نظرات مشورتی حقوقی آبان ماه 1395

نظریه مشورتی شماره 7/95/1795

مورخ 1395/08/01

تاریخ نظریه: 1395/08/01
شماره نظریه: 7/95/1795
شماره پرونده: 643-1/186-95

استعلام:

به استناد تبصره 3 ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 12/1/92
اولاً: ضابطه تشخیص مجازات شدیدتر بر چه اساسی می‌باشد.
ثانیاً: مصادیق عدم امکان تشخیص مجازات شدیدتر کدام است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا با عنایت به صدر تبصره 3 ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 در درجه‌بندی مجازات‌ها در صورت تعدد مجازات‌های یک جرم، مجازات شدیدتر ملاک است و علی‌الاصول مجازات شدیدتر (مجازات اشد) بر اساس متن ماده 19 قانون مذکور و تبصره‌های آن، قابل تعیین است. بنابراین در مواردی که برای جرم واحد، مقنن مجازات‌های متعددی مقرر نموده است، هر یک از مجازات‌های قانونی آن، مستقل از سایر مجازات‌ها بر اساس شاخص‌های ماده 19 قانون مزبور و تبصره‌های آن، درجه‌بندی می‌شود، آنگاه هر کدام از مجازات‌ها که در درجه بالاتر قرار گیرد، ملاک تعیین درجه جرم است. به این امر در صدر رأی وحدت رویه شماره 744- 1394/8/19 نیز تصریح شده است.
ثانیا صرف نظر از آنکه احراز عدم امکان تشخیص مجازات شدیدتر در هر پرونده با عنایت به متن ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره‌های آن، به عهده قاضی رسیدگی‌کننده است، با این حال، با توجه به اینکه در تعدد جرم، برابر ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392، باید مجازات اشد اعمال شود، به عنوان مثال اگر مجازات یک جرم، حبس درجه 6 و مجازات جرم دیگر، جزای نقدی درجه 6 باشد، چون در مقام مقایسه مجازات‌های این دو جرم، جزای نقدی و حبس، هر دو در یک درجه قرار دارند، به لحاظ عدم امکان تشخیص مجازات اشد، باید حبس را به عنوان مجازات اشد اعمال کرد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1796

مورخ 1395/08/01

تاریخ نظریه: 1395/08/01
شماره نظریه: 7/95/1796
شماره پرونده: 95-168/1-1135

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

(1 و 3)- مطابق تبصره 1 ماده 285 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، تحقیقات مقدماتی تمام جرایم افراد زیر پانزده سال به طور مستقیم در دادگاه اطفال و نوجوانان به عمل میآید….. و طبق ماده 315 همین قانون، جرایم مشمول صلاحیت دادگاه کیفری یک و همچنین انقلاب در مواردی که با تعدد قاضی رسیدگی میشود، اگر توسط افراد بالغ زیر هجده سال تمام شمسی ارتکاب یابد، در دادگاه کیفری یک ویژه رسیدگی به جرایم نوجوانان رسیدگی و متهم از کلیه امتیازاتی که در دادگاه اطفال و نوجوانان اعمال میشود، بهرهمند میگردد. جرم آدمربایی موضوع ماده 621 قانون مجازات اسلامی 1375 که در استعلام به آن اشاره شده، با تطبیق مجازات قانونی مقرر در این ماده(حبس از 5 سال تا 15 سال) با شاخصهای ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصرههای آن، جرم تعزیری درجه 3 محسوب و طبق بند ت اصلاحی ماده 302 قانون صدرالذکر، در صلاحیت دادگاه کیفری یک است و چون در فرض سوال، مرتکب آن، فرد بالغ کمتر از 18 سال است، با عنایت به مواد 302 و 315 قانون صدرالذکر، انجام تحقیقات مقدماتی و رسیدگی و صدور حکم به عهده دادگاه کیفری یک ویژه رسیدگی به جرایم نوجوانان است؛ در حقیقت ماده 315 مخصص تبصره 1 ماده 285 قانون آیین دادرسی کیفری است.
2- مطابق تبصره 1 ماده 304 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، طفل کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده است؛ بنابراین، چنانچه مرتکب به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد، صرفنظر از نوع جرم و درجه آن، طبق ماده 304 قانون مذکور و لحاظ تبصره 1 ماده 285 این قانون باید به اتهام وی در دادگاه اطفال و نوجوانان به طور مستقیم رسیدگی شود. بدیهی است انجام تحقیقات مقدماتی نیز به عهده دادگاه اطفال و نوجوانان است./ش ﻫ

نظریه مشورتی شماره 7/95/1799

مورخ 1395/08/01

تاریخ نظریه: 1395/08/01
شماره نظریه: 7/95/1799
شماره پرونده: 95-218-1128

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

واژه شکایت موضوع تبصره 2 ماده 14 قانون صدور چک ناظر به طرح دعوای کیفری یا حقوقی در مرجع قضائی صالح است. بنابراین و به لحاظ حصری بودن صلاحیت شوراهای حل اختلاف در رسیدگی به دعاوی و شکایات به شرح مندرج در بندهای ذیل ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394/9/16، موارد مذکور در ماده 14 قانون صدور چک مصوب 1355 و اصلاحات بعدی، حسب مورد در صلاحیت دادسرای عمومی و انقلاب محل یا دادگاه عمومی مربوط می‌باشد و علی‌الاصول شامل شوراهای حل اختلاف نمی‌گردد

نظریه مشورتی شماره 7/95/1805

مورخ 1395/08/02

تاریخ نظریه: 1395/08/02
شماره نظریه: 7/95/1805
شماره پرونده: 878-1/168-95

استعلام:

احترما به استحضار می رساند فردی در دادسرای تهران دارای دو پرونده 1- دادسرای کارکنان دولت اخذ رشوه و محکوم به 8 سال حبس و یک میلیار ریال جزای نقدی 2- دادسرای فساد کلان اقتصادی اخلال در نظم اقتصادی کشور معاون در تحصیل مال از طریق نامشروع محکوم به 4 سال حبس می‌باشد پرونده های نامبرده حسب درخواست زندانی ادغام شده و به اشد مجازات 8 سال حبس و یک میلیارد ریال جزای نقدی که مربوط به اتهام اخذ رشوه است محکوم گردیده است حال چون جرم اخلال در نظام اقتصادی حسب بخش نامه ماه مبارک رمضان ریاست محترم قوه قضائیه جزء مستثنیات مرخصی می‌باشد و با توجه به ادغام پرونده های نامبرده خواهشمند است در خصوص اعطای مرخصی این مرجع را ارشاد فرمائید

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال، متهم دو محکومیت قطعی به لحاظ ارتکاب دو جرم تعزیری دارد که یکی از آنها به لحاظ ارتکاب یکی از جرایم احصاءشده در ذیل بند د بخشنامه اشاره شده در استعلام است و به صراحت بند مذکور (بند د: مرتکبین جرایم ذیل از شمول این بخشنامه مستثنی خواهند بود)، محکوم‌علیه را از شمول بخشنامه مستثنی می‌نماید و در نتیجه مانع برخورداری وی از امتیاز موضوع بخشنامه که همان مرخصی است، می‌گردد و اجرا یا عدم اجرای این محکومیت نیز تأثیری در قضیه ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1806

مورخ 1395/08/02

تاریخ نظریه: 1395/08/02
شماره نظریه: 7/95/1806
شماره پرونده: 1236-1/186-95

استعلام:

آیا اعمال مقررات ماده 115 قانون مجازات اسلامی توبه مرتکب پس از صدور حکم قطعی و در مرحله اجرای حکم نیز میسر می‌باشد یا صرفاً مربوط به مرحله قبل از صدور حکم قطعی می‌باشد؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستنبط از ماده 118 قانون مجازات اسلامی 1392 این است که در جرایم تعزیری و در اعمال مقررات ماده 115 قانون مذکور، مرتکب باید قبل از صدور حکم قطعی توبه کند (قبل از قطعیت حکم توبه کند) و ادله مربوط به توبه را نیز تا قبل از قطعیت حکم به مقام قضایی (اعم از مقام تعقیب یا رسیدگی) ارایه نماید.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1839 مورخ 1395/08/03

تاریخ نظریه: 1395/08/03
شماره نظریه: 7/95/1839
شماره پرونده: 59-721/1-733

استعلام:

چنانچه در موضوع کارشناسی یکی از طرفین مانع اجرای کارشناسی شد امکان استفاده از قوه قهریه می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که معاینه محل توسط کارشناس لازم است ولی متصرف از باز کردن درب خودداری می کند اگر متصرف طرف دعوا باشد دادگاه می‌تواند خودداری وی از بازکردن درب را که در واقع جلوگیری از اجرای قرار کارشناسی تلقی می‌شود، از جمله قرائن مثبته دعوای خواهان محسوب و در صورت وجود ادله و قرائن دیگر، به انضمام آن، حکم به نفع خواهان صادر کند و اگر مجموعه ادله و قرائن به شرح فوق کافی برای صدور رای نباشد یا اصلاً کسی در محل وجود نداشته باشد تا درب را باز کند و یا اینکه متصرف شخص ثالثی باشد با توجه به اینکه قاضی در هر حال مکلف به رسیدگی و احقاق حق است و در فرض سوال این امر متوقف بر اظهارنظرکارشناس پس از معاینه محل شده است به نظر می‌رسد با عنایت به مواد 3 و 199 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و ملاک ماده 64 قانون اجرای احکام مدنی دادگاه می‌تواند دستور بازکردن درب را با رعایت سایر موازین شرعی و قانونی صادر کند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1824

مورخ 1395/08/03

تاریخ نظریه: 1395/08/03
شماره نظریه: 7/95/1824
شماره پرونده: 1340-1/168-95

استعلام:

در خصوص ماده 276 قانون آئین دادرسی کیفری1392 دراین مورد اعلام نظر بفرمائید که آیا در صورت نقض قرار منع تعقیب و صدور قرار جلب به دادرسی توسط دادگاه بازپرس پس از انجام تفهیم اتهام و اخذ آخرین بدون اینکه قرار جلب به دادرسی و کیفرخواست صادر نماید پرونده را به دادگاه نقض کننده اعاده و نظر به اینکه ماده به خاطر بدیهی بودن موضوع صدور قرار جلب به دادرسی وبه خصوص کیفرخواست این نکته را ذکر نموده است و موجبات اختلاف نظرها را فراهم نموده است چرا کیفرها یا باید با کیفرخواست رسیدگی کنند یا اینکه از موارد رسیدگی مستقیم کننده باشد که رسیدگی کنند و الا بدون کیفرخواست امکان رسیدگی وجود ندارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 276 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 که به صراحت اعلام داشته در صورت نقض قرار منع تعقیب و صدور قرار جلب به دادرسی توسط دادگاه، بازپرس مکلّف است متهم را احضار و موضوع اتهام را به او تفهیم کند و با اخذ آخرین دفاع و تأمین مناسب از وی، پرونده را به دادگاه ارسال نماید و نیز با لحاظ ماده 335 این قانون که یکی از جهات شروع به رسیدگی دادگاه را صدور «قرار جلب به دادرسی توسط دادگاه» در ردیف جهات دیگر، مانند کیفرخواست دادستان ذکر نموده است، بنابراین موجب قانونی جهت تکلیف دادستان به صدور کیفرخواست با فرض صدور قرار جلب به دادرسی توسط دادگاه وجود ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1819

مورخ 1395/08/03

تاریخ نظریه: 1395/08/03
شماره نظریه: 7/95/1819
شماره پرونده: 1226-1/186-95

استعلام:

با نظر به اینکه تعزیر مقرر در ماده 401 قانون مجازات اسلامی سال 92 و ارجاع آن طبق ماده 447 همان قانون به ماده 614 قانون مجازات اسلامی 75 فقط شامل مواردی است که ضرب و جرح عمدی منجر به آثار مندرج در این ماده و تبصره آن باشد به عبارت دیگر با عنایت به نسخ ماده 269 قانون مجازات سابق توسط قانون مجازات سال 92 جنایات عمدی غیرقابل قصاص در صورتی قابل تعزیراست که از مصادیق ماده 614 فوق الذکر و تبصره آن باشد لذا
1- در جنایات عمدی غیرقابل قصاص که هیچ یک از آثار موضوع ماده 614 و تبصره آن را نداشته باشد آیا امکان تعزیر وجود دارد یا خیر.
2- در صورتی که امکان تعزیر در مورد فوق وجود نداشته باشد معاونت در جرم اخیر ایراد ضرب و جرح عمدی غیرقابل قصاص که آثار ماده 614 را نداشته باشد وفق مواد 126و127 از قانون مجازات اسلامی مصوب 92 مصداق عملی دارد یا نه.
3- اگر معاونت به شرح فوق در جرم مذکور مصداق عملی داشته باشد تعزیر وی به چه استنادی و به چه استدلالی و به چه میزان خواهد بود.
4- اگر معاونت به شرح فوق قابل تعزیر نباشد دادگاه در مرحله صدور حکم با چه تکلیفی مواجه است برائت؟به چه استدلالی (جرم نیست؟ عدم احراز سوء نیت؟ فقد ادله اثباتی؟و..) محکومیت به چه مجازاتی.
5- بنا به مراتب فوق عملاً محاکم در معاونت جرم مذکور با چه تکلیفی مواجه می‌باشند./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تعزیرمقرر در ماده 401 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و ارجاع آن طبق ماده 447 همین قانون به ماده 614 کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی 1375، فقط شامل مواردی می‌شود که ضرب وجرح عمدی منتهی به آثار مندرج دراین ماده موجب نقصان یا شکستن یا از کار افتادن عضوی از اعضاء یا منتهی به مرض دائمی یا فقدان یا نقص یکی از حواس یا منافع یا زوال عقل مجنی‌علیه گردد و یا مشمول تبصره آن باشد. بنابراین صدمه ای که صرفا موجب تغییر رنگ پوست و تورم بدن شود، بدون این که آثار فوق را داشته باشد و جرح وارده نیز توسط اسلحه یا چاقو نباشد، مشمول تعزیرمندرج در ماده 614 قانون مجازات اسلامی سال 1375 نیست و به طور کلی با تصویب قانون مجازات اسلامی 1392، جنایات عمدی غیرقابل قصاص در صورتی قابل تعزیر است که از مصادیق ماده 614 قانون مجازات اسلامی 1375 و تبصره آن باشد.
با توجه به نسخ قانون مجازات اسلامی مصوب 1370، از جمله ماده 269 آن قانون و تبصره های آن، به جز مواردی که مشمول ماده 614 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 وتبصره آن می‌باشد، برای سایرصدمات عمدی، مجازات تعزیری پیش بینی نشده و فاقد جنبه جزایی است و نظر به اینکه برابر بند ت ماده 127 قانون مجازات اسلامی 1392، مجازات معاون جرم در جرایم موجب تعزیر یک تا دو درجه پایین‌تر از مجازات جرم ارتکابی است (مجازات معاون تابع مجازات جرم ارتکابی از سوی مباشر جرم است) و در فرض سوال مقنن مجازاتی برای مباشر پیش‌بینی ننموده است، لذا معاونت در اینگونه جرایم نیز فاقد وصف کیفری است و دادگاه حکم به برائت متهم را صادر می‌نماید./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1827

مورخ 1395/08/04

تاریخ نظریه: 1395/08/04
شماره نظریه: 7/95/1827
شماره پرونده: 1144-1/168-95

استعلام:

در پرونده دادگاه انقلاب اسلامی که با تعدد قاضی به اتهام متهم رسیدگی می‌نماید و متهم نیز متواری است و برای متهم وکیل تسخیری از طرف دادگاه تعیین می‌شود لطفا بفرمایید:
الف -رأی صادره غیابی است یا حضوری؟ ب- چنانچه رأی صادره غیابی است آیا وکیل تسخیری می‌تواند از رأی صادره واخواهی نماید؟ ج- در صورت واخواهی از سوی وکیل تسخیری دادگاه می‌تواند واخواهی وکیل تسخیری را بپذیرد ؟چ- در صورت پذیرفتن واخواهی چنانچه نظرش بر تایید رأی صادره باشد آیا این ردی حضوری تلقی می‌شود؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف) ظاهر عبارت «…یا وکیل او در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشود….» مذکور در ماده 406 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، حکایت از «وکیل تعیینی» دارد و یا در مواردی است که با عجز از تعیین وکیل و یا امتناع از معرفی وکیل، دادگاه برای متهم، وکیل تسخیری تعیین کرده است و متهم نیز حضور داشته است. در نتیجه، در حالتی که متهم، متواری یا مجهول‌المکان باشد، نظر به این که اصولاً ارتباطی بین وکیل تسخیری و موکل وجود ندارد، رأی صادره، غیابی محسوب می‌گردد و مطابق مقررات، هر زمانی که محکومٌ‌علیه رأی غیابی، از آن مطلع گردد و به آن اعتراض نماید، در همان دادگاه قابلیت واخواهی دارد.
ب) وکیل تسخیری در فرض سوال حق واخواهی ندارد زیرا مستفاد از مواد 406 و 407 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 آن است که حق واخواهی از زمانی ایجاد می‌گردد که محکوم‌علیه از صدور حکم غیابی مطلع گردد و در فرض سوال که بین وکیل تسخیری و موکل ارتباطی وجود ندارد مفروض آن است که محکوم‌علیه از رأی صادره بی‌اطلاع است و برای او هنوز حق واخواهی ایجاد نشده است تا وکیل تسخیری در مقام استیفای آن برآید.
ج) با توجه به پاسخ بند ب این پرسش منتفی است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1828

مورخ 1395/08/04

تاریخ نظریه: 1395/08/04
شماره نظریه: 7/95/1828
شماره پرونده: 1143-218-95

استعلام:

با توجه به ماده 3 قانون حمایت خانواده که حد اقل 4 سال سابقه و تأهل رابرای قضات دادگاه خانوده مقرر کرده است اگر در حوزه قضایی شهرستانی دادگاه خانواده تشکیل نشده باشد آیا برای رسیدگی دادرس به پرونده های خانواده نیاز به ابلاغ خاصی و سابقه فوق الذکر می‌باشد یا خیر؟ و همچنین آیا قضات شورا که فاقد سابقه فوق می‌باشند حق رسیدگی به دعاوی نفقه و مهریه و جهیزیه تا نصاب مقرر در شورا را طبق بند ج ماده 4 قانون شوراهای حل اختلاف دارند یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- آنچه که در ماده 3 قانون حمایت خانواده مصوب 91 در مورد شرایط شخص قاضی دادگاه خانواده بیان شده و مشعر بر تأهل و داشتن چهارسال سابقه خدمت قضایی است، مربوط به زمانی می‌باشد که دادگاه خانواده موضوع ماده 1 قانون یاد شده تشکیل شود؛ ولی تا زمانی که دادگاه‌های خانواده موضوع ماده قانونی اخیرالذکر تشکیل نگردیده است، برای قضات دادگاه‌های فعلی که کماکان به دعاوی خانوادگی رسیدگی می‌نمایند، وجود شروط مذکور در ماده 3 قانون صدرالاشاره الزامی نیست.
2- برای قضات شورای حل اختلاف رسیدگی‌کننده به دعاوی خانوادگی موضوع بند ح ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف 1394 شرایط خاصی در قانون پیش‌بینی نشده است و شرایط مقرر در ماده 3 قانون حمایت خانواده 1391 منصرف از شوراهای حل اختلاف است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1830

مورخ 1395/08/04

تاریخ نظریه: 1395/08/04
شماره نظریه: 7/95/1830
شماره پرونده: 1105-1/168-95

استعلام:

با توجه به قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 92 ابهاماتی به شرح زیر وجود داشته که خواهشمند است در راستای رفع ابهام مساعدت لازم را مبذول فرمایید:
1- با توجه به ماده‌ی 88 قانون فوق الذکر که دادیار را در امور محوله از ناحیه‌ی دادستان دارای تمام وظایف و اختیارات دادستان می‌داند و می‌بایست تحت نظارت وی انجام وظیفه نماید آیا:
اولاً: دادیار تحقیق با توجه به تفویض امر تحقیق می‌تواند رأساً مبادرت به تعلیق تعقیب متهم وفق ماده 81 قانون یاد شده نماید؟
ثانیاً: پس از درخواست شاکی مبنی بر شروع به تعقیب مجدد متهم مطابق ماده‌ی 79 دادیار تحقیق می-تواند همان‌طور که قبول درخواست را نموده درخواست ترک تعقیب و نظریه مشورتی شماره‌ی 983/94/7 مورخ 20/4/93 مرجع اخذ تقاضا را مقامات دادسرا دانسته رأساً مبادرت به شروع تعقیب نماید؟
ثالثاً: نصب قیم موقت وفق ماده‌ی70 از اختیارات دادستان دانسته شده دادیار تحقیق می‌تواند رأساً مبادرت به نصب نماید یا می‌بایست به دادستان پیشنهاد دهد؟
2- توجهاً به ماده‌ی54 قانون حمایت از خانواده مصوب 91 که مجازات بزه های اعلامی را درجه 8 تعزیری دانسته و بند ح ماده‌ی9 قانون شورای حل اختلاف که جرایم تعزیری درجه‌ی8 را در صلاحیت شورای حل اختلاف اعلام نموده و نظریه مشورتی نیز در این رابطه صادر شده است و با این موضوع که بزه یاد شده در این ماده علی‌ الاصول به همراه اتهامات دیگری به دادیاری ارجاع می‌گردد آیا می‌بایست وفق ماده‌ی 28 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی پرونده را با قرارعدم صلاحیت به دیوان‌عالی کشور فرستاد که موجبات اطاله نیز فراهم می‌باشد یا وفق رویه‌ی کنونی موجود در دادسرا با دستور به آن مرجع به همراه بدل پرونده ارسال نمود؟
و آخرین سوال اینکه3- درجرم کودک آزاری که مصادیق متعدد آن در مواد 4 و5 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان ذکر شده است و ایراد صدمه بدنی عمدی نیز جزء آن است می‌بایست به لحاظ مجازات این جرم که حبس آن با توجه به ماده‌ی 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 درجه 7 و جزای نقدی درجه‌ی 8 محسوب می‌گردد و مطابق ماده‌ی 340 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 92 رسیدگی به این جرایم در صلاحیت دادگاه است با قرار عدم صلاحیت یا با دستور به دفتر به دادگاه ارسال نمود یا در دادسرا نسبت به ایراد صدمه بدنی عمدی با توجه به دیه و گواهی پزشکی رسیدگی و با قرار جلب به دادرسی به آن مرجع پرونده را ارسال کرد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً: صدور قرار ترک تعقیب موضوع ماده 79 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 از اختیارات دادستان است. با این حال، دادستان می‌تواند صدور قرار ترک تعقیب را نیز به دادیار ارجاع نماید و با توجه به ماده 88 قانون آئین دادرسی کیفری 1392، در اموری که از طرف دادستان به دادیار ارجاع می‌شود، وی در امور محوله، تمام وظایف و اختیارات دادستان را دارد.
ثانیاً: با صدور قرار ترک تعقیب پرونده ارجاع شده به دادیار مختومه می‌شود و با درخواست شاکی مبنی بر تعقیب مجدد متهم پرونده قبلی حسب ارجاع دادستان یا جانشین وی تحت شماره جدیدی ثبت و رسیدگی می‌شود. بنابراین درخواست یادشده حسب مورد به دادستان یا جانشین وی تقدیم می‌گردد و نه دادیاری که قرار ترک تعقیب در شعبه تحت تصدی وی صادر شده است.
ثالثا: نظر به این که مطابق ماده 88 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در اموری که از طرف دادستان به دادیار ارجاع می‌شود، تمام وظایف و اختیارات دادستان را دارا می‌باشد و با لحاظ این که تعیین قیم موقت(اتفاقی) موضوع ماده 70 قانون فوق‌الذکر قائم به شخص داستان نمی‌باشد و منع قانونی در ارجاع دادستان به دادیار جهت انجام امر مذکور(تعیین قیم موقت) وجود ندارد؛ بنابراین نصب قیم موقت با لحاظ شرایط قانونی مذکور در مواد 70 و 88 قانون مارالذکر از سوی دادیار بلامانع است.
2- برابر ماده 9 قانون جدید شوراهای حل اختلاف (مصوب 1394) در کلیه موارد حقوقی و کیفری، رسیدگی و صدور رأی بر عهده قاضی شورای حل اختلاف است و اعضای شورا فقط نظر مشورتی خود را اعلام می کنند و برابر ماده 1 این قانون، شوراهای یاد شده، تحت نظارت قوه قضائیه و با شرایط مقرر در این قانون تشکیل می‌گردد و برابر ماده 4 این قانون، در هر حوزه قضایی یک یا چند نفر قاضی دادگستری که قاضی شورا نامیده می‌شوند، مطابق مقررات این قانون انجام وظیفه می‌نمایند و برابر تبصره 3 ماده 4 یاد شده و نیز ماده 5 همین قانون، قاضی شورا توسط رئیس قوه قضائیه منصوب می‌شود و برابر ماده 24 همین قانون، گزارش اصلاحی صادره توسط این شورا نیز باید به تأیید قاضی شورا برسد، در نتیجه تمامی تصمیمات متخذه در این شوراها توسط یک قاضی که از میان قضات دادگستری به وسیله رئیس قوه قضائیه منصوب می‌شود، اتخاذ می‌شود و برابر بند 1 ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، آراء قطعی شوراهای حل اختلاف در زمره آراء قطعی مراجع قضائی آورده شده است بنابراین، شورای حل اختلاف به عنوان یک واحد تحت تصدی قاضی آن، مرجع قضائی می‌باشد و از اینکه در ماده 15 قانون مذکور عبارت «اختلاف در صلاحیت بین شورای حل اختلاف با مرجع قضائی» به کار رفته است، نمی‌توان استفاده کرد که این مرجع، مرجعی غیر قضائی (شبه قضائی) است بلکه مقصود مقنن با توجه به دلایل فوق‌الذکر و قرائن دیگر از اصطلاح «مرجع قضائی» در عبارت مذکور،«مرجع قضائی به معنای اخص» است که بر دادگاه‌ها و نیز دادسراها که در معیت آن می‌باشند، اطلاق می‌شود. بنابراین در فرض سوال با صدور قرار عدم صلاحیت پرونده به شورای حل اختلاف ارسال می‌گردد.
3- نظر به اینکه به موجب ماده 340 قانون آئین دادرسی کیفری 1392، جرائم تعزیری درجه هفت و هشت به طور مستقیم در دادگاه، رسیدگی می‌شود و از طرفی درجه بندی مجازات ها نیز تنها ناظر به جرائم تعزیری است، لذا به جرم مستوجب دیه، تحت هر شرایطی با کیفرخواست رسیدگی می‌شود و در فرضی که جرمی مستوجب دیه و مجازات تعزیری درجه هفت یا هشت باشد، باید با کیفرخواست رسیدگی شود./ب ه

