بایست در همان شعبه و با درخواست مستشار از مرکز استان رسیدگی شود یا اینکه با صدور قرار عدم صلاحیت به دادگاه انقلاب مرکز استان پرونده‌های ثبتی قبلی می‌بایست در دادگاه انقلاب مرکز استان با تعدد قاضی رسیدگی شود.
ثانیاً: آیا با حضور دو نفر دادرس که ابلاغ رسیدگی به پرونده های در صلاحیت دادگاه انقلاب دارند در شهرستان‌ها بدون حضور مستشار امکان رسیدگی با تعدد قاضی میسر می‌باشد یا پرونده‌ها باید با صدور قرار عدم صلاحیت توسط دادرسان شهرستان به دادگاه انقلاب مرکز استان با تعدد قاضی که دارای مستشار می‌باشند ارسال گردد.
3- تعارض بین ماده 350 قانون آئین دادرسی کیفری با ماده 406 چگونه قابل جمع می‌باشد در ماده 350 قانون آئین دادرسی کیفری در جرائم موضوع بندهای الف و ب وپ وت ماده 302 قانون آئین داردسی کیفری با وجود وکیل و عدم حضور متهم در جلسه دادگاه مانع از رسیدگی خواهد بود در حالی که در ماده 406 این قانون در تمام جرائم به استثنای جرائمی که فقط جنبه حق اللهی دارند رسیدگی غیابی تجویز گردیده است در ماده 350 قانون مذکور رسیدگی غیابی تجویز نشده در حالی که در ماده 406 تجویز شده حل این تعارض چگونه خواهد بود و در جرائمی که مجازات آنها اعدام می‌باشد مواد مخدر و پرونده به لحاظ عدم شناسایی متهم یا مجهول المکان بودن یا متواری بودن متهم با کیفرخواست به دادگاه ارسال می‌شود تکلیف دادگاه با توجه به عدم تجویز رسیدگی غیابی در این-گونه موارد چه می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) اولاً و ثانیاً: درست است که در ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 عبارت «تمام محکومیت‌های تعزیری» آمده است، لکن با عنایت به عبارت «تا یک چهارم مجازات تعیین شده را کسر می‌کند»، معلوم می‌شود محکومیت تعزیری باید دارای کمیتی، اعم از مدت یا مقدار باشد تا بتوان آن را کاهش داد؛ بنابراین، اعدام و حبس ابد، از مقررات مندرج در ماده 442 مرقوم خروج موضوعی دارد. لذا پاسخ به قسمت ثانیاً سوال اول سالبه به انتفاع موضوع است.
2) اولا: با توجه به اینکه مطابق ماده 297 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، دادگاه انقلاب در مرکز هر استان و به تشخیص رییس قوه قضائیه در حوزه قضائی شهرستان‌ها تشکیل می‌شود، بنابراین مادام که دادگاه مزبور مطابق تشخیص رییس قوه قضائیه در شهرستان‌های غیر مرکز استان تشکیل نشده باشد، صدور ابلاغ دادرس علی‌البدل دادگاه انقلاب برای دو قاضی یکی از حوزه‌های قضائی غیر مرکز استان به معنای تشکیل دادگاه انقلاب در آن حوزه قضائی نمی‌باشد و قضات یاد شده در حدودی که در ابلاغ قضائی وی آمده است، موظف به رسیدگی به جرائم داخل در صلاحیت دادگاه انقلاب با رعایت مقررات قانونی مربوط می‌باشد و رسیدگی قضات مذکور حسب ارجاع رییس دادگاه انقلاب مربوطه خواهد بود.
ثانیاً: صدور ابلاغ دادرس علی البدل دادگاه انقلاب برای رئیس شعبه دادگاه عمومی شهرستان یا دو نفر از قضات حوزه‌ی یاد شده نافی صلاحیّت دادگاه انقلاب مربوط (در فرض سوال مرکز استان) نمی‌باشد. لذا نظر به مراتب فوق‌الذکر، در فرض فراهم نبودن اقتضای رسیدگی به پرونده در فرض سوال توسط
قضات مذکور، ارسال پرونده‌های موصوف بدون اتخاذ هرگونه تصمیم قضایی به عمل می‌آید، بدیهی است با توجه به مواد 297 و 302 قانون مارالذکر در فرضی که دادگاه انقلاب در شهرستان تشکیل شده باشد، از حیث صلاحیت و چگونگی رسیدگی با دادگاه انقلاب مرکز استان تفاوتی ندارد.
3) قسمت اول: مقصود مقنن در صدر ماده 350 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 این است که در جرائم موضوع بندهای الف،ب،پ و ت ماده 302 این قانون، گرچه با توجه به ماده 348 حضور وکیل متهم برای تشکیل جلسه دادگاه ضروری است، اما کافی نیست و باید متهم نیز شخصاً حاضر شود. بنابراین، در فرض سوال هر گاه متهم وکیل معرفی نکرده و برای وی وکیل تسخیری تعیین شده باشد، از جهت لزوم حضور متهم و وکیل در جلسه دادگاه در جرائم یاد شده تفاوتی بین وکیل تسخیری و تعیینی نمی‌باشد، مگر آن که متهم متواری بوده یا دسترسی به وی امکان نداشته باشد که در این صورت باید برابر ماده 394 قانون رفتار شود. در موارد مشمول ماده اخیرالذکر رسیدگی در غیاب متهم در صورتی که دادگاه حضور متهم را برای دادرسی ضروری تشخیص ندهد، امکان‌پذیر است. بنابراین ماده 350 یادشده با ماده 406 همین قانون تعارضی ندارد.
3) قسمت دوم: اولاً: ماهیت مجازات« اعدام» مندرج در قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، حد نیست؛ زیرا با توجه به مرجع تصویب این قانون که مجمع تشخیص مصلحت نظام است، برقراری این مجازات به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات دولتی است و از نوع بازدارنده است. گر چه در قانون مجازات اسلامی 1392 عبارت« بازدارنده» نیامده است، امّا با توجه به ماده 18 آن در تعریف تعزیر: تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می‌گردد، بنابراین جایگزین عنوان« مجازات بازدارنده» در قانون جدید « تعزیر حکومتی» است. مضافاً به اینکه ماده 9 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، مرتکب بزه موضوع بند 4 (همین ماده) را در حکم مفسد فی الارض محسوب نموده که نفس این تصریح و استثناء، خود دلالت بر عدم اعتقاد مقنن بر شمول حکم افساد فی الارض بر مصادیق اعدام مقرر در سایر مواد قانون مذکور دارد.
ثانیاً: همانطور که در بند اولاً اشاره گردید جرائم موضوع قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1376 با اصلاحات و الحاقات بعدی به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات دولتی است و از شمول مقررات حق الهی خارج است لذا رسیدگی غیابی به اتهام مرتکبین این جرائم ولو مجازات آن اعدام باشد، با توجه به ماده 406 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 و با رعایت سایر مقررات مربوط از جمله ماده 350 آن قانون بلا مانع است.

تاریخ نظریه: 1396/07/23
شماره نظریه: 7/96/1700
شماره پرونده: 1242-1/3-96

استعلام:

آیا صدور قرار توقیف عملیات اجرایی موضوع ماده 147 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 مانند اعتراض ثالث موضوع ماده 424 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 مستلزم اخذ تامین مناسب است یا اینکه قرار توقیف عملیات اجرایی موضوع ماده 147 قانون اجرای احکام مدنی بدون اخذ تامین صادر گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 147 قانون اجرای احکام مدنی در صورت وجود ادله قوی مبنی بر حقانیت ثالث در اعتراض، دادگاه قرار توقیف عملیات اجرایی را بدون اخذ تأمین صادر می کند، اما با توجه به ذیل این ماده می توان گفت، چون رفع توقیف و تحویل مال آثاری فراتر از صدور قرار توقیف عملیات اجرایی دارد، مقرر گردیده در این صورت اگر مال مورد اعتراض منقول باشد، دادگاه می‌تواند با اخذ تأمین مقتضی دستور رفع توقیف و تحویل مال را به معترض بدهد. بنابراین اگر دادگاه درخواست معترض ثالث مبنی بر رفع توقیف و تحویل مال منقول را اجابت نماید، این امر مستلزم اخذ تأمین مناسب به تشخیص دادگاه می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/07/23
شماره نظریه: 7/96/1705
شماره پرونده: 1302-26-96

استعلام:

چنانچه شخص ثالثی در اجرای ماده 34 و یا جهت ضمانت اعسار مالی معرفی نماید و چنانچه مال مذکور بازداشت گردد و یا قبل از بازداشت مال پشیمان شود و بخواهد که از مال رفع توقیف گردد با عنایت به اینکه محکوم علیه آزاد نشده است و کما کان در زندان می‌باشد آیا این خواسته قابل اجابت می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) با توجه به اینکه ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی مقرر داشته: همین که اجرائیه به محکومٌ علیه ابلاغ شد، محکومٌ علیه مکلف است ظرف ده روز مفاد آن را به موقع اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت محکومٌ به بدهد یا مالی معرفی کند که اجراء حکم و استیفاء محکومٌ به از آن میسر باشد و تبصره ماده مزبور تصریح نموده: شخص ثالث نیز می‌تواند به جای محکومٌ علیه برای استیفاء محکومٌ به مالی معرفی کند، بنا به مراتب، از مجموع این مقررات می توان نتیجه گرفت که معرفی مال، اعم از این که از جانب محکومٌ علیه باشد یا شخص ثالث، در واقع همان ترتیب پرداخت محکومٌ به است که از جانب مقنن بیان شده و دراین حالت، اجراء حکم و استیفاء محکومٌ به، از مال معرفی شده به عمل می آید. بدین لحاظ شخص ثالثی که در اجرای تبصره ماده 34 قانون مذکور برای استیفای محکومٌ به، مال خود را از جانب محکومٌ علیه معرفی کرده است، نمی تواند متعاقباً منصرف شود.
ضمناً تبصره 1 ماده 11 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، مغایرتی با این نظر ندارد.
2) اولاً: هدف مقنن از الزامی دانستن معرفی کفیل یا ایداع وثیقه معتبر و معادل محکوم به برای آزادی محکوم علیه در تبصره 1 ماده 3 یاد شده ایجاد تضمین و اطمینان برای دسترسی به محکوم علیه و یا وصول محکوم به است نه اینکه پرداخت محکوم به بر عهده کفیل یا وثیقه گذار گذارده شود. به عبارت دیگر مقنن با وضع این تبصره به دنبال تغییر اصل استیفای محکوم به از اموال محکوم علیه نبوده است. ثانیاً: در فرضی که محکوم‌علیه به علل دیگری در حبس به سر می‌برد، صرف اعلام کفیل یا وثیقه‌گذار به مرجع قضایی ذیربط (دایر بر معرفی محکوم‌علیه) و انصراف از تعهد کفالت یا وثیقه برای برائت‌ذمه وی کفایت می‌نماید و اقدام دیگری متصور نیست و در این صورت مراتب باید به محکوم‌علیه اخطار شود تا نسبت به معرفی کفیل یا وثیقه‌گذار (جایگزین) حسب مورد اقدام نماید.

