نظرات مشورتی حقوقی مرداد ماه 1395

نظریه مشورتی شماره 7/95/1010

مورخ 1395/05/02

تاریخ نظریه: 1395/05/02
شماره نظریه: 7/95/1010
شماره پرونده: 59-62-392

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1و2- با عنایت به قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، دعوای اعسار از محکوم به غیر مالی است، لذا خواهان اعسار از محکوم به باید هزینه دادرسی دعاوی غیر مالی را پرداخت کند و چنانچه مدعی اعسار از پرداخت هزینه دادرسی است باید مطابق مواد 504 به بعد قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی اقدام نماید. بنابراین، در فرض سوال دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی دعوای اعسار از محکوم به مسموع بوده و خواهان ملزم به پرداخت هزینه دادرسی قبل از استماع دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی نیست، مگر این که ادعای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی وی رد شود. شایسته ذکر است جزئی بودن مبلغ هزینه دادرسی در دعاوی غیر مالی مجوز قانونی برای عدم استماع دعوای اعسار از پرداخت آن نیست.

◀منبع

نظریه مشورتی شماره 7/95/1012

مورخ 1395/05/02

تاریخ نظریه: 1395/05/02
شماره نظریه: 7/95/1012
شماره پرونده: 59-62-83

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تعهد کفیل یا وثیقه گذارتا زمان روشن شدن وضعیت اعسار محکومعلیه بوده و در صورت رد دعوای اعسار به موجب حکم قطعی،مکلف است نسبت به معرفی محکومعلیه اقدام نماید، اگر دعوای اعسارمحکومعلیه مورد پذیرش واقع و حکم به تقسیط محکومبه صادر شود، عدم پرداخت اقساط محکومبه از موارد بقای قرار تأمین کیفری نمیباشد. لذا موجب قانونی جهت استیفای محکومبه از محل وثیقه یا وجهالکفاله به لحاظ انتفای قرارهای وثیقه و کفالت، وجود ندارد. صدور حکم تقسیط به معنای رد دعوای اعسار نیست که مقررات ذیل تبصره 1 ماده 3 در خصوص کفیل یا وثیقه گذار قابل اعمال باشد.
با صدور حکم به تقسیط، دادگاه دو امر را احراز مینماید، یکی اعسار محکومعلیه از پرداخت یکجای محکومبه و دیگری تمکن وی به پرداخت محکومبه، به صورت اقساط. بنابراین محکومعلیه باید فوراً بلا قید آزاد شود، زیرا اعسار وی از پرداخت یکجای محکومبه احراز شده است و دادگاه تمکن وی را به پرداخت اقساط احراز کرده است و حکم لازمالاجرای اصلی برابر مقررات به مرحله اجرا درآمده است، به قوت خود باقی است که این حکم باید به صورت اقساط اجرا شود و توقف کامل اجرای آن تا زمان تأیید رأی تقسیط در دادگاه تجدیدنظر با عنایت به اصل استصحاب فاقد وجاهت قانونی است. بدیهی است پس از صدور رأی دادگاه تجدیدنظر، حسب مورد برابر آن رفتار خواهد شد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1002

مورخ 1395/05/02

تاریخ نظریه: 1395/05/02
شماره نظریه: 7/95/1002
شماره پرونده: 624-7/1-95

استعلام:

همان‌طور که خاطر خطیرعالی مسبوق می‌باشد واضعین قانون اساسی در اصل 73 و قانونگذار در مواد 301،91،296،297 قانون آئین دادرسی مدنی و مواد 424،295،296،336،337،421،422،423 قانون آئین دادرسی کیفری و مواد 9،11،115،119 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری از عبارت دادرس استفاده نموده است واز نظرحقوقی هر کس به شغل قضا وفصل خصومت وترافع اشتغال دارد دادرس نامیده می‌شود حال سوال این است آیا ریاست دیوان عدالت اداری که دادرس واحد اجرای احکام تحت نظارت و تعالیم قانونی وی انجام وظیفه می‌نماید مجاز است با این استدلال که دادرس واحد اجرای احکام نیز همچون سایر دادرسان شاغل در شعب بدوی دیوان که در مقام تمییز بوده و به شغل قضا اشتغال داشته و در مرحله اجرا نیز با تصمیمات متخذه موثر در فصل خصومت و رفع ترافع می‌باشند مستشار شعب تجدیدنظر دیوان عدالت اداری را با استفاده از مفهوم دادرس به عنوان رئیس یکی از شعب واحد اجرای احکام که تصدی آن را دادرس به عهده دارد منصوب نماید یا اینکه اساساً دادرس شاغل در شعبه بدوی دیوان صرفا می‌تواند در واحد اجرای احکام نیز مشغول به کار شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

از آنجا که قانونگذار در مواد 9، 111، 115 و 119 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 25/3/92 تصریح به سمت «دادرس اجرای احکام» نموده است و با عنایت به مواد 3 و4 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 25/3/92، صدور ابلاغ قضایی از سوی ریاست محترم قوه قضائیه به عنوان مستشار شعبه تجدیدنظر دیوان عدالت اداری جهت حضور در شعبه تجدیدنظر دیوان عدالت اداری است، بنابراین صدور ابلاغ داخلی برای مشارالیه به عنوان رئیس شعبه واحد اجرای احکام، فاقد وجاهت قانونی است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1004

مورخ 1395/05/02

تاریخ نظریه: 1395/05/02
شماره نظریه: 7/95/1004
شماره پرونده: 623-1/186-95

استعلام:

احتراما با توجه به اینکه در ماده 134 قانون مجازات اسلامی ذکر شده است که اگر مجازات اشد به یکی از علل قانونی تقلیل یابد یا تبدیل به غیر قابل اجرا شود مجازات اشد بعدی اجرا می‌شود آیا این امر
1- شامل عفوهای موردی که به مناسبت های خاص مانند عید فطر – عید نوروز به محکومین اعطا می‌شود و به موجب آنها باقیمانده محکومیت آنها مورد عفو قرار گرفته یا کاهش می یابد می‌گردد؟در صورت مثبت بودن پاسخ آیا باید در مورد محکومی که مشمول عفو قرار گرفته مجازات اشد بعدی اجرا شود؟
2- آیا این قسمت از ماده 134 شامل قسمت اخیر ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری نیز می‌شود؟
در صورت مثبت بودن پاسخ پس از تخفیف یا تبدیل مجازات آیا باید مجازات اشد بعدی اجرا شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- عفو، از موارد اجرای مجازات است؛ کما این که مطابق تبصره 3 ماده 25 قانون مجازات اسلامی 1392، « در عفو و آزادی مشروط، اثر تبعی محکومیت پس از گذشت مدت‌های فوق از زمان عفو یا اتمام آزادی مشروط رفع می‌شود». بنابراین در فرض سوال چون عفو از موارد اجرای مجازات است، موجب قانونی جهت اجرای مجازات اشد بعدی وجود ندارد. در صورت شمول عفو نسبت به بخشی از مجازات، باقی مانده مجازات اشد اجرا می‌شود.
2- مقنن طبق ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392 تقلیل یا تبدیل مجازات اشد را به یکی از
علل قانونی، موجب اجرای مجازات اشد بعدی دانسته است که شامل تخفیف مجازات به موجب قانون، موضوع بند ب ماده 10 قانون یادشده، می‌شود و منصرف از مواردی است که با اعمال کیفیات مخففه توسط دادگاه (تخفیف قضائی)، مجازات اشد تقلیل یابد؛ وگرنه با فلسفه وضع مقررات ناظر به تخفیف قضایی مجازات که به موجب تبصره 3 ماده 134 قانون مورد بحث در موارد تعدد جرم نیز تجویز شده است، در تعارض خواهد بود. بنابراین، چنانچه با اعمال ماده 483 قانون آئین دادرسی کیفری 1392، مجازات اشد تقلیل یا تبدیل یابد، همان مجازات تقلیل یافته یا تبدیل شده، اجرا می‌شود و موجب قانونی جهت اجرای مجازات اشد بعدی وجود ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1005

مورخ 1395/05/02

تاریخ نظریه: 1395/05/02
شماره نظریه: 7/95/1005
شماره پرونده: 59-681/1-774

استعلام:

نظر به ماده 134 قانون مجازات اسلامی که در تعدد جرم قاضی می بایست آنجا که جرایم ارتکابی بیش از سه جرم نباشد حداکثر مجازات مقرر را حکم کند و هر گاه جرایم ارتکابی بیش از سه جرم باشد مجازات هر یک را بیش از حداکثر مشروط بر آنکه به اضافه نصف تجاوز نکند تعیین نماید و در مقام اجرا نیز مجازات اشد باید اجرا گردد حال در مواردی که قاضی صادرکننده رای در حکم رعایت ماده 134 قانون مجازات را ننماید و رای قطعی شود ویا حتی جایی که از دادنامه تجدیدنظرخواهی شده است و دادگاه تجدیدنظر با این استدلال که این دادگاه فقط در صورتی که دادگاه بدوی کمتر از حداقل مقرر قانونی حکم صادرکرده باشد مجاز به افزایش مجازات آن هم تا میزان حداقل است نه آنکه رعایت مجازات اشد را ننموده باشد رأی را عیناً تایید واعاده نماید که این رای قطعی نیز می بایست پس از ابلاغ اجرا شود وقاضی اجرای احکام باید دادنامه را اجرا کند که رعایت ماده 134 نشده است و مجازات اشد مطابق این ماده مشخص نشده است لذا سوالات ذیل مطرح می‌شود.
1- آیا این قبیل آراء جز موارد 491 قانون آئین دادرسی کیفری ا ست و چون در آن مجازات اشد تعیین نشده است رای لازم الاجرا نمی‌باشد و می بایست دادنامه را برای اصلاحی به دادگاه صادر کننده حکم ارسال کرد؟
2- آیا می‌توان این مورد را از موارد اعاده دادرسی در ماده 477 دانست یا خیر؟
3- آیا قاضی اجرا می‌بایست رأی صادره را به همان نحو اجرا نماید و از میان مجازات مورد حکم برای هر جرم آنکه شدیدتر است را انتخاب و اجرا نماید بدون توجه به اینکه در حکم مقررات تعدد جرم رعایت نشده است؟
4- النهایه وظیفه دادگاه صادر کننده حکم و قاضی محترم اجرا چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- طبق ماده 490 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، آرای کیفری در موارد مندرج در بندهای ذیل این ماده، پس از ابلاغ به موقع اجرا گذاشته می‌شوند و برابر مقررات ماده 491 همین قانون نیز قاضی اجرا، در صورتی که رأی صادره را از لحاظ قانونی لازم‌الاجرا نداند، مراتب را با اطلاع دادستان به دادگاه صادرکننده رأی قطعی اعلام می‌نماید. بنابراین، چنانچه قاضی اجرای احکام با توجه به موارد مندرج در بندهای ذیل ماده 490 قانون مزبور، رأی صادره را قانونا لازم‌الاجرا نداند، باید وفق مقررات ماده 491 قانون یادشده اقدام نماید و این موضوع (یعنی لازم‌الاجرا بودن رأی کیفری از لحاظ قانون) ارتباطی به نحوه تعیین مجازات توسط دادگاه و اینکه با رعایت مقررات تعدد (در موارد تعدد جرایم ارتکابی) دادگاه رأی صادر نموده یا نه، ندارد؛ لذا فرض سوال مشمول مقررات ماده 491 قانون مورد بحث نیست.
2- تشخیص خلاف شرع بیّن بودن حکم، موضوع ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، با ریاست محترم قوه قضاییه است.
3- چنانچه، دادگاه مقررات تعدد جرم را از حیث تشدید مجازات، اعمال نکند و حکم صادره، قطعی شده باشد، واحد اجرای احکام وظیفه‌ای جز اجرای مفاد حکم قطعی ندارد؛ مگر اینکه حکم قطعی به یکی از طرق قانونی، نقض یا فسخ گردد و چون اجرای مجازات اشد موضوع ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392 منوط به اعمال مقررات تعدد جرم موضوع ماده مذکور، یعنی تعیین مجازات هر یک از جرایم تعزیری ارتکابی بر اساس مقررات این ماده است و در فرض سوال، بدون اعمال مقررات تعدد،
مجازات هر یک از جرایم تعیین شده، لذا اجرای یکی از مجازات‌ها به عنوان مجازات اشد، جایز نیست.
4- در فرض سوال، دادگاه با صدور رأی، فارغ از رسیدگی بوده و حق دخل و تصرف در رأی صادره و تغییر آن را ندارد و وظیفه اجرای احکام نیز در بند 3 اعلام گردید. با این حال، در فرضی که دادگاه در تعیین مجازات‌ها، مجازات‌هایی بیش از مجازات مقرر در قانون، تعیین نموده باشد و حکم صادره قطعی بوده و یا قطعیت یافته باشد، در این صورت موضوع از مصادیق قسمت دوم بند چ ماده 474 قانون آیین دادرسی کیفری بوده و دادستان مجری حکم به استناد بند پ ماده 475 این قانون، حق درخواست اعاده دادرسی را خواهد داشت.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1022

مورخ 1395/05/03

تاریخ نظریه: 1395/05/03
شماره نظریه: 7/95/1022
شماره پرونده: 59-812-134

استعلام:

احتراماً نظر به حدوث اختلاف در صلاحیت قضات شورا و قضات دادگاه پیرامون پرونده‌های سابق شوراهای حل اختلاف در دعاوی اموال غیرمنقول مانند خلع ید و اعتقاد بعضی همکاران قضائی به رعایت اصل مناط صلاحیت تاریخ تقدم دادخواست و ماده 26 قانون آئین دادرسی مدنی وصالح دانستن شورای حل اختلاف به ادامه رسیدگی و صدور رأی با قید رسیدگی مذکور در ماده 41 شورای حل اختلاف و از طرف دیگر برداشت قضات شورای حل اختلاف از ماده 41 مبنی بر فقدان صلاحیت به علت قید اتخاذ تصمیم پیرامون پرونده های موجود با رعایت مقررات قانون و تعیین حدود صلاحیت قاضی شورا در ماده 9 و لزوم رعایت اصول و قواعد حاکم بر رسیدگی ازجمله مقررات صلاحیت توسط قاضی شورا در ماده 18 واز طرف دیگر فقدان صلاحیت شوراها در صدور رأی در قانون جدید و قانون سابق و اینکه با صدور قرار عدم صلاحیت قضات شوراها مکلف به تبعیت از رأی دادگاه در باب صلاحیت هستند لهذا خواهشمند است دستور فرمائید نظریه آن اداره محترم پیرامون موضوع و صلاحیت قاضی شورا یا دادگاه در دعاوی اموال غیر منقول جهت بهره برداری اعلام نمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 41 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 اطلاق دارد و تمامی دعاوی مطرح شده در شورای حل اختلاف تا زمان لازم الاجرا شدن این قانون را، صرف‌نظر از موضوع دعوا، دربر می‌گیرد. بنابراین، دعاوی راجع به اموال غیرمنقول نیز مشمول این ماده است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1016

مورخ 1395/05/03

تاریخ نظریه: 1395/05/03
شماره نظریه: 7/95/1016
شماره پرونده: 861/1-574

استعلام:

با عنایت به اینکه در شکایتهای مرتبط اصولا شکایت در یک فرم شکوائیه اقدام به طرح شکایت کیفری می نمایند به عنوان مثال: شکایت اولیاء دم در تصادف منتهی به فوت یا در نزاع خانوادگی شکایت زوجه برادر و پدرش علیه زوج با عناوین مختلف یا واحد جزایی آیا در این موارد ابطال یک تمبر شکایت کافی است یا اینکه به تعداد شکایت می بایست تمبر باطل گردد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

شکایت چند نفر شاکی در یک شکوائیه فقط دارای یک هزینه دادرسی است. لیکن، در صورتی که شکات تحت عناوین مختلف از یک یا چند نفر جداگانه شکایت داشته باشند، حسب نوع شکایت، باید تمبر قانونی به همان معیار الصاق و ابطال نمایند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1020

مورخ 1395/05/03

تاریخ نظریه: 1395/05/03
شماره نظریه: 7/95/1020
شماره پرونده: 727-1/3-95

استعلام:

با توجه به تبصره ماده 19 قانون کارشناسان رسمی دادگستری که مهلت اعتبار نظریه کارشناس را شش ماه نموده آیا مهلت مذکور در مرحله اجرای احکام دادگاه‌ها نیز لازم الرعایه می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اطلاق تبصره ماده 19 قانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب 1380/1/18، مزایده‌ای را که از سوی اجرای احکام برگزار می‌شود نیز در برمی‌گیرد. بدیهی است، اگر محکوم‌له و محکوم‌علیه در موردی که بیش از شش ماه از تاریخ نظریه کارشناسی گذشته است، تلویحاً یا تصریحاً تراضی نموده باشند، دراین صورت با توجه به این که هدف مقنن، حفظ حقوق اشخاص ذی‌نفع می‌باشد، تجدید کارشناسی ضرورت ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1015

مورخ 1395/05/03

تاریخ نظریه: 1395/05/03
شماره نظریه: 7/95/1015
شماره پرونده: 663-1/168-95

استعلام:

مستدعی است نظر مشورتی آن مقام محترم را در خصوص اینکه آیا ماده 4 دستورالعمل حبس با خدمت (موضوع تبصره 11 قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح) فقط در راستای آرای صادره از شعب دادگاه های کیفری نظامی اعمال می‌گردد یا نسبت به آرای صادره از دادگاه های کیفری1و2 دادگستری نیز اعمال می‌گردد امر به ابلاغ به این مرجع فرمایید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به تصریح ماده 11 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1382/10/9 واصلاحات و الحاقات بعدی، به داشتن اختیار دادگاه‌های نظامی در صدور حکم حبس با خدمت با رعایت شرایط قانون مربوط و لحاظ دستور‌العمل موضوع تبصره ماده موصوف (مصوب 1383/10/5ریاست محترم قوه قضاییه) و عنایت به صلاحیت دادگاه‌های نظامی در رسیدگی به جرایم خاص نظامیان مطابق با اصل 172 قانون اساسی جمهوری اسلامی اصلاحی 1368 و ماده 597 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی و با در نظر گرفتن این امر که جرایم مذکور در قانون صدر‌‌الذکر، از جمله جرایم خاص نظامی و انتظامی محسوب می گردند که سایر دادگاه‌های کیفری علی‌الاصول صلاحیت رسیدگی به آنها را ندارند، بنابراین صدور حکم به تحمل حبس با خدمت که تحت شرایط مذکور در ماده 11 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1382/10/9 در مقام تبدیل مجازات حبس به مجازات مزبور صورت می‌پذیرد، صرفاً از سوی دادگاه‌هایی امکان پذیر است که صالح به رسیدگی به جرایم خاص نظامی و انتظامی هستند و حوزه اعمال ماده 4 دستورالعمل فوق‌الذکر نیز براین اساس تعیین خواهد شد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1015

مورخ 1395/05/03

تاریخ نظریه: 1395/05/03
شماره نظریه: 7/95/1015
شماره پرونده: 663-1/168-95

استعلام:

مستدعی است نظر مشورتی آن مقام محترم را در خصوص اینکه آیا ماده 4 دستورالعمل حبس با خدمت (موضوع تبصره 11 قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح) فقط در راستای آرای صادره از شعب دادگاه های کیفری نظامی اعمال می‌گردد یا نسبت به آرای صادره از دادگاه های کیفری1و2 دادگستری نیز اعمال می‌گردد امر به ابلاغ به این مرجع فرمایید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به تصریح ماده 11 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1382/10/9 واصلاحات و الحاقات بعدی، به داشتن اختیار دادگاه‌های نظامی در صدور حکم حبس با خدمت با رعایت شرایط قانون مربوط و لحاظ دستور‌العمل موضوع تبصره ماده موصوف (مصوب 1383/10/5ریاست محترم قوه قضاییه) و عنایت به صلاحیت دادگاه‌های نظامی در رسیدگی به جرایم خاص نظامیان مطابق با اصل 172 قانون اساسی جمهوری اسلامی اصلاحی 1368 و ماده 597 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی و با در نظر گرفتن این امر که جرایم مذکور در قانون صدر‌‌الذکر، از جمله جرایم خاص نظامی و انتظامی محسوب می گردند که سایر دادگاه‌های کیفری علی‌الاصول صلاحیت رسیدگی به آنها را ندارند، بنابراین صدور حکم به تحمل حبس با خدمت که تحت شرایط مذکور در ماده 11 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1382/10/9 در مقام تبدیل مجازات حبس به مجازات مزبور صورت می‌پذیرد، صرفاً از سوی دادگاه‌هایی امکان پذیر است که صالح به رسیدگی به جرایم خاص نظامی و انتظامی هستند و حوزه اعمال ماده 4 دستورالعمل فوق‌الذکر نیز براین اساس تعیین خواهد شد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1029

مورخ 1395/05/04

تاریخ نظریه: 1395/05/04
شماره نظریه: 7/95/1029
شماره پرونده: 709-98-95

استعلام:

1- آیا در مورد وکلاء قوه قضائیه 187 بر اساس ماده 32 قانون وکالت و نیز ماده 103 قانون مالیاتهای مستقیم ارائه قرار داد وکالت وکیل با موکلش در کنار فرم وکالت نامه به دادگاه ضرورت دارد و یا اینکه این دو در واقع یک سند است و لزومی به ارائه قرار داد وکالت نیست و صرف ارائه وکالت نامه که در آن به مبلغ حق الوکاله قید شده است کفایت می کند؟
2- در صورت عدم پرداخت حق الوکاله وکیل و طرح دعوای وکیل به استناد قرارداد پنهانی خارج از پرونده که مبلغ آن چند برابر بیشتر از مبلغ وکالت تمبر خورده در دادرسی است آیا ملاک دادگاه کدام قرار داد است؟ برخی همکاران معتقدند که به جهت نظارت بر مقررات آمره وکالت و جلوگیری از فرار مالیاتی درج قرار داد وکالت ضرورت دارد و در صورت اختلاف وکیل و موکل ملاک آن قرار داد ضم در پرونده است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

11- حسب ماده 59 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، رونوشت سندی که مثبت سمت دادخواست دهنده است به پیوست دادخواست تسلیم دادگاه می‌گردد. بنابراین ضمیمه‌نمودن فتوکپی یا رونوشت مصدق وکالتنامه وکیل به دادخواست صحیح و قانونی است و مقررات این ماده ناسخ مقررات ماده 32 قانون وکالت (مصوب 1315) از حیث ارائه اصل وکالتنامه می‌باشد.
2- پاسخ همان است که طی نظریه 1301/94/7- 27/5/94خطاب به ان مرجع اعلام شده است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1032

مورخ 1395/05/04

تاریخ نظریه: 1395/05/04
شماره نظریه: 7/95/1032
شماره پرونده: 686-1/186-95

استعلام:

مجازات انفصال موقت از خدمات عمومی و دولتی در کدامیک از درجات هشتگانه مجازاتهای تعزیری قرار می‌گیرد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به بند چ ماده 26 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره 1 همین ماده، انفصال از خدمات دولتی و عمومی، اعم از دائم یا موقت، فی‌الواقع یکی از موارد محرومیت از حقوق اجتماعی است که گاه به صورت مجازات اصلی و گاه تبعی یا تکمیلی اعمال می‌شود. بنابراین، چنانچه جرمی موجب انفصال دائم از خدمات دولتی و عمومی باشد، با توجه به تقسیم بندی جرایم تعزیری طبق ماده 19 قانون مجازات اسلامی مذکور، درجه 4 محسوب می‌شود و اگر موجب انفصال موقت باشد، با توجه به مدت آن، حسب مورد در درجات 5، 6 یا 7 قرار می‌گیرد و ماده 20 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394 هم موید این مطلب است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1030

مورخ 1395/05/04

تاریخ نظریه: 1395/05/04
شماره نظریه: 7/95/1030
شماره پرونده: 628-1/186-95

استعلام:

1- نظر به اینکه مجازات معاونت در جرایم موجب تعزیر یک تا دو درجه پایین‌تر از مجازات جرم ارتکابی است حال در صورتی که مباشر مرتکب جرم تعزیری درجه شش شده باشد مجازات معاون درجه هفت یا هشت خواهد بود و با توجه به اینکه رسیدگی به اتهام شرکا و معاونان جرم می‌بایست به صورت همزمان و در دادگاه واحد صورت گیرد در این صورت آیا رسیدگی به جرم معاون باید بدواً در دادسرا انجام شود و با صدور کیفرخواست پرونده به دادگاه ارسال شود و یا اینکه باید پرونده مستقیماً در دادگاه مورد رسیدگی قرار گیرد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اصولاً کلیه جرایم پس از انجام تحقیقات مقدماتی که با توجه به مواد 22، 64و 92 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، از وظایف دادسرا است، با صدور کیفرخواست در دادگاه صالح مورد رسیدگی قرار می‌گیرد و مواردی که پرونده مستقیماً در دادگاه مطرح می‌شود، در مواد 306 و340 و تبصره یک ماده 285 قانون مذکور تصریح شده است. طبق ماده 340 قانون مذکور« جرایم تعزیری درجه هفت وهشت به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود». بنابراین، اگر جرم اعلام شده از جرایم تعزیری درجه 6 و بالاتر باشد، رسیدگی به اتهامات همه کسانی که به نحوی در ارتکاب آن جرم، اعم از مباشرت یا معاونت دخالت داشته باشند، باید پس از انجام تحقیقات مقدماتی توسط دادسرا و صدور کیفرخواست با توجه به ماده 311 قانون مزبور در دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اتهام متهم اصلی را دارد، صورت گیرد. بنابراین، با فرض اینکه بزه ارتکابی از سوی متهم اصلی در درجه 6 تعزیری قرار داشته باشد، با لحاظ ماده 92 قانون فوق الذکر، رسیدگی به اتهام معاون این جرم نیز در دادسرا، باید بدواً با انجام تحقیقات مقدماتی صورت پذیرد و در صورت صدور کیفرخواست، پرونده به دادگاه صالح ارسال شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1033