نظریه مشورتی شماره 7/95/1836

مورخ 1395/08/04

تاریخ نظریه: 1395/08/04
شماره نظریه: 7/95/1836
شماره پرونده: 1288-25-95

استعلام:

در صورتی که چند سارق مشترک مالی را سرقت نمایند و اصل سرقت اثبات ولیکن مشخص نباشد هر یک از سارقین چه میزان در سرقت تاثیر دارند و قدر متیقنی هم وجود نداشته باشد وضعیت رد مال به چه نحوه است تساوی یا تضامنی؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه اصل در مسئولیت مدنی جبران خسارت در حدودی است که عامل زیان وارد نموده است و تضامنی بودن استثنایی و نیازمند تصریح قانونی می‌باشد، بنابراین در مورد مشارکت در سرقت، هر یک از شرکاء جرم مذکور، به نسبت مالی که برده است، مسئولیت مدنی دارد و چنانچه سهم هریک از شرکاء جرم سرقت معلوم نباشد به نسبت مساوی محکوم به رد مال خواهند شد و مسئولیت تضامنی غاصبان که ناظر بر ایادی متعاقب است، در فرض سوال صادق نمی‌باشد./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1848

مورخ 1395/08/05

تاریخ نظریه: 1395/08/05
شماره نظریه: 7/95/1848
شماره پرونده: 1378-66-95

استعلام:

به موجب تبصره 3 ماده پنج قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی چگونگی برقراری وصول عوارض مصوب سال 81 موسوم به قانون تجمیع عوارض کلیه قوانین و مقررات مربوط به اعطای تخفیف و معافیت از پرداخت عوارض شهرداری ملغی گردید به همین دلیل در سال 86 قانون صدور مجوز احداث بنا پروانه ساختمانی بر و کف مدارس و حوزه‌های علمیه تصویب و ابلاغ گرید که به موجب آن صرفاً مدارس و حوزه‌های علمیه از پرداخت عوارض معاف شدند قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب 78 در تبصره 3 ذیل ماده 50 کلیه قوانین و مقررات مربوطه به اعطای تخفیف یا معافیت از پرداخت عوارض وجوه شهرداری‌ها را ملغی اعلام کرد مع الوصف معافیت واحدهای آموزشی تا سال 90 در قانون بودجه از جمله ماده 112 قانون مذکور پیش‌ بینی گردید لیکن در قوانین بودجه سال‌های بعد این معافیت حذف گردید با عنایت به اینکه قانون بودجه برنامه مالی دولت برای یک‌سال می‌باشد وعدم پیش بینی معافیت موصوف در قوانین بودجه سال‌های بعد از90 و توجهاً به ماده 181 قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه که تصریح دارد هر گونه تخفیف بخشودگی حقوق و عوارض شهرداری‌ها توسط دولت و قوانین مصوب منوط به تأمین آن از بودجه عمومی سالانه کشور است در غیر این صورت بخشودگی و تخفیف حقوق و عوارض شهرداری ممنوع است که تماماً دلالت بر عدم معافیت دادرس دارد و به عبارتی در آخرین قانون حاکم بر معافیت عوارض شهرداری‌ها قانونگذار اصل را بر عدم معافیت اشخاص از پرداخت حقوق و عوارض شهرداری‌ها گذارده و در موارد استثنائی در صورت تأمین اعتبار در بودجه عمومی آن را مجاز اعلام می‌دارد
علیهذا خواهشمند است با عنایت به مراتب معروضه ارشاد فرمایند.
1- آیا قانون صدور مجوز احداث بنا (ساختمان و بر و کف) مصوب سال 86 با توجه به قوانین موخرالتصویب مذکور همچنان در مورد موارس و حوزه‌های علمیه معتبر و لازم الاجرا است؟
2- در فرضی که همچنان معتبر باشد آیا صرفاً شامل مدارس مصرح در قانونی است یا با تفسیر موسع قابلیت تسری به فضاهای غیر از مدارس که در اختیار وزارت آموزش و پرورش همچون کانون‌های فرهنگی تربیتی و یا ورزشی می‌باشد را دارد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- نظر به این که به موجب ماده 52 قانون مالیات برارزش افزوده مصوب 1387 با اصلاحات بعدی از تاریخ لازم‌الاجرا شدن قانون مذکور، قوانین ومقررات خاص و عام مغایر با قانون صدرالاشاره لغو گردیده و از طرفی برابر تبصره 3 ماده 50 قانون مارالذکر، به صراحت قوانین و مقررات مربوط به اعطاء تخفیف یا معافیت از پرداخت عوارض یا وجوه به شهرداری ها و دهیاری ها را ملغی اعلام نموده است، بناء علیهذا، علیرغم آنکه «ماده واحده صدور مجوز احداث بنا (پروانه ساختمان وبروکف) برای فضاهای آموزشی مصوب 1386» قانون خاص بوده، با تصویب و لازم الاجرا شدن قانون مالیات بر ارزش افزوده که موخر بر ماده واحده مرقوم می‌باشد، ماده واحده یادشده منسوخ تلقی می‌گردد و قابل استناد نمی‌باشد. وفق تبصره ذیل ماده 181 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب 1389 «هرگونه تخفیف، بخشودگی حقوق و عوارض شهرداری ها توسط دولت و قوانین مصوب منوط به تأمین آن از بودجه عمومی سالانه کشور است». شایسته ذکر است به موجب ماده واحده قانون اصلاح ماده 235 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب 18/12/94، قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب 15/10/89 تا پایان سال 1395 تمدید و با تصویب برنامه ششم توسعه و ابلاغ آن، ملغی الاثر می‌شود.
2- با توجه به پاسخ سوال اول، پاسخ سوال دوم روشن است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1845

مورخ 1395/08/05

تاریخ نظریه: 1395/08/05
شماره نظریه: 7/95/1845
شماره پرونده: 1301-1/186-95

استعلام:

با توجه به اینکه حسب رأی وحدت رویه شماره 738- 30/10/93 صادر شده از هیأت عمومی دیوان‌عالی محترم کشور مقررات مربوط به تعدد مادی جرم مذکور در ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/92 در جرایم مربوط به مواد مخدر نیز رعایت می‌شود بر اساس آن مرتکب به حداکثر مجازات مقرر برای بزه انتسابی محکوم می‌گردد که در مقام اجرا صرفاً مجازات اشد قابل اجرا می‌باشد و از طرفی در قانون اصلاحی قانون مبارزه با مواد مخدر به خصوص در مواد 4،5، و 8 رعایت تناسب در تعیین مجازات جرایم مواد مخدر ضروری می‌باشد حال با توجه به رأی وحدت رویه فوق الذکر در فرض تعدد مادی جرایم مواد مخدر مرتکب با رعایت تناسب مزبور مجازات خواهد شد یا اینکه بدون لحاظ تناسب میزان مواد به حداکثر مجازات مقرر در هر بند از مواد قانونی اخیرالذکر محکوم خواهد گردید به عبارت بهتر با توجه به رأی وحدت رویه فوق الاشعار در فرض تعدد جرایم مواد مخدر رعایت تناسب در تعیین مجازات ضرورت دارد یا خیر./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

رعایت تناسب در تعیین مجازات جرائم موضوع قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر به این معناست که دادگاه با توجه به میزان مواد مکشوفه و تطبیق اتهام با هر یک از بند های موضوع مواد 4، 5 و 8 قانون مذکور، مجازاتی بین حداقل و حداکثر با توجه به سن، شخصیت متهم و سایر اوضاع و احوال قضیه، تعیین می‌نماید. اجرای مقررات مربوط به تعدد جرایم تعزیری موضوع ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392 در صورت تعدد جرایم ارتکابی موضوع قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، به نوعی در راستای رعایت تناسب مجازات جرم است که با توجه به رأی وحدت رویه شماره 738 مورخ 1393/10/30 دیوانعالی کشور در جرایم موضوع قانون صدر الذکر نیز باید اعمال گردد. چنانچه، تعدد جرایم مشمول صدر ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392 باشد، چون دادگاه مکلف به تعیین حداکثر مجازات برای هر یک از جرایم است، تناسب مجازات موقعیتی ندارد؛ ولی چنانچه بیش از سه جرم باشد، دادگاه با رعایت تناسب، مجازات هر یک از جرایم را بیش از حداکثر، مشروط به اینکه از حداکثر به اضافه نصف تجاوز نکند، تعیین می-نماید. در واقع تعیین بین حداکثر مجازات قانونی تا حداکثر به اضافه نصف، محل رعایت تناسب است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1844

مورخ 1395/08/05

تاریخ نظریه: 1395/08/05
شماره نظریه: 7/95/1844
شماره پرونده: 1241-1/186-95

استعلام:

آیا بزه درجه 7 و 8 در مواد 4 الی 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر وجود دارد؟ طرح مسأله به صلاحیت رسیدگی به بزه های مذکور بدون کیفرخواست و مستقیم در دادگاه کمک خواهد کرد همچنین با توجه به اینکه در این درجات امکان معاف از کیفر وجود دارد اظهار نظر برای قاضی رسیدگی کننده سهل تر خواهد بود همچنین به جهت تعدد و شیوه محکومیت و اعمال ماده 134 قانون مجازات اسلامی کمک خواهد کرد /

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

طبق ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، جرائم تعزیری درجه هفت و هشت به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود. بنابراین، چنانچه جرم ارتکابی موضوع قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1367 با اصلاحات و الحاقات بعدی، از درجه هفت یا هشت باشد، به موجب ماده مذکور به طور مستقیم در دادگاه انقلاب مطرح می‌شود و ملاک تعیین درجه جرم، مجازات قانونی جرم است که با توجه به شاخص های ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره های آن مشخص می‌گردد. بنابراین در فرض سوال، بزه اتهامی با هر یک از بندهای موضوع مواد 4، 5 و 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر منطبق باشد، مجازات ذکر شده در آن بند که همان مجازات قانونی جرم است (صرفنظر از اینکه با رعایت تناسب چه مجازاتی از سوی دادگاه برای متهم تعیین می‌شود)، ملاک تعیین درجه جرم و اعمال مقررات ماده 340 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 است و متناسب کردن این مجازات توسط دادگاه، تأثیری در این امر ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1862

مورخ 1395/08/08

تاریخ نظریه: 1395/08/08
شماره نظریه: 7/95/1862
شماره پرونده: 1211-88-95

استعلام:

با توجه به تبصره الحاقی به ماده 2 قانون اصلاحی صدور چک و قانون استفساریه آن و پیش‌ بینی مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از تاریخ سررسید چک چنانچه چک خارج از مواعد مقرر در ماده 315 قانون تجارت منتهی به صدور گواهی‌نامه عدم گردد آیا خسارت تأخیر تأدیه از تاریخ سررسید مورد حکم قرارخواهد گرفت یا از تاریخ صدور گواهی‌نامه عدم پرداخت؟ بعضاً ملاحظه می-گردد دارنده بعد از چندین سال از تاریخ صدورچک و با تأخیر گواهی‌نامه عدم پرداخت نموده است در این فرض آیا خسارت تأخیرتأدیه از تاریخ سررسید چک مورد حکم قرار می‌گیرد یا بر مبنای مقررات ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی؟ آیا می‌شود گفت خسارت تأخیر تأدیه از تاریخ سررسید صرفاً ناظر به چک‌هایی است که مقررات قانون تجارت در صدور آنها مورد لحاظ قرار گرفته و دارنده مقرر در آن قانون را رعایت نموده و در صورت عدم رعایت مقررات قانون تجارت از مزایای اسناد تجاری برخوردار و مقررات ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی رعایت خواهد شد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً مستنبط از تبصره ذیل ماده 2 قانون صدور چک و صراحت قانون استفساریه تبصره مذکور از قانون صدور چک مصوب 1377 مجمع تشخیص مصلحت نظام، خسارت تاخیر تادیه بر مبنای نرخ تورم از تاریخ صدور چک تا وصول آن محاسبه می‌گردد و این استثنایی بر اصل تعلق خسارت تاخیر از تاریخ مطالبه دین می‌باشد، بنابراین، چنانچه چک بلا محل باشد، در این صورت با توجه به اطلاق تبصره موصوف خسارت تاخیر از تاریخ سر رسید چک تعلق می‌گیرد. ثانیاً اخذ گواهی عدم پرداخت خارج از مهلت 15 روزه (ویا 45 روزه) مذکور در ماده 315 قانون تجارت مصوب 1311 نافی حق طرح دعوا علیه صادرکننده و ضامن وی و مطالبه خسارت تاخیر تادیه از تاریخ سر رسید نیست و لکن چنانچه چک در خارج از مواعد مذکور در ماده 315 قانون اخیرالذکر واخواست گردد، چنانچه دعوا بر علیه ظهرنویس مطرح و تقاضای خسارت تاخیر تادیه شود رسیدگی به دعوای خواهان برابر مقررات عمومی و از جمله ماده 522 قانون آیین دادرسی در امور مدنی به عمل می آید./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1853

مورخ 1395/08/08

تاریخ نظریه: 1395/08/08
شماره نظریه: 7/95/1853
شماره پرونده: 59-281-034

استعلام:

با توجه به اینکه ماده 3 قانون جامع کنترل و مبارزه ملی با دخانیات مصوب 85 مقرر می‌دارد: هر نوع تبلیغ، تشویق مستقیم و غیر مستقیم و یا تحریک افراد به استعمال دخانیات اکیداً ممنوع است و قسمت اخیر ماده 10 همین قانون نیز مقرر می دارد دادگاه مکلف است علاوه بر مجازات دستور جمع آوری محصولات مورد تبلیغ را صادر نماید و همچنین در ماده 2 آئین‌نامه اجرایی قانون مذکور مصوب 86 مقرر شده است تبلیغ محصولات دخانی به هر نحو ممنوع است و در ماده 4 این آئین نامه نیز مقرر شده است فروش و عرضه محصولات دخانی توسط عاملین مجاز نباید به نحوی باشد که نمایانگر تبلیغ محصولات دخانی برای عمومی باشد و همچنین در ماده 6 این آئین نامه نیز مقرر شده است ورود تولید توزیع خرید و فروش هر نوع وسایل و کالاهای تبلیغی محصولات دخانی ممنوع است با کالاها و وسایل مکشوفه تبلیغی طبق مقررات عمل خواهد شد خواهشمند است در خصوص موارد زیر نظریه آن اداره حقوقی جهت بهره برداری لازم به این دادستانی ابلاغ شود.
1- افرادی که به استناد ماده 7 قانون جامع کنترل و مبارزه ملی با دخانیات مصوب 85 با مجوز قانونی قلیان می‌فروشند و همزمان در پشت ویترین مغازه خود به تبلیغ قلیان اقدام می‌نمایند بعد از جمع آوری محصولات مورد تبلیغ به استناد ماده 10 قانون مذکور مستند قانونی برای معدوم نمودن یا اقدام دیگر چیست؟
2- با توجه به مواد 6 و 7 آئین نامه اجرایی قانون مذکور مستند قانونی برای جمع آوری و معدوم نمودن قلیان از اماکن عمومی چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- فروش قلیان و قرار دادن آن پشت ویترین مغازه برای کسانی که مجوز فروش دارند، ممنوع نیست و طبق ماده 3 قانون جامع کنترل و مبارزه ملی با دخانیات مصوب 1385/6/15: هر نوع تبلیغ، حمایت، تشویق مستقیم و غیرمستقیم و یا تحریک افراد به استعمال دخانیات اکیدا ممنوع است.
2- طبق ماده 11 قانون جامع کنترل و مبارزه ملی با دخانیات، فروش و عرضه دخانیات به استثنای اماکنی که دارای پروانه فروش فرآورده‌های دخانی هستند، ممنوع و جرم محسوب و موجب پرداخت جزای نقدی است و آنچه در ماده 7 آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور ممنوع اعلام شد، استعمال دخانیات در اماکن عمومی است. بنابراین مراتب، جمع‌آوری ابزار و اسباب تدخینی از جمله قلیان، از حدود دلالت مقررات مذکور خارج است؛ به عبارت دیگر در قانون مذکور و آیین‌نامه اجرایی آن، مستندی برای جمع‌آوری و معدوم نمودن قلیان از فروشگاه‌های دارای مجوز وجود ندارد. منظور از جمع‌آوری در ماده 10 قانون جامع کنترل و مبارزه ملی با دخانیات مصوب 1385/6/15 و اصلاحات و الحاقات بعدی، از حالت تبلیغی خارج کردن محصولات مورد تبلیغ موضوع ماده فوق-الذکر است و این امر دلالت بر سلب مالکیت اشخاص نسبت به محصولات مزبور ندارد و اساسا مجازات نیز محسوب نمی‌گردد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1854

مورخ 1395/08/08

تاریخ نظریه: 1395/08/08
شماره نظریه: 7/95/1854
شماره پرونده: 1131-1/29-95

استعلام:

شخصی مالک رسمی سه دستگاه آپارتمان است که آنها را با قرارداد عادی تنظیمی در یکی از مشاورین املاک به شخصی اجاره می‌دهد که در قرارداد قید شده که مستأجر حق اجاره دادن عین مستأجره را به غیر دارد و نامبرده بدون اینکه در آپارتمان‌ها تصرف نماید با قراردادهای عادی به سه نفر رهن واجاره و از هر یک از مستأجرین مبلغ پانزده میلیون تومان وجه الرهانه دریافت می‌کند مستأجر اول به خاطر کلاهبرداری‌های متعدد تحت تعقیب ومتواری می‌باشد پس از انقضای قرارداد اجاره فی‌مابین مالک رسمی ومستأجر اول مالک با مراجعه به شورای حل اختلاف دستور تخلیه آپارتمان‌ها را به دلیل انقضای قرارداد اجاره درخواست می‌نماید و دستور تخلیه نیز صادر می-شود سوال این که:
1- آیا صدور دستور تخلیه نسبت به مستأجر اول که اصلا تصرفی نداشته است و متواری می‌باشد و یا چون تحت تعقیب کیفری بوده و دستگیر و بازداشت است وجاهت قانونی دارد یا خیر؟
2- دستور تخلیه نسبت به مستأجرینی که آپارتمان‌ها را تحت تصرف دارند ولیکن نسبت به آنان دستور تخلیه‌ای صادر نشده است و وجه الرهانه را نیز دریافت نکرده‌اند قابلیت اجرا را دارد یا خیر؟
پاسخ سوالات در فرضی که قراردادهای اجاره مستأجر اول با مستأجر دوم منقضی شده باشد و یا هنوز وقت انقضای آن نرسیده باشد ارائه شود./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1و2- اولاً) واگذاری مورد اجاره و تحویل عین مستأجره از سوی مستأجر اول به مستأجر دوم به معنای تصرف مستأجر اول در عین مستأجره است و دستور تخلیه علیه او در چنین فرضی با منع قانونی مواجه نیست و تصرفات مستأجر دوم در واقع تداوم تصرفات مستأجر اول است.
ثانیاً) مأذون بودن مستأجر در اجاره دادن عین مستأجره به دیگری به معنای نفی قاعده نسبی بودن قراردادها موضوع ماده 231 قانون مدنی نمی‌باشد. بنابراین تعهدات موجر به میزانی است که در قرارداد اجاره اول یا ملحقات آن مذکور گردیده است و تعهدات مستأجر اول نسبت به مستأجر دوم و از جمله اخذ ودیعه و امثال آن، ارتباطی به موجر ندارد؛ مگر اینکه موجر صراحتاً تعهدات مستأجر اول نسبت به مستأجر دوم را پذیرفته باشد و یا مستأجر اول به وکالت از سوی موجر چنین تعهداتی را قبول نموده باشد. در نتیجه باید گفت با فقدان مجوز خاص قانونی، موجر تکلیفی به پرداخت وجه مورد بحث به مستأجر دوم جهت تخلیه مورد اجاره نداشته و مستأجر دوم می‌تواند آن را از مستأجر اول مطالبه نماید و لذا موضوع از شمول حکم ماده 4 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 26/5/76 خارج است.
ثالثاً) تبصره 2 ماده 10 آیین نامه اجرایی مصوب 1378 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376، در مقام تبیین قائم مقام قانونی موجر و مستأجر است که در اجرای همان ماده (ماده 10) و ماده 3 قانون مزبور حسب مورد می‌توانند، درخواست کننده صدور دستور تخلیه یا طرف آن واقع شوند. بنابراین در فرض سوال که موجر علیه مستأجر در‌خواست صدور دستور تخلیه کرده و هنگام اجرای دستور تخلیه ملک در تصرف شخص دیگری بوده است، اگر وی مدعی اجاره ملک از مستأجر اول باشد، موضوع
مشمول ماده 44 قانون اجرای احکام مدنی است و در صورت ارائه دلایلی دال بر اینکه عین مستأجره به وی واگذار شده است، مأمور اجرا باید به وی مهلت دهد که ظرف یک هفته در دادگاه صلاحیتدار اقامه دعوی نماید و در صورتیکه ظرف پانزده روز از تاریخ مهلت مذکور، قرار تأخیر اجرا به قسمت اجرا ارائه نشود، عملیات اجرایی ادامه می‌یابد.
رابعاً) صرف‌نظر از آن که مستأجر اول بدون اذن مالک عین مستأجره حق ندارد، آن را در رهن دیگری قرار دهد، وجه پرداخت شده از سوی مستأجر دوم به مستأجر اول پس از طرح دعوا از سوی مستأجر دوم به طرفیت مستأجر اول و صدور رأی، از محل وجوه یا اموالی که مستأجر اول در تصرف مالک(موجر) دارد وفق عمومات قابل توقیف و استیفا می‌باشد.
خامساً) حق مالک برای تخلیه عین مستأجره تابع قرارداد فی‌مابین وی با مستأجر اول و مدت اجاره تعیین شده بین ایشان است و هرگاه مستأجر اول مورد اجاره را بیش از مدتی که خود مالک منافع بوده است به مستأجر دوم اجاره داده باشد، برای مستأجر دوم ایحاد حق نمی‌کند و از این جهت مانع حق مالک برای درخواست تخلیه نیست./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1851

مورخ 1395/08/08

تاریخ نظریه: 1395/08/08
شماره نظریه: 7/95/1851
شماره پرونده: 1098-1/186-95

استعلام:

1- اگر مجازات شلاق و جزای نقدی باشد قید درجه کدام یک الزامی است و کدام شدیدتر است؟
2- آیا بدون تقاضای ضبط از سوی دادستان بدون درج کیفرخواست و صرفاً قید در قرار مجرمیت دادگاه الزامی به صدور رأی دارد؟
3- با توجه به ماده 215 قانون مجازات اسلامی یا باید در خصوص ضبط مجدداً کیفرخواست صادر شود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در تعیین مجازات جرایم، ضرورتی به درج درجه آنها در حکم، اعم از اینکه مجازات واحد باشد یا متعدد، نیست و نیز در صورت تعدد مجازات‌ها، قید اینکه کدامیک از آنها مجازات اشد است، الزامی نمی‌باشد و در فرض سوال برای تعیین مجازات اشد (بین شلاق و جزای نقدی)، هر یک از آن مجازات‌ها که در درجه بالاتری بر اساس شاخص‌های ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 قرار گیرد، مجازات اشد است و در مواردی که در یک درجه قرار گیرند، با اتخاذ ملاک از قسمت اخیر ماده 27 قانون فوق‌الذکر، مجازات شلاق نسبت به جزای نقدی، اشد محسوب می‌گردد.
(2 و 3)- مواردی که در کیفرخواست باید قید شود، در ماده 279 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی به صراحت آمده است و تقاضای ضبط اشیای وسیله ارتکاب جرم از موارد مزبور نمی‌باشد. از طرفی با توجه به تصریح تبصره یک ماده 148 قانون مذکور و ماده 215 قانون مجازات اسلامی 1392، در تمام امور کیفری دادگاه باید ضمن صدور رأی، نسبت به استرداد، ضبط یا معدوم کردن اشیاء و اموال موضوع این مواد، تعیین تکلیف نماید؛ بنابراین، تعیین تکلیف نسبت به موضوع یادشده، وظیفه دادگاه بوده و اگر در کیفرخواست هم به آن اشاره نشده باشد، دادگاه باید به تکلیف قانونی خود عمل نماید./ش ﻫ

نظریه مشورتی شماره 7/95/1857

مورخ 1395/08/08

تاریخ نظریه: 1395/08/08
شماره نظریه: 7/95/1857
شماره پرونده: 95-182-1076

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها و اصل برائت، صرف ترویج عقیده مخالف مذهب شیعه اثنی عشری جرم محسوب نمیشود و با توجه به اینکه براساس اصل سیزدهم قانون اساسی، صرفاً ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی تنها اقلیتهای دینی شناخته میشوند که در حدود قانون در انجام مراسم دینی خود آزادند و در احوال شخصیه و تعلیمات دینی بر طبق آیین خود عمل میکنند، بنابراین سایر گروهها از جمله فرقه اشاره شده در استعلام از هر گونه فعالیت ترویجی و تبلیغی ممنوعاند. النهایه تشخیص اینکه فعالیتهای ترویجی مذکور مشمول ماده 500 قانون مجازات اسلامی 1375 میباشد یا نه به عهده مرجع قضایی رسیدگی کننده است

نظریه مشورتی شماره 7/95/1849

مورخ 1395/08/08

تاریخ نظریه: 1395/08/08
شماره نظریه: 7/95/1849
شماره پرونده: 1265-1/186-95

استعلام:

نظر به اینکه بر اساس ماده 569 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 دیه شکستن استخوان هر عضو یک پنجم دیه آن عضو تعیین شده و از طرفی در ماده 568 قانون مذکور قید شده است در صورتی که شکستگی با عیب و نقص اصلاح شود ارش ثابت است حال در صورتی که شکستگی با عیب و نقص اصلاح شود دیه ثابت است یا ارش؟ و با توجه به اینکه پزشکی قانونی درمقام تعیین ارش همان دیه مقدر را به عنوان ارش تعیین می‌نماید چنانچه قایل به تعیین ارش باشیم آیا میزان ارش باید از میزان دیه مقدر کمتر باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مواد 568 و 569 (بند 1) قانون مجازات اسلامی با یکدیگر تعارضی ندارند و جهات تفاوت بین این دو ماده عبارتند از:1- در ماده 568 بحث از اعضائی است که دیه مقدر یا غیر مقدر دارند؛ در حالی که ماده 569 صرفاً ناظر به اعضای دارای دیه مقدر است. 2- ماده 568 شامل فروض شکستگی منتهی به درمان با عیب یا بی عیب(هردو) می‌گردد؛ ولی ماده 569 صرفاً از درمان بدون عیب صحبت کرده و به صراحت، مطلبی پیرامون درمان با وجود و بقای عیب مطرح نکرده است. به هر صورت، صرف نظر از اینکه شکستگی عضو می‌تواند جدای از شکستگی استخوان مصداق داشته باشد (مانند شکستگی گوش یا شکستگی غضروف بینی)، در ماده 568 قانونگذار اراده خود را در تعیین ارش برای عیب و نقص ناشی از شکستگی عضو، یعنی اصلاح ناقص علاوه بر دیه مقدر شکستگی استخوان، اگر وجود داشته باشد، اعلام داشته است. بنابراین، دیه شکستگی استخوان (موضوع قسمت اول بند الف ماده 569)، امری جدای از ارش عیب و نقص شکستگی عضو موضوع قسمت وسطی ماده 568 است که ناظر بر کارآیی و منافع عضو است و لذا نباید از صدر بند الف ماده 569، این مفهوم مخالف را استنباط نمود که اگر شکستگی عضوی با عیب اصلاح یا درمان شود، تنها دیه آن، یک پنجم دیه آن عضو است و مبلغ دیگری نباید تعیین شود.
2- اولا میزان ارش بر اساس ماده 449 قانون مجازات اسلامی 1392 تعیین می‌شود؛ یعنی دادگاه با لحاظ نوع و کیفیت جنایت و تأثیر آن بر سلامت مجنی‌علیه و میزان خسارت وارده با در نظرگرفتن دیه مقدر و با جلب نظر کارشناس، میزان آن را تعیین می‌کند. بر اساس ماده 562 قانون مجازات اسلامی 1392، میزان ارش جنایت وارده بر اعضاء و منافع زن، نباید بیش از دیه اعضاء و منافع او باشد؛ لکن بر اساس تبصره ماده 551 قانون مذکور که حکمی کلی است، مابه التفاوت آن از محل صندوق تأمین خسارتهای بدنی باید تأمین شود. ثانیا پزشکی قانونی به عنوان کارشناس، میزان ارش جنایت و صدمه وارده را تعیین می‌کند و مکلف به رعایت تا سقف دیه نیست./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1883

مورخ 1395/08/08

تاریخ نظریه: 1395/08/08
شماره نظریه: 7/95/1883
شماره پرونده: 1245-1/3-95

استعلام:

چنانچه محکوم له درخواست توقیف حساب بانکی محکوم علیه را بنماید و حساب نامبرده به مبلغ مشخصی توقیف گردد و لیکن به علت خالی بودن حساب بانکی عملا وجهی در توقیف نباشد و بعداً محکوم علیه مراجعه و درخواست رفع توقیف حساب بانکی و معرفی مالی دیگری بابت رفع توقیف حساب بانکی را بنماید آیا امکان رفع توقیف حساب بانکی میسر است یا خیر؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هرچند با عنایت به مواد 52 و 53 قانون اجرای احکام مدنی، محکوم‌علیه به هر دلیلی می‌تواند تبدیل مال توقیف شده به مال دیگری را تقاضا نماید، اما این تقاضا تحت شرایط مذکور در این مواد امکان پذیر است. اولین شرط پذیرش تقاضا، در توقیف بودن مالی از محکوم‌علیه است تا با جمع سایر شرایط، مال معرفی شده جایگزین مال توقیفی گردد اما در فرض سوال وجهی(مال) از محکوم-علیه توقیف نشده تا تبدیل تأمین (مال توقیف شده) صدق کند، با این حال در صورت معرفی مال معادل محکوم‌به و هزینه های اجرایی توسط محکوم‌علیه، رفع توقیف از حساب بانکی محکوم‌علیه که خالی است با منع قانونی مواجه نیست./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1837

مورخ 1395/08/08

تاریخ نظریه: 1395/08/08
شماره نظریه: 7/95/1837
شماره پرونده: 609-1/127-95

استعلام:

احتراما عنایت به اینکه جلسه محاکم تجدیدنظر بر حسب قانون با حضور دو عضو رسمی می‌یابد وقتی در خصوص پرونده فی مابین اعضاء اختلاف حادث می‌گردد پرونده به عضو ثالث ارجاع می‌شود و حال اگر عضو ثالث نیز نظری متفاوت با دو عضو قبل داشته باشد آیا باید پرونده به نظر عضو چهارم برسد یا اینکه سه عضو مذکور به هر طریق ممکن رأی مقتضی را صادر نمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در صورت حدوث اختلاف بین سه نفر اعضای دادگاه تجدید نظراستان، روش وترتیبی که بتوان با توسل به آن رفع اختلاف نمود در قانون پیش بینی نشده است. بنابراین راهکاری جز این متصور نیست که اعضاء دادگاه به مباحثه دراین زمینه ادامه دهند تا به اتفاق نظر ویا اکثریت آراء برسند و مجوزی برای دعوت قاضی چهارم نیست.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1876

مورخ 1395/08/08

تاریخ نظریه: 1395/08/08
شماره نظریه: 7/95/1876
شماره پرونده: 800-218-95

استعلام:

احتراماً با عنایت به تعارض ظاهری موجود در مواد 23 و تبصره 3 ذیل ماده 27 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 16/9/94 به این صورت که در ماده 23 قانون مذکور هزینه رسیدگی به دعاوی مالی را در کلیه مراحل 50% درصد از هزینه های دادرسی در مرحله دادگاه بیان نموده ولی در تبصره 3 ذیل ماده 27 قانون مذکور هزینه دادرسی رسیدگی در مراحل تجدیدنظرخواهی را حسب مورد بر اساس هزینه دادرسی طرح دعوی در آن مرجع اعلام نموده است نظر به مطالب معروضه و با توجه به ابهام موجود و در جهت اتخاذ رویه واحد جلوگیری از اطاله دادسی ناشی از برداشت‌های مختلف از قانون خواهشمند است در صورت صلاحدید دستور فرمایید موضوع را در کمیسیون مربوط مطرح تا اعلام فرمایند که آیا ماده 23 بر اثر ماده 27 تخصیص یافته؟ یا ماده 23 بر ماده 27 قانون مذکور حاکمیت دارد؟ و بر چه اساس باید عمل شود و نتیجه به این مرجع اعلام گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تبصره 3 ماده 27 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 ناظر به مواردی است که برابر تبصره 2 این ماده حسب مورد دادگاه حقوقی یا کیفری رسیدگی‌کننده به اعتراض واصل از رأی شورای حل اختلاف، موضوع را از صلاحیت شورا خارج دانسته و با نقض رأی قاضی شورا، رأسا مبادرت به رسیدگی و صدور رأی نماید که در این فرض رأی صادره به منزله رأی مرجع بدوی تلقی و قابل پژوهش است و هزینه تجدیدنظرخواهی آن برابر تبصره 3 یادشده تعیین می‌گردد. بنابراین، مصادیق موضوع تبصره 3 ماده 27 قانون یادشده از موارد موضوع ماده 23 همین قانون خروج موضوعی دارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1873

مورخ 1395/08/08

تاریخ نظریه: 1395/08/08
شماره نظریه: 7/95/1873
شماره پرونده: 1352-1/168-95

استعلام:

در خصوص پرونده ارجاعی به این شعبه با توجه به حدوث اختلاف فی‌مابین بازپرس محترم که نظر به صدور قرار جلب به دادرسی داشته و معاون محترم دادستان که نظر به صدور قرار منع تعقیب داشته‌اند این شعبه با تایید نظر معاون محترم دادستان نظر خود را مبنی بر صدور قرار منع تعقیب اعلام و رفع اختلاف نمود پس از رفع اختلاف توسط دادگاه کیفری دو بازپرس محترم اقدام به صدور قرار منع تعقیب می‌نماید که مجدداً با توجه به صدور قرار منع تعقیب و مورد اعتراض قرار گرفتن توسط شاکی به این شعبه ارجاع گردیده است حال با توجه به اینکه قاضی رسیدگی کننده به حل اختلاف بین بازپرس محترم و معاون محترم دادستان و قاضی رسیدگی کننده به اعتراض به قرار منع تعقیب یکی می‌باشد آیا این مورد از موارد رسیدگی ماهوی تلقی شده و مانع از رسیدگی می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اظهارنظر دادگاه در مقام حل اختلاف بین دادستان و بازپرس شکلی است، نه ماهوی تا مانع رسیدگی مجدد شود، بنابراین از موارد رد نیست و رأی وحدت رویه شماره 517 به تاریخ 1367/11/18 در همین راستا است نتیجتاً، مورد سوال مشمول مقررات بند ت مادّه 421 قانون آیین دادرسی کیفری 92 نمی‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1877

مورخ 1395/08/08

تاریخ نظریه: 1395/08/08
شماره نظریه: 7/95/1877
شماره پرونده: 1289-84-95

استعلام:

در تبصره 1 ماده 9 قانون افزایش بهره وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی خاتمه کمیسیون ماده 56 هیات موضوع ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره وری از جنگلها و مراتع اشاره شده بود که پس از وضع قانون و اصلاح در ماده 45 قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور آمده است اصلاحات زیر در تبصره 1 و2 ماده 9 و 32 قانون افزایش بهره وری بخش کشاورزی صورت می‌گیرد و عبارت ظرف مدت یکسال در تبصره ماده 9 به ظرف مدت 5 سال پس از تصویب این قانون اصلاح می‌شود حال خواهشند است بیان فرمائید این قانون ناظر به کدام قانون است به عبارت دیگر تاریخ خاتمه با قید روز ماه سال رسیدگی در کمیسیون ماده 56 و قبول پرونده ها جانب معترضین را اعلام نمائید/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مرجع ضمیر عبارت « ظرف مدت پنج سال پس از تصویب این قانون» مذکور در ماده 45 قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب 1394/2/1، قانون افزایش بهره وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی مصوب 1389/4/23 می‌باشد. بنابراین مدت اعتراض مذکور در تبصره 1 ماده 9 قانون اخیر‌الذکر از تاریخ تصویب آن قانون یعنی 1389/4/23، به مدت پنج سال افزایش یافته است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1902

مورخ 1395/08/10

تاریخ نظریه: 1395/08/10
شماره نظریه: 7/95/1902
شماره پرونده: 1450-25-95

استعلام:

هرگاه متهم به لحاظ عدم سپردن تأمین بازداشت باشد و مهلت پرداخت دیه هم منقضی گردد و همچنان متهم در زندان باشد آیا به محض انقضای مهلت پرداخت دیه واینکه شاکی یعنی محکومٌ‌له تقاضای بازداشت محکومٌ‌علیه را ننموده باید آزاد گردد یا اینکه ابتدا باید محکومٌ‌له دعوت چنانچه با وصف ابلاغ اقدامی نکرد آن وقت محکومٌ‌علیه آزاد گردد و همچنین آیا باید محکوٌ‌م‌له در فرض موصوف که محکومٌ‌علیه به علت عجز از سپردن تأمین بازداشت است قبل از انقضای مهلت پرداخت دیه دعوت شود یا اینکه اگر اجرای احکام در این خصوص اقدام نکرده باشد باز هم باید محکومٌ‌ له دعوت چنانچه اقدامی نکرد آن وقت آزاد شود./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) مستنبط از بند ب ماده‌ی 14 قانون مجازات اسلامی 1392 و مواد 226 و 251 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، این است که آزادی محکوم علیه‌ی که به پرداخت دیه محکوم شده است، منوط به دادن تأمین و یا اجرای کامل مجازات می‌باشد، بنابراین؛ گرچه با توجه به ماده‌ی 541 قانون آیین دادرسی کیفری، قاضی مجری حکم باید به محکوم‌له ابلاغ نماید تا ظرف سه ماه تصمیم خود را درباره‌ی اجرای حکم اعلام کند، در فرض سوال، صرف انقضای مهلت پرداخت دیه و عدم درخواست محکوم‌له، مجوز آزادی محکوم‌علیه نمی‌باشد.
2) از آن جا که تا قبل از انقضای مهلت پرداخت دیه، امکان اجرای اجباری حکم به پرداخت دیه وجود ندارد، لذا در این حالت تکلیف و ضرورتی به دعوت از محکوم‌له جهت اعلام نظر ایشان وجود ندارد و در این خصوص، قاضی مجری حکم با انقضای مهلت پرداخت دیه بر اساس مدلول ماده 541 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، اقدام می‌نماید./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1898

مورخ 1395/08/10

تاریخ نظریه: 1395/08/10
شماره نظریه: 7/95/1898
شماره پرونده: 1441-26-95

استعلام:

در پرونده های حقوقی که محکوم علیه در راستای اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی 93 به زندان معرفی می‌گردد تعیین میزان قرار و تامین مناسب و همچنین مرجع اخذ تامین برای صدور قرار قبولی آن جهت اعطای مرخصی به محکوم علیه کدام مرجع است ؟ آیا قرار قبولی تامین مأخوذه باید توسط قاضی ناظر زندان یا دادستان امضاء و اخذ گردد یا دادگاه صادرکننده حکم؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 489 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 که در بخش پنجم (اجرای احکام کیفری و اقدامات تأمینی و تربیتی) آمده است، با لحاظ ماده 484 این قانون که اجرای احکام کیفری بر عهده دادستان است، در مقام بیان وظیفه قاضی اجرای احکام کیفری، در اجرای احکام لازم‌الاجراء کیفری است و مقررات این ماده از جمله بندهای ب و ج آن، به محکومان مالی که دادگاه حقوقی در اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی 1394، دستور بازداشت (حبس) محکوم‌علیه، موضوع مواد 1 و 27 قانون اخیرالذکر را صادر می‌نماید، ارتباطی ندارد. البته امکان اعطای مرخصی به این دسته از محکومان با توجه به بند ب ماده 214 و بند الف ماده 215 آئین نامه اجرایی سازمان زندانها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور (اصلاحی 1389/2/21) وجود دارد که طبق ماده 217 آئین نامه مذکور، اعطای مرخصی به آنان، موکول به تصویب شورای طبقه بندی زندان و اخذ تأمین مناسب توسط مقام قضایی است و منظور از مقام قضایی در مورد این دسته از محکومان با عنایت به مواد 3، 4، 18و 23 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی1394، قاضی اجراء کننده حکم مدنی است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1916

مورخ 1395/08/11

تاریخ نظریه: 1395/08/11
شماره نظریه: 7/95/1916
شماره پرونده: 1206-1/168-95

استعلام:

خواهشمند است ارشاد فرمائیدپیرو نامه شماره 24/3/95 – 210/129/ح/ش/9027 و بازگشت به نامه شماره 24/5/95- 1200/95/7 و به موجب تبصره 2 ماده 2 آئین نامه تعیین گروههای شغلی و ضوابط مربوط به ارتقا گروه و تغییر مقام قضات) به ازای هر چهار سال خدمت اداری مرتبط با فعالیتهای قضایی یک سال سابقه قضایی و حداکثر تا شش سال قابل احتساب می‌باشد حال دو قاضی از یک دوره کار آموزی قضایی و در یک زمان از مرکز آموزش قضات فارغ التحصیل شدند یک قاضی یک ماه زودتر ابلاغ سبز وی صادر و شروع به کار نمود و دارای مدرک تحصیلی کارشناسی حقوق و بدون سابقه استخدامی می‌باشد و یک قاضی دیگر یک ماه دیرتر ابلاغ سبز وی را صادر و شروع به کار نمود با قید اینکه بیش از شش سال سابقه استخدامی کارمندی دادگستری و مدیر دفتری قضایی و دارای مدرک کارشناسی ارشد حقوق می‌باشد با این توضیح از بین دو قاضی کدام یک ارشد محسوب می‌شوند؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

منظور از عبارت «سابقه خدمت قضایی» یا «سابقه قضایی» که در مواد مختلف قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی آن و از جمله مواد 296،88،409،485 آمده است،مجموع مدت انجام وظیفه در سمت‌ها و مشاغل قضایی است و لذا احتساب مواردی نظیر مدت انجام کارآموزی قضایی، اخذ مدرک تحصیلی بالاتر و سابقه آموزشی و نظایر آنها به عنوان سابقه خدمت قضایی (در حکم و به مثابه خدمت قضایی) که در تعیین وضعیت استخدامی و حقوق و مزایای کارکنان قضایی، موثر و عمدتاً به منظور ایجاد انگیزه بیشتر است، به معنای اشتغال واقعی ایشان در سمت و مشاغل قضایی که در مواد قانون فوق‌الذکر مد نظر مقنن بوده است، نمی‌باشد؛ زیرا قانونگذار وجود تجربه قضایی برای انجام پاره‌ای از امور قضایی و یا احراز برخی سمت‌های قضایی نظیر قاضی اجرای احکام و قاضی دادگاه اطفال و نوجوانان را ضروری دانسته است و کسب تجربه، تنها از طریق اشتغال عملی در مناصب قضایی قابل تحقق است و با مواردی نظیر تحصیل در مقاطع بالاتر و انجام کار آموزی قضایی و یا تصدی امور دفتری حاصل نمی‌گردد؛ بنابراین در فرض سوال، قاضی که زودتر شروع به کار قضائی کرده است، قاضی ارشد تلقی می‌شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1912

مورخ 1395/08/11

تاریخ نظریه: 1395/08/11
شماره نظریه: 7/95/1912
شماره پرونده: 1357-57-95

استعلام:

با توجه به اشتمال مرور زمان در خصوص کلیه محکومیتهای تعزیری و عنایتاً به اینکه محکومیتهای تخلفات انتظامی قضات نیز حسب قانون نظارت بر رفتار قضات قابلیت شمول مرور زمان را دارد آیا محکومیتهای هیات های رسیدگی به تخلفات اداری نیز مشمول مرور زمان می‌گردد یا خیر؟ در صورت منفی بودن چنین محکومیتهایی چه رجحانی نسبت به سایر محکومیتها دارد؟ در صورت مثبت بودن شرایط اشتمال از حیث مدت زمان و نوع محکومیت اعلام شود

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاًمرور زمان های مذکور در مواد 105 و 107 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392/2/1(مرور زمان تعقیب، صدور حکم و اجرای حکم) ناظر به مواردی است که طبق قانون اولاً جرمی وقوع یافته باشد؛ ثانیاً جرم ارتکابی از نوع تعزیری باشد و لذا در مواردی که فعل یا ترک فعل مورد رسیدگی عنوان تخلف داشته باشد، از شمول عنوان «جرم»، خارج بوده و مشمول احکام مربوط به مرور زمان ناظر به جرائم تعزیری نمی گردد؛ مگر آن که قانون گذار، آثار و احکام جرائم تعزیری را به صراحت به تخلفات تسری داده باشد.
ثانیاً در قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب 1372/9/7 و آئین نامه اجرایی آن، حکمی دایر بر اینکه احکام صادره از سوی هیئت های رسیدگی به تخلفات اداری مشمول مرور زمان باشد، پیش بینی نشده است.
2- مقایسه و تطبیق تخلفات انتظامی و اداری مربوط به کارکنان مختلف دولت و از جمله قضات و تعیین جهات تشابه و تفاوت و فلسفه وضع مقررات مختلف در شمول یا عدم شمول مرور زمان، از حیطه وظایف این اداره کل خارج است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1929

مورخ 1395/08/11

تاریخ نظریه: 1395/08/11
شماره نظریه: 7/95/1929
شماره پرونده: 1349-1/3-95

استعلام:

در ماده 148 قانون اجرای احکام مدنی دیون ممتازه را بیان نموده است و حق تقدم بر توقیف اموال را به ترتیب مشخص کرده است و ماده 55 قانون مذکور مقرر داشته است در مورد مالی که وثیقه بوده یا در مقابل مطالباتی توقیف شده باشد محکومٌ‌له می‌تواند تمام دیون و خسارات قانونی را با حقوق دولت حسب مورد در صندوق ثبت یا دادگستری تودیع نموده تقاضای توقیف مال و استیفای حقوق خود را از آن بنماید در این صورت وثیقه و توقیف‌های سابق فک و مال بابت طلب او و مجموع وجوه تودیع شده بلافاصله توقیف می‌شود فرض کنید که توقیف کننده موخر ناتوان از تأدیه طلب شخص ممتاز یا توقیف کننده مقدم باشد و شخص ممتاز یا توقیف کننده مقدم حاضر به اجرای حکم و فروش و مزایده نمی‌شود یا اینکه منع قانونی برای اموال توقیف کننده وجود دارد از قبیل اینکه برای توقیف کننده اولیه هنوز حکمی صادر نشده است با توجه به اصل 40 قانون اساسی که اذعان می‌دارد: هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد آیا اجرای احکام مدنی می‌تواند با درخواست توقیف کننده موخر نسبت به مزایده و فروش اموال توقیف شده برآید ودیون شخص ممتاز یا توقیف کننده مقدم را از محل فروش ملک توقیف شده درصندوق ثبت یا دادگستری واریز نماید تا مجری صادرکننده دستور توقیف راجع به آن اتخاذ تصمیم نماید و سپس دیون خود را تأدیه کند؟ در دو حالت هم دیون مستقر شده و حکم قطعی شده و هم دیون توقیف شده و هنوز مورد حکم قرار نگرفته است موضوع را مورد مشورت قرار داده و نتیجه را به این دادگاه اعلام دارند./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به مواد 56 و 58 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا در خصوص رعایت حق تقدم راجع به اجرائیه های متعدد صادره از اجرای احکام دادگاه ها و مراجع ثبتی، آنچه در این مواد مورد توجه است، حق تقدم نسبت به وصول طلب می‌باشد، نه حق تقدم در مزایده و فروش مال. بنابراین در فرضی که ملکی در ازاء طلب بستانکاران توقیف شده، هر یک از آنان که برای وی اجرائیه صادر شده است، می‌تواند اقدامات اجرایی مانند مزایده و فروش مال را درخواست و پی گیری نماید، هر چند توقیف کننده مقدم نباشد. النهایه با فروش ملک به میزان طلب بستانکاران یا بستانکار مقدم، از وجه حاصله نگهداری می‌شود تا طبق قانون با لحاظ حق تقدم به آنان پرداخت گردد و پس از آن از باقی مانده وجه، طلب بستانکار بعدی پرداخت می‌شود. اما در فرض دیگر سوال که هنوز راجع به خواسته توقیف کننده مقدم، حکم یا اجرائیه صادر نشده است، اساساً موضوع از شمول ماده 148 قانون اجرای احکام مدنی خارج است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1918