تاریخ نظریه: 1396/07/24
شماره نظریه: 7/96/1714
شماره پرونده: 1314-1/186-96

استعلام:

با عنایت به اینکه قتلی در شارع عام واقع و قاتل و مشخصات آن مشخص نمی‌باشد و در اینکه توسط مین یا نارنجک فوت نموده محل تردید نمی‌باشد و در کمیسیون مربوطه فرمانداری و استانداری پرونده برای متوفی ایجاد نشده و ایشان شهید هم تلقی نشده‌اند و اینک تقاضای پرداخت دیه از بیت المال نموده‌اند و دادگستری نیز با استناد به اینکه فوت متوفی قبل از قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 بوده آن را مشمول قانون اخیر ندانسته است لذا خواهشمند است این ارشاد فرمایند آیا پرداخت دیه به اولیاءدم با توجه به مراتب فوق از نظر قانونی وجاهت قانونی دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقررات مربوط به پرداخت دیه از بیت المال به شرح مقرر در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 که برگرفته از شرع انور و به منظور جلوگیری از هدر رفتن خون انسان وضع شده، شامل جرائم قبل از لازم الاجراء شدن قانون مجازات اسلامی 1392 نیز است.

تاریخ نظریه: 1396/07/24
شماره نظریه: 7/96/1717
شماره پرونده: 886-1/186-96

استعلام:

– شخصی به اتهام جاسوسی به 10 سال حبس تعزیری و به اتهام عضویت در گروه های متخاصم مستندا به ماده 186 قانون مجازات اسلامی سابق 5 سال تبعید محکوم شده و اینک 2 سال از تبعید خود را تحمل نموده و مدعی نسخ مجازات قانونی است حال آیا با توجه به مواد 286 الی 288 و ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مجازات نامبرده نسخ شده یا خیر؟ ثانیاً کدام ماده جایگزین ماده 186 قانون مجازات اسلامی سابق شده است؟ ثالثاً با توجه به اینکه قبلا مجازات در نظر گرفته شده برای متهم فوق جزء مجازاتهای حدی بوده تبعید به علت محاربه تشخیص دادن وی آیا مجازات تعزیری موضوع ماده 288 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 قابل اعمال برای وی می‌باشد حبس تعزیری یا اینکه وفق ماده 10 قانون موصوف به علت مساعد نبودن مجازات قابلیت اعمال ندارد و می بایست مجازات سابق تبعید را تحمل نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً- طبق ماده 728 قانون مجازات اسلامی 1392 از تاریخ لازم‌الاجراء شدن این قانون، قانون مجازات اسلامی مصوب 1370/5/8 از جمله ماده 186 این قانون نسخ شده است.
ثانیاً- با عنایت به اصل 23 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و نیز ماده 2 قانون مجازات اسلامی 1392 و با توجه به اینکه در مواد 287 و 288 قانون مجازات اسلامی 1392، صرف هواداری از گروه باغی و همعقیده بودن با این گروه، بدون اینکه اقدام عملی در جهت همراهی با گروه مذکور صورت پذیرد، جرم‌انگاری نشده است، لذا در فرض سوال نیز موضوع، جرم تلقی نمی-شود.
2- اولاً- برابر ماده 99 قانون مجازات اسلامی 1392، نسخ قانون، تعقیب و اجرای مجازات را موقوف می کند و آثار نسخ قوانین کیفری به شرح مندرج در ماده 10 این قانون است و اطلاق این ماده، فرض سوال را نیز شامل می‌شود.
ثانیاً- گرچه بدون تردید، حدود الهی لایتغیر است، اما نسخ قوانین کیفری راجع به حدود، به معنای تغییر حدود نمی‌باشد؛ بلکه در این موارد از جمله در فرض سوال، به معنای آن است که مقنن موضوعی را که در گذشته از مصادیق حد می دانسته است، اکنون از آن مصادیق نمی داند و این حالت، زمانی به وجود می آید که در مصادیق برخی حدود اختلاف نظر باشد و مقنن در مقاطع زمانی مختلف، نظرهای متفاوتی را اتخاذ نماید.
ثالثاً- مطابق بند (چ) ماده 474 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، جرم نبودن عمل ارتکابی از موارد اعاده دادرسی است و این امر ناظر به مواردی است که عمل متهم در زمان وقوع، جرم نباشد؛ اما در صورتی که عمل متهم در زمان وقوع، جرم بوده و به موجب قانون لاحق، جرم شناخته نشود، مشمول ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 است.
رابعاً- عبارت «در مقررات و نظامات دولتی» مذکور در ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 که به نوعی تکرار رأی وحدت رویه شماره 45 مورخ 1365/10/25 هیأت عمومی دیوان عالی کشور است، صرفاً ناظر به عطف به ما سبق شدن قوانین شرعی (حد، قصاص و دیه) و اجرای این مقررات در خصوص جرایمی است که قبل از تصویب این قوانین وضع شده است.

تاریخ نظریه: 1396/07/24
شماره نظریه: 7/96/1716
شماره پرونده: 1116-1/186-96

استعلام:

1- چنانچه در حادثه رانندگی بین دو خودرو که منجر به ایراد صدمه بدنی گردیده یکی از راننده ها10% و یکی90% مقصر باشد و ایضاً در حادثه ناشی از کار منجر به صدمه بدنی کارفرما80% و کارگر20% (1) کارشناسان مقصر تشخیص دهند آیا دادگاه موظف است به میزان تقصیر اصدار حکم نماید با به تنصیف.
2- چنانچه وکیل با کتمان واقع حق الوکاله خود را طبق تعرفه اعلام و به این ماخذ ابطال تمبر نماید ولکن حق الوکاله دریافت نماید آیا عمل وی دارای وصف کیفری و مجازات است؟
3- آیا با توجه به قانون مجازات اسلامی بزه کیفری کاربری اراضی دولتی در صلاحیت مستقیم دادگاه است یا باید با کیفرخواست به دادگاه ارسال شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- پاسخ قسمت اول: فرض سوال مشمول ماده 528 قانون مجازات اسلامی 1392 است و بر اساس این ماده در موارد برخورد دو وسیله نقلیه زمینی، آبی یا هوایی، هرگاه راننده یا سرنشینان آنها کشته شوند یا آسیب ببینند، در صورت انتساب برخورد به هر دو راننده، صرف‌نظر از میزان تقصیر، هریک مسئول نصف دیه راننده مقابل و سرنشینان هر دو وسیله نقلیه می‌باشد و رأی وحدت رویه شماره 717- 1390/12/6 نیز موید این نظر است.
پاسخ قسمت دوم: اولاً تشخیص اینکه مداخله هر کدام از عوامل گوناگون که در وقوع حادثه و جنایت تأثیر دارند به نحو تسبیب است یا مباشرت به عهده قاضی رسیدگی‌کننده است. ثانیاً در فرض سوال چنانچه کارفرما و کارگر هر دو به نحو مباشرت یا هر دو به نحو تسبیب، موجب وقوع جنایت گردند به طوری‌که جنایت مستند به رفتار هر دو باشد به طور مساوی ضامن می‌باشند و الّا اگر یکی از عوامل به مباشرت (مثلاً کارگر) و عامل دیگر به تسبیب در وقوع جنایت تأثیر داشته باشد و جنایت مستند به رفتار آنان باشد (اجتماع مباشر و سبب) موضوع مشمول ماده 526 قانون مجازات اسلامی 1392 خواهد بود که تشخیص مصداق و تطبیق آن با قانون در هر مورد به عهده قاضی رسیدگی‌کننده است.
2- مطابق ماده 103 قانون مالیات های مستقیم مصوب 1366 با اصلاحات و الحاقات بعدی، وکلای دادگستری مکلفند در وکالتنامه های خود رقم حق الوکاله را قید و معادل پنج درصد آن بابت علی الحساب مالیاتی روی وکالتنامه تمبر الصاق و ابطال نمایند، چون این رقم علی الحساب است و اداره دارایی در پایان هر سال نسبت به تعیین مالیات قطعی هر وکیل بر اساس ضوابط اقدام می‌نماید و از طرفی با عنایت به سیاق ماده 274 قانون اصلاح قانون مالیات های مستقیم مصوب 1394/4/31 و بندهای این ماده بهنظر می‌رسد که مقررات بند 1 ماده اخیرالذکر منصرف از قراردادهای وکالت وکلای دادگستری است و رفتار مذکور در این بند از استعلام نیز تاکنون جرم انگاری نشده است. لذا با توجه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات و نیز تفسیر قوانین جزایی به نفع متهم، موضوع استعلام فاقد وصف کیفری است.
3- ملاک تشخیص درجه جرم و تعیین مرجع صالح جهت رسیدگی به آن، مجازات قانونی جرم است و بر اساس ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392، معیار درجه بندی مجازات های تعزیری نیز مجازات های قانونی جرم است؛ (یعنی مجازات تعیین شده در قانون برای جرم مورد نظر)، نه میزان مجازاتی که بر اساس شدت یا ضعف اقدامات مرتکب، متعاقب رسیدگی در مقام تعیین مجازات برای او از سوی دادگاه تعیین می‌شود. بنابراین، در مواردی که جرم فقط دارای مجازات جزای نقدی نسبی است، مانند جرایم تغییر کاربری غیرمجاز و چرای غیرمجاز دام یا مازاد بر ظرفیت چرا که در استعلام آمده است، ظاهرا مجازات با هیچ یک از بندهای هشتگانه مذکور در ماده صدرالذکر مطابقت ندارد؛ در نتیجه مطابق قسمت اخیر تبصره 3 ماده مزبور، مجازات درجه هفت محسوب می‌شود و با توجه به ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 باید مستقیماً در دادگاه مطرح شوند.

تاریخ نظریه: 1396/07/24
شماره نظریه: 7/96/1712
شماره پرونده: 691-1/186-96

استعلام:

با توجه به اهمیت رعایت حریم خصوصی در آیات قرآن، روایات معصومین و نیز حقوق موضوعه ایران و به خصوص اهمیت آن در خانواده از جهت اطلاعات، ارتباطات، حریم جنسی، حریم معاشرتی و غیره چنانچه مردی قصد چک کردن یا بررسی گوشی تلفن همراه ایمیل شخصی حساب‌های بانکی شخصی زوجه را داشته باشد و مشارالیها از این امر امتناع کند آیا اطلاق عنوان ناشزه به زوجه در همین حالت‌هایی که زوج قصد ورود به حریم خصوصی زوجه را دارد و نامبرده با آن مخالفت می‌نماید صحیح است یا خیر؟ آیا چنین مواردی با لزوم تمکین زوجه از زوج اعم از عام و خاص تزاحم و یا تعارضی دارد یا خیر؟ در صورت مثبت بودن پاسخ کدام یک بر دیگری مقدم خواهد بود؟ چنانچه زوج بدودن اذن با ورود به حریم خصوصی وی مبادرت به بازرسی و تفحص مکالمات پیام های شخصی حساب‌های بانکی چک کردن گوشی تلفن همراه و غیره نماید آیا چنین اقداماتی واجد وصف مجرمانه می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: صرف امتناع زوجه از بررسی کردن گوشی تلفن همراه یا ایمیل وی توسط زوج موجب اطلاق ناشزه بر زوجه نمی‌شود بلکه معیار نشوز در زوجه آن‌گونه که در بسیاری از کتاب‌های فقهی از جمله تحریرالوسیله آمده است عبارت است از «خروج زوجه از اطاعت از زوج در جایی که اطاعت بر او واجب است» (تحریرالوسیله ج2 ص 305). قانون مدنی نیز از عبارت امتناع از وظایف زوجیت در ماده 1108 استفاده کرده است. بنابراین برای احراز نشوز زن ابتدا باید وظیفه یا تکلیفی به عهده زن باشد تا امتناع از آن موجب تحقق نشوز شود. این تکلیف مربوط به تمکین خاص زوجه است و در تمکین عام نیز وظایف زوجه، مقدمه‌ای برای تمکین خاص و یا از لوازم تمکین خاص می‌باشد. در حالی‌که امتناع زوجه در موارد مذکور در سوال فی‌نفسه امتناع از تمکین خاص یا عام نیست.
ثانیاً: مبادرت زوج به بررسی کردن مکالمات و پیام‌های شخصی و حساب‌های بانکی و… بدون اذن زوجه، با همین عنوان دارای وصف مجرمانه نیست بلکه عمل وی حسب مورد می‌تواند مشمول مواد 1، 2، 16 یا 17 قانون جرایم رایانه‌ای مصوب 1388 یا ماده 640 قانون مجازات اسلامی 1375 قرار گیرد که تشخیص آن با قاضی رسیدگی‌کننده است.