مورخ 1395/05/04

تاریخ نظریه: 1395/05/04
شماره نظریه: 7/95/1033
شماره پرونده: 605-1/186-95

استعلام:

1- آیا مجازات جزای نقدی که بر اساس بندهای 1 و2 ماده 3 قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373 و اصلاحات و الحاقات بعدی آن تعیین می‌گردد مجازات قانونی جرم محسوب می‌شود یا خیر؟
2- چنانچه دادگاه بر اساس ماده فوق حکم به جزای نقدی صادر نماید آیا این مجازات با حصول شرایط مقرر در موارد 37 و38 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 قابل تخفیف می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- پاسخ مثبت است و جزای نقدی موضوع بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین که در جرایم مشمول بندهای مذکور تعیین می‌شود، مجازات قانونی جرم است؛ زیرا مجازات قانونی جرم، ممکن است در ماده قانونی خاص، مشخص شده باشد یا در مواد دیگر نظیر بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون مزبور بیان شده باشد.
2- تخفیف جزای نقدی موضوع بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین، در صورت وجود یکی از جهات مذکور در ماده 38 قانون مجازات اسلامی 1392، طبق بند ت ماده 37 قانون اخیرالذکر بلامانع است؛ زیرا همانطور که در بند 1 اعلام گردید، جزای نقدی موضوع بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون صدرالذکر مجازات قانونی است و این مجازات مشمول احکام کلی مجازات‌ها، از جمله تخفیف مقرر در بند ت ماده 37 قانون مجازات اسلامی 1392 است و نص مغایر که تخفیف را در این خصوص منع کند، وجود ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1035

مورخ 1395/05/04

تاریخ نظریه: 1395/05/04
شماره نظریه: 7/95/1035
شماره پرونده: 59-22-545

استعلام:

حسب بند الف از ماده 214 آئین نامه اجرائی سازمان زندانها مصوب ریاست محترم قوه قضائیه با اصلاحیه مورخ 2102/1389 محکومان به حبس ابد پس از سپری نمودن سه سال حبس مجاز به اخذ مرخصی می‌باشند لیکن تبصره ذیل ماده 222 آئین نامه مزبور محکومان به حبس ابد مشمول ماده 221 آئین نامه را در صورت تحمل 10 سال حبس مجاز به اخذ مرخصی دانسته و این در حالی است که بند 1 از قسمت الف بخشنامه شماره 1000/83166/9000 مورخ 16/12/94 ریاست محترم قوه قضائیه محکومان به حبس ابد را در صورت تحمل حداقل 5 سال حبس مجاز به اخذ مرخصی دانسته است آن هم در شرایط ویژه ایام نوروز 1395 که از حیث امنیت حائز اهمیت است بنابراین ایا می توان این بند از بخشنامه اخیر را ناسخ تبصره ذیل ماده 222 آئین نامه اجرائی زندانها تلقی نمود؟ همانگونه که مستحضرید محکومان به حبس ابد به موجب ماده 25 آئین نامه کمیسیون عفوو تخفیف پس از سپری نمودن 10 سال حبس مجاز به تقاضای عفو بوده همچنین لازمه اعطاء مرخصی به آنان نیز تحمل 10 سال حبس می‌باشد لذا با وصف مذکورنگهداری و تمشیت امور آنان در زندان امری صعب می‌باشد که در صورت عدم وجود بارقه امید، زندان و زندانیان و نیز خانواده های محکومان به ابد با مشکلات جدی مواجه می گردند

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اعطای مرخصی به زندانیان در ایام نوروز سال 1395 طبق بخشنامه اشاره شده در استعلام و با رعایت شرایط مقرر در آن، مختص همین ایام بوده و در موقعیت‌های دیگر قابل اعمال نیست و ناسخ مقررات فصل سوم آیین‌نامه اجرایی سازمان زندان‌ها و اقدامات تأمینی و تربیتی (اصلاحی 1389) راجع به احکام کلی مرخصی زندانیان نیست.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1040

مورخ 1395/05/05

تاریخ نظریه: 1395/05/05
شماره نظریه: 7/95/1040
شماره پرونده: 59-62-584

استعلام:

احتراما خواهشمند است دستور فرمایید با توجه به ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی بازداشت محکوم علیه کیفری ممتنع از رد مال بایستی به دستور و تجویز دادگاه صادر کننده رای قطعی صورت گیرد یا قاضی اجرای احکام می‌تواند بدون حکم دادگاه مبادرت به بازداشت ممتنع نماید؟ آیا ماده مذکور ناسخ ماده 696 قانون مجازات اسلامی تعزیرات است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 و تبصره 1 آن، در صورت عدم امکان استیفای محکومٌ‌به از طرق پیش بینی شده در این قانون، محکومٌ‌علیه به تقاضای محکومٌله و به دستور دادگاه صادر کننده اجراییه، بازداشت می‌گردد. چنانچه، قاضی مجری حکم، غیر از قضات دادگاه یاد شده باشد، مجاز به صدور دستور حبس محکومٌ‌علیه نمی‌باشد. با عنایت به ماده 22 قانون یاد شده، کلیه محکومیت های مالی از جمله دیه و رد مال نیز مشمول این قانون می‌باشد. بنابراین، صدور دستور بازداشت محکوم‌علیه در پرونده های کیفری نیز با دادگاه صادر کننده رای بدوی است که حکم، زیر نظر آن اجرا می‌شود. ضمناً با توجه به مواد 3 و 22 قانون یاد شده و انطباق آن با ماده 696 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 به نظر می‌رسد نیازی به استناد به ماده 696 قانون یاد شده وجود ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1057

مورخ 1395/05/06

تاریخ نظریه: 1395/05/06
شماره نظریه: 7/95/1057
شماره پرونده: 59-241-872

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ذکر شوراها در مواد 3 و 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، اعضای شوراهای اسلامی شهر و روستا نیز مشمول قانون مذکور بوده و مقررات ماده 7 قانون مذکور در خصوص عضو شورای اسلامی که به اتهام ارتکاب یکی از بزه های مندرج در قانون مزبور، تحت پیگرد قرار گرفته، در صورت صدور کیفرخواست باید اعمال گردد و دادسرا مکلف است صدور کیفرخواست را به فرمانداری مربوطه یا وزارت کشور اعلام نماید.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1062

مورخ 1395/05/06

تاریخ نظریه: 1395/05/06
شماره نظریه: 7/95/1062
شماره پرونده: 678-1/127-95

استعلام:

با توجه به اینکه وفق ماده 68 قانون آ.د. م ابلاغ کارکنان دولت و غیره به کارگزینی مربوطه یا نزد رئیس کارمند مربوطه ارسال می‌شود بعضا دیده می‌شود در زمان ابلاغ به کارمند ذکر می‌شود اوراق به مسئول مستقیم کارمند مربوطه آقای فلان ابلاغ شد آیا این ابلاغ را می توان در راستای ماده فوق الاشعار صحیح تلقی نمود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تبصره 1 ماده 68 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، مسئولیت ابلاغ در محل کار کارکنان دولت یا موسسات مأمور به خدمات عمومی و شرکتها را به عهده کارگزینی یا رئیس کارمند مربوطه قرار داده است. بنابراین صرف تحویل اوراق ابلاغ به کارگزینی یا رئیس کارمند مربوطه به معنای انجام ابلاغ نیست. زیرا رئیس مربوطه یا کارگزینی مسئول امر ابلاغ به کارمند است و نه اینکه از طرف یا به جای کارمند بتوان به وی مراتب را ابلاغ نمود.

◀منبع

نظریه مشورتی شماره 7/95/1075

مورخ 1395/05/06

تاریخ نظریه: 1395/05/06
شماره نظریه: 7/95/1075
شماره پرونده: 673-3/187-95

استعلام:

س: شخصی شبانه (در شب) حدود پنج سال قبل در اثر پرتاب جسم سخت (سنگ) از سوی فرد یا افرادی ناشناس از ناحیه سر مصدوم که در بیمارستان تحت مراقبت‌های ویژه و عمل جراحی قرار گرفته و پس از مدتی ترخیص می‌شود نحوه احقاق حق ایشان چگونه است؟
الف: بایستی شکایت مطرح یا دادخواست تقدیم دادگاه عمومی حقوقی نماید؟
ب: متهم یا متهمان و با حسب مورد خوانده دعوی کیست؟
ج: آیا امکان محکوم کردن بیت المال به پرداخت دیه وجود دارد؟ (با وحدت ملاک از مواردی که جسدی در شارع عام پیدا و یا در قتل عمد قاتل شناسایی نمی‌شود).
د: آیا شاکی می‌تواند دادخواست به طرفیت شورای تامین شهرستان محل وقوع جرم تقدیم دادگاه عمومی حقوقی نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

همانگونه که در نظریه شماره 106/95/7 مورخ 1395/1/25، خطاب به آن مرجع اعلام شده است، در خصوص پرداخت دیه از بیت المال در فرض سوال قانون ساکت است، و بین فقها نیز اختلاف نظر است، بنابراین پاسخ سئوالات مطروحه به شرح زیر است:
الف- ب- ج: مجنی‌علیه در فرض سوال بدواً باید در دادسرا اقدام به طرح شکایت نماید و اقدامات لازم برای شناسایی متهم بعمل آید، چنانچه متهم شناسایی نشود به درخواست مجنی‌علیه پرونده با عنایت به ماده 85 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 به دادگاهی که در این مورد صلاحیت دارد ارسال می‌شود، تا با توجه به اصل 167 قانون اساسی و فتاوی معتبر، هرگاه موضوع را از مصادیق پرداخت دیه از بیت المال بداند، نسبت به صدور حکم اقدام نماید.
د: با توجه به پاسخ به بندهای ب و ج پاسخ به این بند منتفی است.

◀منبع

نظریه مشورتی شماره 7/95/1071

مورخ 1395/05/06

تاریخ نظریه: 1395/05/06
شماره نظریه: 7/95/1071
شماره پرونده: 657-83-95

استعلام:

با توجه به ماده واحد قانون نحوه رسیدگی و اتخاذ تصمیم مجدد نسبت به تصمیمات و آراء هیأت‌های واگذاری زمین وستاد مرکزی در مورد اراضی کشت موقت که مورد نقض دیوان عدالت اداری واقع شده و یا بشود مصوب 4/9/72 مجمع تشخیص مصلحت نظام که رأی هیأت سه نفره موضوع ماده واحده را قطعی و غیر قابل تجدیدنظر اعلام نموده است.
1- آیا شعب ویژه محاکم عمومی حقوقی در خصوص دعاوی منابع طبیعی بر مبنای ماده 9 قانون افزایش بهره وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی صلاحیت نقض رأی هیات سه نفره موصوف و ورود در ماهیت موضوع را دارند؟
2- آیا هیأت موصوف صلاحیت نقض آرای قطعی محاکم عمومی حقوقی را دارند یا خیر؟
3- در صورت نقض آرای قطعی محاکم عمومی حقوقی ازسوی هیأت موصوف چه ضمانت اجرایی متصور است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به این که قانون «نحوه رسیدگی و اتخاذ تصمیم مجدد نسبت به تصمیمات و آراء هیأت‌های واگذاری زمین و ستاد مرکزی، در مورد اراضی کشت موقت که مورد نقض دیوان عدالت اداری واقع شده یا بشود، راجع به زمین‌هایی است که دارای وضعیت مذکور در این قانون باشند و در بند (1) دستورالعمل قانون یاد شده نیز تصریح شده است: «آراء و تصمیمات هیأت‌های واگذاری زمین و ستاد مرکزی در مورد اراضی گشت موقت که بر اثر طرح شکایت در دیوان عدالت اداری نقض شده یا بشود موضوع این دستورالعمل می‌باشد.» و با توجه به این که اراضی موضوع ماده 9 قانون افزایش بهره‌وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی و تبصره آن متمایز از اراضی موضوع قانون مذکور است، پاسخ این سوال منفی است.
2- با توجه به ماده 8 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب درامور مدنی و با عنایت به حدود صلاحیت هیأت‌های مندرج در قانون نحوه رسیدگی و اتخاذ تصمیم…، هیأت‌های یاد شده، صلاحیت نقض آراء قطعی محاکم عمومی حقوقی را ندارند.
3- در صورتی که هیأت‌های موصوف بدون رعایت صلاحیت و قوانین مربوط تصمیماتی اتخاذ نمایند، اشخاص ذی‌نفع می‌توانند با استناد به بند 2 ماده 10 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری به این دیوان شکایت نمایند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1055

مورخ 1395/05/06

تاریخ نظریه: 1395/05/06
شماره نظریه: 7/95/1055
شماره پرونده: 59-681/1-595

استعلام:

با توجه به ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری که مقرر می دارد جرائم تعزیری درجه هفت و هشت به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود و با توجه به قانون بودجه سال 1395 که میزان جزای نقدی افزایش پیدا کرده است آیا صلا حیتها نیز تغییر پیدا کرده است و جرائم مذکور می بایست در دادسرا رسیدگی شود و با کیفرخواست به دادگاه ارسال شود یا کما فی السابق می بایست به طور مستقیم در دادگاه رسیدگی شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

طبق ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، جرایم تعزیری درجه هفت و هشت به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود. ملاک تعیین درجه جرم، مجازات قانونی است که بر اساس شاخص‌های ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره‌های آن مشخص می‌گردد، اما باید توجه داشت که مجازات قانونی جرم، ممکن است در ماده قانونی خاص، مشخص شده باشد یا در مواد دیگری نظیر بندهای1 و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373، در هر زمان که مطابق قانون، میزان مجازات قانونی (از جمله جزای نقدی) تغییر پیدا کند، مجازات جدید، ملاک تعیین درجه جرم خواهد بود. لذا در فرض سوال، چنانچه درجه جرایم مشمول بندهای 1 و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و….. با افزایش جزای نقدی موضوع بندهای مذکور از 7 و 8 به درجات بالاتری تغییر یابد، دیگر مشمول ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری نخواهد بود و باید تحقیقات مقدماتی مطابق عمومات در دادسرا انجام و در صورت صدور کیفرخواست، در دادگاه مورد رسیدگی قرار گیرند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1066

مورخ 1395/05/06

تاریخ نظریه: 1395/05/06
شماره نظریه: 7/95/1066
شماره پرونده: 59-812-165

استعلام:

احتراما به استحضار می رساند چنانچه شورای حل اختلاف برابر قانون سابق شورا و ماده 31 آن با صدور قرار رد دعوی نسبت به خواسته مطروحه در شورا مبادرت به صدور رأی نماید آیا دادگاه عمومی می‌تواند ضمن نقض قرار صادره از سوی شورا پرونده را جهت ادامه رسیدگی به شورا اعاده نماید؟ یا اینکه برابر ماده 31 قانون شورای حل اختلاف رأی شورا اعم از حکم و قرار بوده و دادگاه عمومی در مقام تجدیدنظرخواهی و در صورت نقض رأی شورا می بایست رأسا نسبت به ماهیت دعوی اتخاذ تصمیم نماید

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به موجب قسمت اخیر ماده 31 قانون شورای های حل اختلاف سال 1387، چنانچه مرجع تجدیدنظر، آراء صادره را نقض نماید، رأسا مبادرت به صدور رأی می‌نماید. مقصود از «آراء» اعم از حکم یا قرار می‌باشد. این حکم خاصی است که مقنن برای تجدیدنظر از آراء شورا های حل اختلاف مقرر کرده است. نتیجتاً دادگاه عمومی در مقام رسیدگی تجدیدنظر نسبت به قرار رد دعوا یا عدم استماع صادره از شورای حل اختلاف، در صورت نقض، راساً رسیدگی ماهوی نموده و انشاء رأی می‌نماید و مقررات ماده 351 قانون آیین دادرسی در امور مدنی راجع به دادگاه های تجدیدنظر استان بوده و قابل تسری به مرجع تجدیدنظر آراء شوراهای حل اختلاف (دادگاه‌های عمومی) نمی‌باشد. شایان ذکر است ماده 27 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394 که جایگزین ماده 31 قانون سال 1387 شده است نیز از این حیث تغییری ایجاد نکرده است.

◀منبع

نظریه مشورتی شماره 7/95/1067

مورخ 1395/05/06

تاریخ نظریه: 1395/05/06
شماره نظریه: 7/95/1067
شماره پرونده: 59-62-734

استعلام:

مطابق ماده 507 قانون آئین دادرسی کیفری چنانچه اجرای مستلزم دسترسی به محکومٌ‌علیه به دفعات باشد و محکومٌ‌علیه در پرونده فاقد تامین باشد و یا قرار صادره متناسب نباشد قاضی اجرای احکام کیفری تامین متناسب صادر می‌نماید حال چنانچه محکومٌ‌علیه به پرداخت دیه محکوم گردیده و به علت عجز از پرداخت محبوس باشد آیا می بایست با صدور احکام اعسار با توجه به اینکه اثر حکم اعسار جلوگیری از بازداشت محکومٌ‌علیه و یا آزادی وی می‌باشد نامبرده بلافاصله از زندان آزاد گردد یا اینکه شعبه اجرای احکام کیفری می‌تواند با استناد به ماده 507 ق.آ.د.ک و نبود قرار تامین مناسب به میزات دیات قرار تامین صادر و محکوم را تا معرفی ضامن بازداشت نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً مستفاد از تبصره یک ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394/3/23، این است که تعهد کفیل یا وثیقه گذار (غیر محکوم‌علیه) تا زمان روشن شدن وضعیت اعسار محکوم‌علیه بوده و در صورت رد دعوای اعسار به موجب حکم قطعی، کفیل یا وثیقه گذار مکلف است نسبت به معرفی (تسلیم) محکوم‌علیه در ظرف مدت 20 روز پس از ابلاغ واقعی اقدام نماید، بنابراین در فرض مطروحه که دعوای اعسارمحکوم‌علیه مورد پذیرش واقع و حکم به تقسیط محکوم‌به صادر شده است، عدم پرداخت اقساط محکوم‌به از موارد بقای قرار تأمین کیفری نمی‌باشد. لذا موجب قانونی جهت استیفای محکوم‌به از محل وثیقه یا وجه‌الکفاله به لحاظ انتفای قرارهای وثیقه و کفالت، وجود ندارد. ضمناً مفاد ماده 11 قانون مورد بحث که در صورت ثبوت اعسار، صدور حکم تقسیط را امکان پذیر دانسته است موید این نظراست. زیرا این ماده حاکی از آن است که در موارد صدور حکم تقسیط، دادگاه در واقع اعسار محکوم‌علیه را از پرداخت یکجای محکوم‌به پذیرفته است و صدور حکم تقسیط به معنای رد دعوای اعسار نیست که مقررات ذیل تبصره 1 ماده 3 صدر‌الذکر در خصوص کفیل یا وثیقه گذار قابل اعمال باشد. ثانیاً در مواردی که دادگاه حکم به تقسیط محکوم‌به با تعیین مبلغی به عنوان پیش قسط صادر می-کند، در واقع اعسار وی را در حد مبلغ پیش قسط نپذیرفته و رد کرده است، بنابراین مقررات ذیل تبصره 1 ماده 3 صدر‌الذکر در خصوص کفیل یا وثیقه گذار به میزان مبلغ پیش قسط قابل اعمال است.ثالثاً دیه هم با توجه به ماده 22 قانون صدرالذکر مشمول این مقررات است، بنابراین در فرض سوال محکوم‌علیه نیز پس از تقسیط دیه بدون اخذ تأمین آزاد می‌شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1370

مورخ 1395/05/09

تاریخ نظریه: 1395/05/09
شماره نظریه: 7/95/1370
شماره پرونده: 952-11-95

استعلام:

احتراماً نظر به اینکه حسب رویه حاکم وقواعد مربوطه افراد متقاضی گواهی انحصار وراثت همراه سایر مدارک ومستندات بایستی حسب مورد مدرک هویتی از قبیل فتوکپی مصدق شناسنامه کارت ملی و سند ازدواج نیز ارایه نمایند حال عنایت به اینکه در مواردی تمام یا تعدادی از ورثه یا شخص متوفی در سازمان ثبت احوال فاقد سابقه مدارک هویتی شناسنامه و کارت ملی بوده و مدعی تابعیت ایرانی می‌باشند و تقاضای گواهی انحصار وراثت دارند لازم به توضیح است که افراد متقاضی دو دسته می‌باشند: دسته اول افرادی هستند که مورث آنان به صورت عمد با غیرعمد به قتل رسیده و جهت پیگیری امور قضایی نیاز به گواهی انحصار وراثت دارند.
دسته دوم افرادی هستند که حسب راهنمایی ثبت احوال تقاضای انحصار وراثت می نمایند و اداره مذکور نیز به استناد همین گواهی به نامبردگان شناسنامه اعطاء می‌نماید لازم به ذکر است که در این استان تعداد زیادی اتباع خارجی عمدتا (افغانی و پاکستانی) سکونت دارند که بعضاً از همین طریق یا طرق دیگر ازجمله اخذ رأی اثبات نسبت موفق به اخذ شناسنامه می گردند حال با توجه به مراتب فوق مستدعی است در خصوص اینکه آیا صدور گواهی حصر وراثت با در نظر گرفتن تبعات ذکر شده وجاهت قانونی دارد یاخیر؟ در صورت منفی بودن پاسخ به چه استنادی امکان رد در درخواست انحصار وراثت این گونه افراد وجود دارد با توجه به تعداد پرونده های مطروحه تسریع در دستور ارسال پاسخ مورد استدعاست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به اینکه تعیین ورثه و صدور گواهی انحصار وراثت متوفی، با تعیین تابعیت متوفی تفاوت دارد، بنابراین چنانچه در ایرانی بودن متوفی تردید نباشد، مرجع قضایی باید پس از انجام تحقیقات لازم به ویژه از طریق مراجع انتظامی، هویت متوفی را مشخص نماید. اما چنانچه تابعیت متوفی مورد تردید واقع گردد، بدواً باید برابر ماده 45 قانون ثبت احوال برای اثبات تابعیت، موضوع به شورای تأمین شهرستان ارجاع گردد و پس از تعیین تابعیت متوفی و فرزندان وی و همسر، حسب مورد اتخاذ تصمیم گردد. بنابراین در فرض سوال صدور گواهی انحصار وراثت مستلزم تعیین تابعیت متوفی در مراجع قانونی است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1081

مورخ 1395/05/10

تاریخ نظریه: 1395/05/10
شماره نظریه: 7/95/1081
شماره پرونده: 721-1/168-95

استعلام:

س: با عنایت به اینکه طبق بند پ ماده 303 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 4/12/92 رسیدگی به جرائم قاچاق اسلحه و مهمات و اقلام و مواد تحت کنترل در صلاحیت دادگاه محترم انقلاب می‌باشد آیا می‌توان گفت که حمل و نگهداری اقلام و مواد تحت کنترل از قبیل گاز اشک آور و شوکر نیز با امعان نظر به قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیرمجاز در صلاحیت دادگاه انقلاب می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیرمجاز مصوب 1390، قانون خاص است و مقررات قانون قاچاق کالا و ارز مصوب 1392/10/3 نسبت به آن ساری نیست. درنتیجه، با توجه به بند پ ماده 303 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، که رسیدگی به بزه قاچاق سلاح و مهمات و اقلام تحت کنترل را در صلاحیت دادگاه انقلاب قرارداده است و با لحاظ رأی وحدت رویه شماره 727 مورخ 1391/9/21 هیاٌت عمومی دیوان عالی کشور، صرفاً رسیدگی به جرائم قاچاق سلاح و مهمات و اقلام تحت کنترل، در صلاحیت این دادگاه قرار دارد، و رسیدگی به جرائم خرید، فروش، حمل، نگهداری و… مربوط به سلاح و مهمات و اقلام تحت کنترل، حسب مورد در صلاحیت دادگاه کیفری یک یا دو خواهد بود.