مورخ 1395/08/11

تاریخ نظریه: 1395/08/11
شماره نظریه: 7/95/1918
شماره پرونده: 1295-1/3-95

استعلام:

اجرای اصلاح ماده 34 آئین‌نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 22/1/95 در مجتمع‌های محترم قضائی و محاکم دادگستری‌ها فی‌مابین روسای دادگاه‌های بدوی و دادرسان اجرای احکام مدنی رویه های متفاوت و متعددی را ایجاد نموده است و اختلاف نظر شدیدی را فراهم نموده است نظر و استدلال قضائی دو گروه هستند:
گروه اول: اعتقاد دارند با اصلاح ماده 34 آئین نامه مذکور کلیه اختیارات دادگاه در قوانین اجرای احکام مدنی و قانون اجرای محکومیت‌های مالی به ویژه ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 94 به دادرس محترم اجرای احکام مدنی محول گردیده است دادگاه صرفا به امور ماهیتی و رفع ابهام اظهارنظر خواهد نمود.
گروه دوم: اعتقاد دارند با وجود اصلاح ماده 34 آئین‌نامه مذکور قسمتی از اختیارات دادگاه در قانون اجرای احکام مدنی و قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی و سایر قوانین به دادرس محترم اجرای احکام مدنی محول گردیده است بلکه مواد 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی و ماده 143 قانون اجرای احکام مدنی کماکان در حیطه اختیارات دادگاه است
لذا خواهشمند است مراتب سوال مبنی بر اینکه موارد مذکور در صلاحیت و اختیارات رئیس دادگاه است یا دادرس اجرای احکام مدنی./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق مواد 5، 12، 19، 25 و 26 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 و ماده 8 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و قسمت اخیر ماده 34 اصلاحی 1395/1/25 آیین نامه قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، اجرای احکام مدنی تحت نظر دادگاه صادر کننده رأی بدوی یا اجرائیه صورت می‌‌پذیرد؛ بنابر‌این، علی‌الاصول رئیس حوزه قضایی یا معاون قضایی وی یا قضات دیگر، سمتی در این خصوص (اجرای آرای مدنی) ندارند؛ مگر اینکه به عنوان دادرس علی‌البدل دادگاه و با رعایت مقررات مربوطه اقدام نمایند و صرف تشکیل واحد اجرای احکام مدنی به صورت متمرکز و با ریاست رئیس حوزه قضایی یا معاون وی نافی مقررات مذکور و به معنای تفویض اختیار اجرای آرای مدنی به این مقامات نمی‌باشد./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1928

مورخ 1395/08/11

تاریخ نظریه: 1395/08/11
شماره نظریه: 7/95/1928
شماره پرونده: 1243-26-95

استعلام:

آیا در خصوص اعسار از پرداخت محکوم به موضوع ماده 8 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی آیا دادگاه می‌تواند بدون اخذ شهادت شهود برفرض که دین غیر معارضی است حکم به اعسار و تقسیط محکوم به صادر نماید آیا اخذ شهادت شهود در جلسه دادگاه موضوعیت دارد یا به صرف ارائه استشهادیه ها با مشخصات کامل در ماده 8 کفایت می کند آیا فرقی میان دین معارضی و غیر معارضی در فرض اخیر است یا خیر؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً برابرماده 8 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1394، در صورت وجود شرایط زیر،مدعی اعسار باید شهادت نامه کتبی حداقل دو شاهد را به دادخواست خود ضمیمه نماید:
1- بار اثبات بر عهده مدیون باشد و یا سابقه ملائت او اثبات شده باشد.2- مدیون بخواهد ادعای اعسار خود را با شهادت شهود ثابت کند. بنابراین در فرضی که برابر ماده 7 قانون یاد شده اصولاً بار اثبات اعسار بر عهده مدیون نیست، به لحاظ فقدان شرط اول، پیوست نمودن شهادتنامه اعسار الزامی نیست. ثانیاً به طور کلی چه در دعوای اعسار از هزینه دادرسی و چه در دعوای اعسار از محکومٌ به، حضور شهود در دادگاه رسیدگی کننده و استماع شهادت آنان، منوط به احراز ضرورت این امر از طرف دادگاه است و رسیدگی و صدور حکم بر مبنای شهادت کتبی، بدون حضور و استماع شهادت آن ها، قانوناً بلااشکال است و در صورتی که دادگاه ضروری بداند، با دعوت طرفین و تشکیل جلسه، اظهارات شهود را نیز استماع و حکم مقتضی صادر خواهد نمود؛ ولی در هر حال تشکیل جلسه دادرسی الزامی است. ثالثاً مطابق مواد 7 و 8 قانون مزبور در مواردی که محکوم-علیه(مدیون) در عوض دین مالی دریافت کرده یا به هر نحو تحصیل مال کرده باشد، بار اثبات اعساربر عهده اوست. اما اگر وی در عوض دین، مالی دریافت نکرده یا تحصیل نکرده باشد ادعای اعسار با سوگند محکوم‌علیه مطابق تشریفات مقرر در قانون آیین دادرسی در امور مدنی پذیرفته می-شود و نیازی به معرفی شهود و ارائه شهادتنامه کتبی ندارد./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1909

مورخ 1395/08/11

تاریخ نظریه: 1395/08/11
شماره نظریه: 7/95/1909
شماره پرونده: 59-611-582

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظریه شماره 767/94/7 مورخه 20/3/94 این اداره کل بر اساس نظر اعضای محترم کمیسیون قوانین مدنی این اداره کل صادر شده است که پس از وصول نامه شما احتیاطاً موضوع در کمیسیون قوانین تجارت این اداره کل نیز مطرح شد که اعضای محترم این کمیسیون نیز به اتفاق آراء نظر قبلی مورد اشاره را تأیید نمودند. شایسته ذکر است اعضای کمیسیونهای این اداره کل جملگی از قضات عالی رتبه شاغل یا بازنشسته مانند قضات دیوان عالی کشور و دادگاه عالی انتظامی قضات می‌باشند

نظریه مشورتی شماره 7/95/1915

مورخ 1395/08/11

تاریخ نظریه: 1395/08/11
شماره نظریه: 7/95/1915
شماره پرونده: 1162-1/2-95

استعلام:

نظر به اینکه طبق ماده 23 قانون شوراهای حل اختلاف هزینه دادرسی در دعاوی مالی معادل پنجاه درصد هزینه دادرسی در محاکم دادگستری است و از طرفی در جدول شماره 16 تعرفه‌های موضوع جدول شماره 5 قانون بودجه 95 هزینه طرح دعوای حقوقی در شوراهای حل اختلاف کمافی‌السابق یکصدوپنجاه هزار ریال قید شده است بفرمائید هزینه دادرسی دعاوی مالی و غیرمالی در صلاحیت شورای حل اختلاف چه مبلغی می‌باشد؟ مستند آن کدام مقرره قانونی است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال از یک سو مقنن به موجب ماده 23 قانون شورای حل اختلاف مصوب 1394/9/16 منتشره در روزنامه رسمی شماره 20652- 7/11/94، هزینه رسیدگی در شورای موصوف در کلیه مراحل و کلیه دعاوی را مشروحاً معین نموده و این قانون در اواخر بهمن ماه سال 1394 لازم‌الاجرا و بر اساس آن تا قبل از ابلاغ بودجه سال 1395 عمل شده است و از سوی دیگر در جدول شماره 16 تعرفه‌های موضوع جدول شماره 5 منتشره در روزنامه رسمی 20770- 8/4/95 به مانند جدول مربوط به سال 1394 هزینه طرح پرونده‌های حقوقی و کیفری در شوراهای حل اختلاف بدون تغییر ذکر شده است که با توجه به نزدیکی طرح لوایح مربوط در مجلس شورای اسلامی به نظر نمی-رسد مقنن با این سرعت از نظر قبلی خود عدول و در حقیقت متن مصوبه ماده 23 قانون صدر‌الذکر را لغو و مقرر کرده باشد که هزینه رسیدگی شوراهای حل اختلاف در سال 1395 (به جز مدت ابتدایی آن) به مانند سال 1394 (به جز مدت پایانی این سال) وصول شود؛ به ویژه اینکه جدول شماره 16 مزبور از پیوست‌های قانون بودجه است و امکان اشتباه در جداول پیوست وجود دارد کما اینکه همین جدول در تاریخ 1395/3/4 در روزنامه رسمی شماره 20742 منتشر و سپس در تاریخ 1395/4/8 اصلاح شد. بنابراین، برای اطمینان از آخرین اراده مقنن بهتر است در این خصوص از مجلس شورای اسلامی استفسار شود./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1917

مورخ 1395/08/11

تاریخ نظریه: 1395/08/11
شماره نظریه: 7/95/1917
شماره پرونده: 948-1/186-95

استعلام:

طبق بند ث ماده 647 قانون مجازات اسلامی چنانچه شکستگی ستون فقرات موجب فلج و بی حس شدن پاها گردد علاوه بر دیه ستون فقرات موجب دو سوم دیه برای فلج پا نیز است.
حضرت امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله مسأله 5 بخش دیه مهره‌ها کمر فرموده‌اند اگر کمر کسی را بشکند و در اثر آسیب به نخاع که در وسط مهره‌ها است پاهای او فلج شود یک دیه کامل به خاطر شکستن کمر به او می‌دهد ودو ثلث دیه کامل را نیز به وی می‌دهد به خاطر فلج پاهایش محقق حلی نیز در شرایع می‌فرماید هرگاه ستون فقرات بشکند ودر اثر آن دو پای مجنی علیه فلج گردد یک دیه کامل برای شکستگی ستون فقرات و دو سوم دیه برای فلج شدن دو پا لازم است ظاهراً فتوای تعداد زیادی از فقها همین است و عده ای نیز ادعای اجماع در مورد آن نموده‌اند با توجه به مراتب فوق: ظاهر این است که اگر شکستگی ستون فقرات موجب فلج وبی حس شدن پاها گردد قطع نظر از اینکه شکستگی ستون فقرات درمان شود یا درمان نشود یک فقره دیه کامل به خاطر شکستگی فقرات و دو سوم دیه کامل به خاطر فلج شدن پاها به مصدوم تعلق می‌گیرد خواهشمند است نظریه مشورتی آن اداره کل را اعلام فرمایید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

دیه شکستن ستون فقرات با توجه به نتایج حاصله از آن، به موجب بندهای ذیل ماده 647 قانون مجازات اسلامی 1392 به تفکیک بیان شده است و لکن بند ث این ماده صرفاً ناظر به تعیین میزان دیه فلج پاها بر اثر شکستگی ستون فقرات می‌باشد؛ بنابراین تعارضی بین ماده یادشده و فتاوی مذکور در استعلام به نظر نمی‌رسد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1935

مورخ 1395/08/12

تاریخ نظریه: 1395/08/12
شماره نظریه: 7/95/1935
شماره پرونده: 604-1/7-95

استعلام:

1- ماهیت ارث زن در اموال غیرمنقول بهای اعیانی و عرصه اموال غیرمنقول چیست؟ حق عینی است یا دینی؟ با توجه به ماده 648 قانون مدنی که حق اولویت برای استیفای بهای عرصه اعیان از خود آن عین است آیا به نوعی حق عینی تبعی مثل رهن برای زوجه ایجاد می‌شود یا خیر؟
2- با توجه به ماهیت مذکور آیا اگر در جایی که 3 وراث هستند 2پسر و یک زن و ملک بین دو پسر به میزان هر یک 3 دانگ تقسیم شود و بهای اعیانی و عرصه به میزان 8/1 به زوجه تعلق گیرد برای تقسیم آن مال مشاعی غیر قابل تقسیم از لحاظ اداره ثبت درخواست دستور فروش شود آیا در این رسیدگی لزوماً باید زوچه نیز در دادرسی حضور داشته باشد چرا که یک حق عینی غیر مستقیم بر ملک دارد و ذی نفع است و یا اینکه حق زوجه دین است و نیازی به حضور او و طرف دعوا قرار گرفتن نیست و فقط حق تقدم دارد تا در صورت استنکاف از پرداخت بهای عرصه اعیان از همان مال توقیف کند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

11و2- یاتوجه به ماده 948 قانون مدنی، در صورت امتناع ورثه از اداء قیمت اموال غیر منقول به زوجه، وی می‌تواند حق خود را از عین اموال استیفا کند، بنابراین، در این حالت اموال غیر منقول موضوع ارث، وثیقه طلب زوجه از جهت میراث می‌باشد به عبارت دیگر زوجه نسبت به اموال مذکور دارای حق عینی بوده و وارث تا پرداخت حق زوجه حق تصرف و تغییر و انتقال عین (اموال غیر منقول) را ندارند که با توجه به مراتب و وجود حق عینی برای زوجه در دعوای تقسیم با فروش مال مشاعی لزوماً وی می بایست طرف دعوا قرار گیرد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1959

مورخ 1395/08/15

تاریخ نظریه: 1395/08/15
شماره نظریه: 7/95/1959
شماره پرونده: 95-186/1-1205

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

سوال اول- اولا اجرای مجازات اشد بعدی طبق قسمت اخیر فراز اول ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392 در صورتی است که مجازات اشد تعیینشده به یکی از علل قانونی تقلیل یابد یا تبدیل یا غیرقابل اجرا شود که در این صورت، نوبت به اجرای مجازات اشد بعدی میرسد و منظور از عبارت غیرقابل اجرا در ماده مذکور این است که مجازات اشد تعیینشده، قانونا امکان اجرا را از دست بدهد و چون با گذشت شاکی یا مدعی خصوصی در جرایم قابل گذشت طبق بند ب ماده 13 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، اجرای مجازات موقوف میشود، لذا اگر مجازات اشد تعیینشده از جرایم قابل گذشت باشد، با گذشت شاکی یا مدعی خصوصی، قانونا امکان اجرای چنین مجازاتی نیست؛ یعنی غیرقابل اجرا شده است و در این صورت باید مجازات اشد بعدی اجرا گردد. ثانیا در فرض اجرای قسمتی از مجازات اشد در اعمال مقررات ماده 134 قانون مجازات اسلامی و قابل گذشت بودن جرم منظور و اعلام گذشت شاکی خصوصی، موجب قانونی جهت اعمال مجازات اشد بعدی وجود ندارد؛ زیرا اعمال مجازات اشد بعدی در ماده 134 قانون فوقالذکر منوط و مشروط به عدم اجرای تمام یا قسمتی از مجازات اشد است که در فرض حاضر منتفی میباشد و تفسیر مضیق قوانین کیفری نیز اقتضای چنین برداشتی را دارد

◀منبع

نظریه مشورتی شماره 7/95/1934

مورخ 1395/08/15

تاریخ نظریه: 1395/08/15
شماره نظریه: 7/95/1934
شماره پرونده: 1436-1/7-95

استعلام:

اولاً- در دعوی تقسیم ترکه ملک موروثی چنانچه هر یک از وراث نسبت به ملک موروثی به نسبت سهم الارث خود سند مالکیت مشاعی اخذ کرده باشند آیا این اقدام وراث دلالت بر تقسیم ملک مورد دعوی است یانه و در این فرض آیا دعوی قابلیت رسیدگی و استماع دارد یا خیر؟
ثانیاً- اینکه در فرضی که ذکر شد بعضی از وراث پس از اخذ سند مشاعی نسبت به سهم الارث خود سهام خود را به اشخاص ثالث انتقال داده اند در این حالت آیا تقسیم ترکه در مورد این ملک مشاعی تحقق یا فته است یا خیر؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اخذ سند مشاعی هر یک از ورثه به نسبت سهم الارث خود نسبت به ملک موروثی ظهور در این امر دارد که تقسیم نسبت به ملک موروثی مذکور محقق شده است، بنابراین، در این فرض دعوای تقسیم نسبت به آن ملک موضوعاً منتفی است وفقط به علت شراکت مشاعی ورثه در ملک موروثی هر یک از مالکین مشاعی وفق مقررات قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357 و آئین نامه اجرائی آن می‌تواند درخواست افراز ملک مشاع ثبت شده را از اداره ثبت مربوطه بنمایند و چنانچه اداره ثبت به موجب تصمیم قطعی خود ملک مشاع را غیر قابل افراز تشخیص دهد، ممکن است ملک مشاع به درخواست شرکاء فروخته شده و ثمن آن بین شرکاء تقسیم شود.
2- بنابه مراتب مذکور سوال دوم موضوعاً منتفی است یعنی اگر برخی از ورثه سهم مشاعی خود را به دیگری واگذار و انتقال داده باشند، بازهم درخواست برخی دیگر مبنی بر تقسیم ملک فاقد موضوعیت است و باید به ترتیب مذکور در بند یک عمل شود./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1999

مورخ 1395/08/16

تاریخ نظریه: 1395/08/16
شماره نظریه: 7/95/1999
شماره پرونده: 1180-218-95

استعلام:

1- دعوی تعدیل اجاره بها موضوع بند پ ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف ناظر به اماکن مسکونی است یا اینکه شامل اماکن غیر مسکونی نیز می‌شود و اساساً مصداق قانونی برای این بند وجود دارد؟
2- دعوی تعدیل اجاره بها مالی است یا غیر مالی و در صورتی که همراه با دعوی مطالبه مابه التفاوت اجاره بهای قبلی و فعلی مطرح گردد هزینه دادرسی آن به چه صورت است؟
3- در صورتی که دعوی تعدیل اجاره بها در شورا مطرح گردد و بین طرفین در خصوص رابطه استیجاری اختلاف باشد در این صورت تکلیف قاضی شورا چیست و چه تصمیمی باید اتخاذ نماید؟
با توجه به برخی نظریه های متفاوت اداره کل حقوقی در صورتی که دعوایی در شورای حل اختلاف مطرح گردد که در صلاحیت دادگاه باشد آیا باید پرونده را بایگانی نمود و طرفین را به مرجع صالح ارشاد کرد یا باید قرار عدم صلاحیت صادر نمود و چنانچه بر عکس دعوایی در دادگاه مطرح گردد که در صلاحیت شورا باشد در این صورت دادگاه باید با توجه به اینکه شورا مرجعی قضایی است قرار عدم صلاحیت صادر نماید یا اینکه به لحاظ برتری قضایی دادگاه نسبت به شورا با تصمیم قضایی پرونده را به شورا ارسال کند؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به مفاد رای وحدت رویه شماره 4 مورخ 1363/2/19، هیات عمومی دیوان عالی کشور و مستنبط از قوانین مربوط به نظر می‌رسد که تعدیل اجاره بها فقط در محدوده ماده 4 قانون روابط موجر و مستاجر 1356، در خصوص اماکن تجاری قابلیت استماع و رسیدگی را دارد و منصرف از موارد خارج از شمول قانون اخیرالذکر می‌باشد.
2- در تعدیل اجاره بها دادگاه با جلب نظر کارشناس حکم به افزایش اجاره بها از مبلغ معینی به مبلغ معین دیگر صادر می‌نماید و لذا حکم جنبه اعلامی دارد و نیازی به صدور اجرائیه ندارد و دعوای مزبور غیرمالی است. ولی اگر دعوی شامل مطالبه مابه‌التفاوت اجاره بهاء هم باشد این قسمت از دعوی مالی است.
3- برابر بند ب ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 دعوای تعدیل اجاره بها مشروط به آن که در خصوص رابطه استیجاری اختلاف نباشد، در صلاحیت شورای یادشده است. بنابراین هرگاه بین طرفین در خصوص رابطه استیجاری اختلاف باشد، موضوع خارج از صلاحیت شورای حل اختلاف است و باید برابر پاسخ بند 4 قرار عدم صلاحیت صادر شود.
4- با توجه به ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و مواد 1،4و 5 قانون شورای حل اختلاف 1394، این شوراها به عنوان یک واحد تحت تصدی قاضی دادگستری مرجع قضایی تلقی می‌شود. بنابراین درفرض سوال در صورتی که به نظر قاضی شورای حل اختلاف دعوای حقوقی طرح شده در صلاحیت دادگاه‌های دادگستری باشد، با صدور قرار عدم صلاحیت پرونده به دادگاه مربوط ارسال می‌شود. دادگاه اگر با قرار عدم صلاحیت صادره مخالف و معتقد به صلاحیت این شورا باشد، ضمن نقض قرار صادره پرونده را به شورا عودت می‌دهد و شورا مطابق ماده 15 قانون شوراهای حل ‌اختلاف مکلف به رسیدگی است و اگر دادگاه با قرار مزبور موافق باشد، چنانچه دعوا در برگ دادخواست طرح شده باشد، با پرداخت مابه‌التفاوت هزینه دادرسی مربوط، مطابق مقررات به آن رسیدگی می‌کند و گرنه با توجه به این که برابر ماده 48 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 رسیدگی به دعاوی مستلزم تقدیم دادخواست است، دعوای بدون تقدیم دادخواست گر چه به شرح فوق به دادگاه واصل شده باشد، قابل رسیدگی نیست و با توجه به این که در خصوص تکلیف دادگاه در این مورد قانون ساکت است به نظر می‌رسد راهکار عملی آن است که پس از بایگانی شدن، توسط دفتر دادگاه اخطار استحضاری برای خواهان ارسال شود تا در صورت طرح دعوا به موجب دادخواست، وفق مقررات و با احتساب ما‌به‌التفاوت هزینه دادرسی به آن رسیدگی شود.
ضمناً متذکر می‌شود که تفاوت نظریات اداره کل حقوقی در خصوص امکان یا عدم امکان صدور قرار عدم صلاحیت از ناحیه شورای حل اختلاف به شایستگی دادگاه، ریشه در تغییرات قانون مربوط دارد و نیز متذکر می‌شود برابر قانون جدید شوراهای حل اختلاف در تمامی دعاوی حقوقی و کیفری مربوط مرجع رسیدگی و صدور رأی قاضی شورا است و نه شورای حل اختلاف.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2001

مورخ 1395/08/16

تاریخ نظریه: 1395/08/16
شماره نظریه: 7/95/2001
شماره پرونده: 1492-1/168-95

استعلام:

1- با توجه به مواد 26 و401 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 92 اجرای احکام آراء دادگاه‌های کیفری یک در خصوص پرونده‌هایی که کیفرخواست آنها در شهرستان‌ها یا دادگاه‌های بخش استان صادر شده است با چه مرجعی است؟ دادسرای مرکز استان یا دادسرای محل وقوع جرم؟
2- در صورت اینکه دادسرای محل وقوع جرم باید حکم را اجرا نماید تکلیف پرونده‌هایی که از قبل در دادسرای مرکز استان ثبت و در حال اجرا است چه می‌شود./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) با توجه به تصریح ماده 401 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 که تمام وظایف و اختیارات دادسرا، از جمله شرکت در جلسه محاکمه و دفاع از کیفرخواست در مواردی که به جرایم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری یک، در خارج از حوزه قضایی دادسرای محل وقوع جرم رسیدگی می‌شود، بر عهده دادسرای محل وقوع جرم است، بنابراین و با لحاظ این که حوزه صلاحیت دادگاه کیفری یک، علی الاصول به صورت استانی است، لذا دادسرای محل وقوع جرم نیز در معیت دادگاه مزبور قرار داشته و در فرض مذکور منصرف از ماده 26 قانون صدرالذکر است که دادسرای محل وقوع جرم در خارج از حوزه صلاحیت اصلی دادگاه رسیدگی کننده به جرم باشد؛ لذا در نتیجه با توجه به ماده 484 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، اجرای احکام به عهده دادستانی است که علی‌الاصول دادستان صادر کننده کیفرخواست مدنظر می‌باشد و اجرای حکم دادگاه کیفری یک نیز با دادسرایی است که در معیت آن انجام وظیفه می کند. بنابراین، در فرض ماده 401 قانون صدرالذکر، دادسرای مجری حکم دادگاه کیفری یک، همان دادسرای محل وقوع جرم و صادرکننده کیفرخواست که صلاحیت رسیدگی به تحقیقات مقدماتی را داشته است، می‌باشد.
2) مستفاد از مواد 22 و 26 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، این است که دادسرا در معیت دادگاه انجام وظیفه می‌نماید و از حیث صلاحیت نیز تابع قوانین ناظر به صلاحیت دادگاهی است که در معیت آن انجام وظیفه می‌نماید. بنابراین در فرض سوال، پروند‌هایی که سابقاً و قبل از لازم الاجرا شدن قانون آیین دادرسی کیفری جدید منتهی به صدور حکم شده و در اجرای احکام دادسرای در معیت دادگاه
کیفری استان مطرح و اکنون در حال اجرا است، ادامه اجرای حکم باید در آن مرجع باشد و موجبی جهت ارسال این پرونده‌ها به دادسرای محل وقوع جرم وجود ندارد./