تاریخ نظریه: 1396/07/24
شماره نظریه: 7/96/1711
شماره پرونده: 653-9/3-96

استعلام:

با توجه به اینکه شرکت ملی مناطق نفت خیز جنوب محکوم به پرداخت درحق محکوم له عباس رفیعی و غیره گردیده است مستدعی است به این اجرا اعلام نمایید محکوم علیه مشمول قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تامین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365/8/15 بوده یا خیر؟ نتیجه را به این دادگاه اعلام فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قانون نحوه پرداخت محکومٌ به دولت وعدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 صرفاً ناظر به وزارتخانه ها و موسسات دولتی است و شرکت های دولتی مشمول قانون مذکور نمی‌باشند.

تاریخ نظریه: 1396/07/24
شماره نظریه: 7/96/1708
شماره پرونده: 1757-1/3-95

استعلام:

در صورتیکه ملکی از محکوم علیه توقیف که سند آن به نام شخص ثالث بوده و شخص ثالث اقرار به مالکیت محکوم علیه داشته در این صورت آیا امکان تنظیم سند به صورت مستقیم از شخص ثالث به نام محکوم له وجود داشته محکوم له بدواً باید سند به نام محکوم علیه تنظیم و سپس به نام محکوم له منتقل گردد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: صرف ارائه بیع‌نامه عادی نمی‌تواند اجرای احکام را مجاب به پذیرش مالکیت ملک برای محکوم‌علیه و ترتیب اثر دادن به تقاضای محکوم‌له در این خصوص (توقیف ملک) بنماید. اما اگر شخص ثالث که سند رسمی به نام اوست با اقرار به مالکیت محکوم‌علیه رضایت خود را به توقیف مال مزبور و انتقال آن به شخص ثالث دیگری در قبال محکوم‌به بنماید، با عنایت به تبصره 34ماده قانون اجرای احکام مدنی توقیف (و نهایتاً انتقال) آن بلا اشکال می‌باشد.
ثانیاً: در فرض سوال، پس از توقیف ملک برابر مقررات اجرای احکام مدنی ملک به مزایده گذاشته می‌شود، هرگاه محکوم‌له با شرکت در مزایده برنده شود یا به دلیل خریدار پیدا نکردن در مزایده برابر ذیل ماده 131 قانون اجرای احکام مدنی، ملک مزبور را در ازای طلب خود قبول کند دادگاه برابر ماده 143 قانون مذکور، پس از احراز صحت جریان مزایده دستور صدور سند انتقال را به نام خریدار (محکوم‌له) می دهد.

تاریخ نظریه: 1396/07/24
شماره نظریه: 7/96/1713
شماره پرونده: 1578-1/168-95

استعلام:

مطابق ماده 409 قانون آیین دادرسی کیفری قضات دادگاه و دادسرای اطفال و نوجوانان را رئیس قوه قضائیه از بین قضاتی که حداقل 5 سال سابقه خدمت قضایی دارند و شایستگی آنان را برای این امر با رعایت سن و جهات دیگر از قبیل تأهل گذراندن دوره آموزشی و ترجیهاً داشتن فرزند محرز بداند انتخاب می کند و مطابق ماده 315 قانون فوق الذکر جرایم مشمول صلاحیت دادگاه کیفری یک و همچنین انقلاب در مواردی که با تعدد قاضی رسیدگی می‌شود اگر توسط افراد بالغ زیر هجده سال تمام شمسی ارتکاب یابد در دادگاه کیفری یک ویژه رسیدگی به جرایم نوجوانان رسیدگی و متهم از کلیه امتیازاتی که در دادگاه اطفال و نوجوانان اعمال می‌شود بهره مند می‌گردد
سوأل: در صورت صدور حکم توسط دادگاه کیفری یک ویژه نوجوانان و نقض آن در دیوان عالی کشور و ارجاع آن به شعبه همعرض دادگاه کیفری یک دیگر آیا شعبه مرجوع الیه نیز می بایست دارای ابلاغ ویژه رسیدگی به جرایم نوجوانان باشد یا خیر؟ در صورت لزوم داشتن ابلاغ و عدم وجود شعبه دیگر دادگاه کیفری یک ویژه رسیدگی به جرایم نوجوانان در یک استان تکلیف چیست؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 315 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، جرایم مشمول صلاحیت دادگاه کیفری یک و همچنین انقلاب در مواردی که با تعدد قاضی رسیدگی می‌شود، اگر توسط افراد بالغ زیر هیجده سال تمام ارتکاب یابد، در دادگاه کیفری یک ویژه رسیدگی به جرایم نوجوانان رسیدگی و متهم از کلیه امتیازاتی که در دادگاه اطفال و نوجوانان اعمال می‌شود، بهره‌مند می‌گردد؛ در این خصوص بین مواردی که ابتدائا رسیدگی می‌شود، با مواردی که پس از نقض رأی قبلی در دیوان عالی کشور باید مجددا رسیدگی به عمل آید، فرقی نیست و در همه موارد به جرایم مذکور که مرتکب، فرد بالغ زیر هجده سال تمام است، باید در دادگاه کیفری یک ویژه نوجوانان رسیدگی شود و چنانچه در آن حوزه، شعبه دیگر دادگاه کیفری یک ویژه رسیدگی به جرایم نوجوانان تشکیل نشده باشد، با توجه به ملاک تبصره 1 ماده 296 قانون صدرالذکر، نزدیک‌ترین دادگاه کیفری یک ویژه نوجوانان در همان استان و در صورت نبودن شعبه دیگر در کل آن استان، نزدیک‌‌ترین دادگاه کیفری یک ویژه نوجوانان در استان دیگر صلاحیت رسیدگی دارد./

تاریخ نظریه: 1396/07/24
شماره نظریه: 7/96/1710
شماره پرونده: 1318-1/186-96

استعلام:

همان‌طور که مستحضرید قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 برای کاهش آثار اجتماعی وجود تفاوت در بین دیه مرد و دیه زن نهاد نوینی را ابتکار نموده است که در عین حفظ میزان شرعی دیه و تغییر ندادن آن در مرد و زن جهت رعایت موازین شرعی و فتاوای امامیه در تبصره ماده 551 مقرر نموده است که در مواردی که مجنی‌علیه مرد نیست معادل تفاوت دیه تا سقف دیه مرد از صندوق تأمین خسارت‌های بدنی به صاحب حق پرداخت شود و از این جهت کاهش سهم از دیه مرد جبران گردد.
یکی از موارد ابهام در اجرای این قانون که موجب بروز اختلاف نظر بین قضات دادگستری شه است موضوع عطف بماسبق شدن یا نشدن این قانون است. به عبارت دیگر در فرضی که در حادثه‌ای در زمان قبل از تصویب این قانون زنی توسط یک مرد به قتل برسد و رسیدگی قضایی به این موضوع در زمان پس از لازم‌الاجرا شدن این قانون انجام شود تکلیف محاکم چیست؟ آیا به صرف تعیین نصف دیه کامله و محکوم نمودن مرتکب به پرداخت آن در حق ولی دم اکتفاء کند یا معادل نصف دیه نیز از طریق محل صندوق خسارات بدنی به استناد تبصره فوق در حق صاحب حکم صادر نماید استدعا می‌شود نظر آن اداره کل محترم در این زمینه اعلام شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

آنچه در تبصره ماده 551 قانون مجازات اسلامی 1392 آمده است، حکم خاصی است در جهت تساوی دیه زنان ومردان هرچند شرعاً و قانوناً دیه ای که به زنان تعلق می‌گیرد، تحت شرایطی نصف دیه مرد است، ولی مقنن با وضع این تبصره در مقام جبران این تفاوت بوده است ومقرر نموده که « در کلیه جنایاتی که مجنیّ علیه مرد نیست، معادل تفاوت دیه تا سقف دیه مرد از صندوق تأمین خسارت های بدنی پرداخت می‌شود ». حکم خاصی که به موجب این تبصره مقرر گردیده، با توجه به ماده 4 قانون مدنی تنها قابل تسری به موارد پس از تصویب قانون مذکور است و نسبت به ماقبل خود اثر ندارد. شایسته ذکر فرض سوال قابل قیاس با موارد پرداخت دیه از بیت‌المال نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/07/25
شماره نظریه: 7/96/1718
شماره پرونده: 96-3/1-1282

استعلام:

با عنایت به مفاد ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی برای کارمندان و افرادی که حقوق دریافت می نمایند در تقسیط بدهکاری در صورت اثبات اعسار آیا لزوما می بایست یک چهارم حقوق قسط ماهیانه آنها محسوب گردد؟ یا اینکه می توان با وجود بدهیهای دیگر مدیون از جمله وجود اقساط بانکی در تقسیط محکوم به مبلغی کمتر از یک چهارم حقوق در دادنامه لحاظ کرد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

یک چهارم یا یک سوم حقوق مستخدم پس از کسر کسور قانونی محاسبه و کسر می‌شود و مقصود از کسور قانونی، کسوری مانند مالیات و بازنشستگی است که به حکم قانون و بدون اختیار مستخدم از حقوق وی کسر می‌شود، اما مبلغ اقساط وام و سایر تعهداتی که با اختیار و اجازه مستخدم از حقوق وی کسر می‌شود، تأثیری در محاسبه یک چهارم و یا یک سوم حقوق ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/07/25
شماره نظریه: 7/96/1719
شماره پرونده: 1730-218-95

استعلام:

طبق ماده 63 قانون آئین دادرسی مدنی ملاک تعیین بهای خواسته تقویم خواهان است لیکن در تبصره 1 ماده 9 قانون شورای حل اختلاف مصوب سال 1394 نرخ واقعی ملاک قرار گرفته
اولاً: وجه جمع دو قانون مزبور را اعلام فرمائید
ثانیاً: در موردی مانند صدور حکم بر فسخ معامله یک دستگاه خودرو با ثمن یک میلیارد ریال که سی میلیون ریال تقویم شده و پرونده با قرار عدم صلاحیت به شورای حل اختلاف محل فرستاده شده است آیا شورا می‌تواند بر اساس نرخ واقعی خواسته اختلاف در صلاحیت نماید؟
آیا دادگاه برای تعیین صلاحیت خود و شورای حل اختلاف باید تقویم انجام شده را ملاک قرار دهد یا نرخ واقعی را؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا اختلاف در صلاحیت در صورتی محقق می‌شود که دو مرجع قضائی با صدور قرار عدم صلاحیت به شایستگی یکدیگر از خود نفی صلاحیت کنند (اختلاف منفی) و یا با اعتقاد به صلاحیت خود همزمان به یک موضوع رسیدگی کنند(اختلاف مثبت). بنابراین در فرض سوال مادام که هم از سوی دادگاه و هم شورای حل اختلاف قرار عدم صلاحیت صادر نشود، اختلاف در صلاحیت مذکور در ماده 15 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 محقق نمی‌شود تا پس از تحقق آن شورای حل اختلاف مکلف به تبعیت از نظر دادگاه باشد.
ثانیا: در موارد مشمول مواد 27 و 28 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 که پس از حدوث اختلاف یا در مواردی که دادگاه‌ها به صلاحیت مراجع غیرقضائی از خود نفی صلاحیت می‌کنند، مقنن مرجع حل اختلاف یا تعیین کننده مرجع صالح را معین کرده است و حسب مورد مرجع قضائی اختلاف کننده یا نفی کننده صلاحیت به اعتبار مرجع غیر قضائی را مکلف به ارسال پرونده به مرجع حل اختلاف یا تعیین کننده صلاحیت کرده است، مرجع قضائی مزبور تکلیفی جز ارسال پرونده به مراجع یاد شده ندارد و نمی تواند از قرار عدم صلاحیت خود عدول کند زیرا عدول از قرار بر خلاف ترتیب مقرر قانونی مذکور است. اما در مواردی مانند موارد مشمول ماده 15 قانون شواهای حل اختلاف که مقنن مرجع حل اختلاف تعیین نکرده است. بلکه پس از حدوث اختلاف مرجع پائین تر را مکلف به تبعیت از نظر مرجع بالاتر کرده است، به نظر می‌رسد هرگاه متعاقب حدوث اختلاف، مرجع بالاتر پی به اشتباه خود در صدور قرار عدم صلاحیت ببرد، منع قانونی برای عدول از قرار مزبور و رسیدگی به موضوع نیست زیرا در صورت عدم عدول مرجع بالاتر از نظر خود و رسیدگی ماهوی مرجع پائین تر به موضوع و صدور رأی، در صورت تجدید نظر خواهی مرجع بالاتر مکلف است رأی صادره را نقض و برابر تبصره 2 ماده 27 به موضوع رسیدگی ماهوی و رأی صادر کند و رأی اخیر به عنوان رأی شعبه بدوی تلقی و حسب مورد مطابق مقررات آئین دادرسی مدنی و کیفری قابل تجدید نظر خواهدبود. بنابراین، در فرض استعلام پس از صدور قرار عدم صلاحیت از سوی دادگاه به شایستگی شورای حل اختلاف، شورای یاد شده در اجرای تبصره یک ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف باید نسبت به تعیین قیمت خواسته اقدام و پس از تعیین قیمت واقعی خواسته مراتب را با صدور قرار عدم صلاحیت به دادگاه صادر کننده قرار عدم صلاحیت اعلام کند تا دادگاه مذکور با توجه به حصول شرایط جدید ضمن عدول از قرار عدم صلاحیت صادره نسبت به رسیدگی اقدام نماید. بدیهی است در صورتی که دادگاه از قرار عدم صلاحیت عدول ننماید و کماکان نظر به صلاحیت شورای حل اختلاف داشته باشد، با توجه به ماده 15 قانون شورای حل اختلاف، شورا ملزم به تبعیت از نظر دادگاه و رسیدگی است و تصحیح این روند به بعد از تجدید نظر خواهی نسبت به رأی قاضی شورا موکول می‌شود./

تاریخ نظریه: 1396/07/25
شماره نظریه: 7/96/1732
شماره پرونده: 1501-1/127-95

استعلام:

دعوی ابطال سند عادی به جهت جعل مطرح شده است اصحاب دعوی در جلسه رسیدگی حاضر و اظهارت خویش را بیان داشتند پس از اتمام جلسه و ابلاغ به خوانده جهت ارائه سند مورد ادعای جعل خوانده با ضمیمه نمودن کپی دستور دادستان به پلیس مدعی سرقت اموال داخل خودرو خویش که از جمله اموال مسروقه سند مورد ادعای جعل است گردید ضمنا در جلسه رسیدگی خوانده اصل سند را به همراه داشته که از وی در آن لحظه گرفته نشده است آیا تعیین تکلیف بزه سرقت باید پرونده حقوقی در وقت نظارت باشد یا قرار توقیف رسیدگی اناطه صادر شود یا رأی صادر گردد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که خواهان دعوای ابطال سند عادی به لحاظ جعلیت را مطرح نموده و دادگاه قرار ارجاع امر به کارشناس جهت احراز جعلیت یا اصالت سند را صادر و به خوانده اخطار کرده است که اصل سند را جهت انجام کارشناسی ارائه نماید و وی با ارائه تصویر دستور دادگاه به ضابطان، مدعی سرقت اموال داخل خودروی خود از جمله سند عادی شده است، منصرف از موارد صدور قرار توقف دادرسی موضوع ماده 19 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 است، زیرا این ماده ناظر به مواردی است که رسیدگی به یک دعوا منوط به اثبات ادعائی باشد که رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه دیگری است، در حالی که در فرض سوال صرف‌نظر از آن که اناطه امر حقوقی بر امر کیفری فاقد موضوعیت است، اصولاً رسیدگی دادگاه منوط به اثبات بزه سرقت سند عادی نیست، یعنی به صرف اثبات بزه سرقت نیز امکان احراز ادعای جعلیت سند فراهم نمی‌شود، بلکه آن‌چه برای احراز ادعای جعلیت لازم است، اصل سند مورد ادعای جعلیت است که اگر این سند حتی بدون اثبات بزه سرقت یافت شود، اثبات ادعای جعلیت نیز امکان پذیر می‌شود و اگر با اثبات سرقت این سند، به اصل آن دسترسی حاصل نشود، اثبات ادعای جعلیت آن امکان پذیر نخواهد بود. بنابراین در فرض سوال، صرف اعلام سرقت وسائل داخل خودرو و ادعای خوانده مبنی بر این‌که سند مورد ادعای جعل در زمره اشیاء سرقت شده می‌باشد، مانع اعمال ضمانت اجرای مقرر در ماده‌ی 209 قانون آیین دادرسی در امور مدنی با توجه به سایر اوضاع و احوال و محتویات پرونده کیفری متشکله به تشخیص دادگاه مربوط نمی‌باشد./

تاریخ نظریه: 1396/07/26
شماره نظریه: 7/96/1733
شماره پرونده: 1268-218-95

استعلام:

با عنایت به اینکه یکی از دعاوی که در شوراها مطرح می‌گردد دعوی ابطال چک ابطال قرارداد و فسخ قرارداد می‌باشد خواهشمند است آن اداره محترم نظریه خویش رادر خصوص اینکه این‌گونه دعاوی در صلاحیت شورای حل اختلاف می‌باشد و یا در صلاحیت دادگاه حقوقی می‌باشد اعلام فرموده وآیا به عنوان مثال مبلغ چک مورد ابطال در موضوع واجد تأثیر می‌باشد یا خیر./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا: صرف دعوای ابطال سند اعم از سند مالکیت و چک و غیرآن، دعوای غیر مالی است زیرا صرف ابطال سندی که بر خلاف مقررات یا به صورت جعلی تنظیم شده و یا عمل حقوقی موضوع آن به دلیل فقدان شرایط و ارکان اساسی باطل بوده است، نتیجه مالی برای خواهان ندارد. با این حال اگر دعوای ابطال سند فرع بر دعوای دیگری باشد مانند آن که ابطال سند مالکیت فرع بر اثبات مالکیت خواهان باشد، بدیهی است در این صورت دعوای اثبات مالکیت که مقدمه ابطال سند است، دعوایی مالی است.
ثانیا: دعوای فسخ معامله، مالی است و شورای حل اختلاف تا حد نصاب مقرر و با رعایت شرایط قانونی صالح به رسیدگی است./

تاریخ نظریه: 1396/07/26
شماره نظریه: 7/96/1726
شماره پرونده: 1780-97-95

استعلام:

وکالتنامه به نام علی شعبانزاده (وکیل خانم ملیحه قریب) خواهشمند است در این خصوص آیا وکیل طبق وکالتنامه حق پیگیری اموری همچون درخواست ترجمه و تایید گواهی وفات خارجی در موکل را دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

وکیل دادگستری که به موجب وکالتنامه برای اقامه یا دفاع از دعاوی در مرجع قضایی وکالت دارد، اگر در راستای پرونده مطروحه و برای حفظ حقوق موکل خود یا در اجرای رأی صادره، ناگزیر از مراجعه به ادارات و سازمان‌های دولتی باشد، نیاز به ارائه وکالتنامه محضری ندارد و تشخیص مصداق، خارج از وظایف این اداره کل و بر عهده مرجع مربوط است و رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره 406 مورخ 1388/5/11 موید این نظر است./

تاریخ نظریه: 1396/07/26
شماره نظریه: 7/96/1728
شماره پرونده: 646-192-96

استعلام:

1- در سال 1374 به منظور تأمین اراضی مزروعی مورد نیاز مجتمع پژوهشی البرز (مرکز کرج این سازمان) به موجب صلح نامه عادی شماره 853/10/م مورخ 2/12/74 مساحت 360 هکتار در اقع بالغ بر340 هکتار از اراضی مزروعی مزرعه یاد شده از سوی بنیاد شهید انقلاب اسلامی به این سازمان واگذار و تحویل شد (پیوست 1و 2)
2- متعاقباً حدود 30% از اراضی مذکور مستحق للغیر درآمد (پیوست3) و از سوی مالک به طور عادی به شرکت تعاونی مسکن کارکنان سازمان قضایی نیروهای مسلح واگذار شد (پیوست 4و 5) مع الاسف این شرکت بالغ بر 514 قطعه آن را بدون اذن این سازمان به عنوان شریک مشاعی 60% از مرزعه فوق به صورت 6 دانگ به اعضای خود رسماً منتقل کرده است (به عنوان نمونه پیوست6 و 7)
3- اسناد و وکالت نامه رسمی بلاعزل 40% از قطعات مزرعه مزبور با 517 پلاک ثبتی از سوی بنیاد شهید به این سازمان تحویل و تفویض گردیده که صرفاً 30 قطعه از آنها رسماً به نام جمهوری اسلامی ایران به نمایندگی سازمان انرژی اتمی ایران منتقل شده است مع ذلک این بخش بلامعارض بوده امکان فروش و انتقال رسمی آن وجود دارد (برای نمونه پیوست 8 و 9)
4- این سازمان مالک شرعی و ذی نفعی 51% از هر یک از پلاک‌های60% مزرعه مورد بحث نیز می‌باشد با این توضیح که دفترچه های مالکیت و و کالت‌نامه های 60% از مزرعه فوق از سوی مالک قبلی به شرکت تعاونی مسکن یاد شده تحویل گردیده است تا آن شرکت با موافقت این سازمان بالغ بر 30% آن را به این سازمان واگذار و 30% دیگر را به اعضای خود منتقل کند (پیوست 4 و 5) اما متأسفانه شرکت مذکور بدون اذن و اجازه این سازمان به عنوان شریک مال مشاعی بیشتر قطعات مشترک این بخش یعنی 514 پلاک آن را به طور رسمی و شش دانگ به اعضای خود واگذار نموده است (پیوست 6 و7) که این تخلف موجب گردیده است ناگزیر این سازمان علیه شرکت فوق و منتقل الیهم اقامه دعوی نموده و تاکنون در مورد 10 قطعه آن رأی قطعی مبنی بر تعلق 51% مساحت هریک از پلاک های مشاعی وابطال سند رسمی به سود این سازمان صادر شده است (به عنوان نمونه پیوست 10 و 11) ولی در مورد بقیه آنها علی رغم تشکیل جلسات متعدد و طاقت فرسای طرفین تاکنون اختلاف رفع نشده و به نتیجه مطلوب نرسیده و کماکان و در واقع 70% از پلاک های مزرعه مورد بحث متعلق به این سازمان است که (40% آن بلامعارض و مطابق بند 3 نامه حاضر متعلق به این سازمان و 60% آن با شرکت مذکور و منتقل الیهم به نسبت 51% این سازمان و 49% هر پلاک حصه تعاونی مزبور یا اعضای آن تعاونی می‌باشد که دیگران این حق را قبول دارند به عنوان نمونه و دلیل پیوست 12 الی 16)
5- سازمان انرژی اتمی ایران به عنوان مالک عرصه و اعیان و متعلقات 40% از مزرعه مورد بحث(بدون معارض) و 6/30% از پلاک های مشاعی و مشترک (مجموعاً 6/70 مزرعه) درصدد است حصه افرازی خود 40% را به فروش رسانیده و وجوه حاصل را پس از واریز به حساب درآمد عمومی کشور نزد خزانه داری کل عیناً مسترد و جهت رفع معارضین املاک متصرفه و خرید املاک واقع در حریم ایمنی و امنیتی از جمله سایت پردیس شهید شهریاری تهران هزینه نماید.
6- با توجه به اینکه حصه مشاعی این سازمان در 60% مزرعه مذکور یعنی 6/30 متعلق به این سازمان و 4/29 آن متعلق به شرکت تعاونی نامبرده و غیره است سازمان انرژی اتمی ایران قصد دارد کلیه حقوق شرعی ذی نفعی واقعی و متصوره خود اعم از عرصه و اعیان و چاه های آب مربوط به کلیه قطعات حصه خود اعم از مفروز و مشترک را به دیگران واگذار وجوه حاصل را به ترتیب مندرج در بند 5 هزینه کند.
با عنایت به مراتب فوق و ارسال برخی از سوابق و مدارک مالکیت این سازمان به عنوان نمونه و مزید آگاهی مستدعی است در اجرای ماده 115 قانون محاسبات عمومی کشور مصوب سال 1366 و سایرقوانین و مقررات با طرح موضوع به وسیله وزیران محترم عضو کمیسیون لوایح هیات محترم وزیران به شرح پیشنهاد (پیوست 17) زمینه فروش و واگذاری عرصه و اعیان زمین های فوق را جهت خرید املاک واقع شده در حرایم ایمنی و امنیتی سایت های هسته ای و رفع مشکلات فراوان و چندین ساله مذکور فراهم نمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