◀منبع

نظریه مشورتی شماره 7/95/1083

مورخ 1395/05/10

تاریخ نظریه: 1395/05/10
شماره نظریه: 7/95/1083
شماره پرونده: 627-26-95

استعلام:

2- با توجه به اینکه بر اساس ماده 22 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 94 کلیه محکومیت‌های مالی ازجمله دیه، ضرر و زیان ناشی از جرم و.. مشمول قانون مذکور خواهند بود آیا با تصویب این قانون ماده 696 قانون مجازات اسلامی مصوب 75 نسخ ضمنی گردیده است یا خیر؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ و اینکه قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی در خصوص مرجع صادر کننده دستور بازداشت ساکت است آیا در فرض سوال دادگاه باید دستور بازداشت محکومٌ‌علیه را صادرکند یا اینکه دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری می‌بایست رأساً در این خصوص اقدام نمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394 و تبصره 1 آن، در صورت عدم امکان استیفای محکومٌ‌به از طرق پیش بینی شده در این قانون، محکومٌ‌علیه به تقاضای محکومٌ‌له و به دستور دادگاه صادر کننده اجرائیه، بازداشت می‌گردد. چنانچه، قاضی مجری حکم، غیر از قضات دادگاه یاد شده باشد، مجاز به صدور دستور حبس محکومٌ‌علیه نمی‌باشد. با عنایت به ماده 22 قانون یاد شده، کلیه محکومیت های مالی از جمله دیه و رد مال نیز مشمول این قانون می‌باشد. بنابراین، صدور دستور بازداشت محکوم‌علیه در پرونده‌های کیفری نیز با دادگاه صادر کننده رأی بدوی است که حکم، زیر نظر آن اجرا می‌شود. ضمناً با توجه به مواد 3 و 22 قانون یاد شده و انطباق آن با ماده 696 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 به نظر می‌رسد نیازی به استناد به ماده 696 قانون یاد شده وجود ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1079

مورخ 1395/05/10

تاریخ نظریه: 1395/05/10
شماره نظریه: 7/95/1079
شماره پرونده: 59-681/1-695

استعلام:

آیا ایراد ضرب و جرح عمدی مطلقا دارای جنبه عمومی می‌باشد یا خیر؟در صورت عدم درخواست دادسرا باید دادگاه مجازات عمومی تعیین نماید یا خیر؟ در صورت عدم تعیین مجازات عمومی توسط دادگاه بدوی رأی مذکور قابل تجدید نظرخواهی می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با تصویب قانون مجازات اسلامی 1392، تعزیر مقرر در ماده 401 این قانون و ارجاع آن طبق ماده 447 همین قانون به ماده 614 قانون مجازات اسلامی 1375، ایراد ضرب و جرح عمدی فقط در صورتی که منتهی به یکی از نتایج (آثار) مندج در ماده اخیرالذکر گردد و یا مشمول تبصره آن باشد، دارای مجازات تعزیری، یعنی جنبه عمومی است.
2- تشخیص این که اقدام متهم موجب اخلال نظم و صیانت و امنیت جامعه یا بیم تجری مرتکب یا دیگران است، با دادگاه رسیدگی‌کننده به موضوع است و دادسرا در این خصوص مداخله‌ای ندارد؛ بنابراین، چنانچه دادگاه تشخیص دهد که مورد از مصادیق ماده 614 قانون مجازات اسلامی 1375 است، علی‌رغم عدم درخواست دادسرا، نسبت به صدور حکم مقتضی اقدام می‌نماید.
3- تجدیدنظرخواهی نسبت به آرای دادگاه‌های کیفری، تابع عمومات قانون آیین دادرسی کیفری (که در بخش چهارم- اعتراض به آرا (قانون آیین دادرسی کیفری 1392)، مقرر گردیده) است. در فرض سوال (عدم تعیین مجازات تعزیری جرم)، در صورت تجدیدنظرخواهی شاکی یا دادستان نسبت به رأی دادگاه کیفری، مرجع تجدیدنظر مطابق مقررات به آن رسیدگی می‌کند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1087

مورخ 1395/05/11

تاریخ نظریه: 1395/05/11
شماره نظریه: 7/95/1087
شماره پرونده: 59-3/1-763

استعلام:

چنانچه اداره یا سازمان دولتی مبلغی بابت اصل خواسته و خسارت تأخیر تأدیه محکومیت قطعی حاصل کرده باشد و در دادنامه صادره اجرای احکام مکلف به احتساب خسارت تأخیر تأدیه تا زمان اجرای کامل حکم باشد و اداره یا سازمان محکومٌ علیه به جهت عدم وجود اعتبار به منظور اجرای حکم در اجرای ماده واحده موضوع قانون نحوه پرداخت محکومٌ به دولت و عدم تامین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365/8/15تقاضای استمهال نماید آیا در مدت یک سال و نیم موضوع ماده واحده مرقوم محکومٌ علیه مکلف به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه هست یا اینکه خسارت تاخیرتادیه فقط تا زمان صدور برگ اجرائیه قابل احتساب و پرداخت می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

طبق ماده 522 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی از جمله شرایط امکان محکومیت محکوم علیه به پرداخت دین با محاسبه شاخص سالانه بانک مرکزی، تمکن مدیون است که در مورد ادارات و موسسات دولتی با لحاظ ماده واحده قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 شرط تمکن وقتی محقق می‌شود که محکوم به در بودجه منظور و پادار شده باشد. اساساً با لحاظ قسمت اخیر ماده واحده مزبور حتی در صورت تأمین اعتبار در بودجه، اگر مسئول مربوطه از پرداخت محکوم به استنکاف نماید در صورت ثبوت تخلف، به انفصال از خدمت دولت محکوم خواهد شد و اگر این استنکاف سبب وارد شدن خسارت به محکومٌ له باشد، مستنکف ضامن خسارت وارده است که با این ترتیب از آنجا که کیفیت اجرای احکام قطعی علیه دولت و موسسات دولتی با احکام صادره علیه اشخاص حقیقی و حقوقی حقوق خصوصی متمایز و متفاوت است و اجرای حکم علیه دولت و موسسات دولتی منوط به تأمین اعتبار در بودجه خواهد بود، لذا مستلزم تأدیه خسارت تأخیر تأدیه نمی‌باشد و ضمان خسارت وارده به محکومٌ له متوجه شخص مستنکف است. بدیهی است پس از گذشت مدت مندرج در ماده واحده قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت وعدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب سال 1365 صدور حکم به پرداخت خسارت تاخیر تادیه بلامانع می‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1099

مورخ 1395/05/11

تاریخ نظریه: 1395/05/11
شماره نظریه: 7/95/1099
شماره پرونده: 59-281-913

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

لباس رسمی مأمورین نظامی یا انتظامی جمهوری اسلامی ایران دارای ویژگی هایی از جمله رنگ پارچه، طرح و دوخت، آرم، علامت و درجه و کلاه است؛ بنابراین اگر کسی چنین لباسی را بدون مجوز، به صورت علنی مورد استفاده قرار دهد، مشمول ماده 556 قانون مجازات اسلامی 1375 خواهد بود و چنانچه با تغییر جزیی مورد استفاده قرار گیرد، به نحوی که موجب اشتباه شود نیز جرم محسوب و مشمول همین ماده است. اما اگر شباهت لباس در حدی نباشد که موجب اشتباه شود و برای افراد عادی جامعه به طور متعارف، تفاوت آن با لباس رسمی نظامی یا انتظامی معلوم باشد، نمی توان آن را جرم محسوب نمود؛ مثلا پوشیدن اونیفرم مخصوص توسط برخی از عوامل خدماتی مانند پرسنل هتل یا برخی از شرکت ها به لحاظ اینکه وجه تمایزی بین پرسنل آنها و مسافران یا سایر مراجعین وجود داشته باشد، جرم محسوب نمی شود. بنابراین در فرض سوال نمی توان نظر کلی ارائه داد و باید با توجه به مصادیق، اظهارنظر نمود که تشخیص مصداق به عهده قاضی رسیدگی-کننده است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1085

مورخ 1395/05/11

تاریخ نظریه: 1395/05/11
شماره نظریه: 7/95/1085
شماره پرونده: 59-2/1-925

استعلام:

با توجه به بند 132 قانون بودجه سال 1391 سپاه پاسداران انقلاب اسلامی از پرداخت هزینه دادرسی معاف است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف نظر از اینکه فرض استعلام مربوط به بند 132 قانون بودجه سال 1390 بوده و سهواً در استعلام سال 1391 قید شده است، همان گونه که در بند 136 قانون بودجه سال 1390 کل کشور مصوب 1390/2/19 با اصلاحات و الحاقات بعدی تصریح دارد، احکام این قانون فقط در سال 1390 قابل اجرا بوده است. بنابراین بند 132 آن نیز تنها برای همان سال لازم‌الاجرا بوده است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1089

مورخ 1395/05/11

تاریخ نظریه: 1395/05/11
شماره نظریه: 7/95/1089
شماره پرونده: 59-62-382

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در صورتی که مطابق ماده 8 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، مدعی اعسار باید شهادت نامه کتبی حداقل دو شاهد را به دادخواست خود ضمیمه نماید، استشهادیه مزبور باید کامل باشد، یعنی مطابق مواد 8 و 9 این قانون تنظیم شده باشد. لیکن عدم رعایت این مقررات، نه از موارد نقص دادخواست و اخطار رفع نقص است و نه از موارد رد دعوی، بلکه در این حالت دادگاه باید با تشکیل جلسه و دعوت اصحاب دعوی و شهود اتخاذ تصمیم کند. بنابراین اگر شهادت-نامه پیوست دادخواست، ناقص باشد، لزوماً دادگاه باید دستور دعوت از شهود را صادر نماید و شاهد برابر مفاد مواد 8 و 9 قانون مورد بحث ادای شهادت نماید تا بتوان به شهادت وی ترتیب اثر داد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1086

مورخ 1395/05/11

تاریخ نظریه: 1395/05/11
شماره نظریه: 7/95/1086
شماره پرونده: 712-1/168-95

استعلام:

با توجه به ماده 581 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 که اشعار داشته اختیارات رئیس، دادستان و سایر مقامات سازمان قضایی استان با رعایت مقررات این بخش همان اختیارات و وظایفی است که حسب مورد برای روسای کل دادگستری ها دادستان های عمومی و انقلاب و سایر مقامات قضائی دادگستری مقرر شده است و بر اساس ماده 150 قانون فوق الذکر کنترل ارتباطات مخابراتی افراد بر عهده رئیس کل دادگستری استان قرار گرفته است 1- آیا این اختیار در حال حاضر بر اساس ماده 581 به رئیس سازمان قضائی واگذار شده یا خیر؟
2- در صورت مثبت بودن آیا قابل تفویض به دادستان می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: به وصفی که در ماده 581 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، پیش بینی شده است، اختیارات و وظایف رئیس، دادستان و دیگر مقامات قضایی سازمان قضایی استان همان اختیارات و وظایفی است که حسب مورد برای روسای کل دادگستری‌ها و دادستان‌ها و سایر مقامات قضایی دادگستری مقرر شده است، بنابراین از جمله اختیارات رئیس کل دادگستری استان کنترل ارتباطات مخابراتی افراد به استثناء مقامات و اشخاص موضوع ماده 307 آن قانون است که در موارد داخل در صلاحیت دادگاه‌های نظامی، این اختیارات با رئیس سازمان قضایی نیروهای مسلح استان است.
ثانیاً: بر اساس ماده 150 قانون آئین دادرسی کیفری 92، عدم قابلیت تفویض اختیار کنترل ارتباطات مخابراتی افراد و مقامات موضوع ماده 307 این قانون، به سایرین، فقط مربوط به مقام محترم ریاست قوه قضائیه است. برای تفویض اختیار کنترل مذکور به سایرین در خصوص موافقت رئیس کل دادگستری استان نسبت به مسائل امنیتی و کشف جرائم موضوع بندهای الف، ب، پ و ت ماده 302 این قانون، منعی پیش بینی نشده است و لذا به نظر می‌رسد که رئیس سازمان قضایی استان بتواند این اختیار را به معاونین خود تفویض نماید، ولی نمی تواند آن را به مقامات دادسرا تفویض کند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1100

مورخ 1395/05/11

تاریخ نظریه: 1395/05/11
شماره نظریه: 7/95/1100
شماره پرونده: 59-66-815

استعلام:

قطعه زمینی در گذشته از اراضی کشاورزی بوده لکن فعلاً بنا به اعلام شهرداری داخل در محدوده قانونی شهر واقع گردیده و مدت چندین سال است که اطراف آن به منطقه مسکونی تبدیل گردیده و در قطعاتی هم که در آنها احداث بنا نشده هیچ گونه کشاورزی انجام نمی شود.
1- آیا در چنین فرضی کاربری ملک کشاورزی محسوب می‌گردد؟ و چانچه مالک قصد احداث بنای مسکونی یا تجاری در آن داشته باشد برای تغییر کاربری آن به چه مرجعی باید مراجعه نماید و آیا باید عوارضی برای تغییر کاربری پرداخت نماید؟
2- در فرض دیگری قطعه زمینی در مجاورت خیابان اصلی شهر واقع گردیده و شهرداری اعلام می‌نماید با توجه به اینکه کاربری آن توریستی می‌باشد و مالک قصد احداث بنای تجاری دارد باید عوارض تغییر کاربری آن را بپردازد آیا اقدام شهرداری توجیه قانونی دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

پاسخ قسمت اول سوال 1- با توجه به رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره 49 مورخ 6/2/88 مبنی بر اینکه «احداث بنای مسکونی در اراضی کشاورزی قبل از تغییر کاربری توسط مرجع ذی صلاح قانونی مجوزی ندارد»، کاربری ملک موضوع استعلام، کشاورزی محسوب می‌شود.
پاسخ قسمت دوم سوال 2- مطابق ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351 با اصلاحات بعدی، هرگونه تغییر در کاربری های اراضی شهری به عهده کمیسیون مقرر در این ماده است و هیچگونه اختیاری به شهرداری در خصوص تغییر کاربری تفویض نگردیده است تا بتواند از بابت آن، حقوق یا عوارضی را که متعلق به شهرداری باشد مطالبه و اخذ نماید و آرای متعدد هیأت عمومی دیوان عدالت اداری از جمله آرای شماره 717 مورخ 11/10/91 و شماره 4 مورخ 14/1/94 موید این نظر است.
2- پاسخ این سوال همان است که در پاسخ به قسمت دوم سوال 1 گفته شد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1118

مورخ 1395/05/12

تاریخ نظریه: 1395/05/12
شماره نظریه: 7/95/1118
شماره پرونده: 824-26-95

استعلام:

چنانچه در پرونده ای محکوم علیه یکبار تقاضای اعسار از محکوم به را مطرح نمود ولی ادعای وی رد شود و مجدداً دادخواست اعسار کند با توجه به اینکه مدیون هر زمان می‌تواند درخواست اعسار بدهد و هنوز به این ادعای اعسار دوم رسیدگی نشده باشد و در جریان رسیدگی باشد و در این اثناء محکوم له تقاضای جلب و بازداشت وی را نماید آیا با توجه به عدم رسیدگی به دعوی اعسار دوم امکان جلب و بازداشت وجود دارد یا اینکه منتظر رسیدگی به اعسار باشیم؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به اینکه اعسار و ایسار اشخاص، تابع زمان و مکان بوده و بسته به شرایط اقتصادی و معیشتی اشخاص و وضع اقتصادی جامعه، در حال تغییر می‌باشد، بنابراین امکان طرح و رسیدگی به ادعای اعسار برای نوبت های دوم و سوم و… به شرط تغییر وضعیت معیشتی و درآمدی محکومٌ‌علیه یا تغییر فاحش وضعیت اقتصادی جامعه وجود دارد. به همین جهت تبصره 2 ماده 11 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1394، تعدیل اقساط را پیش بینی کرده است. بنابراین در فرض سوال، در صورت طرح مجدد دعوای اعسار، دادگاه برابر مقررات به آن رسیدگی خواهد کرد. با این حال، تقدیم دادخواست اعسار در مرتبه دوم و…. باعث آزادی یا جلوگیری از بازداشت محکوم‌علیه با معرفی کفیل یا ایداع وثیقه نمی‌باشد. زیرا متن ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی که آزادی مدعی اعسار را به صورت بلاقید و تبصره 1 آن که آزادی وی را با قید کفالت یا وثیقه پیش بینی نموده است، مبتنی بر این امر است که وضعیت محکوم‌علیه مدعی اعسار از جهت اعسار یا ایسار مجهول است و تا زمان معلوم شدن آن، باید از حبس وی خودداری شود. اما شخصی که در اجرای متن یا تبصره 1 این ماده دعوای اعسار خود را طرح و به آن رسیدگی و رد شده است، دیگر وضعیت وی از حالت مجهول بودن خارج شده است و همین حالت(عدم اعسار) تا زمان اثبات خلاف آن استصحاب می‌شود، ضمن آنکه اعتقاد به آزادی محکوم‌علیه با قید کفالت یا وثیقه در مرتبه های دوم و… باعث می‌شود که محکوم‌علیه بتواند با طرح دعاوی پی‌در‌پی اعسار مانع حبس خود شود که بر خلاف غرض مقنن است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1120

مورخ 1395/05/12

تاریخ نظریه: 1395/05/12
شماره نظریه: 7/95/1120
شماره پرونده: 784-1/3-95

استعلام:

آیا صدور رأی غیابی در خصوص اعتراض ثالث موضوع ماده 147 قانون اجرای احکام مدنی وجاهتی دارد یا رأی صادره در هر حال حضوری می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

ماده 147 قانون اجرای احکام مدنی و رأی وحدت رویه شماره 765- 1391/4/20 دیوان عالی کشور مفید این معنا می‌باشند که دادگاه در مقام رسیدگی به شکایت معترض ثالث اجرایی، هرچند ملزم به رعایت تشریفات دادرسی نیست، اما باید اصول دادرسی موضوع ماده 1 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی را رعایت کند و حکم مقتضی صادر نماید. بنابراین اصول دادرسی در این رسیدگی نیز باید مراعات شود، از طرفی چون واخواهی و تجدید نظرخواهی از حقوق طرفین نسبت به آرای محاکم می‌باشد، مستثنی کردن حکم صادره توسط دادگاه در فرض سوال از حق واخواهی و سایر طرق شکایت یا اعتقاد به جاری نبودن طواری دادرسی در این دعوا، برخلاف اصول و موازین دادرسی است، بنابر این، این دعوا و حکم راجع به آن، با سایر دعاوی و احکام صادره از سوی مراجع قضایی تفاوتی ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1110

مورخ 1395/05/12

تاریخ نظریه: 1395/05/12
شماره نظریه: 7/95/1110
شماره پرونده: 620-182-95

استعلام:

اجاره رهن دادن مغازه شرکت تعاونی روستایی توسط اعضاء هیأت مدیره و استفاده شخصی از رهن اخذ شده با کدام عنوان مجرمانه مطابقت و ماده استنادی آن کدام است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرفنظر از اینکه مطابق ماده 128 قانون شرکتهای تعاونی مصوب 1350/3/16، هر یک از مدیران عامل یا اعضای هیأت مدیره شرکتها و اتحادیه‌های تعاونی، مرتکب خیانت در امانت در مورد وجوه و اموال شرکت یا اتحادیه گردند، عمل مزبور جرم و بر اساس قانون قابل مجازات است، در فرض مطروحه با لحاظ ماده 46 قانون فوق‌الذکر و امین محسوب شدن اعضای هیأت مدیره، چنانچه نسبت به ودیعه مستأجر (یا مرتهن) از سوی اعضای هیأت مدیره با سوء‌نیت، اعمالی صورت پذیرد که به ضرر مستأجر(یا مرتهن) و یا شرکت تعاونی بوده و مصداق استعمال، تصاحب، تلف یا مفقودی مال باشد در این صورت، موضوع با جمع شرایط قانونی، می‌تواند از مصادیق بزه خیانت در امانت موضوع ماده 674 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 باشد. بدیهی است تشخیص مصداق حسب مورد برعهده مقام قضایی رسیدگی کننده خواهد بود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1104

مورخ 1395/05/12

تاریخ نظریه: 1395/05/12
شماره نظریه: 7/95/1104
شماره پرونده: 59-721/1-995

استعلام:

با توجه به ماده 64 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر داشته وقت جلسه باید طوری معین شود که فاصله بین وقت به اصحاب دعوا و روز جلسه کمتر از پنج روز نباشد و تصریح به عمل آمده مبنی بر اینکه فاصله بین ابلاغ وقت به صحاب دعوی و روز جلسه کمتر از پنج روز نخواهد بود و حاکی از حصر موعد به پنج روز می‌باشد آیا موعد مذکور مشمول ماده قانون مرقوم می‌باشد یا خیر؟ چنانچه اعتقاد به حصر موعد داشته باشیم با عدم محاسبه روز ابلاغ و مد نظر قرار دادن پنج روز چنانچه تاریخ جلسه روز هفتم باشد برگزاری جلسه قانونی خواهد بود به عبارت دیگر با توجه به صراحت ماده 61 که فاصله بین ابلاغ و روز جلسه را پنج روز تعیین نموده روز اقدام مقرر در ماده 445 ملاک عمل نخواهد بود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

حکم مقرر در ماده 445 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 که مطابق آن روزهای ابلاغ و اقدام جزو مدت محسوب نمی‌شود با توجه به اطلاق آن، در مورد فاصله پنج روز بین ابلاغ وقت و روز جلسه مقرر در ماده 64 قانون یاد شده نیز جاری است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1117

مورخ 1395/05/12

تاریخ نظریه: 1395/05/12
شماره نظریه: 7/95/1117
شماره پرونده: 59-39-064

استعلام:

شغل معمولی شخصی در سابق معاملات تجاری موضوع ماده 1 قانون تجارت بوده لیکن در حال حاضر در امر معاملات تجاری فعالیتی ندارد در این صورت آیا دادخواست اعسار از پرداخت دیونی که مربوط به معاملات تجاری وی درسابق بوده مورد پذیرش می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

برابر ماده 15 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، دادخواست اعسار از تاجر پذیرفته نمی‌شود. با توجه به ذیل این ماده که مقرر می‌دارد تاجر مدعی اعسار باید رسیدگی به امر ورشکستگی خود را درخواست کند، بنابراین طرح درخواست ورشکستگی از سوی شخصی که در حال حاضر تاجر نیست منتفی است. ادعای اعسار از او قابل پذیرش است ولو اینکه دین مربوط به معاملات تجارتی وی در زمان تاجر بودن او باشد.

◀منبع

نظریه مشورتی شماره 7/95/1113

مورخ 1395/05/12

تاریخ نظریه: 1395/05/12
شماره نظریه: 7/95/1113
شماره پرونده: 726-16/9-95

استعلام:

با توجه به ماده 49 قانون حمایت خانواده اگر مردی بدون اجازه دادگاه و اذن همسر اول اقدام به ازدواج دائم نماید و زن دوم وی از جهت عدم ثبت واقعه نکاح شکایت نماید آیا بدون اذن همسر اول و اجازه دادگاه امکان ثبت نکاح دوم وجود دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

وفق مفاد ماده 29 آیین نامه اجرایی قانون حمایت خانواده 1391 و تبصره آن، دادگاه رسیدگی کننده به جرم عدم ثبت واقعه ازدواج، مکلف است علاوه بر محکومیت زوج به مجازات کیفری مذکور در ماده 49 قانون حمایت خانواده 1391، وی را ملزم به ثبت واقعه ازدواج نیز بنماید؛ زیرا برابر قانون، ثبت ازدواج دائم در هر حال الزامی است و وجود ضمانت اجرای کیفری مزبور، مانع حکم به ثبت چنین ازدواجی نمی‌باشد. ضمناً موضوع، منصرف از موارد اذن در نکاح دوم است؛ زیرا در فرض سوال، نکاح دوم بدون ثبت آن، محقق شده است و دادگاه با احراز آن، حکم به محکومیت کیفری زوج نیز داده است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1106

مورخ 1395/05/12

تاریخ نظریه: 1395/05/12
شماره نظریه: 7/95/1106
شماره پرونده: 680-1/168-95

استعلام:

آیا با تصویب و اجرا قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و در مواردی نظیر صدور قرار امتناع از رسیدگی توسط محکمه حقوقی شهرستان و عدم وجود دادرس امکان ارجاع پرونده حقوقی به دادگاه کیفری دو شهرستان وجود دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه براساس ماده 294 قانون آئین دادرسی کیفری 1392، دادگا‌ههای کیفری به دادگاه‌ کیفری یک، دادگاه کیفری دو، دادگاه انقلاب، دادگاه اطفال و نوجوانان و دادگاه‌ نظامی تقسیم می‌شود و به موجب این قانون، صلاحیت هر یک از این دادگاه‌ها برای رسیدگی به امور کیفری مشخص شده است و با توجه به اینکه به موجب ماده 570 این قانون، موادی از قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، از جمله ماده 1 آن در حدی که مربوط به امور کیفری است، نسخ صریح شده است و با عنایت به اینکه تجویز ارجاع پرونده‌های حقوقی به شعب کیفری دادگاه های عمومی و پرونده‌های کیفری به شعبه حقوقی این دادگاه‌ها در موارد ضرورت، به موجب ماده 4 قانون تشکیل دادگا‌ههای عمومی و انقلاب به این علت بود که شعب کیفری و حقوقی، هر دو، شعبی از دادگاه های عمومی بودند؛ اما با اجرای قانون آیین دادرسی کیفری جدید از تاریخ 1394/4/1 و تشکیل دادگا‌ههای کیفری به شرح فوق‌الذکر، صلاحیت دادگاه‌های عمومی حقوقی و دادگاه‌های کیفری، از نوع صلاحیت ذاتی می‌باشد، بنابراین، ذیل ماده 4 قانون تشکیل دادگا‌ههای عمومی و انقلاب نیز نسخ ضمنی شده است. ضمن آنکه بر دادگاه‌های کیفری، اعم از کیفری دو و یک و… «شعبه جزائی»‌ مذکور در ذیل ماده 4 یاد شده، اصولاً قابل اطلاق نمی‌باشد، بلکه بر آن‌ها «دادگاه کیفری»‌ اطلاق می‌شود. لذا در فرض سوال ارجاع امر حقوقی به دادگاه کیفری ممکن نیست.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1115

مورخ 1395/05/12

تاریخ نظریه: 1395/05/12
شماره نظریه: 7/95/1115
شماره پرونده: 59-591-142

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به مقررات ماده 4 قانون تملک آپارتمانها مصوب 1343/12/16 با الحاقات و الصاقات بعدی و نیز ماده 23 آیین نامه اجرائی آن قانون (اصلاحی 1395/3/17)، در صورتی که مالکین مجتمع ساختمانی، ترتیب دیگری برای پرداخت هزینه های مشترک پیش بینی نکرده باشند، سهم هر یک از مالکین یا استفاده کنندگان از هزینه های مشترک، آن قسمت که ارتباط با مساحت زیر بنای قسمت اختصاصی دارد مانند آب، گازوئیل و آسفالت پشت بام و غیره، متناسب با میزان مساحت هریک از آنها تعیین می‌شود، ولی هزینه هائی که به دلیل عدم ارتباط با مساحت زیر بنا نباشد به نحو مساوی تقسیم می‌گردد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1128