◀منبع

نظریه مشورتی شماره 7/95/1998

مورخ 1395/08/16

تاریخ نظریه: 1395/08/16
شماره نظریه: 7/95/1998
شماره پرونده: 59-2/1-345

استعلام:

نظر به اینکه در تبصره 32 قانون بودجه سال 95 مطابق جدول شماره 16 تعرفه خدمات ارائه شده توسط قوه قضائیه بعضا اصلاح گردید از طرفی ابهاماتی در دریافت این تعرفه به چشم می-خورد که موجب رویه های متفاوت در وصول درآمدی در سطح این استان گردیده است بنابراین با توجه به اجرایی شدن قانون بودجه سال 95 و مشکلات عملی در این امر و متعاقباً تبعات اجرای متفاوت آن نسبت به اعلام نظرپیرامون سوالات ذیل تسریعا عنایت فرمائید.
1- در جدول شماره 16 در قسمت طرح پرونده حقوقی در شورای حل اختلاف تعرفه 94 مبلغ 000/150 ریال و نرخ تعرفه مصوب قانون بودجه سال 95 بدون تغییر یعنی 000/150 ریال قید گردیده است درحالی که در ماده 23 از قانون شورای حل اختلاف که در مورخ 1/11/94 در روزنامه رسمی منتشر گردیده است آخرین اراده قانونگذار هزینه رسیدگی شورای حل اختلاف در کلیه مراحل در دعاوی کیفری و غیر مالی معادل هزینه دادرسی در محاکم دادگستری و در دعاوی مالی50% آن است در مورد دعاوی غیر مالی به استناد بخشنامه شماره 100/1953/9000- 17/1/93 اختیارات تفویض ریاست قوه قضائیه تعرفه دعاوی غیرمالی000/200ریال تا 000/000/1 ریال بوده است که اکنون در قانون بودجه 95 از 000/300 ریال تا 000/500/1 ریال مصوب شده است و نیز در دعاوی تا مبلغ دویست میلیون ریال دو درصد ارزش خواسته در محاکم دادگستری اعمال می شد که اکنون دو و نیم درصد مصوب شد سوال اینجاست در وضعیت فعلی که بعد از قانون بودجه سال 94 قانون شورای حل اختلاف ماده 23 تصویب شد با توجه به اطلاق جدول 16 که طرح پرونده حقوقی در شورای حل اختلاف چه مالی و چه غیرمالی 000/150 ریال مقرر داشته است وضعیت حقوقی ماده 23 چگونه است؟
2- در جدول شماره 16 قانون بودجه سال 95 تقدیم دادخواست و درخواست تعقیب کیفری به مراجع قضایی علاوه بر حقوق مقرر به مبلغ 000/50 ریال بدون تغییر مقرر شده است لیکن در صفحه بعد از همین جدول تعرفه هر شکایت کیفری 000/50 ریال بدون تغییر ذکر شده است البته در ذیل همین بند تعرفه شکایت در مرحله تجدیدنظر نیز آمده است اولا آیا برای شکایت کیفری در وضعیت فعلی مبلغ000/100 ریال000/50 ریال برای ورودی هر شکایت کیفری + 000/50 ریال درخواست تعقیب کیفری لازم است؟
ثانیاً با توجه به دو مرحله ای بودن رسیدگی ماهوی بدوی و تجدیدنظر منظور از شکایت کیفری در مرحله تجدیدنظر چیست؟ لازم به یادآوری است که در قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین 28/12/73 هیچ یک از دو عبارت تعرفه شکایت کیفری وشکایت کیفری در مرحله تجدیدنظر نیامده بود هرچند در قانون بودجه سال 93 این دو عبارت به چشم می خورد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرض سوال از یک سو مقنن به موجب ماده 23 قانون شورای حل اختلاف مصوب 1394/9/16 منتشره در روزنامه رسمی شماره 20652- 7/11/94، هزینه رسیدگی در شورای موصوف در کلیه مراحل و کلیه دعاوی را مشروحاً معین نموده و این قانون در اواخر بهمن ماه سال 1394 لازم‌الاجرا و بر اساس آن تا قبل از ابلاغ بودجه سال 1395 عمل شده است و از سوی دیگر در جدول شماره 16 تعرفه‌های موضوع جدول شماره 5 منتشره در روزنامه رسمی 20770- 8/4/95 به مانند جدول مربوط به سال 1394 هزینه طرح پرونده‌های حقوقی و کیفری در شوراهای حل اختلاف بدون تغییر ذکر شده است که با توجه به نزدیکی طرح لوایح مربوط در مجلس شورای اسلامی به نظر نمی‌رسد مقنن با این سرعت از نظر قبلی خود عدول و در حقیقت متن مصوبه ماده 23 قانون صدر‌الذکر را لغو و مقرر کرده باشد که هزینه رسیدگی شوراهای حل اختلاف در سال 1395 (به جز مدت ابتدایی آن) به مانند سال 1394 (به جز مدت پایانی این سال) وصول شود؛ به ویژه اینکه جدول شماره 16 مزبور از پیوست‌های قانون بودجه است و امکان اشتباه در جداول پیوست وجود دارد کما اینکه این جدول در تاریخ 1395/3/4 در روزنامه رسمی شماره 20742 منتشر و سپس در تاریخ 1395/4/8 اصلاح شده است. بنابراین، برای اطمینان از آخرین اراده مقنن بهتر است در این خصوص از مجلس شورای اسلامی استفسار شود.
2- در جدول شماره 16 قانون بودجه 1395 تعرفه هر شکایت کیفری 000/50 ریال تعیین شده است و برای درخواست تعقیب کیفری به مراجع قضایی به غیر از این حقوق مقرر مبلغ 000/50 ریال نیز در نظر گرفته شده است. بنابراین، در شکایت کیفری علاوه بر مبلغ 000/50 ریال که باید به عنوان تعرفه شکایت کیفری پرداخت شود، مبلغ 000/50 ریال نیز به عنوان هزینه درخواست تعقیب کیفری جمعاً به مبلغ 000/100 ریال باید پرداخت شود و هزینه دادرسی در مرحله تجدیدنظر همان است که حسب مورد در بندهای مربوط تحت عنوان « هزینه درخواست تجدیدنظر از قرارهای قابل تجدیدنظر» و یا « هزینه دادرسی در مرحله تجدیدنظر از احکام کیفری» آمده است و عبارت «تعرفه هر شکایت کیفری در مرحله تجدیدنظر» منصرف از «هزینه تجدیدنظرخواهی در امور کیفری» است

نظریه مشورتی شماره 7/95/1979

مورخ 1395/08/16

تاریخ نظریه: 1395/08/16
شماره نظریه: 7/95/1979
شماره پرونده: 1227-1/186-95

استعلام:

نظر به اینکه مجازات قانونی رانندگی بدون گواهینامه ماده 723 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات حکومتی است و با توجه به برطرف شدن ایراد موضوع ماده 9 قانون رسیدگی به تخلفات راهنمایی و رانندگی باستناد تبصره یک ماده 477 از قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392مرجع قضائی محسوب شدن شوراهای حل اختلاف و با نظر داشتن اینکه ماده 723 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات حکومتی توسط قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین که در مقام تعیین و اصلاح میزان جرائم می‌باشد نسخ نگردیده و رویه بعضی از محاکم در بعضی از استانها سوال این است که رسیدگی به جرم رانندگی بدون گواهینامه در صلاحیت محاکم قضایی است یا شوراهای حل اختلاف و به چه استنادی و استدلالی ؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً به صراحت بند ح ماده 9 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394/9/16 جرایم تعزیری که صرفا مستوجب مجازات جزای نقدی درجه هشت می‌باشد، قابل رسیدگی در شورای حل اختلاف است. بنابراین، ملاک صلاحیت یا عدم صلاحیت این شورا در رسیدگی به جرایم، مجازات قانونی جرم ارتکابی است.
ثانیاً با توجه به ذکر مطلق جرایم رانندگی در بند یک ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373 و عنایت به افزایش میزان جزای نقدی به شرح جدول شماره 16 تعرفه‌های خدمات قضایی قانون بودجه سال 1395 که دارای سه تا سی میلیون ریال جزای نقدی است، بنابراین، بزه رانندگی بدون پروانه در حال حاضر از درجه 6 تعزیری محسوب می‌شود./

نظریه مشورتی شماره 7/95/1995

مورخ 1395/08/16

تاریخ نظریه: 1395/08/16
شماره نظریه: 7/95/1995
شماره پرونده: 1458-1/168-95

استعلام:

آیا دادیار دادسرا مانند بازپرس رأساً قرار منع تعقیب یا جلب دادرسی را صادر می‌نماید یا به هریک از موارد مزبور ابراز عقیده می‌کند تا دادستان در خصوص آن اعلام نظر نهائی نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: مستفاد از مواد 88 و92 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، این است که در صورت ارجاع امر تحقیقات مقدماتی در موارد قانونی از سوی دادستان به دادیار، وی همان وظایف و اختیارات قانونی دادستان را دارا بوده و می‌تواند نسبت به صدور قرار منع تعقیب یا جلب به دادرسی نیز اقدام نماید، النهایه قرارهای نهایی دادیار مطابق ماده 92 قانون فوق‌الذکر، باید به نظر دادستان رسیده و وفق نظر دادستان اقدام شود.
ثانیاً: برابر ذیل ماده 88 قانون مذکور در غیاب دادستان و معاون او دادیاری که سابقه قضایی بیشتری دارد و در صورت تساوی، دادیاری که سن بیشتری دارد جانشین دادستان می‌شود. نتیجه این که اگر دادستان در مرخصی چند روزه بوده و در محل کارش حاضر نباشد، در چنین حالتی دادیار ارشد جانشین دادستان بوده و دارای اختیاراتی است که قانون برای دادستان تعیین نموده است و هرگاه در پرونده‌ای اظهارنظری، اعم از جلب به دادرسی یا منع تعقیب و مانند آن نموده باشد، نیازی به موافقت دادیار دیگر ندارد و اگر اقدام به صدور قرار جلب به دادرسی کرده باشد، رأساً نسبت به صدور کیفرخواست نیز اقدام خواهد کرد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2007

مورخ 1395/08/16

تاریخ نظریه: 1395/08/16
شماره نظریه: 7/95/2007
شماره پرونده: 1397-51-95

استعلام:

با توجه به مفاد مواد 22 و تبصره 4 آن و 44 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 و قانون ممنوعیت به کارگیری تجهیزات دریافت از ماهواره مصوب 1373 بزه حمل و نگهداری و استفاده از تجهیزات دریافت از ماهواره در صلاحیت دادگاه انقلاب می‌باشد یا دادگاه کیفری دو؟
آیا رسیدگی در دادگاه به بزه های معنونه مستلزم رسیدگی در دادسرا و صدور کیفرخواست می‌باشد یا حسب مفاد ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری با اصلاحات بعدی مصوب 1394 به صورت مستقیم در دادگاه رسیدگی می‌شود؟
آیا خرید تجهیزات دریافت از ماهواره جرم انگاری گردید یا خیر؟ با توجه به اینکه در هیچ یک از قوانین فوق الذکر از خرید ذکری نشده است

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) تبصره 4 مادّه 22 و مادّه 44 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز 1392، ناظر به تعیین مجازات قاچاق کالای ممنوع و نیز نگهداری، حمل و فروش چنین کالایی است. بنابراین در مورد فروش و نگهداری و قاچاق دستگاه های تجهیزات دریافت از ماهواره، ولو یک دستگاه که به صورت قاچاق از خارج از کشور وارد شده باشد، صرفاً در حیطه صلاحیت دادگاه انقلاب می‌باشد. لیکن درباره استفاده از دستگاه های موصوف با عنایت به اینکه ماده 77 قانون صدرالذکر، فقط بند ب مادّه 9 قانون اخیرالذکر را از تاریخ لازم الاجراء شدن، منسوخ اعلام نموده است، رسیدگی به آن مطابق قانون مربوط درحیطه صلاحیت دادگاه عمومی جزائی است و «بزه نگهداری» تجهیزات مزبور از لحاظ عنصر روانی جرم، متفاوت از «بزه استفاده» از این تجهیزات است.
2) طبق ماده 340 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392، جرائم تعزیری درجه هفت و هشت به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود و ملاک تعیین درجه جرم، مجازات قانونی جرم است که با توجه به شاخص های ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره های آن مشخص می‌گردد، مجازات بزه نگهداری تجهیزات دریافت از ماهواره که با توجه به تبصره 4 ماده 22 قانون قاجاق کالا و ارز مصوب 1392/10/3 از مصادیق کالای ممنوع محسوب می‌شود، حسب مورد طبق بندهای الف-ب-پ-ت ماده 22 قانون اخیرالذکر تعیین می‌شود و چنانچه مورد مشمول بندهای الف و ب این ماده باشد چون مجازات مقرر در این دو بند فقط جزای نقدی نسبی است، ظاهراً با هیچیک از بندهای هشتگانه ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 مطابقت ندارد و در نتیجه مطابق قسمت اخیر تبصره 3 همین ماده، مجازات درجه هفت محسوب می‌شود و با
توجه به ماده 340 قانون صدرالاشاره باید مستقیماً در دادگاه مطرح شود ولی موارد مشمول بند پ و ت ماده 22 یاد شده پس از رسیدگی در دادسرا و با صدور کیفرخواست در دادگاه انقلاب مورد رسیدگی قرار می‌گیرد.
3) صرف خرید تجهیزات دریافت از ماهواره در قوانین موضوعه فعلی، جرم‌انگاری نشده است./

◀منبع

نظریه مشورتی شماره 7/95/1992

مورخ 1395/08/16

تاریخ نظریه: 1395/08/16
شماره نظریه: 7/95/1992
شماره پرونده: 1315-26-95

استعلام:

با احترام به پیوست عین استعلام ریاست محترم شعبه 118 دادگاه عمومی تهران مستقر در مجتمع شهید باهنر مبنی براینکه در اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی جلب محکوم علیه محاکم مجاز به صدور نمایندگی ورود به محل اختفاء محکوم علیه می‌باشند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال پس از اعمال مقررات ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، چنانچه محکوم‌علیه مخفی شده باشد، نظر به اینکه اموالی از او به دست نیامده است، به دستور قاضی مربوط هر اقدام قانونی که لازمه دستگیری محکوم‌علیه باشد ازجمله اعطای اذن ورود به مخفی‌گاه، انجام می‌شود زیرا دستگیری محکوم‌علیه از لوازم بازداشت وی است و اذن در شیئ اذن در لوازم آن می‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2030

مورخ 1395/08/17

تاریخ نظریه: 1395/08/17
شماره نظریه: 7/95/2030
شماره پرونده: 1464-1/168-95

استعلام:

آیا بازپرس یادادستان در خصوص موارد کیفرخواست شفاهی موضوع ماده 86 قانون آئین دادرسی کیفری سال 92 باید قرار عدم صلاحیت صادر کند یا پرونده را با دستور قضایی به دادگاه ارسال نماید./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: با عنایت به این که حسب تصریح ذیل ماده 22 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392، درحوزه قضایی هر شهرستان در معیت دادگاه‌های آن حوزه، دادسرای عمومی و انقلاب تشکیل می-گردد؛ بنابراین صدور قرار عدم صلاحیت از سوی دادگاه‌ به شایستگی دادسرایی که در معیت آن است و برعکس، موضوعیت ندارد؛
ثانیاً: برابر ماده 86 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در صورت تکمیل تحقیقات مقدماتی و بدون صدور کیفرخواست و با شرایط گفته شده درآن، پرونده یا به تشخیص شخص دادستان و یا با پیشنهاد بازپرس و با اعزام متهم به دادگاه، در صورت حضور شاکی همراه او، دعوای کیفری به صورت شفاهی مطرح می‌شود و بازپرس غیر از انجام تحقیقات مقدماتی وپیشنهاد ارسال پرونده به دادگاه، وظیفه دیگری برایش متصّور نمی‌باشد. کمااینکه اگر تحقیقات از نظر دادگاه کامل نباشد، می-تواند انجام آن را از ضابطان یا مقامات دادسرا بخواهد؛ ولی اخذ تأمین دراین حالت نیز با دادگاه است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2029

مورخ 1395/08/17

تاریخ نظریه: 1395/08/17
شماره نظریه: 7/95/2029
شماره پرونده: 776-16/9-95

استعلام:

پس از صدور حکم طلاق یا گواهی عدم امکان سازش احدی از زوجین جهت انجام تشریفات قانونی و ثبت طلاق به یکی از دفاتر ثبت طلاق مراجعه و با تکمیل پرونده به طرف مقابل از سوی سر دفتر جهت اجرای صیغه طلاق اخطار و ابلاغ صورت می پذیرد ماده 35 ق حمایت خانواده بعد از انجام ابلاغ به هر دلیلی مراجعه کننده به این دفتر مدارک و برگه ابلاغیه را از سر دفتر تحویل و جهت اجرای صیغه طلاق به دفتر ثبت طلاق دیگری مراجعه می کند
سوال: آیا ابلاغی که از سوی سر دفتر اولیه انجام شده برای سر دفتر جدید در راستای اجرای صیغه طلاق اعتبار دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به مواد 33، 34 و 35 قانون حمایت خانواده مصوب 1391/12/1 و مواد 61، 62 و 63 آئین نامه اجرایی قانون حمایت خانواده مصوب 1393/11/27 ریاست محترم قوه قضائیه و نظر به اینکه ابلاغ هر سردفتر طلاق جهت حضور طرف مقابل برای اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در همان دفتر رسمی ثبت طلاق می‌باشد، بنابراین ابلاغ مذکور جهت دفتر رسمی ثبت طلاق دیگر منشأ اثر نمی‌باشد. در صورت مراجعه هر یک از زوجین در مهلت مقرر قانونی به دفتر رسمی ثبت طلاق جدید، باید ابلاغ‌های مقرر در مواد مارالذکر از طریق دفتر رسمی ثبت طلاق اخیر، مجدداً انجام پذیرد تا استنکاف هر یک از زوجین جهت اجرای صیغه طلاق و ثبت آن مشخص شود. شایسته ذکر است اولاً امکان رجوع اختیاری به دفترخانه دوم در صورتی وجود دارد که موعد مقرر قانونی برای رجوع به دفتر، منقضی نشده باشد. ثانیاً در مواردی که به عللی قهری یا قانونی، امکان ثبت طلاق در دفترخانه‌ای که به آن ابتدأ رجوع شده است، وجود نداشته باشد، اعم از آن که اخطاریه‌ای را ابلاغ کرده یا نکرده باشد،‌ صرفاً اصل رجوع به این دفتر از حیث رعایت موعد مقرر برای حضور در دفتر یا پیگیری آن، کفایت می کند و دفترخانه دوم باید اقدامات اجرایی از جمله ابلاغ را رأساً انجام دهد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2043

مورخ 1395/08/18

تاریخ نظریه: 1395/08/18
شماره نظریه: 7/95/2043
شماره پرونده: 979-1/186-95

استعلام:

چنانچه شخص الف فلش مموری خویش را حاوی نرم افزار حسابداری بوده به شخص ب بدهد تا نامبرده نرم افزار را در سیستم رایانه ای خویش نصب کند و فلش مموری را رد نماید شخص ب با استفاده از نرم افزارهای ریکاوری بازیابی اطلاعات اقدام به بازیابی عکس و اطلاعات شخصی الف که داخل فلش مموری بوده می‌نماید با در نظر گرفتن مطلب مذکور و اینکه فلش مموری فاقد رمز بوده باشد اقدام متهم بدون انتشار عکس آیا جرم می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف بازیابی اطلاعات با استفاده از نرم‌افزارهای ریکاوری بدون ذخیره‌کردن آن به نحوی که در استعلام آمده، در قانون عمل (رفتار) مجرمانه شناخته نشده است ولی چنانچه فایل‌های بازیابی‌شده را به هرنحوی ذخیره نماید موضوع می‌تواند از مصادیق ماده 12 قانون جرایم رایانه‌ای مصوب 1388/3/5 محسوب گردد(ماده 740 قانون مجازات اسلامی 1375).

نظریه مشورتی شماره 7/95/2064

مورخ 1395/08/19

تاریخ نظریه: 1395/08/19
شماره نظریه: 7/95/2064
شماره پرونده: 1481-1/168-95

استعلام:

چنانچه در پرونده مطروحه در دادگاه تجدید نظر استان آقای الف به جهت انتساب بزه تخریب به مجازات حبس محکوم شده باشد و به جهت عجز از معرفی تامین صادره در بازداشت باشد و از طریق زندان تقاضای تجدید نظر خواهی نماید و دادگاه تجدیدنظر با بررسی اولیه پرونده و تنظیم خلاصه آن در جریان محرز بودن بی گناهی وی قرار بگیرد آیا برای صدور رأی بر برائت و صدور دستور آزادی وی می توان در وقت فوق العاده و بدون نیاز به احضار طرفین اقدام به تشکیل جلسه و صدور رأی نمود یا اینکه علی رغم این امر الزاما می باید وقت رسیدگی تعیین و طرفین را با رعایت مواد 454 و343 قانون آیین دادرسی کیفری احضار و در صورت فراهم شدن موجبات قانون تشکیل جلسه رسیدگی نسبت به صدور رأی بر برائت اقدام و تا آن زمان تجدید نظرخواه در بازداشت علی رغم محرز بودن بی گناهی وی در زندان به جهت عجز از معرفی تامین بماند در این صورت این اقدام با توجه به مقررات بند ب ماده 455 همان قانون که اجازه صدور رأی بر برائت و دستور آزادی فوری محکوم علیه ای که تجدید نظرخواهی ننموده و در نتیجه به جلسه رسیدگی نیز احضار نشده ولی دادگاه پی به بی گناهی وی برده است را داده آیا مغایرت ماهیتی نخواهد داشت ؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: معیار لزوم یا عدم لزوم تعیین وقت رسیدگی توسط دادگاه تجدیدنظر، مجازات مقرر در قانون برای بزه انتسابی به محکوم‌علیه رأی بدوی است و در این خصوص بند ث ماده 450 قانون آیین دادرسی کیفری اصلاحی 1394/3/24 تکلیف را مشخص نموده است، بنابراین در فرض مطروحه در صورتی که حبس تعیین شده از حیث ارتکاب جرائم تعزیری درجه چهار، پنج، شش و هفت باشد، تشکیل جلسه دادرسی متعاقب تعیین وقت رسیدگی حتی در فرض اینکه نظر دادگاه بر برائت باشد ضروری است.
ثانیاً: از مجموعه مقررات مربوط به ویژه ماده 454 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، ناظر به تبصره 2 ماده 244 استنباط می‌شود که دادگاه تجدیدنظر، چنانچه قرار تأمین را متناسب نداند، نسبت به تشدید یا تخفیف اقدام خواهد کرد.
شایسته ذکر است در موارد مذکور در بند ت ماده 450، دادگاه تجدیدنظر بدون نیاز به تعیین وقت رسیدگی، مبادرت به صدور رأی می‌نماید. و این امر تعارضی با موارد مشمول بند ث این قانون ندارد./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2058

مورخ 1395/08/19

تاریخ نظریه: 1395/08/19
شماره نظریه: 7/95/2058
شماره پرونده: 1039-1/168-95

استعلام:

احتراماً با ذکر این مقدمه که طبق ماده 8 قانون آئین دادرسی کیفری همه جرایم جنبه الهی دارند با توجه به نظر بعضی از شعب دیوان عالی کشور که رسیدگی غیابی به جرایم موجب مجازات سلب حیات وحبس ابد موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر را بی اعتبار دانسته اند خواهشمند است نظریه مشورتی آن مرجع را در خصوص سوالات زیر اعلام فرمایید.
1- منظور ازعبارت جرایمی که صرفا جنبه حق اللهی دارند در ماده 406 قانون آئین دادرسی کیفری چیست؟ آیا این مورد صرفاً شامل جرایم موجب حد به استثنای حد قذف است؟ یا شامل جرایمی که علاوه برجنبه حق اللهی دارای حیثیت عمومی از جهت تعدی به حقوق جامعه و اخلال در نظم عمومی هستند نیز می‌گردد؟
2- آیا رسیدگی غیابی به جرایم موجب مجازات سلب حیات وحبس ابد موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر جایز است؟ در صورت عدم جواز علت آن چیست؟ آیا این جرایم از جهت اخلال در نظم عمومی و مقررات جامعه دارای حیثیت عمومی علاوه بر جنبه حق الهی نمی‌باشد؟
3- به طور کلی جرایم مواد مخدر در کدام دسته از موارد ذکر شده در ماده 8 قانون آئین دادرسی کیفری قرار می‌گیرد؟ ودر صورتی که این جرایم دارای جنبه حق الهی وجنبه عمومی ازجهت تعدی به حقوق جامعه می‌باشند آیا خصوصیتی برای آن دسته از جرایم موضوع مواد مخدر که موجب مجازات سلب حیات وحبس ابد است وجود دارد که از شمول این دسته خارج وصرفاً دارای جنبه حق الهی باشند؟
4- آیا جرایمی که مجازات اعدام و حبس ابد در قانون مبارزه با مواد مخدر برای آنها پیش بینی شده موجب حد است یا موجب تعزیر؟در صورتی که موجب حد است مشمول کدام یک از عناوین حدود است ودر صورتی که موجب تعزیر می‌باشد در کدام درجه ازدرجات ماده 19 قانون مجازات اسلامی قرار می‌گیرد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- منظور از جرایمی که فقط جنبه حق الهی دارند در ماده 406 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، آن دسته از جرایمی است که منشاء آنها تجاوز به حدود و مقررات الهی است.
2- جرایم موضوع قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1376 با اصلاحات و الحاقات بعدی به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات دولتی است و از شمول جرایمی که فقط جنبه حق الهی دارند، خارج است؛ لذا رسیدگی غیابی به اتهام مرتکبین این جرایم، ولو مجازات آن، اعدام باشد، با توجه به ماده 406 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و با رعایت سایر مقدمات مربوط از جمله ماده 350 آن قانون، بلامانع است.
3- ماهیت مجازات « اعدام» مندرج در قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، حد نیست؛ زیرا با توجه به مرجع تصویب این قانون که مرجع تشخیص مصلحت نظام است، برقراری این مجازات به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات دولتی است و از نوع بازدارنده است. گرچه در قانون مجازات اسلامی 1392 عبارت « بازدارنده» نیامده است، اما با توجه به ماده 18 آن در تعریف تعزیر: تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می‌گردد؛ بنابراین جایگزین عنوان « مجازات بازدارنده» در قانون جدید، « تعزیر حکومتی» است. مضافاً به اینکه
ماده 9 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، مرتکب بزه موضوع بند 4 (همین ماده) را در حکم مفسد فی الارض محسوب نموده که نفس این تصریح و استثناء، خود دلالت بر عدم اعتقاد مقنن بر شمول حکم افساد فی الارض بر مصادیق اعدام مقرر در سایر مواد قانون مذکور دارد.
4(الف)- مجازات حبس ابد، با توجه به ماده 19 قانون مجازات اسلامی که در آن، حبس بیش از 25 سال مجازات تعزیری درجه یک پیش بینی شده است، مجازات تعزیری درجه یک محسوب می‌شود.
(ب)- مجازات اعدام تعزیری، جزء درجات هشتگانه ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 ذکر نشده است؛ بنابراین از درجات هشتگانه موضوع ماده مذکور خارج است. ولی در مقام تطبیق آن با درجات مذکور، چنانچه حکم خاصی راجع به آن در قوانین پیش بینی نشده باشد، در حکم شدیدترین درجه، یعنی درجه یک می‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2065

مورخ 1395/08/19

تاریخ نظریه: 1395/08/19
شماره نظریه: 7/95/2065
شماره پرونده: 1444-1/168-95

استعلام:

احتراما تصویر نامه شماره 221/692 معاون محترم دادستان و سرپرست دادسرای ناحیه 21 تهران به حضور ارسال می‌گردد آیا حکم مقرر در ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری در خصوص تقسیط جزای نقدی شامل محکومان به جزای نقدی پرونده های قاچاق کالا نیز می‌شود یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر ماده 51 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392/10/3، در موارد سکوت این قانون، قانون آیین دادرسی کیفری حاکم است و چون در خصوص تقسیط جزای نقدی، قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز ساکت است، ‌باید مطابق مقررات ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی آن و با رعایت ترتیبات مقرر اقدام شود./

نظریه مشورتی شماره 2057/5/7

مورخ 1395/08/19

تاریخ نظریه: 1395/08/19
شماره نظریه: 2057/5/7
شماره پرونده: 1440-1/186-95

استعلام:

در موارد تعدد جرم که دادگاه اجرای مجازات اشد را به حالت تعلیق در می آورد یا مجازات اشد به یکی از علل قانونی تخفیف می یابد و یا بر اثر عفو یا گذشت شاکی یا به لحاظ شمول مرور زمان اجرای مجازات موقوف می‌گردد و نیز در موارد آزادی مشروط اعمال مقررات ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 به چه نحو خواهد بود آیا مجازات اشد بعدی اجرا می‌گردد یا مجازات اشد اجرا شده محسوب است؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در تعلیق اجرای مجازات اشد، مجازات، تقلیل یا تبدیل نمی‌شود و چون منظور از عبارت غیر قابل اجرا که در ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392 آمده، این است که مجازات اشد تعیین شده قانوناً امکان اجرا را از دست بدهد، مثلاً مشمول مرور زمان گردد؛ در حالی که در تعلیق اجرای مجازات با توجه به مواد 50 و54 قانون موصوف، ممکن است قرار تعلیق اجرای مجازات لغو شود که در این صورت، مجازات معلق شده دارای اثر اجرایی و قانونی است و در نتیجه موضوع اجرای مجازات اشد بعدی در صورت تعلیق اجرای مجازات اشد، منتفی است. نسخ مجازات قانونی موجب عدم اجرای مجازات می‌شود (مجازات غیرقابل اجرا می‌شود) که با توجه به قسمت اخیر فراز اول ماده 134 قانون یاد شده، باعث می‌شود که مجازات اشد بعدی اجرا شود.
2- مقنن طبق ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392، تقلیل یا تبدیل مجازات اشد را به یکی از علل قانونی موجب اجرای مجازات اشد بعدی دانسته است که شامل تخفیف مجازات به موجب قانون، موضوع بند ب ماده 10 قانون یاد شده، می‌شود و منصرف از مواردی است که با اعمال کیفیات مخففه توسط دادگاه (تخفیف قضایی)، مجازات اشد تقلیل یابد؛ و گرنه با فلسفه وضع مقررات ناظر به تخفیف قضایی مجازات که به موجب تبصره 3 ماده 134 قانون مورد بحث در موارد تعدد جرم نیز تجویز شده است، در تعارض خواهد بود. بنابراین، چنانچه با اعمال ماده 277 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری (ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری 1392)، مجازات اشد تقلیل یا تبدیل یابد، همان مجازات تقلیل یافته یا تبدیل شده، اجرا می‌شود و موجب قانونی جهت اجرای مجازات اشد بعدی وجود ندارد.
3- عفو و آزادی مشروط از موارد اجرای مجازات است؛ کما این که مطابق تبصره 3 ماده 25 قانون مجازات اسلامی، « در عفو و آزادی مشروط، اثر تبعی محکومیت پس از گذشت مدت‌های فوق از زمان عفو یا اتمام آزادی مشروط رفع می‌شود. محکوم در مدت زمان آزادی مشروط و… از حقوق اجتماعی محروم می‌گردد».
بنابراین در صورتی که مجازات اشد تعیین شده، مشمول حکم آزادی مشروط طبق ماده 58 قانون موصوف گردد، موجب قانونی جهت اجرای مجازات اشد بعدی نیست؛ به ‌ویژه اینکه طبق مقررات ماده 61 قانون مورد بحث، هرگاه محکوم بدون عذر موجه، بیش از دو بار از دستورهای دادگاه تبعیت نکند یا مرتکب یکی‌از جرایم مذکور در این ماده شود، آزادی مشروط، لغو و علاوه بر مجازات جرم جدید، باقی‌مانده محکومیت قبلی نیز اجرا می‌شود و در صورت شمول عفو نسبت به مجازات اشد نیز همانطور که فوقاً اعلام شد، چون عفو از موارد اجرای مجازات است، موجب قانونی جهت اجرای مجازات اشد بعدی وجود ندارد. در صورت شمول عفو نسبت به بخشی از مجازات، باقی‌مانده مجازات اشد اجرا می‌شود.
4- اولا اجرای مجازات اشد بعدی طبق قسمت اخیر فراز اول ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392 در صورتی است که مجازات اشد تعیین‌شده به یکی از علل قانونی تقلیل یابد یا تبدیل یا غیرقابل اجرا شود که در این صورت، نوبت به اجرای مجازات اشد بعدی می‌رسد و منظور از عبارت غیرقابل اجرا در ماده مذکور این است که مجازات اشد تعیین‌شده، قانونا امکان اجرا را از دست بدهد و چون با گذشت شاکی یا مدعی خصوصی در جرایم قابل گذشت طبق بند ب ماده 13 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، اجرای مجازات موقوف می‌شود، لذا اگر مجازات اشد تعیین‌شده از جرایم قابل گذشت باشد، با گذشت شاکی یا مدعی خصوصی، قانونا امکان اجرای چنین مجازاتی نیست؛ یعنی غیرقابل اجرا شده است و در این صورت باید مجازات اشد بعدی اجرا گردد. ثانیا در فرض اجرای قسمتی از مجازات جرم اشد در اعمال مقررات ماده 134 قانون مجازات اسلامی و قابل گذشت بودن جرم منظور و اعلام گذشت شاکی خصوصی، موجب قانونی جهت اعمال مجازات اشد بعدی وجود ندارد؛ زیرا اعمال مجازات اشد بعدی در ماده 134 قانون فوق‌الذکر منوط و مشروط به عدم اجرای (تمام یا قسمتی از) مجازات اشد است که در فرض حاضر منتفی می‌باشد و تفسیر مضیق قوانین کیفری نیز اقتضای چنین برداشتی را دارد./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2072

مورخ 1395/08/19

تاریخ نظریه: 1395/08/19
شماره نظریه: 7/95/2072
شماره پرونده: 1420-1/3-95

استعلام:

در خصوص توقیف مازاد اموال غیرمنقول که سابقه بازداشت از مرجع دیگری دارد مثلاً بانک دارد آیا با توجه به اینکه ارزش ملک چندین برابر مبلغ مورد رهن می‌باشد و در صورت مزایده و فروش ملک می‌توان هم مبلغ محکومٌ‌به وهم مبلغ مال مورد مرهونه را وصول نمود یا قبل ازمزایده باید رضایت فردی که مال در رهن وی می‌باشد مثلاً بانک یا شخص ثالث جلب شود و آیا محکوم باید قبلا از مزایده مبلغ مورد رهن و بازداشتی را باید پرداخت نماید و سپس مزایده صورت پذیرد یا خیر با عنایت به ماده 55 قانون اجرای احکام مدنی که از کلمه می‌تواند استفاده شده و قید شده محکومٌ‌له می-تواند تمام دیون و خسارات قانونی را با حقوق دولت نماید آیا قبل از مزایده حتما باید دیون و مطالبات قبلی و محکومٌ‌به حتماً پرداخت گردد و یا اینکه بعد از مزایده می‌تواند از وجوه فروش و مزایده پرداخت شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: اگرچه با توجه به ماده 54 قانون اجرای احکام مدنی، امکان توقیف مازاد مال محکومٌ‌علیه که در رهن شخص دیگری است وجود دارد، اما مزایده و فروش مال مزبور، بدون رعایت حقوق مرتهن امکان پذیر نیست.
ثانیاً ماده 55 قانون اجرای احکام مدنی تصریح نموده در مورد مالی که وثیقه بوده یا در مقابل طلبی توقیف شده باشد، محکوم‌له می‌تواند تمام دیون و خسارات قانونی را با حقوق دولت حسب مورد در صندوق ثبت یا دادگستری تودیع نموده، تقاضای توقیف مال و استیفاء حقوق خود را از آن بنماید. بنابراین در صورتیکه محکوم‌له بخواهد از امکان مقرر در این ماده استفاده کند، باید قبلاً دیون و خسارات قانونی و حقوقی دولت را تودیع نماید. بدین لحاظ در قسمت آخر ماده تصریح شده که در این صورت وثیقه و توقیف های سابق فک و مال بابت طلب او و مجموع وجوه تودیع شده بلافاصله توقیف می‌شود. زیرا اگر مراد مقنن غیر از این بود و از وجوه مزایده امکان پرداخت بود، آوردن «وجوه تودیع شده» ضرورت نداشت.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2045

مورخ 1395/08/19

تاریخ نظریه: 1395/08/19
شماره نظریه: 7/95/2045
شماره پرونده: 1240-1/168-95

استعلام:

نحوه رسیدگی به پرونده های کیفرخواست شفاهی دادسرا که به دادگاه ارسال می‌گردد به چه نحوی است آیا نیاز به ثبت در سیستم جی ام اس، برگشماری،و…را دارد یا خیر ؟ آیا دادستان می‌تواند شفاهاً به ضابطان اعلام پرونده با کیفرخواست شفاهی در وقت کشیک به دادگاه و قاضی کشیک دادگاه ارسال گردد در فرض اخیر چه تکلیفی برای دادگاه مقررداست؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً) برابر ماده 86 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در صورت تکمیل تحقیقات مقدماتی و بدون صدور کیفرخواست و با شرایط گفته شده درآن پرونده یا به تشخیص شخص دادستان و یا با پیشنهاد بازپرس و با اعزام متهم به دادگاه، در صورت حضور شاکی همراه او، دعوای کیفری به صورت شفاهی مطرح می‌شود.
ثانیاً) با توجه به عبارت به کار رفته در ماده 86 و بند پ ماده 335 و بند الف ماده 359 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، بیان ادعای شفاهی پرونده در دادگاه کیفری مستلزم حضور دادستان یا نماینده وی در دادگاه می‌باشد.
ضمناً رعایت تشریفات اداری در ارسال پرونده به دادگاه نظیر برگ‌شماری و ثبت مراتب از سوی مسئولین دفاتر مراجع قضائی، الزامی است و تبصره ماده 59 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 نیز موید این امر است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2082

مورخ 1395/08/22

تاریخ نظریه: 1395/08/22
شماره نظریه: 7/95/2082
شماره پرونده: 851-2/9-95

استعلام:

س: زوجه با استناد به شق10 از شروط ضمن عقد تقاضای صدور حکم بر احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق نموه و توضیح داده است از تاریخ وقوع عقد و شروع زندگی مشترک شش سال گذشته است و بچه دار نشده و همسرش از این حیث بیمار است و قدرت باروی ندارد و زوج نیز در پاسخ عنوان کرده است همسرش به لحاظ ناراحتی رحم و تصمیم و اجبار پزشکان به جهت امکان ابتلا به سرطان رحم الزاماً عمل جراحی انجام داده و رحم او را خارج نموده‌اند و به هیچ نحو بچه دار نمی‌شود با بررسی دادگاه و ارجاع امر به پزشکی قانونی و هدایت زوجین به آن مرجع اعلام گردیده زوج به لحاظ ضعف اسپرم قادر به بچه دار شدن نمی‌باشد از سوئی با ملاحظه پرونده بالینی زوجه اعلام شده است در سال چهارم ازدواج عمل جراحی انجام شده و رحم زن خارج شده است علاوه بر این مدت 4 سال ابتدای زندگی و حضور زوجین زیر یک سقف و بدون وجود مانع امکان بچه دار شدن فراهم نشده است حال اعلام فرمائید آیا با گذشت 5 سال مقید در شف 10 از زندگی مشترک و بچه دار نشدن زوجه امکان صدور حکم به احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق وجود دارد یا خیر چگونه یا اینکه موضوع شرط قبل ازا نقضای 5 سال به لحاظ وضعیت حادث عملا منتفی شده است و دادگاه به جهت فوق نمی‌تواند مبادرت به صدور حکم نماید و لاجرم دعوی محکوم به بطلان است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

شرط مقرر در شق دهم بند ب سند نکاحیه، با توجه به این که زوج حق طلاق دارد و در صورت نابارور بودن زوجه امکان اعمال حق خود را دارد، برای تضمین حقوق زوجه پیش بینی شده است تا در صورتی که زوجه ظرف 5 سال به دلیل مشکلات مربوط به زوج بارور نشود، وی وکالت در طلاق داشته باشد و در فرض سوال که پیش از انقضای مدت 5 سال زوجه نیز قدرت باروری خود را از دست داده است، این شرط غیرقابل تحقق می‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2094

مورخ 1395/08/22

تاریخ نظریه: 1395/08/22
شماره نظریه: 7/95/2094
شماره پرونده: 1220-1/127-95

استعلام:

فردی خانه ای را از مالک رسمی آن طی سندی عادی خریداری می کند و بخشی از ثمن را طبق قرارداد به او داده و با وکالتی که از وی داشته به دفتر خانه برای مقدمات تنظیم سند مراجعه می کند لکن در پاسخ استعلام ثبتی مشخص می‌شود خانه مزبور با اقدام روی چکی که فروشنده آن به دیگری قبل از این معامله و یا بعد از آن داده از طریق اداره ثبت توقیف و چه بسا فروشنده به لحاظ انصراف از معامله با دارنده چک تبانی کرده باشد و در نتیجه تنظیم سند با مشکل روبه رو می‌شود و با مراجعه به دادگستری علیه فروشنده و دارنده دادخواست اثبات مالکیت و الزام تنظیم سند رسمی به نام خود به لحاظ مقدم بودن معامله وی بر زمان بازداشت و خروج ملک از ید فروشنده شرعاً و فی الواقع می دهد
آیا دادگاه می‌تواند به دعوی او با استناد به اصل عام 159 ق اساسی و عدم نص خاص بر تعیین مرجع رسیدگی دیگر رسیدگی ماهوی و در صورت تشخیص صحت ادعای او رأی مقتضی به نفع وی صادر نماید یا اینکه چنین دعوایی تا قبل از رفع توقیف قابل رسیدگی نمی‌باشد/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال ملک، در صورتی که ملک مربوطه در توقیف اشخاص ثالث قرار داشته باشد، مادام که از ملک مزبور رفع توقیف به عمل نیامده است، با عنایت به مواد 56و57 قانون اجرای احکام مدنی، قابل استماع نمی‌باشد. در فرض سوال اگر توقیف از ناحیه اداره ثبت بوده است، خریدار می‌تواند دعوای توقف و ابطال اجرائیه ثبتی به لحاظ معامله مقدم خود اقامه نماید و اگر توقیف از طرف مرجع قضائی بوده است، خریدار می‌تواند اعتراض ثالث اجرائی وفق ماده 146 و 147 قانون اجرای احکام مدنی در مرجع مذکور اقامه کند و با اثبات مقدم بودن معامله خود بر توقیف ملک نسبت به رفع توقیف اقدام نماید. بدیهی است مقدم بودن تاریخ چک بر معامله یا حتی تاریخ گواهی عدم پرداخت بانک بر معامله، مانع اجابت درخواست خریدار بر رفع توقیف از ملک خریداری شده وی نیست./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2092

مورخ 1395/08/22

تاریخ نظریه: 1395/08/22
شماره نظریه: 7/95/2092
شماره پرونده: 1573-1/168-95

استعلام:

در پرونده ای دادگاه انقلاب اسلامی که با تعدد قاضی باتهام متهم رسیدگی می‌نماید و متهم نیز متواریست و برای متهم وکیل تسخیری از طرف دادگاه تعیین میشود لطفا بفرمائید الف- رای صادره غیابی است یا حضوری؟ ب- چنانچه رای صادره غیابی است آیا وکیل تسخیری می‌تواند از رای صادره واخواهی نماید؟ ج- در صورت واخواهی از سوی وکیل تسخیری دادگاه می‌تواند واخواهی وکیل تسخیری را بپذیرد؟ح- در صورت پذیرفتن واخواهی چنانچه نظرش بر تایید رای صادره باشد آیا این رای حضوری تلقی می‌شود؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف) ظاهر عبارت «…یا وکیل او در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشود….» مذکور در ماده 406 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، حکایت از «وکیل تعیینی» دارد و یا در مواردی است که با عجز از تعیین وکیل و یا امتناع از معرفی وکیل، دادگاه برای متهم، وکیل تسخیری تعیین کرده است و متهم نیز حضور داشته است. در نتیجه، در حالتی که متهم، متواری یا مجهول‌المکان باشد، نظر به این که اصولاً ارتباطی بین وکیل تسخیری و موکل وجود ندارد، رأی صادره، غیابی محسوب می‌گردد و مطابق مقررات، هر زمانی که محکومٌ‌علیه رأی غیابی، از آن مطلع گردد و به آن اعتراض نماید، در همان دادگاه قابلیت واخواهی دارد.
ب و ج با توجه به بند الف منتفی است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2087

مورخ 1395/08/22

تاریخ نظریه: 1395/08/22
شماره نظریه: 7/95/2087
شماره پرونده: 1480-1/168-95

استعلام:

با عنایت به اینکه قانون آیین دادرسی کیفری در بخش (کشف جرم و تحقیقات مقدماتی) مبحث اول از فصل (احضار، جلب و تحقیق از متهم) در خصوص نشر آگهی جهت احضار متهم در دادسرا ساکت است مشخصاً:
1- آیا دادسرا تکلیفی به احضار متهم از طریق نشر آگهی با توجه به سکوت قانونگذار در این بخش داردیا خیر؟
2- آیا مفاد ماده 344 قانون آیین دادرسی کیفری که کیفیت شروع به رسیدگی در دادگاه کیفری را در صورت ممکن نبودن ابلاغ احضاریه به علت معلوم نبودن محل اقامت تجویز نموده است در خصوص دادسرا لازم الرعایه می‌باشد یا خیر؟
3- در صورت عدم حضور متهم علیرغم نشر آگهی و عدم دسترسی به وی با احضار، جلب، ورود به مخفیگاه و سایر تمهیدات قانونی با وصف سکوت قانونگذار صدور قرار جلب به دادرسی و متعاقب آن صدور کیفرخواست به صورت غیابی محمل قانونی دارد یا خیر؟
4- با توجه به اینکه قانون آیین دادرسی کیفری در خصوص نحوه رسیدگی دادگاه کیفری در فرض متواری بودن یا عدم دسترسی به متهم صراحت دارد و در خصوص نحوه تحقیق از متهم با فرض مورد اشاره ساکت است آیا بر نمی آید که فرض قانونگذار این بوده که دادسرا تمام تلاش خود را جهت دسترسی به متهم و تحقیق از وی معمول می دارد و در صورت عدم توفیق پرونده را در صورت وجود دلایل کافی بر ارتکاب بزه از سوی متهم جهت صدور رأی غیابی به دادگاه ارسال دارد؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) قانون آیین دادرسی کیفری 1392 بر خلاف آنچه که در استعلام ذکر شده است، در خصوص نشر آگهی جهت احضار متهم در دادسرا ساکت نیست و به صراحت در ماده‌ی 174 قانون یاد شده، در این خصوص تعیین تکلیف نموده است و دادسرا در موارد شمول، مکلف به اقدام بر اساس ماده‌ی موصوف است.
2) همان گونه که در پاسخ سوال 1 گفته شد، ماده 174 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 که ناظر به مرحله تحقیقات مقدماتی است، در خصوص فرض سوال صراحت دارد، بنابراین نیازی به استفاده از ماده‌ی 344 همین قانون که ناظر به رسیدگی دادگاه‌ها است، وجود ندارد.
3) به دلالت ذیل ماده‌ی 174 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، که بیان داشته است «… به موضوع رسیدگی و اظهار عقیده می‌نماید» و نظر به اینکه، اظهار عقیده‌ی مقام قضایی دادسرا به دلالت ماده‌ی 264 قانون موصوف، اصولاً در قالب قرار است، بنابراین؛ در فرض سوال در صورت جمع بودن شرایط قانونی مربوط، صدور قرار جلب به دادرسی و متعاقب آن کیفرخواست برای متهم مجهول المکان بلامانع است.
4) با توجه به پاسخ سوال‌های اول و سوم، پاسخ سوال چهارم روشن است./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2097

مورخ 1395/08/22

تاریخ نظریه: 1395/08/22
شماره نظریه: 7/95/2097
شماره پرونده: 1430-88-95

استعلام:

چنانچه لاشه چک مستند دعوی توسط شخص دیگری به غیر از محکوم علیه ارائه شود آیا می توان با استناد به ماده 17 قانون صدور چک پرونده را مختومه کرد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 17 قانون صدور چک مصوب 1355 و اصلاحات و الحاقات بعدی اماره ی قانونی است که طی آن وجود چک در دست صادر کننده دلیل پرداخت وجه آن و انصراف شاکی از شکایت است و مقصود از در دست وی بودن، در تصرف وی بودن است و لذا در فرض استعلام چگونگی، نحوه ارائه و شخص ارائه کننده چک به مرجع قضائی فاقد موضوعیت است و مرجع قضائی ذی ربط به هر طریق این امر (وجود چک در تصرف صادر کننده) را احراز نماید، کفایت می کند و احراز تحقق اماره قانونی یادشده در هر پرونده امری موضوعی است که تشخیص آن با مقام قضائی رسیدگی کننده می‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2080

مورخ 1395/08/22

تاریخ نظریه: 1395/08/22
شماره نظریه: 7/95/2080
شماره پرونده: 1363-7/1-95

استعلام:

با توجه به اینکه طبق اصل 170 قانون اساسی قضات دادگاه‌ها مکلفند از اجرای تصویب‌ نامه ها و آئین‌نامه های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند
مستدعی است پاسخ فرمایید.
الف) آیا مرجع ومیزان تشخیص تصویب‌ نامه ها و آئین‌نامه های موضوع این اصل قبل از طرح رسیدگی در دیوان عدالت اداری استنباط قاضی مربوط می‌باشد؟
ب)در صورت مثبت بودن پاسخ چنانچه آئین‌نامه ها یا تصویب‌ نامه ای مورد شکایت در دیوان عدات اداری قرار گیرد و رأی دیوان بر خلاف استنباط قاضی رسیدگی کننده در سوال الف باشد چه اثری در رأی صادره بر مبنای استنباط قاضی خواهد داشت
ج) آیا عدم اعتبار و اعتنا به تصویب نامه که در رسیدگی دیوان ابطال نمی‌گردد یا صدور رأی با استناد به آئین‌نامه ای با استنباط قضائی قاضی رسیدگی کننده که بعدا در دیوان عدالت اداری ابطال می‌شود می‌تواند موجب محکومیت انتظامی باشد؟
د) در صورت منفی بودن پاسخ بند الف تا زمان رسیدگی به موضوع در دیوان عدالت اداری تکلیف دادگاه عمومی در رسیدگی به موضوعی که احد طرفین استناد به تصویب‌ نامه با آئین‌نامه مصوب دستگاه اجرائی نموده باشد چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

(الف وب و ج و د)- تکلیف قضات دادگاه‌ها به خودداری از اجرای تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه، مقرر در اصل 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصلاحی 1368 که تعیین کننده اصل حاکمیت قانون است، امری جدای از نظارت عام قضایی (هیأت عمومی) دیوان عدالت اداری بر مصوبات و آیین‌نامه‌های دولتی و رسیدگی به اعتراضات و شکایات نسبت به آن‌ها موضوع اصول 170 و 173 قانون فوق‌الذکر و ماده 12 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 است که به واسطه نظارت قضایی بر اعمال اداری صورت می پذیرد. بنابراین، اولاً قاضی به استناد اصل 170 قانون اساسی می‌تواند به مصوباتی که از نظر وی مغایر با قانون است، ترتیب اثر ندهد، ولو اینکه مصوبه در هیئت عمومی دیوان عدالت اداری ابطال نشود، چون همانطور که فوقاً گفته شد، اعمال اصل 170 قانون اساسی از اختیارات قضات بوده و استنباط قضایی محسوب می‌گردد. ثانیاً آراء هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در مورد ابطال آیین‌نامه‌ها و سایر نظامات و مقررات دولتی خلاف قانون که طبق ذیل اصل 170 قانون اساسی صادر می‌شود، لازم‌الاجرا می‌باشد و در هر حال استناد به مقررات ابطال شده، وجاهت قانونی ندارد. «ضمناً تشخیص و تطبیق اعمال قضات با قانون و احراز تخلف انتظامی از عهده وظایف این اداره کل خارج است».

نظریه مشورتی شماره 7/95/2084

مورخ 1395/08/22

تاریخ نظریه: 1395/08/22
شماره نظریه: 7/95/2084
شماره پرونده: 877-1/168-95

استعلام:

با توجه به جدول شماره 16- تعرفه‌های موضوع جدول شماره (5) پیوست قانون بودجه سال 1395 که در حکم قانون و در سال منظور، لازم‌الاجرا است، میزان جزای نقدی جرایم مشمول بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373، در ردیف دوم و سوم جدول یادشده، بیان گردیده است و نظر به اینکه جدول پیوست قانون بودجه مذکور، آخرین اراده مقنن در این خصوص تلقی می‌گردد، بنابراین، اولا بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین، نسخ نشده است و به قوت خود باقی است و کلیه جرایمی که در گذشته مشمول بندهای مذکور می‌شد، کماکان مشمول‌اند. ثانیا ملاک تعیین درجه جرایم موضوع بندهای مذکور با توجه به زمان وقوع جرم، میزان جزای نقدی حاکم در زمان وقوع جرم و انطباق آن با شاخص‌های مقرر در ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 می‌باشد؛ در نتیجه چنانچه، تاریخ وقوع جرم اشاره‌شده در استعلام (که از جرایم موضوع بند 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین می‌باشد)، بعد از تاریخ تصویب جدول صدرالذکر ‌باشد، با توجه به میزان جزای نقدی مقرر در ردیف سوم جدول یادشده (000/000/30 ریال تا 000/000/90 ریال است)، بر اساس شاخص‌های مقرر در ماده 16 قانون مجازات اسلامی 1392، جرم درجه 5 محسوب شده و پس از انجام تحقیقات مقدماتی، در صورت صدور کیفرخواست، در دادگاه صالح مورد رسیدگی قرار می‌گیرند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین، نسخ نشده است و به قوت خود باقی است و کلیه جرایمی که در گذشته مشمول بندهای مذکور میشد، کماکان مشمولاند.
ثانیا تاریخ وقوع جرم مزاحمت تلفنی(که از جرایم موضوع بند 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین میباشد)، بعد از تاریخ تصویب جدول باشد، با توجه به میزان جزای نقدی مقرر در ردیف سوم جدول یادشده (000/000/30 ریال تا 000/000/90 ریال است)،، جرم درجه 5 محسوب شده و پس از انجام تحقیقات مقدماتی، در صورت صدور کیفرخواست، در دادگاه صالح مورد رسیدگی قرار میگیرند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2114

مورخ 1395/08/23

تاریخ نظریه: 1395/08/23
شماره نظریه: 7/95/2114
شماره پرونده: 760-76-95

استعلام:

اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است آیا در این مورد مشتری می‌تواند بهای عادلانه بیع را به نرخ روز مطالبه نماید یا این قاعده منحصر به موردی است که مبیع مستحق للغیر و مشمول مواد 390 و391 قانون مدنی می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

طبق ماده 361 قانون مدنی اگر در مورد بیع عین معین، معلوم شود که مبیع وجود نداشته، بیع باطل است، بنابراین، در خصوص مورد استعلام چنانچه بایع ثمن را دریافت کرده باشد باید آن را مسترد نماید و چنانچه ثمن وجه نقد باشد و ارزش آن کاهش یافته باشد طبق ماده 1 قانون مسئولیت مدنی، مسئول خسارت وارده به مشتری از این بابت می‌باشد رای وحدت رویه شماره 733 مورخ 15/7/93 هیات عمومی دیوان عالی کشور که در مواردی که مستحق للغیر در آید، کاهش ارزش ثمن را داخل در غرامات و بایع را مسئول جبران آن دانسته موید این امر است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2100

مورخ 1395/08/23

تاریخ نظریه: 1395/08/23
شماره نظریه: 7/95/2100
شماره پرونده: 1276-218-95

استعلام:

1- هزینه دادرسی در شوراهای حل اختلاف بر چه اساسی باید اخذ گردد؟ آیا قانون بودجه سال 95 تأثیری در قانون شوراها در خصوص دریافت هزینه دادرسی گذاشته است./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال از یک سو مقنن به موجب ماده 23 قانون شورای حل اختلاف مصوب 1394/9/16 منتشره در روزنامه رسمی شماره 20652- 7/11/94، هزینه رسیدگی در شورای موصوف در کلیه مراحل و کلیه دعاوی را مشروحاً معین نموده و این قانون در اواخر بهمن ماه سال 1394 لازم‌الاجرا و بر اساس آن تا قبل از ابلاغ بودجه سال 1395 عمل شده است و از سوی دیگر در جدول شماره 16 تعرفه‌های موضوع جدول شماره 5 منتشره در روزنامه رسمی 20770- 8/4/95 به مانند جدول مربوط به سال 1394 هزینه طرح پرونده‌های حقوقی و کیفری در شوراهای حل اختلاف بدون تغییر ذکر شده است که با توجه به نزدیکی طرح لوایح مربوط در مجلس شورای اسلامی به نظر نمی-رسد مقنن با این سرعت از نظر قبلی خود عدول و در حقیقت متن مصوبه ماده 23 قانون صدر‌الذکر را لغو و مقرر کرده باشد که هزینه رسیدگی شوراهای حل اختلاف در سال 1395 (به جز مدت ابتدایی آن) به مانند سال 1394 (به جز مدت پایانی این سال) وصول شود؛ به ویژه اینکه جدول شماره 16 مزبور از پیوست‌های قانون بودجه است و امکان اشتباه در جداول پیوست وجود دارد کما اینکه این جدول در تاریخ 1395/3/4 در روزنامه رسمی شماره 20742 منتشر و سپس در تاریخ 1395/4/8 اصلاح شده است. بنابراین، برای اطمینان از آخرین اراده مقنن بهتر است در این خصوص از مجلس شورای اسلامی استفسار شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2103

مورخ 1395/08/23

تاریخ نظریه: 1395/08/23
شماره نظریه: 7/95/2103
شماره پرونده: 1422-26-95

استعلام:

محکومٌ‌علیه دادخواست اعسار از محکومٌ‌به را تقدیم دادگاه می‌نماید و با معرفی ضامن آزاد می‌شود حکم به بطلان دعوی اعسار صادر می‌شود اخطاریه برای کفیل ایشان به جهت معرفی محکومٌ-علیه ارسال می‌شود قبل از ابلاغ اخطاریه محکومٌ‌علیه در اجرای احکام حاضر و با ارایه مبایعه نامه عادی دارای کد رهگیری که ثمن معامله در آن بیش از محکومٌ‌به می‌باشد درخواست اجرای ماده 101 قانون اجرای احکام مدنی را می‌نماید محکومٌ‌له درخواست حبس محکومٌ‌علیه را دارد آیا با معرفی مال امکان حبس محکومٌ‌علیه می‌باشد./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 101 قانون اجرای احکام مدنی، توقیف مال غیر منقولی بر اساس این ماده قانونی، جایز است که اولاً: سابقه ثبتی نداشته باشد، یعنی در دفتر املاک اداره ثبت اسناد و املاک به ثبت نرسیده باشد. ثانیاً: محکوم‌علیه در مال مزبور، تصرف مالکانه داشته باشد یعنی مال تحت سلطه و تصرف مالکانه وی باشد. بنابراین اموال غیر منقولی که سایقه ثبتی دارد یا محکوم‌علیه در آن تصرف مالکانه نداشته باشد، از شمول این ماده خارج است، لذا صرف ارائه مبایعه نامه عادی، کافی برای اعمال این ماده قانونی نیست و تنها در صورت احراز شرایط فوق امکان توقیف چنین مال غیر منقولی میسر خواهد بود مگر اینکه برابر ذیل ماده یاد شده حکم دادگاه صادر شده باشد./خ

نظریه مشورتی شماره 7/95/2101

مورخ 1395/08/23

تاریخ نظریه: 1395/08/23
شماره نظریه: 7/95/2101
شماره پرونده: 1304-26-95

استعلام:

با توجه به اینکه در ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 56 محکومٌ‌علیه به محض ابلاغ اجرائیه مکلف است ظرف مدت ده روز مفاد آن را به موقع اجرا گذارد یا ترتیبی برای پرداخت محکومٌ‌به بدهد و از طرفی در ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 23/3/94 این مهلت به سی روز افزایش پیدا کرده است آیا ماده 3 قانون اخیرالذکر به صورت ضمنی ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی در خصوص مهلت ده روز را نسخ کرده است یا خیر؟ و با توجه به اینکه تقدیم دادخواست اعسار درمهلت سی روزه مانع از حبس محکومٌ‌علیه می‌باشد آیا دفتر شعبه صادرکننده اجرائیه در خصوص ارسال اجرائیه به واحد اجرای احکام مدنی قبل از انقضای مهلت سی روزه با تکلیفی مواجه می‌باشد یا خیر./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی اجرای مفاد اجرائیه یا معرفی مال یا ترتیب پرداخت محکوم‌به ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه، تکلیف محکوم‌علیه است به نحوی که اگر در این مهلت به این تکلیف قانونی عمل نکند، به تقاضای محکوم‌له، اموال وی جهت استیفای محکوم‌به توقیف می-گردد. اما مهلت سی روزه مقرر در ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، فرصت برای تقدیم دادخواست اعسار توسط محکوم‌علیه جهت جلوگیری از حبس وی است. لذا مهلت‌های مقرر در این مواد قانونی بیانگر احکام جداگانه ای است، یکی مبین تکلیف و دیگری مبین حق محکوم‌علیه است و بحث نسخ زمانی مطرح می‌شود که مفاد قانون موخر مغابر مفاد قانون مقدم باشد، در حالی که این دو ماده قانونی مغایرتی با هم ندارند.
2- همانگونه که در بند 1 گفته شد، در صورتی که محکوم‌علیه به تکلیف خود ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه عمل نکند با تقاضای محکوم‌له اموال وی قابل توقیف است. بنابراین دادگاه مکلف است پس از انقضای مهلت ده روزه به تکلیف قانونی خود در خصوص توقیف اموال عمل نماید ولو مهلت سی روزه مقرر در ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی سپری نشده باشد./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2099

مورخ 1395/08/23

تاریخ نظریه: 1395/08/23
شماره نظریه: 7/95/2099
شماره پرونده: 1300-26-95

استعلام:

با عنایت به ماده 21 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی که برای جرم فرار از دین حبس تعزیری یا جزای نقدی درجه شش یا هر دو مجازات را پیش بینی نموده و منتقل الیه را نیز در صورتیکه علم به موضوع داشته در حکم شریک جرم تلقی نموده آیا مجازات منتقل الیه نیز همان مجازات مدیون است یا طبق قسمت اخیر ماده فقط عین مال و در صورت تلف یا انتقال مال مثل یا قیمت آن از اموال انتقال گیرنده به عنوان جریمه اخذ می‌گردد؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 21 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، در فرض علم منتقل الیه، وی در حکم شریک جرم است و با توجه به اینکه برابر ماده 125 قانون مجازات اسلامی 1392، مجازات شریک، مجازات فاعل مستقل جرم است، بنابراین منتقل الیه به مجازات مقرر برای ناقل (محکوم‌علیه) محکوم می‌گردد و مرجع کیفری مربوط وی را در صورت احراز علم، به یک یا هر دو مجازات مقرر محکوم می‌کند. همچنین در صورت تقاضای محکوم‌له، دادگاه اجرا کننده حکم مدنی، محکوم‌به را به عنوان جریمه مدنی (و نه کیفری) از عین مال و در صورت تلف یا انتقال از اموال وی اخذ و به محکوم‌له پرداخت می‌کند./خ

نظریه مشورتی شماره 7/95/2118

مورخ 1395/08/24

تاریخ نظریه: 1395/08/24
شماره نظریه: 7/95/2118
شماره پرونده: 1332-1/168-95

استعلام:

با توجه به تبصره ماده 47 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی و مواد 380 و431 قانون آئین دادرسی کیفری در مواردی که محکومٌ‌علیه و وکیل وی در جریان دادرسی شرکت داشته‌اند دفاع صرفاً به وسیله وکیل جریان نیافته است و دادگاه پس از صدور دادنامه آن را به محکومٌ-علیه و وکیل او ابلاغ نموده لکن ابلاغ دادنامه به نحوی است که تقدم و تأخر بین تاریخ ابلاغ به محکومٌ‌علیه و وکیل وی وجود دارد در خصوص احتساب مهلت تجدیدنظرخواهی سه نظریه وجود دارد:
گروهی معتقدند که محکومٌ‌علیه و وکیلش هر کدام مستقلا بیست روز حق تجدید نظرخواهی دارند بنابراین تاریخ ابلاغ موخر ملاک برای احتساب مهلت تجدیدنظرخواهی است
گروه دیگر معتقدند که محکومٌ‌علیه صرفا بیست روز حق تجدیدنظرخواهی دارد نه اینکه دو مهلت بیست روزه داشته باشد بنابراین تاریخ اولین ابلاغ به محکومٌ‌علیه یا وکیل وی ملاک محاسبه مهلت تجدیدنظرخواهی است
گروه سوم معتقدند که با توجه به ماده 47 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی در هر حال ملاک برای تجدینظرخواهی تاریخ ابلاغ به وکیل است./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از مواد 5،177، 380 و 431 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی و لحاظ تبصره ماده 47 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 این است که اصولاً دادنامه باید به وکیل محکوم‌علیه (که دارای اختیار وکالت در مراحل بالاتر است) ابلاغ گردد و باید مهلت درخواست یا دادخواست تجدیدنظر و فرجام نیز از تاریخ ابلاغ به وکیل مورد محاسبه قرار گیرد؛ بنابراین ابلاغ دادنامه به موکل اعم از این که به تاریخ ماقبل از ابلاغ وکیل یا بعد از آن صورت پذیرد، تأثیری در احتساب مهلت تجدیدنظرخواهی یا فرجام‌خواهی نخواهد داشت.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2126

مورخ 1395/08/24

تاریخ نظریه: 1395/08/24
شماره نظریه: 7/95/2126
شماره پرونده: 1530-1/168-95

استعلام:

آیا در صورت عدم حضور بازپرس درحوزه قضایی دادستان می‌تواند رأساً یا با ارجاع امر به احد ازدادیاران پرونده‌هایی جرایم مهم موضوع ماده 32 قانون آئین دادرسی کیفری سال 92 را رسیدگی کند./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال مقررات ماده 92 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، در خصوص مورد تعیین تکلیف کرده که حسب این ماده و تبصره آن دادستان، در صورت عدم حضور بازپرس، در غیر جرایم مستوجب مجازاتهای مقرر در ماده 302 این قانون می‌تواندتحقیقات مقدماتی را به دادیار ارجاع نماید ولی جرایمی که رسیدگی به آن منحصراً در اختیار و صلاحیت بازپرس می‌باشد(جرایم موضوع ماده 302) مطابق تبصره ماده 92 در صورت عدم حضور بازپرس با تقاضای دادستان و تعیین رئیس حوزه قضایی دادرس دادگاه وظیفه بازپرس را دراین جرایم فقط تا زمان حضور بازپرس برعهده دارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2117

مورخ 1395/08/24

تاریخ نظریه: 1395/08/24
شماره نظریه: 7/95/2117
شماره پرونده: 1275-1/168-95

استعلام:

1- آیا مقام قضایی می‌تواند در پرونده‌هایی که مستلزم رد مال است و رد مال جز حکم است اقدامات احتیاطی و توقیف نسبت به اصل مال مورد حکم بدون تأمین خواسته انجام دهد؟ آیا در این فرض فرقی میان وجوه نقد و عین معین وجود دارد./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قرار تأمین خواسته موضوع مواد 107 و 108 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی که به منظور تأمین ضرر و زیان ناشی از جرم موضوع ماده 14 این قانون، به نفع شاکی صادر می‌گردد، امری متفاوت از تکلیف مقام قضائی ذیربط در خصوص صدور دستور توقیف اشیاء و اموال مکشوفه که دلیل یا وسیله ارتکاب جرم بوده یا از جرم تحصیل شده یا حین ارتکاب استعمال شده یا برای استعمال اختصاص داده شده است می‌باشد که به موجب مقررات مواد 148 و 149 قانون فوق‌الذکر باید نسبت به آنها حسب مورد اتخاذ تصمیم گردد؛ بنابراین چنانچه اموال موضوع استعلام اعم از وجوه نقد و عین معین(که حسب قانون از موارد حکم به رد مال می‌باشد) از اموال و اشیای موضوع مواد قانون اخیرالذکر باشد، صدور دستور به توقیف آنها از سوی مقام قضائی نیازمند صدور قرار تأمین خواسته نمی‌باشد و مقام مزبور ‌باید مطابق مقررات مربوطه نسبت به آنها دستور لازم را صادر نماید./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2125

مورخ 1395/08/24

تاریخ نظریه: 1395/08/24
شماره نظریه: 7/95/2125
شماره پرونده: 1209-1/2-95

استعلام:

با توجه به اینکه ماده 32 قانون توزیع عادلانه آب شرکت های آب منطقه ای را از پرداخت هزینه دادرسی معاف نموده است آیا به موجب قانون آئین دادرسی مدنی مصوب سال 1379 ماده مذکور نسخ شده است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

معافیت شرکت های آب منطقه ای به موجب ماده 32 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361/12/16 با توجه به زمان تصویب، به این لحاظ است که در آن زمان، دولت از پرداخت هزینه دادرسی معاف بوده است؛ اما با وضع قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 معافیت دولت از پرداخت هزینه دادرسی لغو گردیده و بنابراین، در شرایط کنونی که دولت و از جمله وزارت نیرو از پرداخت هزینه دادرسی معاف نیست، به طریق اولی شرکت های تابعه آن نیز معاف نمی‌باشند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2148

مورخ 1395/08/25

تاریخ نظریه: 1395/08/25
شماره نظریه: 7/95/2148
شماره پرونده: 1202-182-95

استعلام:

1- اگر دو نفر مبایعه نامه ای تنظیم و تاریخ آن را به دروغ چند سال قبل از تاریخ واقعی تنظیم مبایعه نامه در آن درج نمایند آیا این عمل جعل است در فرض سوال طرفین با توافق هم این عمل را انجام داده بدون اینکه در نوشته قلم ببرند و یا الحاق کنند به طور مثال مبایعه نامه در روز 1395/6/27 تنظیم می‌شود ولی طرفین تاریخ آن را 1375/6/27 درج می نمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به تصریح به «قصد تقلب» در قسمت آخر ماده 523 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 در فرض سوال چنانچه درج تاریخ مقدم بر تاریخ واقعی در مبایعه‌نامه به نحوی که بیان شده است به قصد قصد تقلب صورت گرفته و متضمن امکان ورود ضرر به غیر باشد (چه در حال حاضر و یا در آتیه) موضوع می‌تواند از مصادیق جعل موضوع ماده 536 قانون فوق‌الذکر باشد که در هر حال تشخیص موضوع به عهده قاضی رسیدگی کننده است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2150

مورخ 1395/08/25

تاریخ نظریه: 1395/08/25
شماره نظریه: 7/95/2150
شماره پرونده: 807-75-95

استعلام:

در قرارداد مشارکت بین عامل و مالک به این صورت مقرر می‌شود که مالک منزل مسکونی خود را در اختیار عامل قرار داده که عامل پس از تخریب انبوه سازی نماید و مثلا چند واحد را به مالک و بقیه از آن عامل باشد پس از عقد قرارداد عامل ملک را مقداری تخریب به نحوی که دیگر قابل سکونت نیست در این مرحله طرفین با توافق یکدیگر عقد قرارداد را اقاله می کنند و مقرر می‌شود که هزینه های انجام شده توسط عامل از طرف مالک پرداخت گردد ولی هیچگونه شرطی نمی کنند که مثلا در صورتی ملک در اختیار مالک قرار می‌گیرد که ابتداء یا هم زمان با پرداخت هزینه های انجام شده از طرف مالک ملک تحویل می‌شود ولی عامل از تحویل ملک به مالک امتناع می کند و مثلا حدود یک سال ملک را در اختیار دارد و هیچ استفاده ای هم نمی کند به علاوه که معد برای سکونت نیز نمی‌باشد در نهایت مالک با اقامه دعوی از ملک خلع ید عامل را می‌گیرد و حکم اجرا می‌شود و حال سوال این است که بعد از اقاله تا زمان اجرای خلع ید در این مدتی که ملک در اختیار عامل بوده و تحویل نداده و با وصف این که از زمان اقاله تا اجرای خلع ید معد برای سکونت نبوده آیا مالک استحقاق اجرت المثل این مدت را دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرضی که مالک، دادخواست خلع ید علیه عامل داده و منتهی به صدور حکم خلع ید و اجرای آن شده است، نظر به این که دادخواست خلع ید، استرداد ملک از عامل محسوب می‌گردد و عامل از استرداد آن امتناع کرده است، لذا مالک از تاریخ تقدیم دادخواست خلع ید تا زمان تحویل آن، مستحق مطالبه اجرت المثل می‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2131

مورخ 1395/08/25

تاریخ نظریه: 1395/08/25
شماره نظریه: 7/95/2131
شماره پرونده: 1550-1/168-95

استعلام:

در جرایم مواد مخدر که مجازاتش اعدام است مدت ابقای قرار بازداشت موقت به استناد قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 دو ماه است یا طبق قانون اصلاح مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادی به آن 4 ماه ؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هر چند در ماده 37 قانون مبارزه با مواد مخدر و اصلاحات بعدی در خصوص طول مدت بازداشت موقت و فک یا تخفیف یا ابقای آن مقررات خاصی وضع شده و در قوانین بعدی نیز نصی بر نسخ ماده یاد شده وجود ندارد، مع الوصف ماده قانون یاد شده در زمانی به تصویب رسیده که دادسرا وجود نداشته است و نیز عبارت «منتهی به صدور حکم نشده باشد» در ماده 37 قانون، نشانگر اعمال مقررات یاد شده در دادگاه است و لذا در خصوص قرار بازداشت موقت صادره از سوی دادسرا در خصوص جرایم موضوع قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر نیز مطابق مقررات ماده 242 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی عمل می‌گردد./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2136

مورخ 1395/08/25

تاریخ نظریه: 1395/08/25
شماره نظریه: 7/95/2136
شماره پرونده: 1302-182-95

استعلام:

با توجه به رواج نسبی عرضه قلیان بخصوص در اماکن رفاهی و تفریحی از جمله در این حوزه قضایی به عنوان یک منطقه توریستی و گردشگری خواهشمند است با طرح موضوع در کمیسیون مربوطه و در پاسخ استعلام و با توجه به پیش آمده اعلام گردد که آیا اولا عرضه قلیان دارای عنوان مجرمانه می‌باشد یا خیر ثانیا در صورت مثبت بودن پاسخ آیا یک اقدام تهدیدآمیز علیه بهداشت عمومی موضوع 688 کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 (تعزیرات) بوده و یا اینکه منطبق با عنوان مجرمانه عرضه دخانیات مشمول قانون خاص (قانون جامع کنترل و مبارزه ملی با دخانیات مصوب 1385) می‌باشد، ثالثا در صورت اعلام نظر بر جرم بودن عمل مذکور در اجرای مواد 214 و 215 قانون مجازات اسلامی مصوب 92/2/1 مقام قضایی چه تکلیفی را در خصوص استرداد یا ضبط یا معدوم نمودن قلیان های کشف شده دارد؟ رابعا آیا در قالب پیشگیری از وقوع جرم امکان ضبط یا معدوم نمودن قلیان ها یا پلمپ نمودن محل عرضه آن وجود دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- طبق ماده 11 قانون جامع کنترل و مبارزه ملی با دخانیات مصوب 1385/6/15 با اصلاحات بعدی، فروش و عرضه دخانیات به استثنای اماکنی که دارای پروانه فروش فرآورده‌های دخانی هستند، ممنوع و جرم محسوب و موجب پرداخت جزای نقدی است.
2- با توجه به مصادیقی که در ماده 688 قانون مجازات اسلامی 1375 آمده است، عرضه و استعمال قلیان از مصادیق جرم تهدید علیه بهداشت عمومی مندرج در ماده مذکور نیست.
3- در صورت احراز وقوع جرم موضوع ماده 11 قانون صدرالذکر، دادگاه کیفری ذیربط بر اساس مفاد ماده 148 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی (ماده 215 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392) حکم به ضبط اشیاء و اموال موضوع جرم یا وسیله ارتکاب جرم را صادر خواهد کرد.
4- اولا آنچه در ماده 7 آیین‌نامه اجرایی قانون جامع کنترل و مبارزه ملی با دخانیات، ممنوع اعلام شده است، استعمال دخانیات در اماکن عمومی است. بنابراین مراتب، جمع‌آوری ابزار و اسباب تدخینی از جمله قلیان، از حدود دلالت مقررات مذکور خارج است؛ به عبارت دیگر در قانون مذکور و آیین‌نامه اجرایی آن، مستندی برای جمع‌آوری و معدوم نمودن قلیان از فروشگاه‌های دارای مجوز وجود ندارد. منظور از جمع‌آوری در ماده 10 قانون جامع کنترل و مبارزه ملی با دخانیات، از حالت تبلیغی خارج کردن محصولات مورد تبلیغ موضوع ماده فوق‌الذکر است و این امر دلالت بر سلب مالکیت اشخاص نسبت به محصولات مزبور ندارد و اساسا مجازات نیز محسوب نمی‌گردد. ثانیا مستفاد از تبصره مواد 19 و 215 قانون مجازات اسلامی 1392 و ماده 148 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 این است که ضبط یا معدوم کردن اشیاء و اموالی که در ارتکاب جرم، به کار رفته و یا مقصود از آن، به-کارگیری در ارتکاب جرم است، نوعی مجازات محسوب می‌شود که بر اساس حکم دادگاه باید صورت پذیرد؛ بنابراین در غیر موارد مطروحه قانونی، مقامات قضایی (نظیر دادستان) نمی‌توانند به ادعای پیشگیری از جرم نسبت به ضبط یا معدوم نمودن اشیای مزبور اقدام نمایند./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2156

مورخ 1395/08/26

تاریخ نظریه: 1395/08/26
شماره نظریه: 7/95/2156
شماره پرونده: 1358-1/6-95

استعلام:

در فرضی که فردی اشیاء و اقلام و مصادیقی از سلاح و مهمات موضوع بندهای مختلف ماده 6 قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیر مجاز مصوب 1390/6/7 در یک مرحله در زمان و مکان واحد نگهداری نماید با توجه به مقررات مربوط به تعدد جرم اعم از معنوی و مادی و نیز توجه به تبصره ذیل ماده مورد اشاره آیا موضوع از حیث تعیین مجازات و تشدید آن مشمول ماده 134 قانون مجازات اسلامی بوده و باید برای نگهداری هر یک از موضوعات مورد نگهداری (اعم از سلاح سرد یا گرم، مهمات مربوط و…) با رعایت ضوابط تشدید مذکور در ماده 134 مجازاتهای متعدد تعیین نمود یا اینکه مجموعاً مشمول رفتار واحد نگهداری بوده و دادگاه باید صرفاً با رعایت تبصره ماده مذکور مجازات واحد تعیین نماید

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در خصوص نگهداری غیرمجاز سلاح گرم یا سرد جنگی یا سلاح شکاری یا قطعات موثر یا مهمّات آنها با توجه به نوع سلاح، طبق بندهای الف تا ت ماده 6 قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیرمجاز مصوب 1390، مجازات‌های متفاوت تعیین شده است و در تبصره ماده مذکور نیز مقرر شده است هرگاه موضوع جرم این ماده بیش از یک قبضه یا قطعات موثر از چند قبضه باشد، مجازات مرتکب حسب مورد یک درجه تشدید می‌شود. بنابراین در فرض سوال، چنانچه نگهداری چند قبضه سلاح غیرمجاز یا قطعات موثر یا مهمّات چند قبضه، همگی از نوع واحد باشد، مشمول مقررات تعدد جرم موضوع ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392 نیست و مجازات مرتکب با توجه به تبصره ماده مذکور تعیین می‌شود (مشمول تبصره ماده 6 قانون صدرالذکر است). اما چنانچه موضوع جرم، نگهداری چند قبضه سلاح غیرمجاز از انواع مختلف موضوع بندهای ماده 6 قانون صدرالذکر یا قطعات موثر یا مهمّات مربوط به انواع مختلف موضوع این بندها باشد، مشمول مقررات تعدد جرم موضوع ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392 است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2151

مورخ 1395/08/26

تاریخ نظریه: 1395/08/26
شماره نظریه: 7/95/2151
شماره پرونده: 1338/218-95

استعلام:

نظر به اینکه تخلیه اماکن مسکونی در صلاحیت شورای حل اختلاف و به موجب ماده 3 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376 پس از انقضاء مدت اجاره بنا به تقاضای موجر دستور تخلیه فوری صادر و تخلیه صورت خواهد گرفت در خصوص انقضاء مهلت رویه واحدی وجود ندارد عده ای از قضات محترم معتقدند که منظور از انقضاء بایستی بلا فاصله پس از پایان مدت اجاره موجر تقاضای تخلیه نماید که مشمول تخلیه فوری گردد و چنانچه پس از گذشت سه یا شش ماه یا بیشتر از زمان اتمام مدت اجاره موجر تقاضای تخلیه نمود مشمول تخلیه فوری نیست و بایستی دادخواست تخلیه عادی ارائه تا پس از رسیدگی حکم به تخلیه مورد اجاره داده شود حال مستدعی است نظر به صریح آن کمیسیون محترم را در این خصوص اعلام فرمائید/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 زمان خاصی برای ارائه تقاضای موجر مبنی بر تخلیه مورد اجاره به لحاظ انقضای مدت تعیین نگردیده است و در صورتی که دلیل بر تمدید قرارداد اجاره(بصورت مکتوب یا شفاهی) وجود نداشته باشد، صرف تأخیر موجر در ارائه درخواست صدور دستور تخلیه موجب خروج موضوع از شمول قانون یادشده نیست و شورای حل اختلاف باید مطابق مقررات مربوط نسبت به صدور دستور تخلیه مورد اجاره اقدام نماید.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2162

مورخ 1395/08/26

تاریخ نظریه: 1395/08/26
شماره نظریه: 7/95/2162
شماره پرونده: 1486-1/186-95

استعلام:

با توجه به ماده 641 قانون مجازات اسلامی تعزیرات و مجازات تعیین شده در خصوص بزه مزاحمت تلفنی و ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری که جرائم تعزیری در جه هفت و هشت را مستقیماً در دادگاه قابل طرح دانسته و همچنین با در نظر گرفتن بند دوم ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین آیا می توان بزه مزاحمت تلفنی را جزء مجازاتهای تعزیری درجه 6 موضوع ماده 19 قانون مجازات اسلامی قرار داد/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به جدول شماره 16- تعرفه‌های موضوع جدول شماره (5) پیوست قانون بودجه سال 1395 که در حکم قانون و در سال منظور، لازم‌الاجرا است، میزان جزای نقدی جرایم مشمول بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373، در ردیف دوم و سوم جدول یادشده، بیان گردیده است و نظر به اینکه جدول پیوست قانون بودجه مذکور، آخرین اراده مقنن در این خصوص تلقی می‌گردد، بنابراین، اولا بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین، نسخ نشده است و به قوت خود باقی است و کلیه جرایمی که در گذشته مشمول بندهای مذکور می‌شد، کماکان مشمول‌اند. ثانیا ملاک تعیین درجه جرایم موضوع بندهای مذکور با توجه به زمان وقوع جرم، میزان جزای نقدی حاکم در زمان وقوع جرم و انطباق آن با شاخص‌های مقرر در ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 می‌باشد؛ در نتیجه چنانچه، تاریخ وقوع جرم اشاره‌شده در استعلام (که از جرایم موضوع بند 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین می‌باشند)، بعد از تاریخ تصویب جدول صدرالذکر ‌باشد، با توجه به میزان جزای نقدی مقرر در ردیف سوم جدول یادشده (000/000/30 ریال تا 000/000/90 ریال است)، بر اساس شاخص‌های مقرر در ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392، جرم درجه 5 محسوب شده و پس از انجام تحقیقات مقدماتی، در صورت صدور کیفرخواست، در دادگاه صالح مورد رسیدگی قرار می‌گیرد./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2160

مورخ 1395/08/28

تاریخ نظریه: 1395/08/28
شماره نظریه: 7/95/2160
شماره پرونده: 1514-1/168-95

استعلام:

شخص الف به همراه چند نفر دیگر به اتهام اخلال در نظم عمومی محکوم شده اند و حکم آنها در دادگاه تجدید نظر قطعی شده و پرونده به اجرای احکام کیفری ارسال گردیده محکوم علیهم در اجرای احکام همگی گذشت بی قید و شرط خود را نسبت به یکدیگر اعلام نموده اند و شخص الف تقاضای اعمال ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری را نموده آیا ماده مذکور در خصوص وی قابل اعمال است؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با لحاظ ماده 10 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، کسی که متضرر از جرم شده است و تعقیب مرتکب را درخواست می‌کند، شاکی محسوب می‌گردد و حق شکایت کیفری را دارا میباشد و متهم واقع شدن فرد مزبور در پرونده امر، نافی حق شکایت وی و شاکی قلمداد کردن وی با توجه به متضرر شدن از جرم نخواهد بود، در هر صورت تشخیص و تعیین شاکی در هر پرونده امری موضوعی بوده که در صلاحیت مرجع قضایی رسیدگی کننده است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2166

مورخ 1395/08/29

تاریخ نظریه: 1395/08/29
شماره نظریه: 7/95/2166
شماره پرونده: 59-95-614

استعلام:

در ماده 6 قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمان های فاقد سند رسمی تفکیک و افراز اراضی کشورزی و باغات و صدور سند مالکیت برای آنها را با رعایت قانون جلوگیری از خرد شدن اراضی کشاورزی و ایجاد قطعات مناسب فنی، اقتصادی مصوب 21/11/85 مجمع تشخیص مصلحت نظام بلامانع اعلام گردیده است
در تبصره 2 آن ماده تفکیک و افراز نسق های زراعی و باغات مشمول قانون مربوط به اصلاحات ارضی و اراضی مشمول قانون واگذاری زمین های بایر و دایر را فقط به میزان نسق اولیه یا سند بیع شرط مجاز دانسته است حال چنانچه در اجرای تبصره 2 ماده 6 قانون مزبور میزان مساحت نسق اولیه یا سند بیع شرط به طور کلی کمتر از حد نصاب تعیین شده در قانون جلوگیری از خرد شدن اراضی کشاورزی باشد اعلام فرمائید:
الف) آیا تفکیک و افراز این اراضی و صدور سند مالکیت جایز می‌باشد یا خیر؟
ب)چنانچه پاسخ مثبت می‌باشد از آنجایی که اراضی موضوع نسق های زراعی معمولا به صورت قطعات متعدد می‌باشند در صورتی که زارع صاحب نسق صرفا تعدادی از قطعات را به اشخاص دیگری در قالب بیع یا عقد دیگری انتقال نماید که مجموعا ملک مورد انتقال نیز کمتر از حد نصاب مقرر باشد و خریدار متعاقباً درخواست تفکیک یا افراز و نیز صدور سند مالکیت نماید آیا تفکیک یا افراز این اراضی و صدور سند مالیکت برای خریدار مجاز می‌باشد یاخیر؟
ج)چنانچه خریدار فوق از اشخاص دیگری نیز قطعاتی از نسق زراعی آنها خریداری نموده باشد که مجموع اراضی خریداری شده از صاحبان نسق های مختلف از حد نصاب مقرر در قانون بیشتر باشد و سپس درخواست صدور سند مالکیت واحد برای موضوع اراضی خریداری شده بنماید آیا اداره ثبت مجاز به صدور سند مالکیت می‌باشد یا خیر؟ صدور سند مالکیت در فرض بند ج موجب تجمیع اراضی خریداری شده و به حد نصاب رسیدن مجموع آن می‌شود در تمام فروض فوق صدور سند مالکیت به صورت غیر مشاعی لحاظ شده است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً- نظر به اینکه طبق ماده 17 قانون اصلاحی قانون اصلاحات اراضی مصوب 1340/10/19 مقرر شده است که «… اراضی ده مورد تقسیم بر حسب نسق زراعتی موجود سهم بندی و مشاعاً به زارعین واگذار خواهد گردید و در مواردی که سازمان اصلاحات ارضی لازم بداند اراضی ده نقشه برداری گردیده و بر حسب موقعیت و نوع زراعت، قطعه بندی و به تناسب نسق زراعتی موجود مفروزاً به زارعین واگذار خواهد شد.
ثانیاً- با عنایت به بند 2 تبصره 72 قانون پنجساله برنامه دوم توسعه… مصوب 1373/9/20 لغو« کلیه محدودیتهای موجود در صدر ماده 19 قانون اصلاحی قانون اصلاحات ارضی مصوب دی ماه 1340» پس از آنکه دولت در طول برنامه دوم تکلیف مالکیت افراد صاحب نسق یا ورثه آنها را نسبت به اراضی نسقی کشاورزان بر اساس قوانین موضوعه کشور قطعی کرد،‌صورت می‌گیرد.
ثالثاً- اساس تقسیم بندی و واگذاری اراضی مشمول قانون «بر حسب نسق زراعتی» یا «به تناسب نسق زراعتی» بوده و بر همین اساس «به میزان و مساحت نسق زراعتی» جواز تفکیک و صدور سند مالکیت نسق های زراعی و باغی به موجب تبصره 2 ماده 6 قانون تعیین وضعیت ساختمانها و اراضی فاقد سند مالکیت رسمی مصوب 1390 به تصویب رسیده است، درحالیکه اساس جواز و تفکیک و افراز و صدور سند مالکیت اراضی کشاورزی موضوع ماده 6 قانون فوق الذکر، حد نصاب فنی، اقتصادی موضوع قانون جلوگیری از خرد شدن اراضی کشاورزی و ایجاد قطعات فنی، اقتصادی مصوب 1385 مجمع تشخیص مصلحت نظام بر حسب هکتار است که میزان آن در هر منطقه به شرح جداول آئین نامه اجرائی این قانون مصوب 1388/2/20 وزیران عضو کمیسیون امور زیر بنای،‌ صنعت و محیط زیست و تأیید 1388/7/11 رئیس جمهور است و به بیان دیگر، اساس جواز تفکیک و افراز و صدور سند مالکیت ماده 6 و تبصره 2 ذیل آن دو مقوله جداگانه است که هرکدام در محدوده قانونی خود قابل اجراست.
بنا به مراتب مزبور:
الف- تفکیک و افراز این اراضی و صدور سند مالکیت منحصراً به میزان نسق اولیه یا سند بیع شرط جایز است.
ب- درخواست تفکیک یا افراز و صدور سند، مالکیت برای قطعات متعدد انتقالی از نسق های زراعتی که جمعاً از حد نصاب مقرر کمتر باشد همانطور که در صدر ماده 19 قانون اصلاحی قانون اصلاحات ارضی تصریح شده، ممنوع و باطل است.
ج- درخواستهای تفکیک یا افراز و صدور سند مالکیت و قطعات متعدد انتقالی از نسق های زراعتی که جمعاً از حد نصاب مقرر بیشتر باشد با عنایت به قانون صدور اسناد مالکیت اراضی مشمول اصلاحات ارضی در روستا ها و شهرهای مشمول، مصوب 1372 و آیین نامه اجرائی آن مصوب 1374/2/3 هیأت وزیران به شرح مقرر در این مقررات بلامانع است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2172

مورخ 1395/08/29

تاریخ نظریه: 1395/08/29
شماره نظریه: 7/95/2172
شماره پرونده: 1438-26-95

استعلام:

با عنایت به ماده 540 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و نیز ماده 22 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1394 که محکومیتهای دیه رد مال و امثال آنها را مشمول قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی می داند و توجهاً به این مهم که ابلاغ اجرائیه عبارت مورد تأکید در ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی در اجرای احکام کیفری منتفی است و محکوم علیه بر اساس ماده 500 قانون آیین دادرسی کیفری برای اجرای رأی احضار و در صورت عدم حضور جلب می‌شود
1- آیا ارائه گواهی اقامه دعوای اعسار در دادگاه تکلیفی را برای قاضی اجرای احکام کیفری مبنی برعدم جلب یا آزادی محکوم از زندان ایجاد می کند؟
2- آیا دادگاه‌های کیفری اختیار یا تکلیف قانونی دارند محکومی را که قاضی اجرای احکام کیفری بر اثر عدم پرداخت دیه یا رد مال و پس از تجویز دادگاه حبس شده است در اجرای تبصره 1 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی با اخذ تأمین آزاد نمایند؟ آیا این اقدام دادگاه اصل مندرج در ماده 492 قانون آیین دادرسی کیفری را مخدوش نمی‌سازد؟
مهلت قانونی مقرر در ماده 3 قانون مذکور و تشریفات مربوط به ابلاغ اجرائیه به چه نحو بایستی در اجرای احکام کیفری مراعات گردد؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً برابر ماده 22 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، کلیه محکومیت های مالی از جمله دیه، ضررو زیان ناشی از جرم، رد مال و امثال آنها، جز محکومیت به پرداخت جزای نقدی، مشمول این قانون است. با توجه به اطلاق و عموم این ماده، تفاوتی ندارد که محکومیت های مزبور، ناشی از حکم دادگاه کیفری باشد یا حقوقی. راجع به ضرر و زیان ناشی از جرم، با عنایت به این که برابر ماده 15 قانون آیین دادرسی کیفری، مطالبه ضررو زیان و رسیدگی به آن، مستلزم رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی است، بنابراین، مبدأ مهلت سی روزه مذکور در ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 در خصوص ضرر و زیان ناشی از جرم، تاریخ ابلاغ اجرائیه است. راجع به دیه و رد مال، با توجه به این که مقنن در ماده 3 یاد شده، مهلت سی روزه ای را برای محکومٌ علیه در نظر گرفته که در این مدت می‌تواند مدعی اعسار شود و برای آن، ضمانت اجرا مشخص کرده است و با توجه به ماده 22 یاد شده که برابر آن، «کلیه محکومیت های مالی از جمله دیه، ضرر و زیان ناشی از جرم، رد مال و امثال آنها جز محکومیت به پرداخت جزای نقدی، مشمول این قانون خواهند بود» و با عنایت به ملاک ماده 500 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی که قانونگذار حتی در مقام اجرای مجازاتها، ارسال احضاریه را به عنوان اصل پذیرفته است، بنابراین برای اجرای آن دسته ازمحکومیت های مالی دادگاه‌های کیفری که درباره آن، اجرائیه صادرنمی‌شود، به نظرمی‌رسد اخطار به محکومٌ علیه مبنی بر لزوم اجرای محکومیتهای مالی مزبور لازم است و مبدأ سی روزه مورد بحث، تاریخ ابلاغ این اخطاریه می‌باشد.بدیهی است، قید مفاد اخطار راجع به محکومیت های مالی در ضمن احضاریه راجع به اجرای مجازات کیفری موضوع ماده 500 یاد شده، بلااشکال است.
ثانیاً عبارت حبس نمی شود در قسمت اخیر ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، تصریح به عدم بازداشت محکومٌ‌علیه در صورت تقدیم دادخواست اعسار در ظرف مهلت 30 روزه مذکور در این ماده دارد؛ ضمن اینکه این حکم از مفاد تبصره 1 ماده 3 یاد شده نیز قابل استفاده است و از این جهت تفاوتی بین حکم دادگاه حقوقی و کیفری وجود ندارد./

نظریه مشورتی شماره 7/95/2169

مورخ 1395/08/29

تاریخ نظریه: 1395/08/29
شماره نظریه: 7/95/2169
شماره پرونده: 1475-26-95

استعلام:

در صورتیکه در خصوص وصول محکوم به اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی شده است و حکم به دستگیری محکوم علیه داده شده اما خود را مخفی می‌نماید و مجدد حکم ورود به منزل داده می‌شود اما باز هم خود را مخفی نموده آیا می توان اقدام به شکستن قفل با همکاری قفل ساز و ورود به مخفیگاه را نمود؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال پس از اعمال مقررات ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، چنانچه محکوم‌علیه مخفی شده باشد، نظر به اینکه اموالی از او به دست نیامده است، به دستور قاضی مربوط هر اقدام قانونی که لازمه دستگیری محکوم‌علیه باشد ازجمله اعطای اذن ورود به مخفی‌گاه، انجام می‌شود زیرا دستگیری محکوم‌علیه از لوازم بازداشت وی است و اذن در شیئ اذن در لوازم آن می‌باشد.و چنانجه ورود به مخفی گاه محکوم‌علیه مستلزم بازکردن محل اختفا باشد با عنایت به ماده 145 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1394 و ملاک ماده 94 قانون اجرای احکام مدنی، محل اختفا با کمترین خسارت باز گشایی می‌گردد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/2171

مورخ 1395/08/29

تاریخ نظریه: 1395/08/29
شماره نظریه: 7/95/2171
شماره پرونده: 1466-26-95

استعلام:

2- در اجرای قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1394 وسایل و ابزار کار کسبه جزء مستثنیات دین می‌باشد چنانچه شخصی مالک یک دستگاه کامیون سنگین و یا مشاعاً مالک سه دانگ از آن باشد و با همان وسیله نیز امرار معاش نماید آیا وسیله نقلیه در اجرای قرار تأمین خواسته و یا تأمین اجرائی قابل توقیف است یا خیر؟ با توجه به اینکه مطابق قانون مذکور وسیله نقلیه جزء مستثنیات دین نمی‌باشد

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

موارد مستثنیات دین در ماده 24 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی احصاء شده و چنانچه وسیله نقلیه، وسیله امرار معاش محکومٌ علیه باشد، مشمول بند « ه- » ماده یاد شده است./

◀منبع