شریک مال مشاعی ولو آنکه در میزان مالکیت مشاع و حقوق متصوره مال مشاعی، بین شرکاء اختلاف باشد، می‌تواند نسبت به انتقال قدر‌السهم خود با لحاظ اختلاف موجود و با رعایت قوانین مربوطه اقدام نماید و در مورد فروش اموال غیرمنقول مربوط به وزارتخانه و موسسات دولتی رعایت مقررات ماده 115 قانون محاسبات عمومی مصوب 1366 و اصلاحات و الحاقات بعدی الزامی است.

تاریخ نظریه: 1396/07/26
شماره نظریه: 7/96/1729
شماره پرونده: 1276-1/127-96

استعلام:

با توجه به ماده 11 قانون مسئولیت مدنی و اینکه اقدام اداره منابع طبیعی در تشخیص اراضی ملی از مستثنیات در مرحله تشخیص و نیز دفاع از دعوی به عنوان متولی منابع ملی از اعمال حاکمیت تلقی می‌شود و نه اعمال تصدی محکومیت اداره منابع طبیعی دولت به پرداخت هزینه و خسارت دادرسی فاقد توجیه قانون می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اطلاق ماده 515 قانون آیین دادرسی در امورمدنی و توجهاً به ماده 519 همان قانون محکومیت اداره منابع طبیعی به پرداخت خسارات دادرسی از جمله هزینه های کارشناسی در فرضی که حکم بر ابطال تشخیص اداره مذکور بر ملی بودن اراضی مورد ترافع صادر می‌شود در صورتی که جزو خواسته باشد، بلا‌اشکال است و قسمت اخیر ماده 11 قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 که مقرر داشته «در مورد اعمال حاکمیت دولت هرگاه اقداماتی که بر حسب ضرورت برای تأمین منافع اجتماعی طبق قانون به عمل آید و موجب ضرر دیگری شود دولت مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود» منصرف از فرض سوال است زیرا حکم دادگاه مبنی بر ابطال تشخیص اداره جنگل‌ها و منابع طبیعی کاشف از آن است که اقدامات یاد شده طبق قانون نبوده است. همچنین، فرض سوال منصرف از معافیت موضوع قسمت اخیر ماده 9 قانون افزایش بهره وری منابع طبیعی مصوب 1389 و تبصره 2 ماده 33 اصلاحی 1386 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع مصوب 1382/4/1 می‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/07/26
شماره نظریه: 7/96/1723
شماره پرونده: 1268-7/1-96

استعلام:

با توجه به تبصره ماده 3 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری در صورتی که فی‌مابین دو عضو تجدیدنظر که جلسه شعبه تجدیدنظر با حضور آنان رسمیت می‌یابد اختلاف نظر حاصل شود و یک عضو از بین مستشاران توسط رئیس دیوان جهت رسیدگی و اظهارنظر انتخاب و جهت شرکت در صدور رأی به شعبه معرفی شود.
س: اگر با معرفی عضو سوم اختلاف ادامه یافته و نظر اکثریت حاصل نگردد آیا رئیس دیوان ملزم است عضو دیگری به شعبه معرفی نماید و با وجود این اگر اختلاف کماکان استمرار داشته باشد تکلیف چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

طبق ماده 3 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392/3/25 هر شعبه تجدیدنظر دیوان عدالت اداری، از یک رئیس و دو مستشار تشکیل می‌شود و حسب تبصره آن، چنانچه جلسه شعبه تجدیدنظر با حضور دو عضو رسمیت یابد و هنگام صدور رأی، اختلاف‌نظر حاصل شود، یک عضو مستشار توسط رئیس دیوان به آنان اضافه می‌شود. بنابراین، ملاحظه می‌گردد قانون‌گذار پیش‌بینی حداکثر سه عضو برای شعبه تجدیدنظر نموده است. در هر صورت این سه عضو مکلّف به تعیین تکلیف پرونده با انجام مباحثه فیمابین یکدیگر می‌باشند؛ لذا معرفی عضو چهارم به شعبه تجدیدنظر مرجع موصوف، مجاز نمی‌باشد و بر خلاف ماده 3 قانون صدرالاشاره می‌باشد و اعضاء شعبه باید آنقدر به بحث و مشاوره ادامه دهند تا به اتفاق نظر یا اکثریت آراء برسند و بر این اساس مبادرت به انشاء رأی نمایند. همچنین مجوز قانونی مبنی بر ارجاع پرونده به شعبه دیگر، در فرض استعلام وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/07/26
شماره نظریه: 7/96/1724
شماره پرونده: 1258-7/1-96

استعلام:

آیا رسیدگی به استنکاف موضوع ماده 109 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری راجع رأی هیأت عمومی پس از انتشار روزنامه رسمی منوط به آن است که مطابق ماده 95 قانون مذکور دفتر هیأت عمومی تعقیب عملیات اجرائی نسبت به رأی هیأت عمومی را به واحد اجرای احکام دیوان ارجاع و این واحد مطابق ماده 110 قانون دیوان در صورت استنکاف مراتب را به رئیس دیوان اعلام تا در اجرای تبصره 2 ماده 110 قانون مذکور پرونده جهت رسیدگی به شعب تجدیدنظر دیوان ارجاع گردد یا اینکه اساساً با تقاضای ذی‌نفع به صرف تقدیم درخواست موضوع توسط رئیس دیوان جهت رسیدگی به شعب تجدیدنظر ارجاع می‌گردد و شعبه تجدیدنظر نیز مکلف به رسیدگی بوده و حق صدور قرار رد شکایت به اعتبار عدم رعایت ماده 95 قانون دیوان با استناد به ماده 17 از همین قانون را ندارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

موضوع ماده 95 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392/3/25 متفاوت از موضوع ماده 109 قانون مذکور است و دو مقوله جدا از هم می‌باشند؛ زیرا موضوع ماده 95 قانون یاد شده در خصوص اجرای رأی وحدت رویه‌ای می‌باشد که مستلزم عملیات اجرایی است که در چنین وضعیتی دفتر هیئت عمومی دیوان عدالت اداری مکلّف به ارسال احکام صادره از هیئت عمومی مرجع موصوف جهت اجرا به اجرای احکام دیوان عدالت اداری است، در حالی‌که موضوع ماده 109 قانون مرقوم در مورد کلیه ذی‌نفعانی است که رأی وحدت رویه مزبور شامل آنان می‌باشد؛ لکن مسئولان ذی‌ربط از اجرای مفاد رأی وحدت رویه در مورد آنان خودداری می‌کنند، بنابراین شعبه تجدیدنظر مکلّف به رسیدگی نسبت به استنکاف آنان از اجرای رأی وحدت رویه دیوان عدالت اداری است و حق صدور قرار رد شکایت به اعتبار عدم رعایت ماده 95 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 25/3/92 را ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/07/26
شماره نظریه: 7/96/1735
شماره پرونده: 1251-33-96

استعلام:

با توجه به قوانین جاری قانون توزیع عادلانه آب و آیین نامه های آن…) آیا دادستان در خصوص جرم حفر چاه غیر مجاز رأسا می‌تواند نسبت به پرو مسلوب المنفعه کردن چاه اقدام نماید؟ مستند قانونی آن چیست؟ یا نیاز به حکم دادگاه دارد مستند قانونی آن چیست؟ در صورتی که رأسا نمی تواند آیا اختیارات پلمپ کردن چاه و تجهیزات قانونی می‌باشد؟ مستند ان را اعلام فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به موجب اصل 22 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصلاحی 1368، مال و حقوق اشخاص از تعرض مصون است، مگر در مواردی که قانون تجویز کند؛ بنابراین، به لحاظ این که در قوانین مربوط از جمله قانون تعیین تکلیف چاههای آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب 1389/4/13 مجوز قانونی در جمع آوری یا پلمپ منصوبات و مسلوب المنفعه نمودن چاههای آب یا ممانعت از بهره برداری از آن بدون احراز وقوع بزه یا تخلف (حسب مورد) وجود ندارد. بنابراین، صرف درخواست وزارت نیرو و دستگاههای تابعه آن (امور آب شهرستانها و…) از دادستان محل مربوط جهت صدور دستور جمع آوری منصوبات مربوط به چاهها و ممانعت از بهره برداری از آنها برای دادستانهای مربوطه الزامی را ایجاد نمی‌نماید و قضات ذی ربط بایدحسب مورد مطابق مقررات قانونی از جمله مواد 1، 3، 5، 45 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361/12/16 و اصلاحات بعدی و رعایت مواد 114 و 148 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات بعدی اقدام نمایند و اصولا جز در مواردی که دادستان به موجب تصریح قانون دارای اختیار اقدام نسبت به موضوعی باشد، نمی تواند در خصوص موضوعاتی که اساسا دارای ماهیت قضائی است و باید نسبت به آن رسیدگی قضائی انجام پذیرد، دخالتی بکند و در قانون یاد شده نیز اختیار طمس چاه و جمع آوری منصوبات آن به طور مستقل به دادستان داده نشده است. بنابراین، بدون وجود حکم قطعی از سوی دادگاه کیفری ذی ربط، دادستان مجاز به پلمپ منصوبات و مسلوب المنفعه نمودن چاه نمی‌باشد و مفاد رای وحدت رویه 713 مورخ 1388/10/15 هیات عمومی دیوان عالی کشور موید این نظر است.