مورخ 1395/05/13

تاریخ نظریه: 1395/05/13
شماره نظریه: 7/95/1128
شماره پرونده: 59-62-662

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با عنایت به اینکه اعسار و ایسار اشخاص، تابع زمان و مکان بوده و بسته به شرایط اقتصادی و معیشتی اشخاص و وضع اقتصادی جامعه، در حال تغییر می‌باشد، بنابراین امکان طرح و رسیدگی به ادعای اعسار برای نوبت های دوم و سوم و… به شرط تغییر وضعیت معیشتی و درآمدی محکومٌ علیه یا تغییر فاحش وضعیت اقتصادی جامعه وجود دارد. به همین جهت تبصره 2 ماده 11 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1394، تعدیل اقساط را پیش بینی کرده است. بنابراین در فرض سوال، در صورت طرح مجدد دعوای اعسار، دادگاه برابر مقررات به آن رسیدگی خواهد کرد. با این حال، تقدیم دادخواست اعسار در مرتبه دوم و…. باعث آزادی یا جلوگیری از بازداشت محکوم علیه با معرفی کفیل یا ایداع وثیقه نمی‌باشد. زیرا متن ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی که آزادی مدعی اعسار را به صورت بلاقید و تبصره 1 آن که آزادی وی را با قید کفالت یا وثیقه پیش بینی نموده است، مبتنی بر این امر است که وضعیت محکوم علیه مدعی اعسار از جهت اعسار یا ایسار مجهول است و تا زمان معلوم شدن آن، باید از حبس وی خودداری شود. اما شخصی که در اجرای متن یا تبصره 1 این ماده دعوای اعسار خود را طرح و به آن رسیدگی و رد شده است، دیگر وضعیت وی از حالت مجهول بودن خارج شده است و همین حالت(عدم اعسار) تا زمان اثبات خلاف آن استصحاب می‌شود، ضمن آنکه اعتقاد به آزادی محکوم علیه با قید کفالت یا وثیقه در مرتبه های دوم و… باعث می‌شود که محکوم علیه بتواند با طرح دعاوی پی در پی اعسار مانع حبس خود شود که بر خلاف غرض مقنن است. 2- خسارت تأخیر تأدیه، اعم از وجه چک یا سایر محکومیت های مالی تا زمان صدور حکم اولیه دایر بر اعسار یا تقسیط محکوم به محاسبه می‌شود. پس از صدور حکم اعسار یا تقسیط، محاسبه خسارت تأخیر تأدیه متوقف می‌گردد.
3- با عنایت به ماده 11 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394 با صدور حکم به تقسیط، دادگاه دو امر را احراز می‌نماید، یکی اعسار محکوم علیه از پرداخت یکجای محکوم به و دیگری تمکن وی به پرداخت محکوم به، به صورت اقساط. بنابراین باصدور حکم به تقسیط اولاً محکوم علیه باید فوراً بلا قید آزاد شود، زیرا اعسار وی از پرداخت یکجای محکوم به احراز شده است. ثانیاً از آنجا که دادگاه تمکن وی را به پرداخت اقساط احراز کرده است و حکم لازم الاجرای اصلی که به موجب آن محکوم علیه محکوم به پرداخت دین خود شده است و این حکم برابر مقررات به مرحله اجرا درآمده است، به قوت خود باقی است و النهایه با توجه به احراز اخیر دادگاه، این حکم باید به صورت اقساط اجرا شود، توقف کامل اجرای آن تا زمان تأیید رأی تقسیط در دادگاه تجدیدنظر با عنایت به اصل استصحاب فاقد وجاهت قانونی است. بدیهی است پس از صدور رأی دادگاه تجدیدنظر، حسب مورد برابر آن رفتار خواهد شد. بنابراین در فرض سوال پس از صدور رأی دادگاه تجدیدنظر ملاک اخذ اقساط همین رأی است و اگر محکوم علیه تمام یا بخشی از اقساط ده میلیون تومانی را نپرداخته باشد، فقط در حد مبلغ تعیین شده توسط دادگاه تجدیدنظر(پنج میلیون تومان) از وی اخذ می‌شود، ولی اگر وی اقساط ده میلیون تومانی را پرداخت نموده باشد، امکان استرداد پنج میلیون تومان از هر قسط یا محاسبه مازاد پرداختی برای اقساط بعدی وجود ندارد، زیرا وی با پرداخت مبالغی از محکوم به، به تکلیف خود عمل نموده و عمل وی حکایت از ملائت او در حدود مبالغ پرداختی در زمان پرداخت آن دارد.
4- دادگاه مکلف است خسارت تأخیر تأدیه دیون را بر اساس شاخص بانک مرکزی محاسبه نماید و این شاخص به صورت ماهانه از سوی این بانک از طریق پایگاه اطلاع رسانی و رسانه ها اعلام می‌شود. بدیهی است اعلام شاخص هر ماه قبل از اتمام آن امکان پذیر نیست و بالطبع در هر ماه باید شاخص اعلامی ماه قبل لحاظ و خسارت تأخیر تأدیه برابر فرمول تعیین شده محاسبه می‌شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1125

مورخ 1395/05/13

تاریخ نظریه: 1395/05/13
شماره نظریه: 7/95/1125
شماره پرونده: 754-26-95

استعلام:

احتراماً با عنایت به این مهم که در ماده 1 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب آبان 93 هر کس به موجب حکم دادگاه محکوم به دادن مالی شود و از اجرای حکم خودداری کند و بر اساس ماده 2 قانون مارالذکر با تقاضای محکومٌ‌له نسبت به توقیف اموال محکومٌ‌علیه اقدام می‌گردد و در نهایت چنانچه استیفای محکومٌ‌به از طرق مندرج در ماده 1و 2 امکان‌پذیر نباشد برابر ماده 3 قانون صدرالذکر به تقاضای محکومٌ‌له تا زمان ثبوت اعسار و یا وصول رضایت محکومٌ‌له حبس می-شود و از طرف دیگر در ماده 27 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب آبان 93 اشاره شده است که مقررات این قانون در مورد آرای مدنی سایر مراجع که به موجب قانون اجرای آنها بر عهده اجرای احکام مدنی دادگستری است قابل اجرا است و با عنایت به ماده یک قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب آبان 93 قانونگذار صراحتا بیان نموده است که حبس با رعایت مواد یک و دو قانون مارالذکر نسبت به اجرای حکم در خصوص آرای صادره از محاکم است صادره می‌گردد اکنون سوال این است آیا با وجود ماده 27 قانون مارالذکر چنانچه شخص به موجب رأی داوری محکوم به پرداخت مالی شده است و مالی از محکومٌ‌علیه یافت نشده است آیا به موجب ماده 3 این قانون می‌توان دستور حبس محکومٌ‌علیه را صادر نمود علیهذا جهت ارائه نظریه مشورتی به این دادگاه اعلام می‌گردد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اجرای آرای داوری، به وسیله اجرای احکام دادگاه‌ها به عمل می‌آید. بنابراین، با عنایت به اینکه حسب ماده 27 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1394، آرای مدنی مراجعی که به موجب قانون، اجرای آنها بر عهده اجرای احکام مدنی دادگستری است، مقررات این قانون در مورد آن مجری است؛ لذا آرای داوری، مشمول قانون مزبور، از جمله ماده 3 آن می‌باشد که دادگاه صادر کننده اجرائیه به عنوان مرجع اجرا کننده آن مطابق مواد 2 و 3 این قانون، دستور بازداشت محکومٌ‌علیه را صادر می‌نماید.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1126

مورخ 1395/05/13

تاریخ نظریه: 1395/05/13
شماره نظریه: 7/95/1126
شماره پرونده: 59-62-564

استعلام:

با توجه به ماده 2 و 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مستدعی به سوال های زیر پاسخ دهید:
الف: با توجه به ماده 3 آیا در فرجه 30 روزه پس از ابلاغ اجرائیه می توان محکوم علیه را جلب کرد.
ب: در اجرائی احکام کیفری آیا باید اجرائیه صادرکرد و یا اینکه می توان ابلاغ اجرای احکام را به منزله اجرائیه دانست؟
ج: در صورتی که وقتی کشیک محکوم مالی را جلب کرده‌اند می‌توان چندین روز در ایام تعطیلات متوالی درکلانتری نگه داشت و یا اینکه به زندان باید معرفی گردد؟
د: با عنایت به صدر ماده 3 اگر استیفای محکوم به از طرق پیش بینی شده در این قانون میسر نگرددآیا میتوان به صرف صورت‌جلسه توقیف اموال کلانتری بدونه انجام استعلامات و یا به صرف اقرار محکومٌ‌علیه بر نداشتن اموال و با رضایت وی و با صورت جلسه عدم شناسایی اموال کلانتری و یا عدم آن شخصی را حبس کرد؟
پ: برخی قضات ابراز می‌دارند که دستگیری محکوم مالی از درب منزل وی تا دادگاه حبس محسوب نمی شود و نیازی به انجام تمام مراحل قانونی واستعلامات کامل نیست و می توان با جلب وی و چندین سوال از وی در خصوص اعمال ماده سه و معرفی به زندان تصمیم گرفت آیا این رویه درست است؟ آیا جلب غیر قانونی محسوب می‌شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- عبارت حبس نمی شود در قسمت اخیر ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، تصریح به عدم بازداشت محکومٌ‌علیه در صورت تقدیم دادخواست اعسار در ظرف مهلت 30 روزه مذکور در این ماده دارد؛ ضمن اینکه این حکم از مفاد تبصره 1 ماده 3 یاد شده نیز قابل استفاده است.بنابراین امکان بازداشت محکومٌ‌علیه تا سی روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه، به رغم تقاضای محکومٌ‌له، وجود ندارد.
2- اولاً راجع به ضرر و زیان ناشی از جرم، با عنایت به این که برابر ماده 15 قانون آیین دادرسی کیفری، مطالبه ضررو زیان و رسیدگی به آن، مستلزم رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی است، بنابراین، مبدأ مهلت سی روزه مذکور در ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394 در خصوص ضرر و زیان ناشی از جرم، تاریخ ابلاغ اجرائیه است. ثانیاً راجع به دیه و رد مال، با توجه به این که مقنن در ماده 3 یاد شده، مهلت سی روزه ای را برای محکومٌ علیه در نظر گرفته که در این مدت می‌تواند مدعی اعسار شود و برای آن، ضمانت اجرا مشخص کرده است و با توجه به ماده 22 یاد شده که برابر آن، «کلیه محکومیت های مالی از جمله دیه، ضرر و زیان ناشی از جرم، رد مال و امثال آنها جز محکومیت به پرداخت جزای نقدی، مشمول این قانون خواهند بود» و با عنایت به ملاک ماده 500 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی که قانونگذار حتی در مقام اجرای مجازاتها، ارسال احضاریه را به عنوان اصل پذیرفته است، بنابراین برای اجرای آن دسته ازمحکومیت های مالی دادگاه‌های کیفری که درباره آن، اجرائیه صادر نمی‌شود، به نظرمی‌رسد اخطار به محکومٌ علیه مبنی بر لزوم اجرای محکومیت‌های مالی مزبور لازم است و مبدأ سی روزه مورد بحث، تاریخ ابلاغ این اخطاریه می‌باشد. بدیهی است، قید مفاد اخطار راجع به محکومیت‌های مالی در ضمن احضاریه راجع به اجرای مجازات کیفری موضوع ماده 500 یاد شده، بلااشکال است.
3- با توجه به اینکه برخی از جرائم باید مستقیماً در دادگاه‌های کیفری مطرح شود و نیز با توجه به موارد اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی 1394 و نیز سایر مواردی که دستور جلب متهم از سوی این مراجع صادر شده است، به نظر می‌رسد قاضی کشیک برای این مراجع لازم است و درهر حال قضات دادسرا اعم از کشیک یا غیرکشیک در مورد اخذ تأمین از محکومٌ علیه غیابی مجلوب یا تعیین تکلیف محکومٌ‌علیه در موارد اعمال ماده 3 یادشده، تکلیفی ندارند؛ مگر آنکه به هیچ وجه دسترسی به قضات دادگاه نباشد که در این صورت از باب ضرورت، اقدام ایشان بلامانع به نظرمی رسد و در هرصورت نگهداری محکوم‌علیه مالی در کلانتری فاقد وجاهت قانونی است.
4- با توجه به این که برابر ماده 34 قانون اجرای احکام مدنیمحکوم علیه مکلف است ظرف ده روز مفاد آن اجرائیه را به موقع اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت محکوم به بدهد یا مالی معرفی کند که اجراء حکم و استیفای محکوم به از آن میسر باشد… و با عنایت به این که برابر ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، چنانچه محکوم علیه تا سی روز پس از ابلاغ اجرائیه ضمن ارائه صورت کلیه اموال خود، دعوای اعسار خویش را اقامه کرده باشد، حبس نمی‌شود، بنابراین هرگاه محکوم علیه به تکلیف قانونی خود عمل نکند و از فرصت و امتیاز قانونی نیز برای تقدیم دادخواست اعساراستفاده نکند، امکان بازداشت وی برابر ماده 3 قانون اخیرالذکر فراهم می‌باشد و عدم استفاده محکوم له از اختیار مقرر در ماده 2 این قانون مبنی بر تقاضای شناسایی اموال محکوم علیه، مانع استفاده از حق مقرر برای وی در ماده 3 یاد شده مبنی بر تقاضای بازداشت محکوم علیه نمی‌باشد.
5- همانگونه که در بند الف گفته شد، جلب و بازداشت محکوم‌علیه در مهلت سی روزه به هیچ وجه جایز نیست.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1129

مورخ 1395/05/16

تاریخ نظریه: 1395/05/16
شماره نظریه: 7/95/1129
شماره پرونده: 59-3/1-974

استعلام:

نظر به مهلت یک ساله و نیم مندرج در ماده واحده قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تامین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 و نیز قانون راجع به منع توقیف اموال منقول و غیر منقول متعلق به شهرداری ها مصوب 1361 با توجه به اینکه نهادهای مذکور در مورد املاکی که مورد نیاز آنان در تملک می‌باشد قبل تملک تکلیف در پرداخت بهای ملک دارند لیکن به لحاظ عدم پرداخت طبق حکم قطعی دادگاه ملزم به پرداخت می‌شوند آیا مهلت های مذکور در قوانین مورد اشاره شامل محکوم به ناشی از تملک می‌شود یا اینکه صرفا شامل محکوم به غیر از تملک است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطابق تبصره 7 ماده واحده قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک واراضی مورد نیاز شهرداری ها مصوب 1370/8/28 ماده 4 وآن قسمت از ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید وتملک اراضی واملاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 1358/11/27 شورای انقلاب که مربوط به نحوه تعیین قیمت عادله اراضی می‌باشد در مورد شهرداری ها لغو شده است. لذا تصویب تبصره مذکور حکایت از آن دارد که سایر مقررات مربوطه در قانون یاد شده فوق در مورد شهرداری ها به قوت خود باقی است. بنا به مراتب یاد شده ماده 9 لایحه تملک در مورد شهرداری ها قابلیت اعمال دارد و در مواردی که مورد مشمول ماده 9 مرقوم بوده وعلیرغم اجرای طرح از ناحیه شهرداری، ظرف مهلت سه ماه از تاریخ تصرف نسبت به پرداخت یا تودیع قیمت عادله طبق مقررات قانونی مربوطه اقدام ننموده و مالک ناگزیر از اقامه دعوی گردیده وحکم قطعی بر محکومیت شهرداری به پرداخت قیمت روز ملک در حق مالک صادر گردیده در صورت استنکاف شهرداری از پرداخت محکومٌ به، مورد منصرف از قانون راجع به منع توقیف اموال منقول وغیرمنقول متعلق به شهرداری ها مصوب 1361/2/14 بوده و توقیف اموال شهرداری واستیفای محکومٌ به مشروط به انقضای مواعد مذکور در ماده واحده نبوده و پس از انقضای ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه و عدم اقدام شهرداری، از ناحیه اجرای احکام دادگاه توقیف و وصول محکومٌ به فاقد اشکال قانونی است، زیرا منوط کردن اجرا به انقضای مواعد مذکور در ماده واحده سال 61 به منزله منتفی شدن قیمت روز ملک است

نظریه مشورتی شماره 7/95/1144

مورخ 1395/05/16

تاریخ نظریه: 1395/05/16
شماره نظریه: 7/95/1144
شماره پرونده: 715-87-95

استعلام:

درخواست فروش مال مشاع شده یکی از خواندگان در دفاع اظهار می‌دارد در خصوص تقسیم توافق کرده‌ایم در این فرض آیا دادگاه باید به اینکه توافق کرده‌اند یا نه و تقسیم توافقی معتبر است یا خیرتوجه نماید یا اینکه فقط در خصوص درخواست فروش مال مشاع اظهارنظر نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف نظر از آنکه در خواست فروش ملک مشاع به لحاظ غیر قابل افراز بودن آن دعوی محسوب نمی‌‌شود و دادگاه وفق مقررات قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357 و آیین نامه اجرایی آن، در وقت فوق‌العاده دستور فروش صادر می‌کند و دستور فروش نه حکم است و نه قرار و برای صدور آن نیاز به رسیدگی قضایی نیست زیرا فاقد جنبه ترافعی است. در فرض سوال، تقسیم ملک مشاع غیر قابل افراز فاقد وجاهت قانونی است بلکه مطابق ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع و ماده 317 قانون امور حسبی ملک مذکور به درخواست هر یک از مالکین مشاع فروخته شده و بهای آن بین مالکین مشاع به نسبت سهم آنها تقسیم می‌شود. بنابراین، چون درخواست فروش ملک مشاعی بعد از تشخیص غیر قابل افراز بودن آن در اداره ثبت اسناد و املاک قابل طرح و رسیدگی است، قبل از اینکه ملک مشاع غیر قابل تقسیم بودن آن احراز شده باشد، در خواست فروش آن قابل ترتیب اثر نیست. همچنین، کسی که مدعی تقسیم عادی شده است، باید حسب مورد درخواست یا دادخواست تقسیم ملک را به مرجع ذی صلاح تقدیم کند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1142

مورخ 1395/05/16

تاریخ نظریه: 1395/05/16
شماره نظریه: 7/95/1142
شماره پرونده: 818-1/168-95

استعلام:

در پرونده‌هایی که مجازات قانونی آنها سلب حیات بوده و در مرحله‌ی رسیدگی در دادگاه می‌باشند و منجر به تصمیم نهایی نگردیده‌اند و مدت بازداشت متهم نیز از دو سال تجاوز نموده است با توجه به قسمت اخیر ماده‌ی242 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب سال 92 که اشعار می‌دارد: در هر صورت در جرائم موجب مجازات سلب حیات مدت بازداشت موقت از دوسال و در سایر جرائم از یک سال تجاوز نمی‌کند و همچنین تبصره یک ذیل همان ماده که نصاب حداکثر مدت بازداشت را شامل مجموع قرارهای صادره در دادسرا و دادگاه و سایر قرارهای منتهی به بازداشت متهم دانسته است و از طرفی دادگاه‌های مختلف رویه های متفاوتی را دراین خصوص اتخاذ نموده و برخی ازآنها با تبعیت از این ماده وقبل از تصمیم نهایی قرار بازداشت متهم را فک و تبدیل به قرار وثیقه نموده و برخی نیز از این امر خودداری و متهم همچنان در بازداشت موقت به سر می‌برد آیا در چنین مواردی دادگاه مکلف به تبعیت از این ماده وفک قرار بازداشت موقت و تبدیل آن به وثیقه می‌باشد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- تکلیف قانونی مقرر در قسمت اخیر ماده 242 آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 تا زمانی که حکم صادره، قطعی و لازم الاجرا نشده باشد، به قوت خود باقی است.
2- تکلیف مقرر در قسمت اخیر ماده 242 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 با توجه به اطلاق موجود و مفاد تبصره یک ماده فوق الذکر، متوجه مقام قضائی است که پرونده امر نزد وی مطرح می‌باشد؛ ولو آنکه منتهی به صدور حکم (غیرقطعی) شده باشد و صرف صدور حکم از سوی دادگاه یا صدور قرار نهائی از سوی دادسرا، مادام که پرونده نزد آن ها مطرح باشد، موجب اسقاط تکلیف مقرر قانونی نسبت به متهمی که حکم قطعی و لازم الاجرا در خصوص وی وجود ندارد، نمی گردد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1145

مورخ 1395/05/16

تاریخ نظریه: 1395/05/16
شماره نظریه: 7/95/1145
شماره پرونده: 798-1/168-95

استعلام:

آیا جرائم مواد مخدر مانند حمل و نگهداری 50 سانت هروئین قابلیت تعلیق موضوع ماده 81 قانون آیین دادرسی کیفری سال 92 را دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به میزان مجازات مندرج در بند 2 ماده 8 قانون مبارزه با مواد مخدر اصلاحی 1389/5/9، در خصوص پنجاه سانت هروئین از درجه شش می‌باشد و موضوع مشمول ممنوعیت بند ت ماده 47 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 نمی‌باشد، بنابراین تعلیق تعقیب بزه حمل و نگهداری پنجاه سانت هروئین بر اساس ماده 81 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، فاقد منع قانونی است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1149

مورخ 1395/05/16

تاریخ نظریه: 1395/05/16
شماره نظریه: 7/95/1149
شماره پرونده: 779-1/168-95

استعلام:

حسب گزارش ضابطین علیه شخصی با هویت محمد جعفری دایر بر پرداخت رشوه پس طی مراحل قانونی دادنامه‌ای مبنی بر محکومیت وی به حبس و ضبط وجوه پرداخت شده به عنوان رشوه صادر شده با توجه به اینکه وی مجهول المکان بوده و از طریق نشر آگهی احضار شده و اسم پدر وی و شماره ملی وی نیز موقع نشرآگهی اخذ و در نشریه قید نشده است و اینکه در سراسر کشور هزاران نفر با مشخصات محمد جعفری وجود دارد و اینکه دادنامه شامل حال کدامیک می‌باشد برای اجرای احکام کیفری مبهم می‌باشد با اعلام ابهام دادگاه اصرار بر عدم وجود ابهام در دادنامه دارند در خصوص اینکه با وضعیت موجود امکان اجرای دادنامه وجود ندارد آیا دادنامه مشمول ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

موضوع ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، موارد خلاف شرع بین است و عدم تشخیص هویت محکوم‌علیه به جهت عدم درج نام پدر و شماره ملی وی در پرونده از مصادیق خلاف شرع بین بنظر نمی‌رسد. با این حال تشخیص خلاف شرع بین بر عهده ریاست محترم قوه‌قضاییه است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1139

مورخ 1395/05/16

تاریخ نظریه: 1395/05/16
شماره نظریه: 7/95/1139
شماره پرونده: 742-1/29-95

استعلام:

با توجه به اینکه در ماده 15 آیین نامه مربوطه به شرایط و طرز استفاده از خانه های سازمانی مصوب 63 و بند 6 ماده 2 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 56 مقررات خاصی در خصوص نحوه اجاره و تخلیه منازل سازمانی وضع گردیده است آیا با تصویب مواد 1 و13 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 76 مقررات خاص مذکور نسخ گردیده اند یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 5 قانون نحوه استفاده از خانه‌های سازمانی مصوب 1346 که تصریح نموده، خانه-های سازمانی مشمول هیچ یک از مقررات قانون مالک و مستأجر نیست و با عنایت به بند 5 ماده 2 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 و بند (ب) ماده 2 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1362 که استفاده از این خانه‌ها را تابع قوانین خاص و قرارداد فی‌مابین اعلام نموده است، قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 منصرف از خانه‌های سازمانی است و قانون نحوه استفاده از خانه‌های سازمانی و آیین نامه مربوط کماکان معتبر است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1135

مورخ 1395/05/16

تاریخ نظریه: 1395/05/16
شماره نظریه: 7/95/1135
شماره پرونده: 59-62-324

استعلام:

احتراما ما در خصوص پرونده های محکوم به پرداخت دیه در صورتی که پرداخت دیه به صورت اقساطی باشد اگر محکوم علیه اولین قسط را به فرض در اسفند ماه سال 94 پرداخت کرده معیار قیمت پرداخت دیه در اقساط بعدی طبق اولین قسط محاسبه می‌شود یا اینکه اقساط بعدی به صورت روز محاسبه می‌شود ؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

دادگاه در صورتی می‌تواند حکم به تقسیط ریالی دیه به صورت قطعی (فارغ از زمان پرداخت دیه) صادر نماید که این امر مطابق قسمت اخیر ماده 490 قانون مجازات اسلامی 1392 مورد توافق طرفین دعوی قرار گرفته باشد والاّ مستنبط از ماده مذکور این است که اقساط مربوط در هر سال باید براساس معیار زمان پرداخت صورت پذیرد، هرچند که بهتر است دادگاه، در اقساط دیه در صورتی که توافق وجود نداشته باشد، میزان اقساط را به صورت درصدی از دیه، نه مبلغ آن، قرار دهد تا اشکال در محاسبه ایجاد نگردد. بنابراین، چنانچه مبلغ اقساط دیه بدون توافق طرفین به صورت ریالی تعیین شده باشد، اجرای احکام باید مبالغ اقساط پرداختی را متناسب با نرخ دیه هرسال (سال پرداخت) محاسبه و از مجموع محکومٌ به، به صورت درصدی کسر نماید. این حکم قبل از تصویب ماده 490 یاد شده، نیز مستنبط از قوانین وموازین مربوطه بوده است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1153

مورخ 1395/05/17

تاریخ نظریه: 1395/05/17
شماره نظریه: 7/95/1153
شماره پرونده: 59-861/1-006

استعلام:

احتراما نظر به اینکه معاون محترم قضایی سابق قوه قضائیه طی بخشنامه 4570/89/62 مورخ 12/5/89 با مد نظر قرار دادن ماده 140 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 که هم اکنون منسوخ است مواردی را که در خصوص نحوه اخذ وجه الکفاله و ضبط وثیقه و عدول از دستور ضبط توسط دادستانها و نیز مواردی را پیرامون عفو کفیل یا وثیقه گذار عنوان فرموده اند اینک با توجه به حاکمیت قانون آیین دادرسی مصوب سال 1392 و تعیین تکلیف ماده 236 قانون مذکور دستور فرمائید این دادستانی را در خصوص سوالات ذیل ارشاد فرمایند:
1- با وصف منسوخ بودن قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 78 و ماده 140 آن قانون و حاکمیت قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 و ماده 236 قانون مزبور آیا هم اکنون نیز بخشنامه شماره 4570/89/62 مورخ 12/5/89 یاد شده به قوت خود باقی است یا خیر؟
2- اصولا راهکاری قانونی برای عفو کفیل یا وثیقه گذاری که اقدامات قانونی در جهت اخذ وجه الکفاله یا ضبط وثیقه آنان به عمل آمده و سند توقیفی آنان به نام دولت منتقل گردیده است وجود دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً هرچند بخشنامه پیوست استعلام با تأکید بر رعایت مقررات قانونی در ارتباط با ضبط وثیقه یا وجه‌الکفاله، همکاران قضائی را از ارسال بی‌مورد پرونده‌های مربوط، به معاونت قضائی منع کرده و منع یادشده نیز مغایر با مقررات قانونی از جمله قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 نمی‌باشد لیکن در هر صورت بخشنامه در صورتی از سوی مقامات قضائی قابلیت ترتیب اثر دارد که مغایر با قانون نباشد و تشخیص مصداق بر عهده مقام مربوط است.
ثانیاً – دستور دادستان مبنی برضبط وثیقه یا اخذ وجه‌الکفاله یک دستور قضایی است، که مطابق مقررات ماده 230 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی آن صادر می‌گردد. بنابراین، زمانی که دادستان متوجه شود که در صدور این دستور مقررات قانونی رعایت نشده یا صدور این دستور مبنی بر اثر اشتباه بوده است، عدول از آن از جانب دادستان فاقد اشکال قانونی است و آنچه در ماده 236 قانون فوق الذکرآمده است، منصرف از صدور دستور اشتباه توسط دادستان می‌باشد و لذا اجازه عدول دادستان از تصمیم اشتباه را نفی نمی‌نماید.
ثالثاً- در صورت اعتراض به دستور ضبط وثیقه یا اخذ وجه الکفاله، صادره از سوی دادستان (حسب مورد) و رسیدگی به اعتراض مزبور از سوی دادگاه و صدور رأی (قطعی) مطابق ماده 235 قانون فوق‌الاشعار و تبصره های آن، دادستان حق عدول از دستور صادره را نداشته و رسیدگی به موضوع مطابق مقررات ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری و تبصره‌های آن قابل پیگیری خواهد بود.
2- با توجه به این که در مقررات کنونی راجع به قابلیت عفو کفیل یا وثیقه‌گذار نصی وجود ندارد، شایسته است در این باره از مراجع ذی‌ربط از جمله اداره کل عفو و بخشودگی استعلام شود

نظریه مشورتی شماره 7/95/1151

مورخ 1395/05/17

تاریخ نظریه: 1395/05/17
شماره نظریه: 7/95/1151
شماره پرونده: 736-25-95

استعلام:

آقای الف در تاریخ 11/4/77 به دلیل اتهام اتهام مربوط به مواد مخدر به اعدام محکوم می‌شود و سپس مشمول عفو قرار گرفته و تبدیل به حبس ابد می‌گردد و در نهایت در تاریخ13/12/94 مشمول عفو قرار گرفته و حبس ابد وی به 15 سال حبس تقلیل می‌یابد ضمناً نامبرده پس از تحمل 15 سال و پیش از شمول عفو دوم در تاریخ14/8/94 به دلیل جرم جدید به 5 سال حبس محکوم می‌گردد حال با توجه به اینکه نامبرده به دلیل جرم پیشین حدود 18 سال تحمل حبس نموده و حدود سه سال بیشتر از 15 سا ل در حبس بوده است آیا می‌توان مقدار بیشتر از 15 سال را جهت محکومیت جدید محاسبه کرد یا محکومیت جدید از تاریخ شمول عفو باید مورد محاسبه قرار گیرد؟ در فرض مذکور در صورتی که محکومیت جدید (5 سال) در سال 89 باشد (پیش از اتمام 15 سال) یا بر فرض درسال 95 باشد (یعنی پس از شمول عفو دوم) چگونه باید عمل شود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- نظر به اینکه در فرض سوال، علت بازداشت محکوم‌علیه، تحمل حبس به موجب حکم قطعی محکومیت اول و قبل از شمول عفو بوده است و نه ارتکاب جرم جدید و صدور حکم محکومیت دوم، بنابراین و با لحاظ ماده 27 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و ماده 515 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، موجب قانونی جهت احتساب ایام حبس قبلی برای محکومیت دوم وجود ندارد.
2- در صورتی که اجرای محکومیت قطعی و لازم‌الاجرای دوم پس از شمول عفو محکوم‌علیه باشد، ایام بازداشت پس از شمول عفو در محکومیت دوم متهم (محکوم‌علیه) مورد محاسبه قرار خواهد گرفت.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1150

مورخ 1395/05/17

تاریخ نظریه: 1395/05/17
شماره نظریه: 7/95/1150
شماره پرونده: 826-1/186-95

استعلام:

چنانچه پس از اعمال تشدید مجازات به استناد مقررات مربوط به تعدد جرم یا تکرار جرم مجازات تعزیری از حد شرعی تجاوز نماید مانند شلاق در بزه ارتباط نامشروع آیا دادگاه کیفری با توجه به قاعده (التعریر بما دون الحد) مجاز به تعیین و اجرای چنین مجازاتی می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

تشدید مجازات جرائم تعزیری به لحاظ شمول تعدد جرم و مقررات تکرار جرم موضوع مواد 134و 137 قانون مجازات اسلامی 1392، صرف نظر از اینکه پس از اعمال این مقررات میزان مجازات چقدر می‌شود، به حکم قانون صورت می‌پذیرد و مجازات شلاق تعزیری نیز مستثنی نشده است. بنابراین در فرض سوال، چنانچه با اعمال مقررات تعدد و تکرار و تشدید مجازات، تعداد شلاق تعزیری مورد حکم از 74 ضربه هم تجاوز نماید، چون این امر مستند به قانون بوده، لذا قانونا فاقد اشکال است. ضمنا متذکر می‌گردد که علل مشدده مجازات، نظیر تعدد و تکرار جرم، در اصل میزان مجازات جرم تعزیری که کمتر از حد است، تغییری ایجاد نمی‌نماید و مجازات مزبور همان است که در قانون آمده است و تشدید مجازات، امری ثانوی و جدای از مجازات اصلی جرم است که به آن اضافه می‌شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1163

مورخ 1395/05/18

تاریخ نظریه: 1395/05/18
شماره نظریه: 7/95/1163
شماره پرونده: 616-1/168-95

استعلام:

نظر به اینکه همچنان در خصوص اینکه دیه مجازات است یا خسارت بین حقوقدانان اختلاف وجود دارد هر چند در ماده 14 قانون مجازات دیه به عنوان مجازات اعلام شده با توجه به ماده 541 قانون آیین دادرسی کیفری ار شاد فرمائید در مواقعی که به دستور قاضی اجرای احکام کیفری به محکوم له ابلاغ می‌شود تا سه ماه تصمیم خود را درباره اجرای حکم اعلام کند و در این مدت با وصف عدم وصول درخواست اجرای حکم محکوم علیه همچنان در حبس باقی می‌ماند این ماده آیا شامل دیه، رد مال در بزه سرقت می‌باشد یا خیر؟ در صورت امکان اعلام فرمائید مبتلا به این ماده چه مواردی می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف-اولاً برابر ماده 452 قانون مجازات اسلامی 1392 دیه، حسب مورد حق شخصی مجنی علیه یا ولی دم است و احکام و آثار مسئولیت مدنی یا ضمان را دارد. ذمه مرتکب جز با پرداخت دیه، مصالحه، ابراء و تهاتر، بری نمی‌گردد. با عنایت به ماده یادشده و مواد 2 و 22 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394/3/23 دیه گرچه قانوناً مجازات نیز تلقی شده است ولی اجرای آن مستلزم مطالبه محکوم‌له و مشمول ماده 541 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 است.
ثانیاً مستفاد از ماده 488 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و مواد 491 و 534 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات بعدی الزام به اجرای حکم محکومیت محکوم علیه به پرداخت دیه، مستلزم سپری شدن مهلت پرداخت آن می‌باشد و مادام که حکم مزبور لازم‌الاجرا نگردیده است، موضوعاً از شمول مقررات ماده 541 قانون آیین دادرسی کیفری خارج است.
ب- رد مال در بزه سرقت اساساً مجازات نیست و تکلیف دادگاه مبنی بر الزام سارق به رد مال مسروقه در ضمن حکم کیفری، دلیل بر مجازات تلقی کردن آن نمی‌باشد. بنایراین، موضوعاً از شمول ماده 541 یادشده خارج است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1161

مورخ 1395/05/18

تاریخ نظریه: 1395/05/18
شماره نظریه: 7/95/1161
شماره پرونده: 608-1/168-95

استعلام:

1- در بزه انتقال مال غیر چنانچه مال مورد معامله غیرمنقول و با سند رسمی به غیرمنتقل شد آیا پس از صدور حکم و قطعیت آن رد مال غیرمنقول به شاکی مستلزم جری تشریفات قانونی است یا عین مال هرچند به نام دیگری و در تصرف او باشد می‌بایست به شاکی مسترد سپس تشریفات قانونی انتقال رسمی انجام شود و آیا دادگاه کیفری می‌تواند در رأی خود حکم به ابطال سند رسمی انتقال دوم دهد تا دیگر نیازی به تشریفات آن در دادگاه حقوقی نباشد؟
2- در جرایم در حکم کلاهبرداری نظیر ثبت ملک غیر به نام خود که باید مجازات کلاهبرداری لحاظ شود مجازات جزای نقدی و رد مال بر چه اساس تعیین و به چه نحو قابل اعمال است؟
آیا می‌توان تنها مجازات حبس در نظرگرفت و آیا دادگاه کیفری می‌تواند در رأی خود حکم به ابطال سند رسمی صادر نماید یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به مجازات قانونی بزه انتقال مال غیر که همان مجازات بزه کلاهبرداری است و دادگاه باید علاوه بر صدور حکم به مجازات حبس و جزای نقدی، نسبت به رد مال نیز حکم صادر نماید و در مواردی که در قانون تصریح شده که متهم علاوه بر مجازات، به رد مال محکوم می‌شود، رد مال یک حکم قانونی است و تعیین تکلیف مال تحصیل شده از جرم نیاز به تقدیم دادخواست ندارد. به همین جهت رد مال غیرمنقول موضوع سند رسمی، مستلزم ابطال سند رسمی انتقال است و مرجع قضائی طبق ماده 215 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و ماده 148 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 مکلف است هنگام صدور دستور رد مال، نسبت به ابطال سند انتقال رسمی هم اتخاذ تصمیم نماید.
2- الف و ب – به نظر می‌رسد در فرضی که مال موضوع جرم کلاهبرداری، یا جرائم در حکم آن مالی غیر از وجه نقد اعم از منقول یا غیر منقول باشد، در این صورت جزای نقدی، معادل ارزش ریالی مال موصوف می‌باشد که ارزیابی آن در تاریخ وقوع جرم، ملاک عمل خواهد بود.
ج- با توجه به پاسخ سوال اول این بخش از سوال منتفی است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/118

مورخ 1395/05/19

تاریخ نظریه: 1395/05/19
شماره نظریه: 7/95/118
شماره پرونده: 792-79-95

استعلام:

آیا در درخواست ورشکستگی از سوی تاجر الزاماً باید دادستان عمومی و انقلاب محل طرف دعوی قرار گیرد یا خیر؟ در صورتی که قائل باشیم که دادستان عمومی به لحاظ سمت مدعی العموم بودن و حفظ حقوق بستانکاران از تاجر مدعی ورشکستگی باید طرف دعوی قرار گیرد و تاجر ورشکسته وی را در دادخواست اصلی طرف دعوی قرار ندهد ولی در جلسه اول دادرسی با طرح دعوی جلب شخص ثالث دادستان محل را نیز به دعوی جلب نماید آیا نقص در دادخواست اصلی و دعوی مطروحه با این وصف رفع می‌گردد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- برابر مقررات کنونی لازم نیست هیچ یک از طلبکاران، طرف دعوای ورشکستگی قرار گیرند و اصولاً تعیین همه طلبکاران و سایر اشخاص ذی نفع قبل از صدورحکم و طرف دعوا قراردادن آنها، در مواردی که برابر بندهای ب و ج ماده 415 قانون تجارت درخواست صدورحکم ورشکستگی از سوی یک یا چند نفر از طلبکاران یا دادستان به عمل می‌آید، غیرممکن است و در مواردی که این درخواست برابر بند الف ماده مذکور از سوی خود تاجر نیز به عمل می آید، همواره امری آسان نیست.
2- در مقررات کنونی نصی مبنی بر اینکه دعوای ورشکستگی از سوی تاجر یا طلبکاران، باید به طرفیت دادستان باشد وجود ندارد و از عمومات قانونی نیز چنین امری قابل استنباط نیست.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1184

مورخ 1395/05/19

تاریخ نظریه: 1395/05/19
شماره نظریه: 7/95/1184
شماره پرونده: 59-3/1-075

استعلام:

با توجه به اینکه تبصره 2 ماده 306 قانون آئین دادرسی مدنی جهت اجرای احکام غیابی دادگاه را مکلف به اخذ تامین مناسب نموده و گاهی تامین مناسب وثیقه تشخیص داده می‌شود یا محکومٌ‌له خود تقاضای قبول وثیقه به لحاظ عجز از معرفی ضامن دیگری از قبیل کفیل را می‌نماید و از آنجا که در تبصره مذکور مدتی برای ضمانت و تامین مذکور تعیین ننموده است چنانچه محکومٌ له بعد از اجرای مفاد دادنامه غیابی به همراه وثیقه گذار خود مراجعه و درخواست فک وثیقه و رفع بازداشت از سند ملکی را نماید تکلیف دادگاه چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: اگر در جریان اجرای حکم غیابی محکومٌ‌علیه از اجرای حکم مطلع شود چون ظرف بیست روز پس از تاریخ اطلاع حق واخواهی دارد، تا انقضاء این مدت تأمین اخذ شده باید ادامه داشته باشد و پس از انقضاء مدت مزبور می‌توان از تأمین رفع اثر کرد. اما اگر اطلاع محکومٌ‌علیه از اجرای حکم و دادنامه محرز نشود تأمین اخذ شده محدود به زمان خاصی نیست.
ثانیاً: تبدیل تأمین در فرض پرسش فاقد منع قانونی است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1178

مورخ 1395/05/19

تاریخ نظریه: 1395/05/19
شماره نظریه: 7/95/1178
شماره پرونده: 840-58-95

استعلام:

با در نظر داشتن اصول حاکم بر حقوق عمومی و آئین نامه نحوه جذب گزینش و کارآموزی دواطلبان تصدی امر قضا و استخدام قضات مورخ 28/2/92 و قانون نظارت بر رفتار قضات و نظریه تفسیری شماره 448 شورای محترم نگهبان در خصوص اصل 164 قانون اساسی پاسخ فرمایند:
1- با مضی بیش از6 سال از شروع خدمت آزمایشی یک قاضی وسپس اقدام کارگزینی به استعلام از مراجع نظارتی جهت تبدیل وضعیت وی از آزمایشی به قطعی آن هم پس از 3 سال از خاتمه دوران3 ساله آزمایشی و با فرض عدم وصول پاسخ برخی استعلامات در مدت 6 ماهه تعیین شده در آئین‌نامه نحوه جذب قضات آیا موجبی قانونی جهت استمرار خدمت آزمایشی قاضی وجود دارد؟ یا اینکه پس از پایان دوره3 ساله خدمت آزمایشی و عدم استعلام کارگزینی از مراجع نظارتی در مدت 6 ماهه مارالذکر یا عدم وصول پاسخ مراجع در مدت 6 ماهه با فرض استعلام از مراجع نظارتی وعدم برکناری و استمرار خدمت قضایی باید وی را با لحاظ اصول حاکم بر حقوق عمومی و ضوابط مارالذکر در شمار مستخدمین رسمی محسوب نمود؟
2- با توجه به لزوم ابتنای لغو ابلاغ قاضی آزمایشی بر وصول نظر منفی مراجع نظارتی آن هم در مهلت6 ماه پس از خاتمه دوران 3 ساله خدمت آزمایشی وفق صریح ماده 49 آئین نامه جذب قضات مورخ 28/2/92 و با لحاظ قانون نظارت بر رفتار قضات و آئین‌نامه اجرایی آن و سایر قوانین موضوعه آیا می‌توان فرضاً ابلاغ قانونی را با 6 سال سابقه قضایی بدون محاکمه در دادگاه عالی انتظامی قضات و یا دادگاه عالی صلاحیت لغو نمود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مستفاد از ماده 49 آئین نامه نحوه جذب، گزینش و کارآموزی داوطلبان تصدی امر قضاء و استخدام قضات مصوب 1392/2/28 که در جهت اجرای اصول 158 و 164 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصلاحی 1368 و قوانین عادی مربوط به استخدام و اشتغال قضات وضع گردیده، این است که اداره کل کارگزینی قضایی باید ظرف مهلت حداکثر 6 ماه پس از پایان دوره سه ساله آزمایشی نسبت به انجام استعلامات مربوطه اقدام نماید و در صورتی که نظر منفی مراجع مذکور در ماده یاد شده (مراجع مورد استعلام) واصل نگردد، به منظور صدور ابلاغ قطعی خدمت قضایی، اقدامات لازمه را معمول دارد و در صورت وصول نظر منفی مراجع مزبور در مدت تعیین شده (6 ماهه)، مراتب را به کمیسیون نقل و انتقال قضات یا دادگاه عالی صلاحیت (حسب مورد)، ارجاع و سپس بر اساس تصمیمات مأخوذه اقدام نماید؛ بنابراین با مضی مدت 6 ماه پس از پایان دوره سه ساله آزمایشی خدمت قضایی و عدم وصول نظر منفی مراجع ذی ربط، موجب قانونی جهت استمرار مدت آزمایشی خدمت قضایی وجود ندارد.
2- با توجه به ماده 2 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 17/7/90 و ماده 3 آئین نامه اجرایی قانون نظارت بر رفتار قضات به شماره 100/10436/9000 مورخ 30/2/92 ریاست محترم قوه قضائیه، تمامی قضاتی که به حکم رئیس قوه قضائیه به سمت قضایی منصوب می‌شوند، از جمله قضات آزمایشی، مشمول قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1390 می‌باشند و با عنایت به نظریه تفسیری شماره 448 مورخ 1369/4/23 شورای محترم نگهبان در مورد اصل 164 قانون اساسی و توجهاً به ماده 49 آئین نامه نحوه جذب، گزینش و کارآموزی داوطلبان تصدی امر قضاء و استخدام قضات مصوب 1392/2/28 به ویژه قسمت اخیر ماده اخیرالذکر، در صورت تخلف قضات از جمله قضات آزمایشی، با آنان باید طبق قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1390 و آئین نامه اجرایی آن مصوب 1392/2/30 رفتار نمود و حکمی در خصوص لغو ابلاغ قضات از جمله قضات آزمایشی بدون محکومیت آنان در مراجع ذی صلاح مصرح در قانون نظارت بر رفتار قضات و آئین نامه اجرایی آن، در قوانین و مقررات موضوعه ملاحظه نگردید.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1178

مورخ 1395/05/19

تاریخ نظریه: 1395/05/19
شماره نظریه: 7/95/1178
شماره پرونده: 840-58-95

استعلام:

با در نظر داشتن اصول حاکم بر حقوق عمومی و آئین نامه نحوه جذب گزینش و کارآموزی دواطلبان تصدی امر قضا و استخدام قضات مورخ 28/2/92 و قانون نظارت بر رفتار قضات و نظریه تفسیری شماره 448 شورای محترم نگهبان در خصوص اصل 164 قانون اساسی پاسخ فرمایند:
1- با مضی بیش از6 سال از شروع خدمت آزمایشی یک قاضی وسپس اقدام کارگزینی به استعلام از مراجع نظارتی جهت تبدیل وضعیت وی از آزمایشی به قطعی آن هم پس از 3 سال از خاتمه دوران3 ساله آزمایشی و با فرض عدم وصول پاسخ برخی استعلامات در مدت 6 ماهه تعیین شده در آئین‌نامه نحوه جذب قضات آیا موجبی قانونی جهت استمرار خدمت آزمایشی قاضی وجود دارد؟ یا اینکه پس از پایان دوره3 ساله خدمت آزمایشی و عدم استعلام کارگزینی از مراجع نظارتی در مدت 6 ماهه مارالذکر یا عدم وصول پاسخ مراجع در مدت 6 ماهه با فرض استعلام از مراجع نظارتی وعدم برکناری و استمرار خدمت قضایی باید وی را با لحاظ اصول حاکم بر حقوق عمومی و ضوابط مارالذکر در شمار مستخدمین رسمی محسوب نمود؟
2- با توجه به لزوم ابتنای لغو ابلاغ قاضی آزمایشی بر وصول نظر منفی مراجع نظارتی آن هم در مهلت6 ماه پس از خاتمه دوران 3 ساله خدمت آزمایشی وفق صریح ماده 49 آئین نامه جذب قضات مورخ 28/2/92 و با لحاظ قانون نظارت بر رفتار قضات و آئین‌نامه اجرایی آن و سایر قوانین موضوعه آیا می‌توان فرضاً ابلاغ قانونی را با 6 سال سابقه قضایی بدون محاکمه در دادگاه عالی انتظامی قضات و یا دادگاه عالی صلاحیت لغو نمود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مستفاد از ماده 49 آئین نامه نحوه جذب، گزینش و کارآموزی داوطلبان تصدی امر قضاء و استخدام قضات مصوب 1392/2/28 که در جهت اجرای اصول 158 و 164 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصلاحی 1368 و قوانین عادی مربوط به استخدام و اشتغال قضات وضع گردیده، این است که اداره کل کارگزینی قضایی باید ظرف مهلت حداکثر 6 ماه پس از پایان دوره سه ساله آزمایشی نسبت به انجام استعلامات مربوطه اقدام نماید و در صورتی که نظر منفی مراجع مذکور در ماده یاد شده (مراجع مورد استعلام) واصل نگردد، به منظور صدور ابلاغ قطعی خدمت قضایی، اقدامات لازمه را معمول دارد و در صورت وصول نظر منفی مراجع مزبور در مدت تعیین شده (6 ماهه)، مراتب را به کمیسیون نقل و انتقال قضات یا دادگاه عالی صلاحیت (حسب مورد)، ارجاع و سپس بر اساس تصمیمات مأخوذه اقدام نماید؛ بنابراین با مضی مدت 6 ماه پس از پایان دوره سه ساله آزمایشی خدمت قضایی و عدم وصول نظر منفی مراجع ذی ربط، موجب قانونی جهت استمرار مدت آزمایشی خدمت قضایی وجود ندارد.
2- با توجه به ماده 2 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 17/7/90 و ماده 3 آئین نامه اجرایی قانون نظارت بر رفتار قضات به شماره 100/10436/9000 مورخ 30/2/92 ریاست محترم قوه قضائیه، تمامی قضاتی که به حکم رئیس قوه قضائیه به سمت قضایی منصوب می‌شوند، از جمله قضات آزمایشی، مشمول قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1390 می‌باشند و با عنایت به نظریه تفسیری شماره 448 مورخ 1369/4/23 شورای محترم نگهبان در مورد اصل 164 قانون اساسی و توجهاً به ماده 49 آئین نامه نحوه جذب، گزینش و کارآموزی داوطلبان تصدی امر قضاء و استخدام قضات مصوب 1392/2/28 به ویژه قسمت اخیر ماده اخیرالذکر، در صورت تخلف قضات از جمله قضات آزمایشی، با آنان باید طبق قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1390 و آئین نامه اجرایی آن مصوب 1392/2/30 رفتار نمود و حکمی در خصوص لغو ابلاغ قضات از جمله قضات آزمایشی بدون محکومیت آنان در مراجع ذی صلاح مصرح در قانون نظارت بر رفتار قضات و آئین نامه اجرایی آن، در قوانین و مقررات موضوعه ملاحظه نگردید.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1170

مورخ 1395/05/19

تاریخ نظریه: 1395/05/19
شماره نظریه: 7/95/1170
شماره پرونده: 782-1/127-95

استعلام:

با عنایت به اینکه ادعای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی فقط در دعاوی مالی مصداق دارد و به عبارتی در دعاوی غیرمالی اصلاً ادعای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی بی معنی بوده و وجاهت قانونی ندارد بنابراین با توجه به قانون الحاق یک تبصره به ماده 505 قانون آئین دادرسی مدنی (مصوب 18/1/95) که ذیل ماده مذکور که مربوط به ادعای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی است.
اولاً: این الحاقیه در دعاوی غیرمالی نیز قابلیت استناد دارد یا خیر به عبارت دیگر آیا اشخاص مذکور از پرداخت هزینه های دادرسی دعاوی غیرمالی نیز معاف می‌باشند یا خیر اینکه می‌توان گفت معافیت مذکور فقط مختص دعاوی مالی است.
ثانیاً: این معافیت فقط شامل هزینه اختصاصی دعوی مالی مربوطه است طبق جدول مربوط به هزینه‌ های دادرسی (5/2درصدتا20میلیون ریال و..) یا شامل هزینه های عمومی دعاوی (ورودیه 500 هزار تومان، 1500 تومان برگ دادخواست و…) نیز می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اطلاق تبصره الحاقی (1394/12/18) به ماده 505 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 مبنی بر این که افراد تحت پوشش کمیته امداد امام خمینی (ره) و مددجویان مستمری‌بگیر سازمان بهزیستی کشور با ارائه کارت مدد‌جویان و تأییدیه رسمی مراجع مزبور از پرداخت هزینه دادرسی معاف می‌باشند، این معافیت شامل کلیه هزینه‌های دادرسی اعم از دعاوی مالی و یا غیرمالی می‌باشد وچون هزینه‌هایی از قبیل ورودیه و یا هزینه برگ دادخواست که در استعلام ذکر شده است، جزء هزینه‌های دادرسی محسوب می‌شود، این معافیت شامل هزینه‌های مذکور نیز می‌باشد.

◀منبع

نظریه مشورتی شماره 7/95/1167

مورخ 1395/05/19

تاریخ نظریه: 1395/05/19
شماره نظریه: 7/95/1167
شماره پرونده: 768-1/186-95

استعلام:

در جنایت شبه عمد چنانچه محکومٌ‌علیه در سال 90 فوت و قبل از لازم الاجرا شدن قانون جدید مجازات اسلامی به پرداخت مقادیر دیه در حق شکات محکوم گردیده و مال او برای پرداخت دیه کفایت ننماید آیا طبق ماده 474 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 دیه از بیت‌ المال پرداخت می‌شود یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مقررات مربوط به پرداخت دیه از بیت المال به شرح مقرر در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 که برگرفته از شرع انور و به منظور جلوگیری از هدر رفتن خون انسان وضع شده، شامل جرائم قبل از لازم الاجراء شدن قانون مجازات اسلامی 1392 نیز است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1186

مورخ 1395/05/19

تاریخ نظریه: 1395/05/19
شماره نظریه: 7/95/1186
شماره پرونده: 758-25-95

استعلام:

1- در خصوص محکومین مالی که در اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی حبس می‌شوند اعطای مرخصی و اعمال مقررات مربوط به تعویق وموانع اجرای حبس ملاقات حضوری به عهده قاضی اجرای احکام کیفری می‌باشد یا رئیس دادگاهی که حکم تحت نظرآن اجرا می‌شود محکمه حقوقی؟
2- متهمانی که تحت قرار به بازداشتگاه موقت اعزام می‌گردند دستور ملاقات حضوری انتقال به خارج از زندان در موارد ضروری از جمله مداوا به عهده قاضی اجرای احکام کیفری می‌باشد یا مرجع صادرکننده قرار.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1) اولاً: برابر تبصره 2 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394، مقررات راجع به تعویق و موانع اجرای مجازات حبس در خصوص محکومان مالی مجری است و مطابق تبصره ماده 522 قانون آیین دادرسی کیفری1392، مفاد این ماده از جهت اعزام برای مداوای سایر افرادی که در حبس به سر می برند، نیز اجرا می‌شود. بنابراین در فرض سوال، در صورتی که مداوای محبوس مالی در خارج از زندان ضروری باشد، با اخذ تأمین مناسب توسط دادگاه حقوقی که حکم زیر نظر آن اجرا می‌گردد، اقدام می‌شود و قاضی اجرای احکام کیفری در این باره تکلیف یا اختیاری ندارد.
ثانیاً: منظور از عبارت مقام قضایی مربوطه در ماده 217 آیین نامه اجرایی سازمان زندانها و اقدامات تأمینی و تربیتی اصلاحی 1389/2/21 حسب مورد، ممکن است دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری و یا قاضی صادر کننده اجراییه(در پرونده حقوقی) باشد و به هر صورت، چنانچه دادگاه حقوقی در اجرای ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی، دستور بازداشت محکومٌ علیه موضوع مواد 1 و 27 این قانون را صادر نماید، اخذ تأمین به منظور اعطای مرخصی به زندانیان مذکور نیز بر عهده قاضی اجرا کننده حکم مدنی می‌باشد.
2) اولاً: در خصوص نحوه ملاقات زندانیان اعم از متهم یا محکوم‌علیه و انتقال آنها به خارج از زندان و موارد مرتبط تا تصویب آیین نامه اجرایی موضوع ماده 528 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، مطابق مقررات و آیین نامه‌های پیشین و از جمله مقررات ذیل فصل‌های نخست و چهارم از بخش سوم آیین‌نامه اجرایی سازمان زندانها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور مصوب 1384/9/20 و اصلاحات بعدی اقدام می‌گردد.
ثانیاً: در خصوص انتقال متهم زندانی جهت مداوا به خارج از زندان مطابق ماده 522 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و تبصره آن اقدام می‌شود.
ثالثاً: وظایف قاضی اجرای احکام کیفری در ماده 489 قانون فو‌ق‌الذکر، احصاء شده است و از جمله آنها نظارت بر زندان‌ها در امور راجع به زندانیان است، ولکن، اختیار مذکور نافی اختیارات قاضی صادر کننده قرار (مرجع قضایی) در اعمال مقررات مربوط به متهم زندانی، مطابق موازین قانونی مربوط نخواهد بود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1168

مورخ 1395/05/19

تاریخ نظریه: 1395/05/19
شماره نظریه: 7/95/1168
شماره پرونده: 684-1/168-95

استعلام:

همانطور که مستحضرید در حوادث ناشی از کار مراجع قضایی به استناد ماده 101 و96 و… قانون کار نظر بازرس اداره کار را جهت تعیین علت تامه وقوع حادثه مطالبه می نمایند و بازرس مذکور بدواً رابطه کاری فی مابین طرفین را احراز و سپس در خصوص میزان تقصیر طرف یا طرفین و نیز علت تامه حادثه اظهار نظر می‌نماید.اگر چه این روش دارای مزایایی همچون احراز رابطه کارگر و کارفرما، رایگان بودن هزینه انجام کارشناسی، همکاری کارفرمایان با بازرسان اداره کار به علت قدرت حاکمیتی اداره مذکور است لکن با تصویب ماده 156 آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 که صراحتاً انتخاب کارشناس را محدود به کارشناسان رسمی دادگستری می‌نماید؛ امکان ارجاع پرونده به اداره کار منتفی به نظر می‌رسد
لذا این سوال مطرح است که با وجود ماده 156 قانون آ.د.ک آیا امکان ارجاع پرونده جهت تعیین علت تامه وقوع حادثه به اداره کار به عنوان کارشناس وجود دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اعمال مقررات مواد 96 و بعد قانون کار و اخذ نظر بازرس اداره کار در حوادث ناشی از کار مغایرتی با ماده 156 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 ندارد. زیرا اظهارنظر بازرس اداره کار در حوادث ناشی از کار در حدود وظایف محوله به موجب قانون مذکور و سایر مقررات مربوط به بازرسان مزبور است و این اظهارنظر مانع از آن نیست که اگر قاضی رسیدگی‌کننده لازم بدان مجاز نباشد موضوع را به کارشناس رسمی دادگستری ارجاع دهد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1183

مورخ 1395/05/19

تاریخ نظریه: 1395/05/19
شماره نظریه: 7/95/1183
شماره پرونده: 652-1/3-95

استعلام:

همان‌طور که مستحضرید برابر ماده واحده قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تامین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 توقیف اموال وزارتخانه ها و موسسات دولتی یک سال ونیم بعد از سال صدور حکم خواهد بود لیکن در بند ج ماده 24 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات دولت مصوب 6/12/93 تصریح شده در مورد احکام قطعی دادگاه‌ها و… چنانچه دستگاه‌های مذکور ظرف مهلت مقرر در قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تامین وتوقیف اموال دولتی مصوب 1365به هر دلیل از اجرای حکم خودداری کنند مرجع قضایی یا ثبتی یاد شده باید مراتب را جهت اجراء به سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور اعلام کند و سازمان مذکور موظف است ظرف مدت سه ماه محکوم به را… پرداخت کند.
لذا مستدعی است نظریه مشورتی اساتید گرامی در آن اداره کل را پیرامون سوالات ذیل امر به ابلاغ فرمایند.
س 1: در صورت مکاتبه با سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور و عدم پرداخت محکوم به در مهلت سه ماهه مقرر آیا در راستای اجرای حکم جهت استیفاء محکوم به با وصف انقضاء مهلت سه ماهه بایستی نسبت به توقیف اموال محکومٌ‌علیه دستگاه دولتی اقدام یا اموال سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور توقیف شود؟
س2: آیا سازمان مدیریت و برنامه ریزی می‌تواند قائم مقام محکومٌ‌علیه تلقی و مفاد حکم بر وی تحمیل گردد؟
س3: با وصف مکاتبه اولیه با سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور و انقضاء مهلت سه ماهه و عدم اقدام آیا موجبی جهت مکاتبات دیگر با آن سازمان به منظور تعقیب موضوع متصور است یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- هدف مقنن از وضع بند ج ماده 24 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت(2)، ایجاد امتیاز جدیدی برای دستگاههای محکوم‌علیه مشمول و ایجاد مشکل در راه اجرای احکام قطعی دادگاه‌ها و اوراق لازم الاجرای ثبتی نیست؛ بلکه هدف وی تسهیل و تسریع در اجرای احکام یا اوراق یاد شده است. بنابراین، چنانچه دستگاه محکوم‌علیه و سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور در مهلت های قانونی محکوم‌به را پرداخت نکنند، دادگاه (واحد اجرا) می‌تواند اموال و حساب های محکوم‌علیه را معادل محکوم‌به و هزینه های اجرایی، توقیف و از محل آن، وصول نماید.
2- تکلیف مقرر در بند ج ماده 24 یاد شده برای سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور، به منظور تسهیل و تسریع در اجرای احکام یا اوراق لازم‌الاجرای ثبتی مقرر شده است و این تکلیف به معنای آنکه سازمان مزبور قائم مقام محکوم‌علیه شده و در نتیجه وصول محکوم‌به از اموال آن جایز باشد، نیست.
3- در صورتیکه سازمان مزبور ظرف سه ماه محکوم‌به را از بودجه سنواتی دستگاه محکوم‌علیه پرداخت نکند، علی‌الاصول مکاتبه مجدد ضرورت ندارد، مگر اینکه به تشخیص مرجع قضایی مربوط از جمله به جهت عدم اطمینان از وصول نامه یا پاسخ آن این کار لازم دانسته شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1187

مورخ 1395/05/20

تاریخ نظریه: 1395/05/20
شماره نظریه: 7/95/1187
شماره پرونده: 59-57-093

استعلام:

اگر خریدار ملک غیر منقول پس از وقوع عقد بیع تحویل مبیع را از فروشنده نخواهد آیا بر تصرفات فروشنده بر مبیع اجرت المثل تعلیق می‌گیرد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نظر به این که طبق بند 1 ماده 362 قانون مدنی که بایع از تاریخ وقوع عقد بیع مالک ثمن و مشتری مالک مبیع می‌شود و نیز طبق مستفاد از ماده 337 این قانون، چنانچه فروشنده بعد از وقوع عقد بیع با اذن خریدار از مورد معامله استیفاء منفعت کرده و اذن مذکور مجانی بوده باشد، مشتری حق مطالبه اجرت المثل ندارد. ولی اگر با اذن خریدار اما بدون تصریح مجانی بودن بوده و یا بدون اذن وی باشد هر چند خریدار تحویل مبیع را نخواهد، خریدار مستحق مطالبه اجرت المثل خواهد بود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1193

مورخ 1395/05/23

تاریخ نظریه: 1395/05/23
شماره نظریه: 7/95/1193
شماره پرونده: 777-1/168-95

استعلام:

1- چنانچه دادگاه بدوی به حبس متهم اظهارنظر نموده باشد اما دادگاه تجدیدنظر نظر به برائت داشته باشد تعیین وقت رسیدگی لازم است
2- چنانچه نظر دادگاه بدوی برائت باشد دادگاه تجدیدنظر نیز همین نظر را داشته باشد آیا لازم است وقت رسیدگی تعیین گردد.
3- چنانچه متهم زندانی باشد و نظر دادگاه تجدیدنظر بر برائت باشد و هیچ گونه تقاضای ازسوی زندانی مبنی تخفیف یا اعتراض به قرار واصل نشده باشد دادگاه تجدیدنظر می‌تواند قرار صادره را به نحوی تخفیف می‌دهد که منتهی به آزادی زندانی بشود بند ث ماده 450 ق.آ.د.ک
در ضمن موضوع سوال در نشست قضایی دادگاه تجدیدنظر استان در تاریخ 26/1/95 مطرح و نظرات به شرح ذیل ارائه شد و خواسته همکاران طرح سوال از اداره کل محترم حقوقی قوه قضائیه بوده است.
نظر اکثریت: به نظر می‌رسد با توجه به بند ت ماده 450 قانون آئین دادرسی کیفری اصلاحی 24/3/94 که اشعار می‌دارد اگر عملی که محکومٌ‌علیه به اتهام ارتکاب آن محکوم شده به فرض ثبوت جرم نبوده یا به لحاظ شمول عفو عمومی و یا سایر جهات قانونی متهم قابل تعقیب رأی مقتضی صادر می‌کند می‌توان درمواردی که با فرض ثبوت عمل جرم نباشد با مشمول عفو عمومی شده رأی مقتضی صادر کند ضمن اینکه به غیر آن سایر جهات قانونی نیز این امکان را می‌دهد تا دادگاه نسبت به موضوع بدون تعیین وقت رسیدگی اتخاذ تصمیم کند در نامه آقای فداییان معاون حقوقی در اصلاح ماده 450ق.آ.د.ک اصلاحی 24/3/94 کند نیز آمده بود که محاکم با استنباط از قانون مشکلات حل کنند عقل سلیم حکم نمی‌کند که دادگاه اعتقاد به برائت داشته باشد با این وصف محکومٌ‌علیه در زندان نگهداری و تعیین وقت رسیدگی کند در هیچ یک از موارد که دادگاه تشخیص به عدم وقوع جرم بدهد می‌تواند بدون تعیین وقت اقدام کند.
نظر اقلیت: نظر به اینکه سابقاً قانونگذاری ماده 450ق.ق.د.ک اصلاحی 24/3/94 که در ماده 257 قانون آئین دادرسی کیفری سابق بوده و مقنن اگر عملی که محکومٌ‌علیه به اتهام ارتکاب آن محکوم شده است به فرض ثبوت جرم نبوده یا به لحاظ شمول عفو عمومی و یا سایر جهات قانونی متهم قابل تعقیب نباشد و یا دادگاه تجدیدنظر به هر دلیل برائت متهم را احراز نماید حکم بدوی نقض و رأی مقتضی صادر می‌کند هر چند محکومٌ‌علیه درخواست تجدیدنظر نکرده باشد و چنانچه محکومٌ‌علیه در حبس باشد فورا آزاد خواهد شد در قانون جدید قانونگذاری ننموده است مقنن با وجود برائت آن را حذف کرده فلذا مفروض مقنن بوده است و تسری برائت به این بند جایگاهی ندارد و باید تعیین وقت رسیدگی شود
جواب سوال 3 نظر اتفاقی: می‌تواند بدون تعیین وقت رسیدگی اتخاذ تصمیم نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:1: معیار لزوم یا عدم لزوم تعیین وقت رسیدگی توسط دادگاه تجدیدنظر، مجازات مقرر در قانون برای بزه انتسابی به محکوم‌علیه رأی بدوی است و در این خصوص بند ث ماده 450 قانون آیین دادرسی کیفری اصلاحی 1394/3/24 تکلیف را مشخص نموده است، بنابراین در فرض مطروحه در صورتی که حبس تعیین شده از حیث ارتکاب جرائم تعزیری درجه چهار، پنج، شش و هفت باشد، تشکیل جلسه دادرسی متعاقب تعیین وقت رسیدگی حتی در فرض اینکه نظر دادگاه بر برائت باشد ضروری است.
2: با استفاده از معیار ذکر شده در بند 1، آنچه در لزوم تعیین وقت رسیدگی موثر است، مجازات قانونی جرم است، در موارد مشمول بند ث ماده 450 قانون مذکور، قانونگذار صراحتاً اعلام داشته… هرگاه جرم از جرائم مستوجب مجازات‌های حدود، قصاص و جرائم غیر عمدی مستوجب بیش از نصف دیه و یا جرائم تعزیری درجه چهار و پنج باشد به طور مطلق و… با صدور دستور تعیین وقت رسیدگی به طرفین و اشخاصی را که حضورشان ضروری است، احضار می‌کند، بنابراین با توجه به استعمال عبارت به طور اطلاق در این بند اعم از آنکه حکم دادگاه بدوی برائت یا محکومیت باشد در این موارد دادگاه تجدیدنظر استان، الزاماً باید وقت رسیدگی تعیین نماید.
3: از مجموعه مقررات مربوط به ویژه ماده 454 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، ناظر به تبصره 2 ماده 244 استنباط می‌شود که دادگاه تجدیدنظر، چنانچه قرار تأمین را متناسب نداند، نسبت به تشدید یا تخفیف اقدام خواهد کرد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1194

مورخ 1395/05/23

تاریخ نظریه: 1395/05/23
شماره نظریه: 7/95/1194
شماره پرونده: 59-291-081

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در صورتی که دستگاه اجرائی مراتب اجرای طرح را به مالکین اعلام کرده ولی بدون رعایت تشریفات در لایحه نحوه خریداری اراضی و املاک واقع در طرحهای عمرانی، نظامی و خدماتی مصوب بهمن 1358 شورای انقلاب اقدام به خرید ملک مورد نیاز با رضایت مالک آن کرده است و براساس آن معامله سند مالکیت بنام دولت صادر شده باشد، فروشنده حق ندارد که به استناد عدم رعایت تشریفات از طرف خریدار، درخواست ابطال معامله ای را بنماید که با رضایت خودش صورت گرفته است. این امر مستفاد از مواد 10 و 219 و 362 قانون مدنی است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1202

مورخ 1395/05/24

تاریخ نظریه: 1395/05/24
شماره نظریه: 7/95/1202
شماره پرونده: 59-812-362

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در موارد تعیین میزان نفقه و ترتیب پرداخت آن، برابر ماده 47 قانون حمایت خانواده مصوب 1391، دادگاه به طور معمول، حکم به پرداخت نفقه صادر نمی کند و فقط میزان و ترتیب پرداخت را تعیین و اعلام می کند و صرف تعیین نفقه و میزان آن، و تعدیل بعدی آن به معنای صدور حکم به پرداخت نفقه نمی‌باشد، بنابراین در موارد مزبور دعوا غیرمالی است و از صلاحیت شورای حل اختلاف خارج است.
2- هر چند برابر تبصره 2 ماده 18 قانون شوراهای حل اختلاف، این شورا از مقررات آیین دادرسی مدنی ناظر به هزینه دادرسی مستثنی شده است اما برابر ماده 23 همین قانون هزینه دادرسی در شورا حسب مورد معادل یا پنجاه درصد هزینه دادرسی محاکم است و لحاظ این که برابر تبصره الحاقی (18/12/94) به ماده 505 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی افراد تحت پوشش کمیته امداد امام خمینی (ره) و مددجویان مستمری بگیر سازمان بهزیستی از پرداخت هزینه دادرسی معاف شده اند و معافیت به معنای صفر بودن این هزینه در محاکم است و تعیین پنجاه درصد عدد صفر معنا ندارد، لذا درفرض سوال، صرف‌نظر از اطلاق تبصره الحاقی یاد شده، اشخاص موضوع این تبصره برای طرح دعاوی در شوراهای یادشده نیز نباید هزینه ای پرداخت نمایند.
3- با توجه به این که اشخاص و مقامات مشمول ماده 609 قانون مجازات اسلامی 1375 در این ماده احصاء شده اند و اعضای شورای حل اختلاف از جمله آنان نیستند و عضویت اعضاء شورای حل اختلاف طبق ماده 31 قانون شورای حل اختلاف مصوب 1394 افتخاری است و نیز مستفاد از تبصره ماده 40 قانون اخیرالذکر این است که اعضای شورای حل اختلاف مستخدم دولت محسوب نمی-شوند و از طرفی بر خلاف ماده 46 قانون شورای حل اختلاف مصوب 1387 (قانون سابق) موضوع سوال در قانون اخیرالتصویب شورای حل اختلاف مسکوت است، لذا فرض سوال مشمول ماده 608 قانون مجازات اسلامی 1375 است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1492

مورخ 1395/05/24

تاریخ نظریه: 1395/05/24
شماره نظریه: 7/95/1492
شماره پرونده: 1110-1/3-95

استعلام:

چنانچه محکوم علیه در راستای اجرای حکم مال غیر، منقول معرفی نموده باشد و حسب ماده 132 قانون اجرای احکام مدنی در دفعه دوم اجرای مزایده نیز خریداری نباشد و مال به فروش نرسد و محکوم علیه نیز مال مورد مزایده را به قیمتی که ارزیابی شده قبول ننماید و از مال تعرفه شده نیز رفع توقیف به عمل آید و محکوم علیه مال دیگری را نیز جهت توقیف نداشته باشد آیا با عنایت به تقاضای محکوم له مبنی بر اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی صدور دستور جلب محکوم علیه امکان پذیر می‌باشد و دارای وجاهت قانونی است یا خیر؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با وجود مالی که متعلق به محکومٌ‌علیه بوده و جهت استیفاء محکومٌ‌به معرفی شده، اگر چه با دو بار مزایده مشتری پیدا نشود (محکومٌ‌له هم آنرا قبول نکند)، بازداشت محکومٌ‌علیه در اجرای مقررات ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی، مجوز قانونی ندارد./ح

نظریه مشورتی شماره 7/95/1197

مورخ 1395/05/24

تاریخ نظریه: 1395/05/24
شماره نظریه: 7/95/1197
شماره پرونده: 860-16/9-95

استعلام:

با عنایت به ماده 41 قانون حمایت در ذیل آن بیان داشته با رعایت مصلحت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ کند و با توجه به نظریه شماره 2624/9/7 مورخ 27/10/93 آن اداره محترم در پاسخ استعلام شماره 800/323/9020 مورخ 15/10/93 و با لحاظ ماده 45 قانون حمایت خانواده بفرمائید:
در صورتی که مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری یا مانع ملاقات طفل تحت حضانت با اشخاص ذی‌ حق شود آیا (اموری از قبیل واگذاری امرحضانت به دیگری..) را در همان پرونده اجرایی ملاقات به صورت دستوری اتخاذ تصمیم می‌کند یا الزاما می‌بایست شخص ذی نفع در چنین مواردی مبادرت به تقدیم دادخواست سلب حضانت به جهت تخلف و اخذ حضانت به نفع خویش بنماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنانچه اشخاص مصرح در ماده 1172 قانون مدنی، متقاضی حضانت طفل یا ملاقات با طفل نباشند و دادگاه به طرق مقتضی از موارد مصرح در ماده 41 قانون حمایت خانواده مصوب 91 مطلع شود، در این حالت بدون نیاز به تقدیم دادخواست، دادگاه خانواده باید رأساً رسیدگی وتعیین تکلیف نماید و لیکن چنانچه یکی از اشخاص مصرح در ماده 1172 قانون مدنی متقاضی حضانت طفل یا ملاقات طفل باشد و مسئول حضانت، از انجام تکالیف مقرر قانونی، خودداری نماید و یا مانع ملاقات طفل تحت حضانت با اشخاص ذی حق شود، در این صورت رسیدگی دادگاه خانواده به دعوای ایشان با عنایت به ماده 8 این قانون، مستلزم تقدیم دادخواست است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1206

مورخ 1395/05/24

تاریخ نظریه: 1395/05/24
شماره نظریه: 7/95/1206
شماره پرونده: 825-1/127-95

استعلام:

در صورتی که خواهان اقدام به طرح دعوا بر مبنای سندی عادی نموده و در دادخواست ذکر نماید که اصل سند موصوف تلف یا مفقود گردیده است و صرفاً رونوشت آن در دسترس می‌باشد در این صورت با توجه به ماده 220 قانون آیین دادرسی مدنی در صورت طرح ادعای جعل نسبت به سند آیا صدور قرار رسیدگی به اصالت سند و متعاقب آن ارجاع امر به کارشناس جهت بررسی اصالت سند وجاهتی دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اگر چه رسیدگی به اصالت سند مستلزم ارائه اصل آن می‌باشد، اما با توجه به اینکه تصویر سند می‌تواند به عنوان قرینه مورد توجه دادگاه قرار گیرد در صورتی که دادگاه ارجاع امر به کارشناس را برای کشف حقیقت لازم تشخیص دهد، با عنایت به ماده 199 قانون مذکور نظر کارشناس تا حدودی که امکان پذیر است فاقد اشکال قانونی می‌باشد. بدیهی است حتی اگر با نظریه کارشناس ثابت شود تصویر مربوط به اصل سندی است که مخدوش نشده است به تنهایی برای محکومیت خوانده کفایت نمی کند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1200

مورخ 1395/05/24

تاریخ نظریه: 1395/05/24
شماره نظریه: 7/95/1200
شماره پرونده: 701-218-95

استعلام:

قاضی دوم یک ماه دیرتر از قاضی اولی شروع به کار نموده با قید اینکه پنج سال مدیر دفتر دادگستری بوده از بین این دو قاضی شورا کدام یک ارشد تر است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به صراحت ماده 357 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، در همه دادگاه‌هایی که با تعدد قاضی رسیدگی می‌شود، در صورت غیبت یا معذور بودن رئیس دادگاه، عضو ارشد دادگاه از حیث سابقه خدمت قضایی و در صورت یکسان بودن سابقه خدمت قضایی عضوی که سن او بیشتر است، وظیفه رئیس دادگاه را به عهده دارد. بنابراین در فرض سوال با استفاده از ملاک ماده یادشده می‌توان گفت در تعیین ارشدیت قاضی، فقط سابقه قضایی ملاک است و سابقه خدمت اداری موثر نخواهد بود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1209

مورخ 1395/05/25

تاریخ نظریه: 1395/05/25
شماره نظریه: 7/95/1209
شماره پرونده: 832-51-95

استعلام:

پرونده هایی از گمرک باشماق و هنگ مرزی مریوان متسقر در مرز باشماق (گروهان مرزی باشماق) در حین بازرسی از خودروهای در حال ورود به کشور از سمت عراق بر روی پل مقداری مغز گردو کشف جهت رسیدگی به این شعبه ارسال که در مقابل صاحب کالا اظهار می‌دارد که کالا ایرانی بوده و از ایران به کشور عراق برده و مورد قبول واقع نشده که موقع برگشت توسط عوامل هنگ مرزی ویا عوامل گمرک توقیف می‌‌گردد که شعبه در خصوص ایرانی وخارجی بودن مغز گردو از موسسه تحقیقات تهیه و بذر و نهال کرج استعلام که در پاسخ موسسه اعلام نموده که در ارتباط با تعیین تکلیف از حیث تولید داخل بودن یا وارداتی بودن کالای مکشوفه مغز گردو که قابلیت استفاده به عنوان بذر ندارد مرجع تشخیص این موسسه نمی‌باشد و شعبه مجدداً از طریق یگان کاشف از سازمان صنعت معدن وتجارت استان کردستان استعلام نموده که کارشناسان آن سازمان در نظریه کارشناسی بیان نموده‌اند با بررسی نمونه گردو (مغزگردو) اعلام می‌دارد به طور قطع ویقیین کالای مورد نظر ایرانی و از جنس گردوی نامرغوب می‌باشد در این چنین مواقعی تکلیف شعبه چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف‌نظر از مصداق خاصی که در استعلام مطرح شده است، مستفاد از بند الف ماده یک قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز، هر فعل یا ترک فعلی که موجب نقض تشریفات قانونی مربوط به ورود و خروج کالا گردد، قاچاق محسوب می‌شود، بنابراین ورود کالا ولو کالای ایرانی که به خارج از کشور صادر شده باشد و مجدداً قصد وارد کردن آن به کشور را داشته باشند، نیازمند طی تشریفات قانونی مربوط است و در صورت عدم رعایت مقررات مربوط قاچاق محسوب و حسب مورد با توجه به نوع کالا، مرتکب به مجازات‌های مقرر در قانون و از جمله مواد 18 و 22 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی محکوم خواهد شد. با این حال تشخیص مصداق به عهده مرجع رسیدگی کننده است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1213

مورخ 1395/05/25

تاریخ نظریه: 1395/05/25
شماره نظریه: 7/95/1213
شماره پرونده: 861-116-95

استعلام:

اگر معامله انجام پذیرفته توسط مدیر شرکت خارج از حدود موضوع شرکت ماده 118 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347 باشد آیا این معامله غیر نافذ می‌باشد؟ یا اینکه این معامله باطل است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 118 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، اختیارات مدیران شرکت محدود به موضوع شرکت است؛ بنابراین، مدیران نمی توانند اختیاراتی خارج از آن، به مدیرعامل تفویض نمایند، لذا انعقاد قرارداد یا امضای سند تعهدآوری خارج از حدود موضوع شرکت، ولو با اجازه و تفویض هیأت مدیره، شرکت را در قبال اشخاص ثالث، متعهد نمی کند و با توجه به اطلاق ماده فوق، علم و جهل اشخاص ثالث نیز تأثیری ندارد و معامله در این حالت نافذ نیست. اما با توجه به ماده 142 لایحه قانونی مزبور و ماده 19 قانون صدور چک مصوب 1355 اصلاحی 1382، مدیرعامل شخصاً در قبال ثالث مسئول می‌باشد و تفویض یا عدم تفویض اختیارات خارج از حدود موضوع شرکت از جانب هیأت مدیره، تأثیری در مسئولیت او ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1217

مورخ 1395/05/26

تاریخ نظریه: 1395/05/26
شماره نظریه: 7/95/1217
شماره پرونده: 59-681/1-983

استعلام:

در پرونده ای (ثبت شده در قبل از قانون جدید آیین دادرسی کیفری) نشریه صدا که دارای مجوز فعالیت از هیات نظارت بر مطبوعات می‌باشد اقدام به درج مطلبی مشتمل بر توهین به رئیس جمهور نموده و دادیار محترم دادسرای تهران به استناد ماده 609 قانون مجازات اسلامی تعزیرات و بند 8 از ماده 6 قانون مطبوعات اعلام جرم می‌نماید بازپرس به استناد مواد اخیرالذکر قرار جلب به دادرسی صادر نموده و دادیار اظهارنظر با این استدلال با قرارر صادره مخالفت نموده است:
1- در قانون مطبوعات مصادیق توهین غیرقابل گذشت در مواد 26 و27 تصریح شده است (موارد مذکور در بند 8 ماده 6 شامل توهین به رهبر معظم، مراجع مسلم تقلید، دین مبین اسلام و مقدسات آن) و سایر توهین ها بند 9 ماده 6 مشمول ماده 30 قانون و قابل گذشت می‌باشد فلذا نیازمند شکایت شاکی خصوصی می‌باشد.
2- قانون مطبوعات قانون خاص و مستقل از قانون مجازات اسلامی می‌باشد و با وجود اینکه در زمان تصویب قانون مطبوعات 1364 حسب مواد 86 و 87 قانون تعزیرات 1362 توهین به مامور دولت از توهین به افراد عادی متمایز شده بود لکن قانونگذار با علم به قانون تعزیرات 62 صرفا برخی از موارد مهمه توهین را در مواد 26 و 27 غیرقابل گذشت تلقی و سایر توهین ها را مشمول ماده 30 و قابل گذشت دانسته است و شاید علت این تمایز مربوط به رسالت های مطبوعات باشد.
3- با وجود تعیین تکلیف در قانون خاص مطبوعات و جرم انگاری، امکان رجوع به قانون عام وجود ندارد چرا که اگر تعریف ما از جرم مطبوعاتی این باشد که تمام جرایم مندرج قانون مجازات اسلامی چنانچه از طریق مطبوعات ارتکاب باید جرم مطبوعاتی است دیگر نیازی به جرم انگاری مجزا در قانون مطبوعات نبوده و در آن صورت می‌بایست در قانون مطبوعات بیان می شد تمام جرائم مندرج در قانون مجازات چنانچه با وسیله مطبوعات باشد جرم مطبوعاتی است خصوصاً اینکه در خصوص توهین مصادیق غیرقابل گذشت آن صراحتاً در قانون خاص مطبوعات تعیین تکلیف شده است.
4- استناد به بند 8 ماده 6 قانون مطبوعات در قرار جلب به دادرسی صحیح نیست چرا که بنا به صراحت بند 8 ماده 6 مصادیق آن عبارتند از دین مبین اسلام و مقدسات آن و همچنین اهانت به مقام معظم رهبری و مراجع مسلم تقلید که در مواد 26 و 27 غیر قابل گذشت اعلام شده است لکن بقیه توهین ها مشمول بند 9 ماده 6 توهین به اشخاص حقیقی و حقوقی که حرمت شرعی دارند بوده که در مواد 30 قابل گذشت اعلام شده است.
حال با شرحی که گذشت توهین به رئیس جمهور از طریق مطبوعات دارای مجوز به استناد مواد 26، 27 و 30 قانون مطبوعات قابل گذشت بوده و یا مشمول ماده 609 قانون مجازات اسلامی تعزیرات می‌باشد؟
با عنایت به اینکه در خصوص استعلام مزبور پرونده ای مفتوح بوده که برای اتخاذ تصمیم در آن نیاز به نظریه مشورتی آن اداره کل می‌باشد جهت جلوگیری از اطاله دادرسی خواهشمند است موضوع را خارج از نوبت در کمیسیون مطرح و در ارسال پاسخ تسریع فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مطلق اهانت به رییس جمهور، هرچند از طریق مطبوعات صورت گیرد، مشمول ماده 609 قانون مجازات اسلامی 1375 است و ماده 30 قانون مطبوعات که در رابطه با توهین به اشخاص است، منصرف از توهین به مقامات موضوع ماده 609 صدرالذکر است؛ مضافا اینکه در موارد تردید در خصوص قابل گذشت بودن و نبودن جرمی، اصل بر غیرقابل گذشت بودن جرایم با لحاظ مواد 103 و 104 قانون مجازات اسلامی 1392 است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1221

مورخ 1395/05/26

تاریخ نظریه: 1395/05/26
شماره نظریه: 7/95/1221
شماره پرونده: 842-1/186-95

استعلام:

1- در جرائم زنا به عنف لواط به غیر از اقرار صریح متهم آیا دلیل دیگری می‌تواند جرائم فوق که مجازات سنگین دارد به اثبات برساند مثلا نظر پزشکی قانونی شهادت شهود پائین تر از حد نصاب ؟
2- به صرف شکایت شاکی بدون اعزام شاکی به پزشکی قانونی در جرایم زنا به عنف و لواط و بدون شهادت شهود می توان قرار بازداشت موقت صادر کرد؟ و یا متهم بلاقید آزاد باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- ادله اثبات جرم در فصل اول از بخش پنجم قانون مجازات اسلامی 1392 (مواد 160 به بعد) آمده است. در خصوص بزه زنا و لواط، علاوه بر اقرار مطابق بند الف ماده 172 قانون مذکور، شهادت شهودی که دارای شرایط مقرر در ماده 177 قانون مزبور و منطبق با مواد 199 و 200 همان قانون موجب اثبات جرم است و در صورتی که شهود به عدد لازم نرسند، طبق قسمت اخیر ماده 200 قانون مذکور، شهادت در خصوص زنا یا لواط، قذف محسوب و موجب حد (آنان) است؛ بنابراین شهادت کمتر از حد نصاب مقرر در ماده 199 همین قانون موجب اثبات این جرایم نیست. ضمنا با توجه به مجموع مواد فصل پنجم همان بخش از قانون مجازات اسلامی (ماده 27 به بعد)، علم قاضی نیز در صورت حصول می‌تواند موجب اثبات این جرایم باشد و با توجه به ماده 211 و تبصره آن، در مواردی که مستند حکم، علم قاضی است، وی موظف است قرائن و امارات بیّن مستند علم خود را به طور صریح در حکم قید کند. در هر حال مجرد علم استنباطی که نوعا موجب یقین قاضی نمی‌شود، نمی‌تواند ملاک صدور حکم باشد و نظریه پزشک قانونی نیز به تنهایی برای حصول علم کفایت نمی‌کند.
2- با توجه به تصریح قسمت اخیر ماده 341 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، در کلیه مواردی که پرونده به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود، از جمله جرایم اشاره‌شده در استعلام، انجام تحقیقات مقدماتی توسط دادگاه از جمله صدور قرار تأمین کیفری و نحوه آن، طبق مقررات مربوط به تحقیقات مقدماتی (در دادسرا) صورت می‌گیرد؛ لذا با توجه به ماده 217 قانون مزبور، دادگاه پس از تفهیم اتهام و تحقیق لازم، در صورت وجود دلایل کافی، یکی از قرارهای تأمین کیفری مذکور در این ماده را صادر می‌کند. بنابراین در فرضی که هیچ دلیلی علیه متهم با انجام تحقیقات مقدماتی نباشد، به صرف شکایت شاکی، صدور قرار تأمین کیفری، فاقد وجاهت قانونی است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1220

مورخ 1395/05/26

تاریخ نظریه: 1395/05/26
شماره نظریه: 7/95/1220
شماره پرونده: 756-1/186-95

استعلام:

فرد (الف) به اتهام نگهداری مواد مخدر تحت تعقیب بوده به این صورت که حین بازرسی از یک حبیب وی مواد از نوع شیشه و به میزان 29 گرم کشف و از جیب دیگر وی به همان میزان 29 گرم و از نوع مرفین کشف و ضبط می‌گردد این در حالی می‌باشد که در پرونده دیگری از فرد (ب) صرفاً مواد مخدر از یک نوع مثلا شیشه و به میزان 31 گرم کشف و ضبط گردیده است حال سوال اینکه با توجه به این امر که مواد شیشه و مرفین همگی تحت یک مقرره قانونی و در ماده 8 قانون مبارزه با مواد مخدر جرم انگاری گردیده‌اند آیا در تعیین مجازات می‌بایست هر دو نوع مواد مکشوفه که تحت یک مقرره هستند با هم دیگر جمع و میزان مواد مثلاً 58 گرم تلقی و مجازات تعیین گردد یا اینکه جداگانه هرکدام مجازات می‌گردند و تحت ماده 134 قانون مجازات اسلامی قرار می‌گیرند؟ که در صورت اعتقاد به مورد اخیر در این صورت از فرد (ب) که صرفا 31 گرم مواد از یک نوع کشف گردیده به مجازات اعدام و فرد (الف) با وجود مواد متفاوت لیکن بیشتر از میزان فرد (ب) به حبس محکوم می‌گردد حال بیان نمایید که تکلیف دادگاه در تعیین مجازات برای فرد الف به چه نحوی است؟ چه آنکه در صلاحیت دادگاه انقلاب با قاضی واحد و تعدد قضات نیز موثر خواهد بود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال، چنانچه مواد مکشوفه از شخص الف، همگی از جنس موضوع ماده 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر با اصلاحات و الحاقات بعدی باشد، بر اساس مجموع اوزان مواد مکشوفه و انطباق آن با یکی از بندهای ذیل ماده مذکور و با رعایت تناسب، یک مجازات تعیین می‌شود و موضوع از شمول مقررات تعدد موضوع ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392 خارج است. (مجازات فرد الف با توجه به میزان مواد مکشوفه که 58 گرم از جنس موضوع ماده 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر…… است، طبق بند 6 اصلاحی 1389/5/9 تعیین می‌شود).

نظریه مشورتی شماره 7/95/1223

مورخ 1395/05/26

تاریخ نظریه: 1395/05/26
شماره نظریه: 7/95/1223
شماره پرونده: 750-1/168-95

استعلام:

آیا باید بازپرس در جرایم موضوع ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری سال 92 با اعلام نظر و موافقت دادستان پرونده را مستقیما به دادگاه ارسال کند یا قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه صادر نماید؟
به تعبیر دیگر آیا اساساً صدور قرار عدم صلاحیت بازپرس به شایستگی دادگاه در این موارد صحیح است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مفاد صدر ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 حاکی از ارسال بدون دخالت و مستقیم پرونده های مربوط به جرائم تعزیری درجه 7 و8 از سوی دادسرا به دادگاه‌ها است و لذا در فرض سوال، دادستان باید دستور ارسال پرونده به دادگاه ذی‌ربط را صادر نماید و از موارد صدور قرار عدم صلاحیت نمی‌باشد اما در صورتی که دادستان پرونده را به بازپرس ارجاع داده باشد با توجه به ماده 73 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و حق نظارت دادستان در امور ارجاعی به بازپرس و با لحاظ احتمال اختلاف نظر دادستان و بازپرس در نوع یا درجه جرم، لازم است بازپرس ضمن اعلام نظر خود دایر بر ارسال پرونده به دادگاه، پرونده را نزد دادستان بفرستد تا در صورت موافقت ایشان به دادگاه ارسال شود، بدیهی است که در صورت وجود اختلاف نظر فی ما بین دادستان و بازپرس در نوع و درجه جرم، مراتب مطابق مقررات و از جمله ماده 272 قانون فوق‌الذکر، جهت حل اختلاف در دادگاه کیفری ذیربط قابل طرح خواهد بود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1230

مورخ 1395/05/27

تاریخ نظریه: 1395/05/27
شماره نظریه: 7/95/1230
شماره پرونده: 869-1/186-95

استعلام:

با توجه به اینکه ماده 107 قانون مجازات اسلامی در خصوص مرور زمان اجرای حکم می‌باشد و با لحاظ اینکه در احکام صادره در خصوص یک عنوان اتهامی در پرونده‌های مختلف دادگاه‌های مختلف دادگاه‌های محترم با اعمال تخفیف وتبدیل وسایر اصول حقوقی معاضدتی ومخففه قانونی گاهی یک عنوان اتهامی دراصل از درجه بالاتر می‌باشد و در حکم دادگاه با اعمال موارد مذکور مجازات گاهی چندین درجه پاین‌تر می‌آید و لذا اگر در مرور زمان اجرای حکم صرفاً مجازات قانونی اولیه ملاک باشد بین دو محکومی که یکی دارای شرایط تخفیف بوده و با تخفیف به مجازات درجه پایین‌تر محکوم شده است و محکومی که هیچ یک از شرایط تخفیف را نداشته است و به مجازات قانونی اولیه محکوم شده است برابری خواهد شد و شاید نوعی بی عدالتی در حق فردی می‌باشد که به مجازات پایین‌تر محکوم شده است در حالی که ماده 2 قانون آئین دادرسی کیفری اعلام می‌دارد قواعد آئین دادرسی در خصوص افرادی که در شرایط مشابه می‌باشند به صورت یکسان اعمال می‌شود با وجود اینکه دو نفری که یکی از هیچ یک از شرایط تخفیف و تبدیل مجازات برخوردار نیست با کسی که از شرایط متعدد تخفیفی و تبدیل برخوردار است دارای شرایط مشابه نیستند لذا با توجه به مفهوم ماده فوق در خصوص مرور زمان نیز نباید یکسان باشند حال معروض می‌دارم اگر مجازات قانونی اولیه در خصوص مرور زمان اجرای حکم مراعات شود هر دو در زمانی که باید بگذرد و مشمول مرور زمان اجرای مجازات شوند برابر می‌باشند لذا خواهشمندم راهنمایی فرمایید در خصوص مرور زمان اجرای مجازات باید مجازات قانونی اصلی و اولیه جرم لحاظ شود یا مجازات قانونی ثانویه و پس از اعمال تخفیفی و تبدیلی.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مرور زمان اجرای حکم در جرایم تعزیری موضوع ماده 107 قانون مجازات اسلامی 1392 به شرح مقرر در بندهای ذیل ماده مذکور، ناظر به درجه جرایم ارتکابی است که بر اساس مجازات قانونی جرم مشخص می‌گردد؛ لذا ملاک احتساب مرور زمان مذکور، همان مجازات قانونی جرم است و چنانچه با اعمال کیفیات مخففه یا مشدده، میزان مجازات مقرر در حکم کاهش یا افزایش یابد، تأثیری در مدت مرور زمان اجرای حکم ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1234

مورخ 1395/05/27

تاریخ نظریه: 1395/05/27
شماره نظریه: 7/95/1234
شماره پرونده: 59-62-845

استعلام:

احتراما نظر به تبصره 1 ماده 3 ق.ن.ا.م.م مصوب سال 93 آیا محکومٌ له مجاز است تا در صورت رد دعوی اعسار به موجب حکم قطعی اقدامات اجرایی را از طریق ماده 3 حبس محکومٌ علیه تعقیب نماید یا اینکه صرفا باید از طریق تامین ماخوذه محکومٌ له را وصول نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

آزادی محکوم‌علیه ازحبس یا خودداری از حبس وی با قید کفالت یا وثیقه، مبتنی بر این امر است که وضعیت محکوم‌علیه مدعی اعسار از جهت اعسار یا ایسار، مجهول است و تا زمان معلوم شدن آن باید از حبس وی خودداری شود. اما شخصی که در اجرای تبصره 1 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، دعوای اعسار خود را طرح و به آن رسیدگی و رد شده است، دیگر وضعیت وی از حالت مجهول بودن خارج شده است. بنابراین در راستای اعمال ماده 3 قانون مزبور و به تقاضای محکوم‌له حبس خواهد شد. به همین جهت برابر تبصره 1 ماده 3 یاد شده به کفیل یا وثیقه گذار ابلاغ می‌شود که محکوم‌علیه را تسلیم کند تا در صورت نپرداختن محکوم‌به یا عدم جلب رضایت محکوم‌له، حبس گردد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1241

مورخ 1395/05/27

تاریخ نظریه: 1395/05/27
شماره نظریه: 7/95/1241
شماره پرونده: 59-62-274

استعلام:

حسب مفاد ماده 15 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب سال 94 قانونگذار پذیرش دادخواست اعسار از شخص حقوقی را منتفی و این اشخاص در صورتی که مدعی اعسار باشند باید رسیدگی به امر ورشکستگی خود رادرخواست نمایند از طرف دیگر قانونگذار در ماده 3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب 2/10/63 تصریح نموده هر موقوفه دارای شخصیت حقوقی مستقل و متولی یا سازمان حسب مورد نماینده آن محسوب می‌گردد با عنایت به مراتب مذکور چون شخصیت حقوقی موقوفات منصرف از شخصیت حقوقی اشخاص مورد نظر قانونگذار در قانون تجارت می‌باشد و اساسا بحث ورشکستگی موضوع ماده 412 قانون تجارت و قانون تصفیه امور ورشکستگی مصوب 24/4/18 در مورد اشخاص حقوقی موقوفات موضوعیت ندارد لذا به جهت رفع ابهام وفراهم شدن امکان طرح دادخواست اعسار از طرف موقوفات استدعا دارد در خصوص سوال ذیل ارائه طریق بفرمایید.
با عنایت به مواد صدرالذکر آیا طرح دادخواست اعسار از محکوم به از طرف موقوفات به عنوان شخصیت حقوقی قابلیت رسیدگی و استماع دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به تصریح مقنن در ماده 3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه، موقوفه دارای شخصیت حقوقی است. بنابراین، مشمول صدر ماده 15 قانون نحوه اجرای محکومیت-های مالی 1394 می‌باشد. ضمناً ذیل این ماده منصرف از اشخاص حقوقی غیر تاجر است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1248

مورخ 1395/05/27

تاریخ نظریه: 1395/05/27
شماره نظریه: 7/95/1248
شماره پرونده: 749-182-95

استعلام:

آیا تغییر در کالیبر سلاح یا لوله آن مانند کوتاه یا دراز کردن طول لوله جرم و قابل مجازات است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

فرض سوال (تغییر در کالیبر سلاح یا طول لوله آن) ممکن است، حسب مورد مشمول مواد 5، 8 یا 10 قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات مصوب سال 1390 باشد. در هر حال احراز سوء نیت مجرمانه و تشخیص مصداق بر عهده مرجع کیفری رسیدگی کننده است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1231

مورخ 1395/05/27

تاریخ نظریه: 1395/05/27
شماره نظریه: 7/95/1231
شماره پرونده: 59-681/1-765

استعلام:

2- در بند ج ماده 5 آئین‌نامه تعرفه حق الوکاله مصو ب85 تعرفه حق الوکاله در دادسراها را نصف حق الوکاله مندرج در ماده 3 اعلام نموده در حالی مجددا در بند ب ماده 8 آئین نامه موصوف نحوه محاسبه حق الوکاله امور کیفری را به تفصیل بیان نموده است ظاهرا بین این دو عبارت آئین نامه تعارض وجود دارد نحوه رفع تعارض را بیان فرمایید و مشخص نمایید که ملاک عمل در محاسبه حق الوکاله به ویژه در زمانی که جرم انتسابی علاوه بر مجازات قانونی مستلزم جبران خسارت و یا پرداخت دیه باشد کدام عبارت آئین نامه می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مطابق ماده 143 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در مسئولیت کیفری، اصل بر مسئولیت شخص حقیقی است و شخص حقوقی در صورتی دارای مسئولیت کیفری است که نماینده قانونی شخص حقوقی به نام یا در راستای منافع آن، مرتکب جرمی شود. همچنین مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی مانع مسئولیت اشخاص حقیقی مرتکب جرم نیست و نیز به موجب ماده 184 قانون کار مصوب 1369 در کلیه مواردی که تخلف از ناحیه اشخاص حقوقی باشد، اجرت‌المثل کار انجام شده و طلب و خسارت باید از اموال شخص حقوقی پرداخت شود، ولی مسئولیت جزایی اعم از حبس، جریمه نقدی و یا هر دو حالت متوجه مدیرعامل یا مدیر مسئول شخص حقوقی است که تخلف به دستور او انجام گرفته و کیفر درباره مسئولین مذکور اجرا خواهد شد. بنابراین در حوادث ناشی از کار که به موجب قوانین جاری و از جمله مواد 91، 96، 171 و 176 قانون کار مصوب 1369 و ماده 616 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 مستلزم مجازات تعزیری و نیز پرداخت دیه در صورت انتساب بزه به اشخاص حقیقی یا حقوقی (حسب مورد) بالحاظ مواد 20، 143 و تبصره ماده 14 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392می باشد، همان طور که در تبصره ماده 14 قانون اخیرالذکر آمده است، چنانچه رابطه علیت بین رفتار شخص حقوقی و خسارت وارد شده احراز شود، دیه و خسارت قابل مطالبه خواهد بود و اعمال مجازات تعزیری نیز مطابق ماده 20 این قانون می‌باشد و لذا چنانچه به لحاظ تخلف از موازین ایمنی و بهداشتی در یکی از شرکتها (شخص حقوقی) حادثه ناشی از کار منجر به فوت یا مصدومیت کارگر یا کارگران گردد، ابتدا می باید نسبت به احراز وقوع تخلف منتهی به مصدومیت یا فوت کارگر از ناحیه شخص حقوقی یا اشخاص حقیقی ذی سمت و ذی مدخل در شرکت، اعم از مدیرعامل یا سایرمسئولین مربوط اقدام و چنانچه رابطه علیت فیما بین جنایت واقع شده و رفتار اشخاص فوق الذکر اعم از فعل یا ترک فعل احراز گردد، در این صورت چنانچه اتهام مطروحه، متوجه شخص حقوقی باشد مطابق مقررات مواد 688 تا 696 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات والحاقات بعدی اقدام گردد، یعنی حتما باید به شخص حقوقی اخطار شود تا نسبت به معرفی نماینده قانونی یا وکیل خود اقدام نماید و پس از حضور نماینده شخص حقوقی مطابق ماده 689 قانون اخیرالذکر، اتهام وفق مقررات برای وی تبیین می‌شود. حضور نماینده شخص حقوقی تنها جهت انجام تحقیق و یا دفاع از اتهام انتسابی به شخص حقوقی است و هیچ یک از الزامات و محدودیت های مقرر در قانون برای متهم در مورد وی اعمال نمی شود و لکن چنانچه اتهام متوجه شخص حقیقی نظیر مدیرعامل یا سایر مسئولین شرکت باشد، در این صورت نامبردگان، متهم محسوب و احکام و قواعد عام حاکم بر نحوه احضار متهمان و چگونگی تحقیق از آنان مطابق قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی نسبت به آنها ساری و جاری خواهد بود. بدیهی است که چنانچه هر یک از اشخاص حقوقی و حقیقی اتهامی متوجه آنها در رابطه با حادثه ناشی از کار باشد، نحوه احضار و تحقیق و رسیدگی نسبت به آنها مطابق قواعد ناظر به هر یک از آنها خواهد بود؛ ولو آنکه اتهام مشترکا متوجه هر دو گردد و مقررات ماده 184 قانون کار نیز که مجازات جزای نقدی و حبس را متوجه مدیرعامل یا مدیر مسئول شخص حقوقی دانسته است، ناظر به جایی است که اتهام متوجه مدیر مربوطه گردد و لذا در صورتی که اتهامی متوجه مدیر یاد شده، نگردد و اتهام متوجه خود شخص حقوقی باشد، در این صورت موجب قانونی جهت تحمیل مجازات حبس و جزای نقدی به مدیر شخص حقوقی وجود نخواهد داشت.
3- ملاک و معیار درجه‌بندی جرم، مجازات قانون آن جرم است و در فرض سوال که جرم واحد قانونا دارای مجازات‌های متعدد تخییری است، برای تشخیص درجه جرم باید هر یک از مجازات‌های قانونی با توجه به شاخص‌های مقرر در ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره‌های آن، مستقل از سایر مجازات‌ها درجه-بندی شوند، آنگاه بالاترین درجه مجازات که همان مجازات شدیدتر است، ملاک تعیین درجه جرم است و طبق رأی وحدت رویه شماره 744- 1394/8/19 که در استعلام اشاره شده، در مواردی که مجازات بزه حبس توأم با جزای نقدی تعیین گردیده، کیفر حبس ملاک تشخیص درجه مجازات و بالنتیجه صلاحیت دادگاه است. موارد شمول این رأی ناظر به جرایمی است که مجازات حبس و جزای نقدی مجموعا مجازات قانونی جرم است و قاضی باید متهم را به هر دو مجازات مذکور محکوم نماید و کلمه توأم در رأی مذکور دلالت بر یا ندارد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1235

مورخ 1395/05/27

تاریخ نظریه: 1395/05/27
شماره نظریه: 7/95/1235
شماره پرونده: 59-62-424

استعلام:

از آنجا که زوجه فقط مستحق نفقه گذشته خود می‌باشد چنانچه زوجین توافق نمایند که زوج نفقه آتیه زوج را به صورت ماهیانه کارسازی و پرداخت نماید آیا این توافق ضمانت اجرای قانونی دارد به عبارتی چنانچه چنین توافقی به عمل آمده و بر همین اساس گزارش اصلاحی صادر شود در صورت استنکاف زوج از پرداخت نفقه آتیه زوجه اعمال مقررات ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی وجود دارد یا نه؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض سوال که زوج با زوجه توافق نموده است که نفقه زوجه (مبلغ معین) را به صورت ماهانه پرداخت نماید و گزارش اصلاحی صادر شده است، با عنایت به ماده 184 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، به مانند احکام دادگاه‌ها اجرا می‌شود و با عنایت به ماده 27 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، امکان بازداشت زوج در صورت عدم پرداخت مبلغ مورد توافق زوجین وجود دارد، مگر آنکه پرداخت نفقه به صورت شرط صریح یا مبنیاً علیها منوط بر تمکین شده باشد و یا در خصوص اصل شرط یا تحقق آن بین زوجین اختلاف باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1242

مورخ 1395/05/27

تاریخ نظریه: 1395/05/27
شماره نظریه: 7/95/1242
شماره پرونده: 679-79-95

استعلام:

در صورتیکه قبل از صدور حکم ورشکستگی و قبل از دوران توقیف محکوم له اموال مربوط به تاجر را توقیف نموده و در جریان اجرا تاجر ورشکسته گردد و اجرای احکام مطابق ماده 33 قانون اجرای احکام مدنی عمل نماید آیا با عنایت به اینکه محکوم له نسبت به توقیف اموال حق تقدم پیدا کرده اداره تصفیه در تقسیم اموال ورشکسته می‌تواند این حق تقدم را یک نوع وثیقه نسبت به مال تلقی نماید و به استناد ماده 58 قانون اداره تصفیه بستانکار موصوف را نسبت به حاصل فروش مقدم بر سایر بستانکاران قرار دهد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به مادّه 58 قانون اداره امور ورشکستگی که به موجب آن به حق اولویت طلبکاران با وثیقه تصریح شده است، اولویت و رجحانی برای طلبکارانی که سابقاً از طریق اجرائیه دادگاه، مالی را توقیف نموده باشند، ملاحظه نمی شود، لذا با صدور حکم توقف تاجر، توقیف مالی که نسبت به اموال شخص ورشکسته سابقاً به عمل آمده بایستی مرتفع شود، ضمناً تأمین های صورت گرفته از سوی دادگاه موضوع مادّه 128 قانون آئین دادرسی مدنی صرفاً ناظر به توقیف عین معین می‌باشد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1239

مورخ 1395/05/27

تاریخ نظریه: 1395/05/27
شماره نظریه: 7/95/1239
شماره پرونده: 675-1/168-95

استعلام:

با عنایت به ماده 308 قانون ایین دادرسی کیفری مصوب 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی رسیدگی به اتهامات مدیران موسسه ها، سازمانها، ادارات دولتی و نهادها و موسسه های عمومی غیر دولتی استانها و شهرستانها، روسای دانشگاهها و مراکز آموزش عالی، شهرداران مراکز شهرستانها و بخشداران حسب مورد در صلاحیت دادگاه‌های کیفری مرکز استان محل وقوع جرم است حال با توجه به مراتب فوق الف: آیا صرفا به اتهامات شخصی خود مدیران در مرکز استان رسیدگی می‌شود یا به اتهامات وارده به شخص حقوقی یا اداره دولتی نیز در مرکز استان رسیدگی می‌شود؟ به عبارتی اگر شاکی از اداره راه و شهرسازی یا شهرداری شکایت نماید شخصیت حقوقی اداره آیا به اتهام انتسابی در مرکز استان رسیدگی می‌شود یا اینکه حتما باید اتهام متوجه به خود مدیر هم باشد؟
ب: اگر رئیس اداره دولتی شهرستان یا شهردار مرکز شهرستان مرتکب بزه توهین، تهدید یا سرقت شود به اتهامات وی در مرکز استان رسیدگی می‌شود یا اینکه اتهامات وارده باید مرتبط با کار و اداره وی باشد تا در مرکز استان رسیدگی شود؟
ج: اگر در شهرستان اداره دولتی با سرپرست اداره شود و مسول اداره حکم ریاست نداشته باشد مشمول ماده 308 قانون آیین دادرسی کیفری می‌شود یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف-اشخاص حقوقی شخصیتی مستقل از نمایندگان قانونی خود دارند و توجه اتهام به شخص حقوقی به معنای توجه آن به مقامی که برابر قانون عهده‌دار دفاع از آن است، نمی‌باشد و ماده 308 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 صرفاً ناظر به رسیدگی به اتهام اشخاص حقیقی موضوع این ماده است و اتهام انتسابی به شخص حقوقی از شمول آن خارج است.
ب-اتهامات مقرر در ماده 308 یادشده مطلق است و تمامی اتهامات این اشخاص اعم از اتهامات حین انجام خدمت یا مرتبط با انجام وظیفه و غیر آن را در بر می‌گیرد.
ج-با توجه به این که حکم مقرر در ماده 308 یادشده استثنائی بر اصل صلاحیت رسیدگی به جرائم در محل وقوع آن می‌باشد، باید در محدوده نص مورد توجه قرار گرفته و نسبت به قدر متیقن اعمال و اجرا شود. بنابراین به اشخاصی که دارای سمتها و عناوین مذکور در این ماده نیستند ولی عملاً وظایف مربوط به آن سمت را بر عهده دارند قابل تسری نیست.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1257

مورخ 1395/05/29

تاریخ نظریه: 1395/05/29
شماره نظریه: 7/95/1257
شماره پرونده: 730-1/168-95

استعلام:

مطابق نظریه شماره 3061/93/7- 16/12/93 آن اداره محترم وکیل نیز می‌تواند به وکالت از وثیقه گذار برای متهم وثیقه بسپارد حال با توجه به اینکه مطابق ماده 678 قانون مدنی با فوت وکیل وکالت از بین می رود در صورت فوت وکیل تکلیف چیست و آیا با فوت وکیل وکالت و وثیقه از بین می رود؟ و همچنین در فرضی که وکیل به وکالت از وثیقه گذار سند بسپارد آیا وکیل ملزم به معرفی متهم می‌باشد یا صاحب سند موکل و چنانچه صاحب سند ملزم به معرفی متهم باشد با توجه به اینکه آدرس وکیل در فرم قرار قبولی وثیقه توسط دادسرا درج می‌شود نحوه اعمال ماده 230 آیین دادرسی کیفری راجع به ابلاغ به وثیقه گذار به چه صورت می‌باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1و2و3- اولاً مراد از عبارت «درخواست سپردن وثیقه به وکالت از صاحب وثیقه» در نظریه شماره 3061/93/7 – 1393/12/6 این اداره کل آن است که شخصی غیر از صاحب ملک با مراجعه به مرجع قضایی اعلام نماید از طرف صاحب ملک وکیل است تا از جانب موکل، ملک متعلق به وی را به عنوان تضمین انجام مفاد قرار وثیقه به وکالت از موکل توثیق نماید و ذیل قرار قبولی وثیقه را امضاء کند. بنابراین وکیل دراین خصوص وکالت دارد که تعهد مربوط به حاضرکردن متهم و ضمانت اجرای آن را از ناحیه موکل بپذیرد و ملک متعلق به موکل را دراین راستا توثیق نماید.
ثانیاً انجام موضوع وکالت از اسباب زوال این عقد است بنابراین با صدور قرار قبولی وثیقه و انجام تشریفات مربوط به بازداشت ملک موضوع وکالت فرض پرسش انجام شده و این عقد زایل گردیده است و اساساً وکالتی باقی نیست تا فوت وکیل موثر در آن باشد. بدیهی است تعهدات موضوع قرار قبولی وثیقه نیز چون به وکالت از صاحب ملک داده شده است، متوجه موکل است و وکیل تعهدی دراین خصوص ندارد.
4- آدرس اعلامی از سوی وکیل برای وثیقه‌گذار به مانند نشانی اعلام شده از سوی خود وثیقه‌گذار است و ابلاغ در نشانی تعیین‌شده به عنوان آدرس وثیقه‌گذار محمول بر صحت است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1268

مورخ 1395/05/30

تاریخ نظریه: 1395/05/30
شماره نظریه: 7/95/1268
شماره پرونده: 916-1/168-95

استعلام:

هرگاه شاکی خارج از مهلت 10 روزه قانونی به قرار منع تعقیب دادسرا اعتراض کند و عذر موجهی اعلام نکند چه تصمیمی اتخاذ می‌گردد و مرجع تصمیم گیرنده دادسرا است یا دادگاه؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنانچه پس ازمهلت مقرّر قانونی به قرار منع تعقیب صادره ازسوی دادسرا لایحه اعتراضی تقدیم شود،‌ دادسرا مکلّف است آن را اخذ ولو اینکه خارج از مهلت باشد، ضمیمه پرونده نموده و به دادگاه ذی‌صلاح ارسال دارد که دادگاه نیز با ملاحظه پرونده و احراز خارج از مهلت بودن اعتراض، قرار ردّ آن را صادر و پرونده را به دادسرای مربوطه عودت دهد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1269

مورخ 1395/05/30

تاریخ نظریه: 1395/05/30
شماره نظریه: 7/95/1269
شماره پرونده: 723-1/168-95

استعلام:

با توجه به ماده 100 قانون آیین دادرسی کیفری آیا مطالعه صورتمجلس تحقیقات یا سایر اوراق پرونده توسط شاکی بعد از پایان تحقیقات و صدور قرار منع تعقیب جهت تدوین لایحه اعتراضیه امکان پذیر است؟
آیا بازپرس می‌تواند به استناد این ماده و این استدلال که مطالعه پرونده توسط شاکی منحصراً مربوط به زمان تحقیقات است درخواست شاکی برای مطالعه را رد کند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

شاکی می‌تواند در طول تحقیقات مستنداً به ماده 100 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1394 صورتمجلس تحقیقات مقدماتی و یا سایر اوراق پرونده را که با ضرورت کشف حقیقت منافات نداشته باشد مطالعه کند و یا تصویر یا رونوشت بگیرد و مخالفت با این حق نیاز به دلیل دارد و باید برابر تبصره های 1 و2 همان ماده عمل شود و چون مقنن این حق را در طول تحقیقات برای شاکی در نظر گرفته است به طریق اولی پس از اتمام تحقیقات توسط بازپرس که شائبه ضرر به کشف حقیقت نیز وجود ندارد، این حق کماکان برای شاکی استصحاب می‌شود.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1253

مورخ 1395/05/30

تاریخ نظریه: 1395/05/30
شماره نظریه: 7/95/1253
شماره پرونده: 714-1/127-95

استعلام:

در پرونده ای پس از صدور گزارش اصلاحی از سوی محکوم له و محکوم علیه پرونده اجرایی در جهت پرداخت محکوم به با اقساط توافق گردیده محکوم له با تقدیم دادخواست مجدد درخواست افزایش اقساط را نموده و دادگاه تالی نسبت به پذیرش درخواست محکوم له پرونده اجرایی اقدام نموده است طرفین پرونده نسبت به رأی صادره تجدید نظرخواهی نموده است با توجه به گزارش اصلاحی تنظیمی صدور حکم ثانوی قابلیت نقض را دارد یا تأئید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هرگاه محکوم‌علیه دادخواست اعسار تقدیم کرده باشد و در اثناء رسیدگی به دعوای اعسار، طرفین راجع به پرداخت محکوم‌به، به نحو اقساط توافق نمایند و دادگاه در این مورد گزارش اصلاحی صادر کرده باشد، درحقیقت تقسیط محکوم‌به با توافق طرفین صورت گرفته است و براساس گزارش اصلاحی صادره رفتار می‌شود. حال اگر متعاقباً دادخواست تعدیل اقساط تعیین شده در گزارش اصلاحی تقدیم شود به نظر می‌رسد با توجه به اطلاق تبصره 2 ماده 11 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394 و ماده 27 این قانون قابل استماع و رسیدگی است، زیرا توافق طرفین در فرض فوق ناظر به وضع مالی محکوم‌علیه است نه این که دین به طور مطلق و به صورت اقساطی، موجل شود مگرآن که برای دادگاه قصد طرفین مبنی بر تقسیط دین به طور مطلق و صرف نظر از وضع مالی محکوم‌علیه، احراز شود که در این صورت افزایش اقساط به درخواست محکوم‌له امکان‌پذیر نیست.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1267

مورخ 1395/05/30

تاریخ نظریه: 1395/05/30
شماره نظریه: 7/95/1267
شماره پرونده: 908-91-95

استعلام:

احتراما نظر به اینکه اصل 141 قانون اساسی و ماده واحده قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل و تبصره های 3 و4 آن ناظر به موسسات دولتی و عمومی و شرکتهای دولتی و خصوصی است و توجها به مشخص بودن تعاریف قانونی شرکت دولتی و خصوصی و موسسات دولتی و عمومی که مصادیق آن نیز از سوی قانونگذار معین شده است و همگی دلالت بر منصرف بودن قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل از موسسات خصوصی دارد همچنان که مصوبه شماره 27862/ت 13281ه مورخ 8/5/84 هیات دولت موضوع سازمانهای مردم نهاد (ان جی و) ها نیز ضمن تعریف انجمن ها و موسسات غیر دولتی مشارکت مقامات و کارکنان دولتی را در تأسیس و اداره اینگونه سازمانها، در صورتی که خارج از عنوان و سمت دولتی آنان باشد موجب اطلاق وصف سازمان دولتی به آنها ندانسته لذا خواهشمند است با توجه به مجموع قوانین و مقررات مشروحه فوق به این سازمان اعلام فرمائید آیا مدیریت با عضویت مقامات مسئولین و کارکنان دولت در انجمن ها و موسسات خیریه، مشمول قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل محسوب می‌گردد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در فرض استعلام با توجه به تبصره های 3 و 4 ماده واحده قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل مصوب 1373/10/11 با اصلاحات بعدی و مفهوم مخالف تبصره های مذکور، مدیریت و عضویت مقامات و کارکنان دولت در انجمن ها و موسسات خیریه غیر دولتی بلامانع است.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1266

مورخ 1395/05/30

تاریخ نظریه: 1395/05/30
شماره نظریه: 7/95/1266
شماره پرونده: 59-3/1-755

استعلام:

اگر محکومٌ‌علیه در زمان اجرای حکم نسبت به منزل وی ادعا نماید منزل را فروخته ام و دادگاه پس از بررسی قبول ننماید آیا بعد از اتمام عملیات اجرایی محکومٌ‌علیه می‌تواند دادخواست ابطال عملیات اجرایی به لحاظ مستثنیات دین بودن منزل مورد عملیات اجرایی را مطرح نماید؟ و دادگاه می‌بایست با ورود به ماهیت رسیدگی نماید یا با توجه به مواد 142و 143 قانون اجرای احکام مدنی دادگاه می-بایست قرار رد دعوی را صادر نماید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

رعایت مستثنیات دین در انجام عملیات اجرایی برابر قانون لازم است و مستلزم اعتراض محکوم‌علیه نیست. بنابراین، هرگاه در فرض سوال دادگاه بدون توجه به مستثنیات دین نسبت به توقیف مال محکوم‌علیه و ادامه عملیات اجرایی اقدام کرده است، صرف عدم اعتراض قبلی محکوم‌علیه یا خاتمه عملیات اجرایی، مانع رسیدگی دادگاه به اعتراض بعدی وی نیست، زیرا رعایت مستثنیات دین صرفنظر از اعتراض یا عدم اعتراض محکوم‌علیه از وظایف دادگاهی است که حکم زیر نظر آن اجرا می‌شود و دستور تعقیب عملیات اجرایی که بدون توجه به رعایت مستثنیات دین صادر شده است، در صورت اثبات اشتباه بودن آن، مانند سایر دستورات دادگاه قابل عدول است و اصولاً رسیدگی به اعتراض محکوم‌علیه به شرح فوق مستلزم تقدیم دادخواست نیست.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1271

مورخ 1395/05/31

تاریخ نظریه: 1395/05/31
شماره نظریه: 7/95/1271
شماره پرونده: 59-9/41-893

استعلام:

آیا چنانچه مرد تبعه خارجی با زن ایرانی ازدواج غیر دائم موقت نماید مشمول مجازات ماده 17 قانون راجع به ازدواج نسبت به ازدواجهای قبل از سال 91 یا ماده 51 قانون حمایت خانواده مصوب 91 نسبت به ازدواجهای بعد از سال 91 می‌شود یا خیر؟
چنانچه پاسخ مثبت باشد فرقی بین ازدواج موقت 80 ساله و نیم ساعته نمی‌باشد؟
چنانچه فرقی نباشد به نظر نمی رسد که طبق روال موجود وزارت کشور برای نیم ساعت عقد موقت مجوز صادر نماید آنگاه تکلیف چیست؟ چنانچه تبعه خارجی در هفته 10 بار عقد موقت نماید آیا وزارت کشور در یک هفته 10 بار مجوز صادر کند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اطلاق کلمه «ازدواج» در ماده 1060 قانون مدنی مصوب 1307 و اصلاحات و الحاقات بعدی و ماده 51 قانون حمایت خانواده مصوب 1391/12/1 و نیز ماده 17 قانون منسوخه راجع به ازدواج مصوب 1310/5/23 و اصلاحات بعدی که شامل ازدواج دائم و موقت می‌گردد، ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی اعم از اینکه دائم یا موقت باشد موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت می‌باشد و در صورت ازدواج موقت نیز مدت آن تاثیری در لزوم اخذ مجوز ندارد و آمره بودن قوانین ناظر به احوال شخصیه و لزوم رعایت نظم عمومی نیز موید این نظر است. بنابراین با توجه به ماده 51 قانون حمایت خانواده مصوب 1391/12/1 عمل تبعه خارجه که بدون اخذ اجازه مذکور با زن ایرانی ازدواج کند، جرم محسوب و مستوجب مجازات مقرر در قانون خواهد بود؛ بدیهی است که در خصوص جرایم ارتکابی قبل از لازم الاجرا شدن قانون حمایت خانواده مصوب 1391 با رعایت مقررات ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 اقدام خواهد شد.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1272

مورخ 1395/05/31

تاریخ نظریه: 1395/05/31
شماره نظریه: 7/95/1272
شماره پرونده: 923-66-95

استعلام:

1- نظر به اینکه وظیفه کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری رسیدگی به اختلافات شهرداری است چنانچه پس از صدور قبض عوارض از ناحیه شهرداری و ابلاغ آن به مودی اعتراضی نسبت به قبض از سوی مودی به عمل نیامده باشد و در عین حال مودی از پرداخت عوارض نیز امتناع نماید مورد از موارد اختلاف قابل طرح در کمیسیون ماده 77 جهت صدور رأی می‌باشد و امتناع از پرداخت عوارض به منزله اختلاف است یا اختلافی حاصل نشده و نیاز به طرح موضوع در کمیسیون نبوده و وفق ماده 28 و تبصره های ذیل ماده 13 قانون نوسازی و عمران شهری شهرداری نسبت به وصول عوارض اقدام خواهد شد
در صورتی که مصوبه شورای شهر در خصوص مثلا اخذ عوارض نصب تابلوهای سر درب مغازه ها در هیئت عمومی دیوان عدالت اداری غیر از وحدت رویه نقض شود آیا رعایت نظر هیئت عمومی در سایر شهرها در مورد مشابه لازم الاتباع است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- از آنجائیکه ماده 77 قانون شهرداری تصریح به «اختلاف فیمابین مودّی و شهرداری در مورد عوارض» دارد، لذا در مواردی که اختلاف بین مودّی و شهرداری در خصوص عوارض وجود دارد، ماده 77 قانون مرقوم حاکم است که در این حالت پس از صدور رأی کمیسیون مذکور، اجرائیه ثبتی صادر می‌گردد؛ در حالی که در ما نحن فیه که اختلافی فیمابین مودّی و شهرداری در مورد عوارض وجود ندارد، مقررات عام حاکم است و شهرداری وفق ماده 28 و تبصره های ماده 13 قانون نوسازی و عمران شهری مصوب 1347 با اصلاحات بعدی، برای وصول عوارض، اقدام خواهد نمود.
2- در فرض استعلام، هر شهرداری تابع مصوبات شورای اسلامی شهر خود می‌باشد؛ لیکن چنانچه، بعد از صدور رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال اخذ عوارض نصب تابلوهای سر درب مغازه ها، شوراهای اسلامی هر یک از شهرها بخواهند مبادرت به تصویب مصوبه جدید در خصوص موضوع مذکور نمایند، با عنایت به ماده 92 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 باید مفاد رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری را در مصوبات خود، الزاماً رعایت نمایند.

نظریه مشورتی شماره 7/95/1275

مورخ 1395/05/31

تاریخ نظریه: 1395/05/31
شماره نظریه: 7/95/1275
شماره پرونده: 59-3/1-732

استعلام:

…

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً مطابق ماده 9 قانون اجرای احکام مدنی «در مواردی که ابلاغ اوراق راجع به دعوی طبق ماده 100 قانون آیین دادرسی مدنی (ماده 73 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی) به عمل آمده و تا قبل از صدور اجرائیه، محکوم علیه محل اقامت خود را به دادگاه اعلام نکرده باشد، مفاد اجرائیه یک نوبت به ترتیب مقرر در مواد 118 و 119 این قانون آگهی می‌گردد» بنابراین در فرض سوال، دادگاه با قید عبارت «مجهول المکان» در ستون اقامتگاه محکوم علیه، اجرائیه را یک نوبت آگهی می‌نماید و برای عملیات اجرائی نیازی به ابلاغ یا اخطار دیگری به محکوم علیه نمی‌باشد.
ثانیاً با توجه به ماده 6 قانون اجرای احکام مدنی یکی از مندرجات اجراییه، این است که پرداخت حق اجرا به عهده محکوم علیه می‌باشد. بنابراین، نمی توان این نکته را در اجراییه ننوشت. اما در مواردی که برابر برخی قوانین مانند ذیل ماده 160 قانون یاد شده، محکوم علیه از پرداخت حق اجرا معاف است، قید عبارت فوق الذکر منتفی است.