تاریخ نظریه: 1396/07/26
شماره نظریه: 7/96/1730
شماره پرونده: 1204-192-96

استعلام:

در پرونده های حقوقی مربوط به اعتراض به ملی اعلام شدن اراضی چنانچه برگ تشخیص اعتراض و قسمتی از پلاک ثبتی مورد نظر مستثنیات اشخاص اعلام گردد آیا صرف صدور رأی و مشخص شدن قسمت مستثنیات دلیل بر مالکیت شخصی است که رأی به نفع وی صادر گردیده و یا اینکه تنها اثر مستثنیات اعلام شدن (غیر ملی تلقی شدن آن قسمت از زمین است) و بابت اثبات مالکیت بایستی دعوای جداگانه طرح گردد در همین رابطه آیا به صرف مشخص شدن محدوده مستثنیات امکان اصلاح سند مالکیت توسط اداره ثبت وجود دارد یا اینکه در این رابطه می بایست دعوای جداگانه اصلاح سند مالکیت تنظیم گردد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به مقررات مذکور در تبصره 1 ماده 9 قانون افزایش بهره وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی مصوب 1389 با اصلاحات بعدی و آیین نامه اصلاح آیین نامه اجرایی قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع مصوب 1390/2/26 وزیر کشاورزی از جمله تبصره 1 ماده 9 این آیین نامه، صدور رای هیأت الزاماً به معنای تعیین مالک مستثنیات اعلامی نیست و چنانچه اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی علیه یکدیگر مدعی داشتن حقی باشند باید به مراجع قانونی مربوط مراجعه نمایند. بدیهی است اصلاح سند مالکیت بر اساس تصمیم مراجع رسیدگی کننده ممکن خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1396/07/26
شماره نظریه: 7/96/1725
شماره پرونده: 1194-56-96

استعلام:

1- بر اساس مفاد ماده 2 قانون تشکیل هیئت‌های انضباطی رسیدگی به شکایات و تخلفات نیروهای مسلح مصوب 24/12/95 رسیدگی به تخلفات انضباطی کارکنان شاغل و نیز شکایات آنان در امور خدمتی در صلاحیت هیئت‌های بدوی و تجدیدنظر انضباطی کارکنان نیروهای مسلح می‌باشد.
2- برابر بند (ذ) ماده (1) قانون یاد شده و در مقام تعریف اصطلاحات به کار رفته در قانون منظور از کارکنان افراد پایور، پیمانی، بسیجی ویژه و تمام وقت می‌باشند.
3- به استناد مواد 6 و13 قانون مقررات استخدامی سپاه و نیز ماده 21 قانون اجا اصطلاحات پایور(کادر ثابت)، پیمانی، بسیجی ویژه و تمام وقت صرفاً به کارکنان شاغل اطلاق می‌گردد بنابراین افرادی که به هر دلیل اعم از بازنشستگی، بازخریدی، اخراج و استعفاء از خدمت در دستگاه متبوع خود خارج شده‌اند تحت عنوان مفهوم کارکنان قرار نگرفته و هیئت‌های انضباطی رسیدگی به شکایات و تخلفات کارکنان نیروهای مسلح صلاحیت رسیدگی به شکایات در امور خدمتی آنان را ندارند در حالی که برخی قضات محترم دیوان عدالت اداری رسیدگی به شکایات بازنشستگان نیروهای مسلح در امور خدمتی را در آن دیوان قابل رسیدگی ندانسته و این‌گونه شکایات را در صلاحیت هیئت‌های انضباطی رسیدگی به شکایات و تخلفات کارکنان نیروهای مسلح می‌دانند.
4- با توجه به اختلاف در برداشت از مفهوم کارکنان مندرج در ماده 2 قانون صدرالذکر و از طرفی صراحت ماده 10 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 ناظر به صلاحیت و حدود اختیارات دیوان عدالت اداری خواهشمند است دستور فرمایید نسبت به صلاحیت دیوان عدالت اداری در رسیدگی به شکایات در امور خدمتی افرادی که شاغل به خدمت نبوده و جزو کارکنان پایور، پیمانی، بسیجی ویژه و تمام وقت شاغل نمی‌باشند نظریه اعلام دارند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 2 قانون تشکیل هیئت‌های انضباطی رسیدگی به شکایات و تخلّفات کارکنان نیروهای مسلح مصوب 24/12/95 که صراحتاً اعلام نموده «برای رسیدگی به تخلّفات انضباطی کارکنان شاغل در نیروهای مسلح که برای آنان پیشنهاد تنبیهات انضباطی، محرومیت از ترفیع، تنزیل درجه یا رتبه یا عناوین مشابه، معافیت یا اخراج از خدمت می‌شود و هم چنین رسیدگی به شکایات کارکنان در امور خدمتی، هیئت‌های بدوی و تجدیدنظر انضباطی کارکنان نیروهای مسلح مطابق این قانون تشکیل می‌گردد» و برابر بند ذ ماده 1 قانون مذکور که در مقام تعریف اصطلاحات به کار رفته، در قانون منظور از کارکنان، افراد پایور (کادر ثابت)، پیمانی، بسیجی ویژه و تمام وقت می‌باشند و وفق مواد 6 و 13 قانون مقررات استخدامی سپاه پاسداران انقلاب اسلامی مصوب 21/7/70 با اصلاحات و الحاقات بعدی و ماده 21 قانون ارتش جمهوری اسلامی ایران مصوب 1366/7/7 با اصلاحات و الحاقات بعدی، اصطلاحات پایور (کادر ثابت)، پیمانی، بسیجی ویژه و تمام وقت صرفاً به کارکنان شاغل اطلاق می‌گردد، بنابراین از آنجا که افراد بازنشسته، بازخرید، اخراجی و مستعفی از خدمت نیروهای مسلح که عنوان شاغل به آن‌ها اطلاق نمی‌گردد، هیئت‌های انضباطی رسیدگی به شکایات و تخلّفات کارکنان نیروهای مسلح، فاقد صلاحیت رسیدگی به شکایات آنان بوده و صرفاً دیوان عدالت اداری، حسب ماده 10 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392/3/25، صلاحیت رسیدگی به شکایات نامبردگان را خواهد داشت.

تاریخ نظریه: 1396/07/26
شماره نظریه: 7/96/1727
شماره پرونده: 1171-1/9-96

استعلام:

1- در صورتی که نسبت به موردی از امور حسبیه توسط دادگاه عمومی حقوقی اتخاذ تصمیم شود آیا نسبت به سایر درخواست‌ها که از متفرعات آن می‌باشد همان دادگاه صلاحیت رسیدگی دارد یا پس از تاسیس دادگاه خانواده محاکم خانواده صلاحیت رسیدگی دارد مثلاً در مورد حجر دادگاه حقوقی اتخاذ تصمیم نموده نسبت به رفع حجر همان دادگاه صلاحیت رسیدگی دارد یا پس از تاسیس دادگاه خانواده دادگاه اخیرالذکر صلاحیت رسیدگی دارد مقررات ماده 54 قانون امور حسبیه ناظر بر کدام دادگاه است؟
2- مرجع صلاحیت آراء شورای حل اختلاف در دعاوی خانواده محاکم خانواده می‌باشند یا محاکم حقوقی با توجه به مقررات ماده 27 قانون شورا که نسبت به قانون حمایت خانواده موخرالتصویب است تکلیف چیست؟
3- وضعیت اجرای مقررات ماده 5 قانون حمایت خانواده با وجود تشکیل دفاتر خدمات الکترونیک که قبل از ارجاع پرونده به دادگاه هزینه دادرسی گرفته می‌شود چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرضی که نسبت به یکی از امور حسبی توسط دادگاه عمومی حقوقی قبلاً اتخاذ تصمیم شده و رأی مقتضی صادر گردیده است و پس از تأسیس دادگاه خانواده راجع به سایر درخواست‌هایی که از متفرعات آن می‌باشد، پرونده جدید تشکیل گردد، دادگاه خانواده صلاحیت رسیدگی به پرونده جدید را دارد؛ زیرا صلاحیت دادگاه خانواده نسبت به دادگاه عمومی حقوقی، ذاتی است و با تشکیل دادگاه‌های خانواده در اجرای قانون حمایت خانواده 1391 با توجه به ماده 4 آن، امور حسبی جزو صلاحیت این دادگاه محسوب می‌گردد.
2- نظر به اینکه تاریخ تصویب و اجرای قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394، موخر بر قانون حمایت خانواده مصوب 1391 است و قانونگذار با علم و اطلاع در ماده 27 قانون شوراهای حل اختلاف، اعلام نموده که تمام آرای صادره موضوع ماده 9 این قانون، قابل تجدیدنظرخواهی در دادگاه عمومی حقوقی یا کیفری همان حوزه قضایی (حسب مورد) است که شامل آرای صادره از سوی شوراهای حل اختلاف در مورد جهیزیه و مهریه و نفقه نیز (با رعایت حد نصاب مربوط به صلاحیت شوراهای مذکور به شرح بند ج ماده 9 این قانون) می‌باشد، بنابراین مرجع تجدیدنظر از آرای شوراهای حل اختلاف در مورد جهیزیه و مهریه و نفقه، دادگاه عمومی حقوقی همان حوزه قضایی است.
3- علی‌الاصول استفاده از دفاتر خدمات الکترونیک، نافی حکم قانون نیست و در خصوص سوال، نمی‌تواند مانع اجرای مفاد ماده 5 قانون حمایت خانواده 1391 در خصوص معاف نمودن خواهان از پرداخت هزینه دادرسی شود و اگر در سامانه مربوط، نحوه اجرای این ماده پیش‌بینی نشده است، باید توسط مقامات مربوط اقدام لازم به عمل آید.

تاریخ نظریه: 1396/07/26
شماره نظریه: 7/96/1721
شماره پرونده: 1310-2/9-96

استعلام:

به محض مبارک اساتید بزرگوار عرضه می‌گردد، زوجین عطف به ماده 1119 قانون مدنی به شرح عقد ناصری رسمی و ثبتی شرط نموده اند که زوجه مطلقا بدون هیچ شرطی از جانب زوج وکالت دارد که بعد از عقد حین زندگی هر زمانی بخواهد وکیل در مطلقه نمودن خویش باشد عقد نیز دائم و با ذکر مهریه می‌باشد آیا این شرط وکالت زوجه که مطلق می‌باشد صحیح می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اعطای وکالت مطلق در طلاق از ناحیه زوج به زوجه، ولو به صورت شرط ضمن عقد با توجه به مواد 656، 660 و 662 قانون مدنی بلامانع است. در جلد سوم تحریر الوسیله امام خمینی (ره) در کتاب طلاق مبحث صیغه طلاق، مسأله 4 نیز بیان شده که برای شوهر جایز است که زوجه را برای طلاقش وکیل نماید. بنابراین، شوهر می‌تواند زن را ولو به صورت مطلق، وکیل در طلاق قرار دهد.

تاریخ نظریه: 1396/07/26
شماره نظریه: 7/96/1715
شماره پرونده: 96-168/1-916

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صراحت مفاد مواد 7 و 8 قانون مجازات اسلامی 1392، حکایت از آن دارد که رسیدگی به جرم اتباع ایرانی و غیرایرانی که در خارج از کشور تحقق یافته، منوط به احراز یکی از دو شرط است «… در ایران یافت و یا به ایران اعاده گردد…» ظاهراً مراد مقنن از عبارات اخیر، حضور متهم در قلمرو جمهوری اسلامی ایران است و بدون حضور وی در ایران، بزه ارتکابی قابل تعقیب نخواهد بود و چنانچه تعقیب کیفری متهم،آغاز شده باشد، در هر مرحله از مراحل رسیدگی؛ اعم از دادسرا یا دادگاه موقوف می‌گردد.

تاریخ نظریه: 1396/07/26
شماره نظریه: 7/96/1734
شماره پرونده: 813-1/168-96

استعلام:

به موجب ماده 458 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392/12/4 با الحاقات و اصلاحات بعدی دادگاه تجدیدنظر استان نمی‌تواند مجازات تعزیری یا اقدامات تامینی و تربیتی مقرر در حکم تجدیدنظر خواسته را تشدید کند مگر…
چنانچه مجازات تعزیری از سوی دادگاه بدوی تعلیق شده مثلاً تمام مدت حبس تعلیق شده دادگاه تجدیدنظر مجاز به تعلیق قسمتی از آن است
افزایش مدت تعلیق اجرای تمام مجازات از یک سال به بیشتر و همچنین حذف تعلیق برخی از مجازات‌های مصداق تشدید مجازات تعزیری است؟ مثلاً دادگاه بدوی اجرای تمام شش ماه حبس تعزیری را به مدت یک سال تعلیق کرده آیا دادگاه تجدیدنظر می‌تواند اجرای تمام اجرای مجازات را به دو سال تعلیق افزایش دهد؟ و آیا می‌تواند اجرای تعلیق شده تمام مجازات تعزیری (حبس و شلاق و جزای نقدی) را هم از جهت جنس مجازات و هم از نظر مدت تعلیق لغو یا کاهش دهد؟ (با قید اینکه موجبات قانونی برای صدور قرار تعلیق اجرای مجازات وجود داشته است).

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً اصولاً قرار تعلیق اجرای مجازات، ناظر به اجرای حکم بوده و امری اجرایی محسوب می‌گردد و مستقل از امر تعیین مجازات و صدور حکم محکومیت می‌باشد؛ لذا با توجه به ماده 49 قانون مجازات اسلامی 1392، این قرار ممکن است ضمن حکم محکومیت یا پس از صدور آن، صادر گردد. بااین‌حال، قرار تعلیق اجرای مجازات به لحاظ ماهیت اجرایی آن، متکی بر حکم محکومیت کیفری بوده و با منتفی شدن حکم محکومیت (مانند نقض حکم محکومیت در دادگاه تجدیدنظر)، قرار تعلیق اجرای مجازات نیز سالب به انتفای موضوع می‌گردد. هم‌چنین با توجه به تبصره 2 ماده 427 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات سال 1394، قرار تعلیق اجرای مجازات از‌جمله آرای قابل تجدیدنظر شناخته‌نشده است؛ لکن چنانچه، لغو قرار یادشده، با توجه به ماده 55 قانون مجازات اسلامی 1392 ضرورت داشته باشد، دادگاه تجدیدنظر نیز به‌مانند دادستان یا قاضی اجرای احکام مربوطه، مراتب را برای لغو قرار به دادگاه صادرکننده قرار، اعلام می‌نماید.
ثانیاً منع تشدید مجازات تعزیری و یا اقدامات تأمینی و تربیتی مذکور در ماده 458 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 عام است وفروض مذکور در سوال (افزایش مدت تعلیق اجرای مجازات، حذف تعلیق اجرای برخی از مجازات‌ها و یا لغو تعلیق اجرای تمام مجازات‌ها) را نیز شامل می‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/07/29
شماره نظریه: 7/96/1637
شماره پرونده: 1262-26-96

استعلام:

محکومٌ‌علیه در اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی جلب و در ساعت‌های پایانی وقت اداری تحت الحفظ در دادگاه حاضر شد و به لحاظ عجز از پرداخت محکومٌ‌به به ندامتگاه معرفی می‌شود محکومٌ‌علیه اظهار می‌دارد به لحاظ ابتلا به بیماری تحمل زندان برای وی غیرممکن است آیا دادگاه باید ایشان را به پزشکی قانونی معرفی کند با توجه به اتمام ساعت اداری و عدم حضور پزشکی قانونی چه تکلیفی دارد در صورت اعلام پزشکی قانونی مبنی بر ناتوانی ایشان از تحمل حبس آیا دادگاه باید ایشان را بدون اخذ وثیقه یا کفالت آزاد کند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به مفاد ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394 و تبصره 2 آن و نیز ماده 22 این قانون و لحاظ ماده 522 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 تعویق اجرای حکم و آزادی زندانیان مالی اگر به لحاظ عجز از پرداخت محکوم به یا ضرر و زیان ناشی از جرم و رد مال در اجرای ماده 3 قانون یاد شده در زندان بسر می برند و حسب نظریه پزشکی قانونی، ادامه بازداشت آنان موجب تشدید بیماری آنها می‌گردد، منوط به اخذ تامین متناسب توسط دادگاه نخستینی است که حکم زیر نظر آن اجرا می‌شود (اعم از حقوقی یا کیفری). بدیهی است در صورتی که زندانیان مذکور تامین متناسب ندهند، مطابق ماده 3 قانون فوق الذکر تا اجرای حکم یا صدور حکم اعسار و تقسیط و یا اعلام رضایت محکوم له در بازداشت خواهند بود و معالجه آنها مطابق قسمت اخیر ماده 522 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در بیمارستان تحت نظر ضابطان صورت می‌گردد.
2- با توجه تبصره 2 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394 در خصوص قرار تامین صادره، مطابق مقررات قانون آیین دادرسی کیفری باید رفتار گردد. بنابراین در فرض سوال تا زمان فراهم شدن موجبات اعمال مقررات صدر ماده 522 یاد شده، معالجه محکوم‌علیه باید برابر مقررات ذیل این ماده انجام شود.

تاریخ نظریه: 1396/07/29
شماره نظریه: 7/96/1736
شماره پرونده: 1281-93-96

استعلام:

آیا دادخواست اعسار از پرداخت اقساط معوقه که سابقا تقسیط محکوم به پذیرفته شده است اساساً قبل از پذیرش است یا خیر؟ یا با استدلال که محکوم علیه می بایست مطابق قانون در زمان حال شدن هر قسط از اقساط تقسیط شده از محکوم به که قادر به پرداخت نبوده دادخواست تقلیل و تعدیل اقساط تسلیم دادگاه می نمود و چون از این حق استفاده نکرده اقدام به ضرر خود بوده لذا دادخواست اعسار از اقساط معوقه قابل پذیرش نیست؟ اساساً دادخواست اعسار از پرداخت یکجای اقساط معوقه بعد از صدور حکم اعسار اولیه و صدور حکم به پذیرش محکوم به کرارا قابل پذیرش است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

پس از تقدیم دادخواست تعدیل اقساط دادگاه وضعیت فعلی محکوم‌علیه را مورد بررسی قرار می‌دهد و بر همین اساس، حکم به تعدیل اقساط فعلی صادر می‌کند و علی‌الاصول حکم تعدیل اقساط، قابل تسری به ماقبل نیست؛ زیرا دادگاه نمی‌تواند نسبت به زمان قبل از تقدیم دادخواست تعدیل اقساط، رسیدگی نموده و رأی راجع به آن صادر نماید. بنابراین نسبت به زمان گذشته، حکم تقسیط قبلی به قوت خود باقی است و مسئولیت محکوم‌علیه نیز استصحاب می‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/07/29
شماره نظریه: 7/96/1737
شماره پرونده: 96-26-1262

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به مفاد ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394 و تبصره 2 آن و نیز ماده 22 این قانون و لحاظ ماده 522 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 تعویق اجرای حکم و آزادی زندانیان مالی اگر به لحاظ عجز از پرداخت محکوم به یا ضرر و زیان ناشی از جرم و رد مال در اجرای ماده 3 قانون یاد شده در زندان بسر می برند و حسب نظریه پزشکی قانونی، ادامه بازداشت آنان موجب تشدید بیماری آنها می‌گردد، منوط به اخذ تامین متناسب توسط دادگاه نخستینی است که حکم زیر نظر آن اجرا می‌شود (اعم از حقوقی یا کیفری). بدیهی است در صورتی که زندانیان مذکور تامین متناسب ندهند، مطابق ماده 3 قانون فوق الذکر تا اجرای حکم یا صدور حکم اعسار و تقسیط و یا اعلام رضایت محکوم له در بازداشت خواهند بود و معالجه آنها مطابق قسمت اخیر ماده 522 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در بیمارستان تحت نظر ضابطان صورت می‌گردد.
2- با توجه تبصره 2 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394 در خصوص قرار تامین صادره، مطابق مقررات قانون آیین دادرسی کیفری باید رفتار گردد. بنابراین در فرض سوال تا زمان فراهم شدن موجبات اعمال مقررات صدر ماده 522 یاد شده، معالجه محکومعلیه باید برابر مقررات ذیل این ماده انجام شود

تاریخ نظریه: 1396/07/29
شماره نظریه: 7/96/1500
شماره پرونده: 1033-26-96

استعلام:

منظور از (دادن مهلت مناسب برای پرداخت محکوم به) در ماده 11 قانون اجرای محکومیت‌های مالی چه می‌باشد؟ آیا با توجه به اینکه دو عبارت (مهلت مناسبی برای پرداخت می‌دهد یا حکم تقسیط بدهی را صادر می‌کند) با حرف ربط (یا) به یکدیگر مرتبط شده‌اند آیا حرف (یا) به عنوان تساوی و ترادف آن دو عبارت در معنای واحد تقسیط می‌باشد یا اینکه معنای دیگری را دربردارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 11 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394، دادگاه پس از احراز اعسار محکوم‌علیه، با ملاحظه وضعیت معیشت و درآمدی وی مهلت مناسبی برای پرداخت بدهی به وی می‌دهد و این مهلت با تقسیط محکوم‌به متفاوت است. زیرا در تقسیط دادگاه دو امر را احراز می‌کند، یکی احراز اعسار محکوم‌علیه از پرداخت یکجای محکوم‌به و دیگری احراز ملائت محکوم‌علیه به پرداخت میزان معینی از طلب در فواصل زمانی مشخص (اقساطی). در حالی که در اعطای مهلت دادگاه عدم توانایی محکوم‌علیه در پرداخت یکجای محکوم‌به را تا زمان مشخصی احراز می‌کند.

تاریخ نظریه: 1396/07/30
شماره نظریه: 7/96/1745
شماره پرونده: 1917-16/9-95

استعلام:

با توجه به نص ماده 2 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 به سوالات اینجانب پاسخ فرمائید
1- آیا در حضور ریاست محترم شعبه قاضی مشاور مجاز به رسیدگی به دعوی می‌باشد یا خیر؟ چنانچه پاسخ منفی باشد آیا ریاست محکمه به لحاظ مخالفت با نظر قاضی مشاور می‌تواند سئوالات وی را در صورتجلسه منعکس ننماید یا خیر؟
2- آیا قاضی مشاور می‌تواند به لحاظ اینکه در جلسه رسیدگی به پرونده حاضر نبوده است از اعلام نظر خودداری نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- قاضی مشاور دادگاه خانواده در انجام دادرسی مداخله‌ای ندارد و تکلیف یا اختیار برای برگزاری جلسه دادرسی ولو با موافقت رئیس یا دادرس علی‌البدل دادگاه ندارد؛ زیرا رسیدگی در این دادگاه بر عهده رئیس یا دادرس علی‌البدل مربوط است، اما با توجه به اینکه قاضی مشاور باید راجع به دعوا اظهارنظر نماید، اگر در حین دادرسی سوالی از اصحاب دعوا داشته باشد، می‌تواند با اجازه رئیس یا دادرس علی‌البدل دادگاه، آن را مطرح نماید و در هر حال انجام دادرسی و مدیریت جلسه رسیدگی بر عهده قاضی رسیدگی‌کننده است.
2- از ماده 2 قانون حمایت خانواده 1391 استنباط می‌شود که دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی‌البدل و قاضی مشاور تشکیل می‌شود و همان قاضی مشاوری که جلسه دادگاه با حضور وی تشکیل شده است، باید ظرف سه روز از ختم دادرسی به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوا اظهارنظر نماید. بنابراین، قاضی مشاوری که در جلسه دادرسی حاضر نبوده است، تکلیفی به اظهارنظر راجع به موضوع دعوای مطروحه ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/07/30
شماره نظریه: 7/96/1746
شماره پرونده: 1327-1/3-96

استعلام:

با عنایت به اینکه در راستای اعمال ماده 143 قانون اجرای احکام مدنی پرونده اجرایی این شعبه در جهت اتخاذ تصمیم در مرتبه مزادیده می‌باشد و اینکه از تاریخ کارشناسی ملک مدت بالغ بر 6 ماه سپری شده است اعلام فرمائید آیا در این باره تبصره ماده 19 قانون کارشناسان اعمال می‌گردد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اطلاق تبصره ماده 19 قانون کارشناسان رسمی دادگستری مصّوب 1380/1/18، مزایده ای را که از سوی اجرای احکام برگزار می‌شود نیز در برمی‌گیرد. بدیهی است اگر محکومٌ له و محکومٌ علیه در موردی که بیش از شش ماه از تاریخ نظریه کارشناسی گذشته است، تلویحاً یا تصریحاً تراضی نموده باشند، دراین صورت با توجه به این که هدف مقنن، حفظ حقوق اشخاص ذی‌نفع می‌باشد و با عنایت به صدر ماده 74 قانون اجرای احکام مدنی، تجدید کارشناسی ضرورت ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/07/30
شماره نظریه: 7/96/1747
شماره پرونده: 729-33-96

استعلام:

با توجه به ماده واحده قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری و وجود قید چاههای آب کشاورزی فعال فاقد پروانه و اختلاف نظر در اینکه چاههای مورد استفاده در دامداریها گلخانه و مصارف مشابه آیا مصداق چاههای آب کشاورزی مندرج در قانون محسوب می‌شود تا در صلاحیت کمیسیون قرار گیرد یا سایر مراجع قانونی؟ خواهشمند است نظریه خود را در خصوص اینگونه چاهها اعلام فرمائید (به عنوان نمونه نماینده جهاد کشاورزی همه چاههای مزبور را مصداق عنوان عام کشاورزی می داند و نماینده آب منطقه ای این قبیل منابع آبی را خارج از عنوان کشاورزی می داند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به قانون تعیین تکلیف چاههای آب فاقد پروانه مصوب 1385/4/13، قسمت صدر ماده واحده مربوط به چاههای آب کشاورزی است ولی تبصره‌های آن علی الخصوص تبصره 5 آن، اشاره به قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 دارد که کمیسیون مقرر در این تبصره به طور عام و کلی مربوط به کلیه آبهای زیر زمینی است و چون آبهای زیر زمینی شامل مصارف کشاورزی، گلخانه‌ای، دامپروری و سایر مصارف مشابه می‌باشد، لذا کمیسیون مذکور صلاحیت رسیدگی به اختلافات ناشی از چاههای آب زیر زمینی موضوع تبصره 5 این قانون را دارد.

تاریخ نظریه: 1396/07/30
شماره نظریه: 7/96/1741
شماره پرونده: 95-168/1-1073

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

طبق ماده 193 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، احراز هویت متهم به عهده بازپرس است و چنانچه متهم با هویتی که به شاکی خصوصی اعلام کرده و با همان هویت، مورد شکایت و تعقیب واقع و به لحاظ عدم حضور و عدم دسترسی به وی، منتهی به رسیدگی و صدور حکم محکومیت غیابی گردیده است، در صورتی که در مرحله‌ اجرای حکم، محکوم‌علیه با اعلام هویت واقعی خود اعتراضی به حکم غیابی نداشته باشد، پرونده با استفاده از ملاک ماده 381 قانون مذکور برای تصحیح مشخصات محکوم‌علیه به دادگاه صارکننده حکم غیابی ارسال می‌گردد و اگر نامبرده به حکم غیابی اعتراض نماید، به استناد تبصره 2 ماده 406 قانون یادشده، اجرای رأی متوقف و متهم تحت‌الحفظ به همراه پرونده به دادگاه صادرکننده حکم غیابی اعزام می‌گردد تا دادگاه ضمن رسیدگی به اصل اعتراض در مورد تصحیح مشخصات متهم نیز تصمیم مقتضی اتخاذ نماید./ش ﻫ

تاریخ نظریه: 1396/07/30
شماره نظریه: 7/96/1748
شماره پرونده: 1279-59-96

استعلام:

با توجه به اینکه بر اساس مواد 1 و 2 از قانون افراز و فروش املاک مشاع افراز املاک مشاع دارای سابقه ثبتی در صلاحیت اداره ثبت محل وقوع ملک می‌باشد حال چنانچه خواسته خواهان در پرونده تقسیم اراضی مشاعی دارای سابقه ثبتی باشد رسیدگی به خواسته مذکور در صلاحیت اداره ثبت اسناد و املاک محل وقوع ملک است یا اینکه با توجه به تقسیم، جداسازی حصه هر کدام از شرکاء در ملک مشاع می‌باشد که یکی از مراتب آن افراز است رسیدگی به درخواست تقسیم ملک موصوف بنا به مستفاد از رأی وحدت رویه شماره 790- 20/2/90 در صلاحیت دادگاه محل وقوع جرم ملک قرار دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنانچه مال مشاع، غیرمنقول و تابع مقررات افراز و فروش املاک مشاعی باشد، متقاضی بدواً باید برای افراز آن به اداره ثبت اسناد و املاک مراجعه نماید که در صورت قابلیت افراز به ترتیب مقرر در قانون اقدام شود، درغیر این صورت با تصمیم قطعی عدم قابلیت افراز اداره ثبت، متقاضی می‌تواند بامراجعه به دادگاه صلاحیتدار درخواست صدور دستور فروش آن را بنماید.

تاریخ نظریه: 1396/07/30
شماره نظریه: 7/96/1744
شماره پرونده: 69-9/1-914

استعلام:

برای ثبت ازدواج دائم مرد ایرانی مسلمان اهل تسنن با زن خارجی کتابیه نیاز به تشرف زوجه غیر مسلمان اهل کتابیه به دین مقدس اسلام می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: برابر اصل دوازدهم قانون اساسی جمهوری اسلامی، پیروان مذاهب حنفی، شافعی، مالکی، حنبلی و زیدی در احوال شخصیه (ازدواج، طلاق، ارث و وصیت) تابع مذهب خود می‌باشند؛ لذا در صورتی که ازدواج مرد مسلمان اهل سنت بر اساس مذهب متبوع وی با زوجه کتابیه بلامانع باشد، ازدواج وی صحیح و ثبت ازدواج که صحیحاً صورت پذیرفته، بلامانع است و در فرض سوال صحت یا عدم صحت شرعی نکاح باید از مرجع ذی‌صلاح مذهبی مربوط استعلام شود.
ثانیاً: برای ثبت نکاح هرچند صحت آن، شرط است ولی این شرط کافی نیست و در فرض سوال که زوجه تبعه خارجی است، احکام و مقررات قانونی مربوط به نکاح ایرانیان با اتباع بیگانه از جمله ماده 1061 قانون مدنی باید مورد لحاظ قرار گیرد.

تاریخ نظریه: 1396/07/30
شماره نظریه: 7/96/1740
شماره پرونده: 1306-1/186-96

استعلام:

قانونگذار جمهوری اسلامی ایران در ماده 73 قانون انتخابات ریاست جمهوری مصوب 1364 اشعار می‌دارد: مقامات اجرایی و نظارت انتخابات حق تبلیغ له یا علیه هیچ یک از دواطلبان انتخاباتی را نخواهند داشت تخلف از این قانون جرم محسوب می‌شود در ادامه در ماده 94 و تبصره‌ی آن از قانون پیش گفته تنها برای عدم رعایت بی طرفی از سوی مقامات نظارت شورای نگهبان مجازات انفصال از خدمات دولتی از شش ماه تا یک سال و یا شش ماه تا یک سال حبس تعیین کرده است لذا علی رغم تاکید مقنن در ماده 73 نسبت به جرم بودن عدم رعایت بی طرفی تبلیغ له یا علیه هر یک از داوطلبان انتخابات از سوی مقامات اجرایی به صراحت مجازاتی برای آن در قانون تعیین نشده است از سوی دیگر مطابق با ماده 94 همان قانون که بر عدم انحصار مجازات‌های این قانون به انواع مذکور و تجویز تعیین مجازات منطبق با تعزیرات تاکید می‌کند جرم دیگری در سایر قوانین تعزیری که عنصر مادی آن منطبق با جرم موضوع ماده 73 قانون انتخابات ریاست جمهوری باشد وجود ندارد که بتوان تبلیغ له یا علیه هر یک از دواطلبان ریاست جمهوری از سوی مقامات اجرایی را به استناد آن مجازات کرد بنابراین تعیین و صدور مجازات برای مقامات اجرایی که مرتکب جرم موضوع ماده 73 شده اند محل ابهام است آیا در این خصوص می توان به حکم ذیل تبصره 3 ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 استناد کرد و مجازات مورد نظر قانون گذار برای نقص ماده 73 قانون انتخابات ریاست جمهوری از سوی مقامات اجرایی را از نوع درجه هفت محسوب کرد و یا اینکه به استناد اصل قانونی بودن مجازات عدم تصریح به مجازات دراین موضوع را مستمسک حکم برائت قرار دهیم؟ هر چند که هدف مقنن با توجه به تعیین مجازات برای عدم رعایت بی طرفی ناظرین شورای نگهبان و همچنین نظم عمومی انتخابات تعیین مجازات برای مقامات اجرایی در موارد عدم رعایت استقلال و بی طرفی در انتخابات بوده است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 73 قانون انتخابات ریاست جمهوری، تبلیغ مقامات اجرایی و نظارت انتخابات مذکور، له یا علیه داوطلبین را ممنوع و این عمل را جرم‌انگاری کرده است و به شرح ماده 93 قانون مرقوم برای مقامات نظارت بر انتخابات که مرتکب تخلف مذکور شوند، مجازات تعیین کرده است. لیکن قوانین در مورد میزان مجازات مقامات اجرایی ماده اخیرالذکر که مرتکب همان جرم شوند، ساکت است. در نتیجه موضوع می‌تواند با رعایت سایر شرایط قانونی، مشمول ماده 69 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 باشد. برای این‌گونه موارد، مجازات جایگزین حبس پیش‌بینی شده است.